KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Sygn. akt:
KIO 1319/20
KIO 1322/20
KIO 1325/20
WYROK
z dnia 24 lipca 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie:
Ewa Kisiel
Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 i 21 lipca 2020 roku
w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2020 roku przez:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703) (sygn. akt KIO 1319/20),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą
pod
firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05-800) (sygn. akt KIO
C.
wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) (sygn. akt KIO 1325/20)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej
z siedzibą w Warszawie (02-765)
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
przy udziale:
A.
wykonawcy
BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854),
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Bracia S. W. S. (lider) oraz Concept z siedzibą dla lidera w Warszawie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą
pod
firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05-800),
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1319/20 po stronie zamawiaj
ącego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Bracia S. W. S. (lider) oraz Concept z siedzibą dla lidera w Warszawie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703),
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1322/20 po stronie zamawiaj
ącego,
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Bracia S. W. S. (lider) oraz Concept z siedzibą dla lidera w Warszawie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1325
/20 po stronie zamawiającego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w
składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703),
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1325/20 po
stronie odwołującego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą
pod
firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05-800),
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
KIO 1325/20 po stronie odwołującego
orzeka:
A.
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1319/20 w zakresie zarzutu
bezpodstawnego
odrzucenia
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider)
oraz Z.
Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703)
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty tych wykonawców oraz ponowienie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ich oferty;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
B.
uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1322/20 w zakresie zarzutu
zaniechania udostępnienia wyjaśnień z dnia 15 maja 2020 r. wraz z załącznikami
złożonych zamawiającemu przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider)
oraz Z.
Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703) i
nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz
udostępnienie wykonawcom tych wyjaśnień;
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
C.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1325/20,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej
z siedzibą w Warszawie (02-765) [sygn. akt KIO 1319/20] oraz wykonawcę BIT S.A.
z siedzibą w Warszawie (00-854) [sygn. akt KIO 1325/20] i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), w tym:
kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Korporacja Wschód Sp. z o.o. (lider) oraz Z. Sport Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera w Warszawie (04-703) tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO
kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P., prowadzący działalność gospodarczą
pod
firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera w Pruszkowie (05-800) tytułem wpisu od
odwołania (sygn. akt KIO 1322/20),
kwotę 15 000 zł 00 gr (słowie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) tytułem wpisu od odwołania
(sygn. akt KIO 1325/20),
zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą
w Warszawie (02-765) [sygn. akt KIO 1319/20 i KIO 1322/20] oraz od wykonawcy
BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) [sygn. akt KIO 1325/20] kwotę
40 800 z
ł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy osiemset złotych), w tym:
zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą
w Warszawie (02-765) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udz
ielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód
Sp. z o.o. (lider) oraz Z.
Sport Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w
Warszawie (04-703)
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt
KIO 1319/20),
zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą
w Warszawie (02-765) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. z siedzibą dla lidera
w Pruszkowie (05-800)
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych) tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO
zasądza od wykonawcy BIT S.A. z siedzibą w Warszawie (00-854) na rzecz
zamawiającego Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t
.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
U z a s a d n i e n i e
sprawa KIO 1319/20
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę
przewoźnych jednostek nadzoru” (dalej „PJN”), prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego przez
Komendę Główną Straży Granicznej (dalej „zamawiający”) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Korporacja Wschód
Sp. z o.o. oraz Z. Sport Sp. z o.o.
(dalej „konsorcjum Z.”) wnieśli odwołanie, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) (dalej „ustawa Pzp”):
1. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty konsorcjum Z.
z uwagi na n
iezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), podczas gdy typ pojazdu po zabudowie jest dowolnie
określany przez producenta tego pojazdu, a konsorcjum Z. było uprawnione do
posługiwania się na tę potrzebę kodem „TOYOTA",
art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze, poprzez nieskorzystanie przez zamawiającego
z procedury wyjaśnień w zakresie oferty konsorcjum Z. dotyczącej oznaczenia typu
pojazdu po zabudowie, jeśli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości,
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, poprzez niezgodne z powyższymi regulacjami
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: Bracia S. W. S. oraz Concept (dalej
„przystępujący BSC”) i uznanie, że treść złożonej oferty odpowiadała wymaganiom
treści SIWZ, podczas gdy treść oferty przystępującego BSC tych wymogów nie
spełniała, ponieważ wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wskazał nazwę producenta
oraz typ pojazdu po za
budowie, a także zaznaczył nieprawidłowo w część II
pkt. A JEDZ
w miejscu odpowiedzi na pytanie „czy wykonawca jest wpisany do
urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne
zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)"
odpowiedź „Tak", podczas gdy w tej części powinien odpowiedzieć „nie dotyczy",
art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 82 ust. 3, poprzez niezgodne z powyższymi regulacjami
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT S.A.
(dalej „wykonawca BIT”) i uznanie,
że treść złożonej oferty odpowiadała wymaganiom treści SIWZ, podczas gdy
wykonawca BIT w sposób nieprawidłowy wskazał nazwę producenta oraz typ pojazdu
po zabudowie w pkt 4 F
ormularza ofertowego, co miało istotny wpływ na wynik
po
stępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego rozważenia oferty wykonawcy BIT
w ramach postępowania przetargowego i wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty,
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
5. art. 7 ust. 1 i 3 poprzez:
(i)
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
przejawiający się w odrzuceniu oferty konsorcjum Z. przy równoczesnym zaniechaniu
odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego BSC i wykonawcę BIT, pomimo, że w
spo
sób nieprawidłowy wskazali nazwę producenta i typu pojazdu po zabudowie,
(ii)
brak przejrzystości w ocenie ofert – dowolną zmianę podstaw prawnych swojego
rozstrzygnięcia (zmiana podstawy decyzji z dnia 26 maja 2020 r. na podstawę wskazaną
w decyzji z dnia 3 czerwca 2020 r.), co spowodowało dowolny dobór podstawy prawnej
rozstrzygnięcia dla potrzeb wyboru oferty przystępującego BSC, preferowanego przez
zamawiającego i odrzucenia ofert bardziej korzystnych,
(iii)
zaniechanie odniesienia się do treści zarzutów konsorcjum Z. do treści oferty
przystępującego BSC z dnia 20 maja 2020 r. oraz do treści zarzutów konsorcjum Z. w
piśmie Nr 90/20 z dnia 7 maja 2020 r.,
art. 38 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez opublikowanie przez zamawiającego pisma
z odpowiedziami na zapytania do treści SIWZ w dniu 2 kwietnia 2020 r. bez uprzedniego
usunięcia nagłówka pisma, ujawniającego, że źródłem zapytania było konsorcjum Z.,
podczas gdy obowiązkiem zamawiającego było udostępnienie treści zapytań wraz z
wyjaśnieniami bez ujawniania źródła zapytania, co skutkowało naruszeniem przez
zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji,
a w konsekwencji doprowadziło do dokonania w dniu
3 czerwca 2020 r. zaskarżonej czynności naruszającej uczciwą konkurencję,
art. 29 ust. 1 i 2, poprzez brak wskazania w SIWZ podstawy prawnej postępowania,
która to podstawa została dowolnie wskazana dopiero w czynności zamawiającego
z dnia 26 maja 2020 r., a następnie dowolnie zmieniona czynnością zamawiającego
z dnia 3 czerwca 2020 r., które to działanie miało na celu odrzucenie oferty konsorcjum
Z.,
art. 91 ust. 1 i 2, poprzez naruszenie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty przy
wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego BSC zamiast oferty konsorcjum
Z.
, podczas gdy poprawne przeprowadzenie postępowania powinno doprowadzić,
według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ, do wyboru oferty konsorcjum Z. jako
najkorzystniejszej,
art. 96 ust. 1 pkt. 7 i ust. 2 oraz § 2 ust. 2 i § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r., Dz. U. z dnia 28 lipca 2016 r. poz. 1128) (dalej
„rozporządzenie”), poprzez:
i.
zaniechanie odniesieni
a się w protokole postępowania do treści zarzutów konsorcjum Z.
co do treści oferty przystępującego BSC z dnia 20 maja 2020 r., co
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
w konsekwencji doprowadziło do dokonania zaskarżonej czynności naruszającej
uczciwą konkurencję,
ii.
sporządzenie protokołu niepełnego, a także niezgodnego z obowiązującym Wzorem
protokołu stanowiącym Załącznik do rozporządzenia,
10. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie
podania właściwej podstawy odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. (lider) oraz M. P.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. (dalej „konsorcjum Siltec”)
i wykonawcy Works 11
Sp. z o.o. (dalej „wykonawca „Works”) pomimo, że zamawiający
posiadał informację o nieprawidłowościach obydwu ofert,
11. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie precyzyjnego
wskazania w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty konsorcjum Z., że
w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, w pkt. 4 zamawiający
wymagał podania informacji o pojeździe po zabudowie, a nie o „pojeździe" w ogólności.
W razie nieprzyjęcia zasadności zarzutu nr 1, konsorcjum Z. zarzuciło zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp (zarzut ewentualny):
12. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze, poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie konsorcjum Z.
innych niż pisarskie i rachunkowe, omyłek
w zakresie doprecyzowania oznaczenia typu pojazdu po zabudowie, co nie
spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty, a tym samym było, zgodnie z ustawą
Pzp, nie tylko dopuszczalne, ale również wymagane,
W razie nieprzyj
ęcia zasadności zarzutu nr 1, a przyjęcia zasadności zarzutu nr 12
zarówno odnośnie do oferty konsorcjum Z., jak i innych oferentów konsorcjum Z. zarzuciło
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp (zarzut ewentualny):
13. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze, poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie konsorcjum Z.
, jak i innych oferentów innych niż pisarskie
i rachunkowe, omyłek w zakresie doprecyzowania oznaczenia typu pojazdu po
zabudowie co nie spowodow
ałoby istotnych zmian w treści oferty, a tym samym było,
zgodnie z ustawą Pzp, nie tylko dopuszczalne, ale również wymagane.
W razie nieprzyjęcia zasadności zarzutów nr 1, 12 i 13 konsorcjum Z. zarzuciło
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp (zarzuty ewentualne):
art. 93 ust 1 pkt 1, poprzez dokonanie oceny złożonych ofert i wybór oferty
przystępującego BSC jako oferty najkorzystniejszej w następstwie niedostrzeżenia
podstaw do odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego BSC i wykonawcę BIT,
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
podczas gdy skutkiem prawidłowo przeprowadzonego postępowania powinno być
unieważnienie postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, co
miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego
wyboru ofer
ty niesłusznie uznanej za najkorzystniejszą;
art. 93 ust. 1 pkt 7, poprzez brak odrzucenia oferty przystępującego BSC i wykonawcy
BIT pomimo, iż oferty te obarczone były niepodlegającą usunięcia wadą (błędne
wskazanie producenta i typu w ofercie) co skutko
wało tym, że postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Konsorcjum Z.
zarzuciło także zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17, poprzez
zaniechanie wykluczenia wszystkich, poza konsorcjum Z.
, wykonawców pomimo
nieprawidłowości w oświadczeniach tych wykonawców wskazanym w zarzutach 3, 4 i 10.
Konsorcjum Z.
wniosło o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i
wyboru jego ofer
ty jako najkorzystniejszej, ewentualnie unieważnienie postępowania
(w przypadku stwierdzenia podstaw do odrzucenia wszystkich ofert).
Konsorcjum wniosło także o:
dopuszczenie wniosków dowodowych zawartych w dokumentacji przetargowej oraz
przedłożonych w trakcie rozprawy,
zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego,
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki samochodowej na
okoliczność czy: (i) poprzez zabudowę pojazdu bazowego zgodnie z SIWZ zmianie
ulega typ pojazdu względem pojazdu bazowego; (ii) czy typ pojazdu po zabudowie
dokonanej zgodnie z SIWZ (pojazdu skompletowanego) określa producent pojazdu po
zabudowie, i czy co do tego określenia producent pojazdu po zabudowie ma dowolność;
wyznaczenie i przeprowadzenie rozprawy,
wyłączenie z udziału w rozprawie przystępujących ze względu na to, że w trakcie
rozprawy będą podnoszone informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
konsorcjum Z..
Konsorcjum podkreśliło konieczność rozróżnienia znaczeń: pojazd bazowy oraz pojazd
po zabudowie, wskazując że pojazd bazowy to pojazd katalogowy, powszechnie dostępny na
rynku, na bazie którego produkowany jest przez innego producenta nowy pojazd, zaś pojazd po
zabudowie to docelowy przedmiot zamówienia, tj. wyprodukowany jako nowy pojazd zgodnie
z wymaganiami SIWZ.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Wskazało, że pojazdy te mają różnych producentów – pojazd bazowy z nadwoziem typu
pick-
up spełniający wymagania zamawiającego jest zakupywany u producenta danej marki i to
ten producent nadaje typ danego pojazdu bazowego, natomiast producentem pojazdu po
zabudowie jest z reguły inny podmiot, tj. podmiot, który dokonuje zabudowy specjalnej.
Oświadczyło, że producentem pojazdu po zabudowie konsorcjum Z. jest Z. Sport Sp. z
o. o.
, jak zostało wskazane w pkt. 4 oferty tego konsorcjum.
Zdaniem konsorcjum Z.
gdyby zamawiający chciał przeprowadzić postępowanie
w sposób zgodny z ustawą Pzp, to jest przejrzysty, mógł, podobnie jak zrobił to w roku 2018
(10/BF/BTiZ/18),
wymagać podania typu pojazdu bazowego, a nie typu pojazdu po zabudowie.
Zaznaczyło, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty konsorcjum zamawiający
posłużył się nieprecyzyjnym sformułowaniem, że wymagał podania informacji o „pojeździe",
zamiast „o pojeździe po zabudowie”.
W odniesieniu do bezpodstawnego do odrzucenia jego oferty konsorcjum Z.
podkreślił,
że podawane przez wykonawców informacje miały dotyczyć oferowanego „pojazdu po
zabudowie”.
Wskazało, że typ pojazdu bazowego oraz typ pojazdu po zabudowie to dwa odrębne
typy pojazdów w rozumieniu:
zarówno art. 3 pkt 17 Dyrektywy 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
5 września 2007 r. ustanawiającej ramy dla homologacji pojazdów silnikowych i ich
przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do
tych pojazdów z dnia 5 września 2007 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 263, str. 1, ze zm.) [dyrektywa
2007/46/WE] oraz art. 2 pkt 78 Prawa o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r.
(t.j. Dz
.U. z 2020 r. poz. 110, ze zm.), tj. w stanie prawnym obowiązującym do dnia
31 sierpnia 2020 r., jak i
art. 3 pkt 32 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia
30 maja 2018 r. w sprawie homologacj
i i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich
przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych
przeznaczonych do tych pojazdów, zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 715/2007
i (WE) nr 595/2009 oraz uchylającego dyrektywę 2007/46/WE z dnia 30 maja 2018 r.
(Dz.Urz.UE.L Nr 151, str. 1, ze zm.), tj. w stanie prawnym obowiązującym od dnia
1 września 2020 r. (rozporządzenie 2018/858).
Stwierdziło, że zgodnie z dyrektywą 2007/46/WE (przywołaną przez zamawiającego) to
„producent przypisuje każdemu typowi, wariantowi i wersji pojazdu kod alfanumeryczny
składający się z rzymskich liter lub cyfr arabskich” (załącznik U część B pkt 7.3.1 dyrektywy
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
2007/46/WE).
Stwierdził dalej, że analogiczna regulacja znajduje się w rozporządzeniu
2018/858, które zastąpi dyrektywą 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
5 września 2007 r. od dnia 1 września 2020 r., a będzie miało zastosowanie do homologacji
pojazdów od dnia 5 lipca 2020 r. (Artykułu 91) – Załącznik 1 CZĘŚĆ B pkt. 7.3.1. stanowi
bowiem analogicznie:
„Producent przypisuje każdemu typowi pojazdu, wariantowi i wersji kod
alfanumeryczny składający się z rzymskich liter lub cyfr arabskich."
Na powyższej podstawie uznało, że jako producent pojazdu po zabudowie był
zobowiązany do nadania nowego oznaczenia typu dla pojazdu po zabudowie.
Podało, że producent pojazdu po zabudowie ma przy tym dowolność w nadawaniu
oznaczeń – konsorcjum mogło oznaczyć typ pojazdu po zabudowie kodem „TOYOTA".
Oceniło, że zamawiającemu nie przysługuje uprawnienie do podejmowania czynności
służących ochronie prawa ochronnego na znak towarowych podmiotu trzeciego, wskazując że
zgodnie z art. 296 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U.
z 2020 r. poz. 286) ewentualne roszczenia przeciwko osobie naruszającej prawo ochronne na
znak towarowy może podnosić jedynie osoba, której prawo ochronne przysługuje lub osoba,
której ustawa na to zezwala (np. licencjobiorca wyłączny, zastawnik czy użytkownik).
Konsorcjum Z.
stanęło na stanowisku, że zamawiający nie jest upoważniony do
kontrolowania, czy oznaczenie typu pojazdu nadane przez producenta pojazdu po zabudowie
stanowi zastrzeżony znak towarowy należący do innego podmiotu, a odrzucenie oferty
konsorcjum Z.
z powołaniem się na ww. okoliczność jest oczywiście bezprawne i nie znajduje
uzasadnienia.
Zdaniem konsorcjum Z.
w celu jeszcze większego utrudnienia analizy i oceny swoich
decyzji zamawiający wprowadził do uzasadnienia podstawy odrzucenia ofert przepisy unijne nie
mające związku z niniejszym postępowaniem, bowiem odnoszące się do pojazdów o
podwoziu samonośnym, a po stwierdzeniu, że argument ten jest nietrafiony jak również, że
przywołana podstawa prawna nie weszła jeszcze w życie, zamawiający przytoczył regulację
prawną, której okres ważności upłynie dnia 30 sierpnia 2020 r., tj. przed terminem dostawy.
Uznało, że trudno doszukać się w takim sposobie postępowania zamawiającego
zgodności z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podsumowało, że odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione i naruszało art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, a konsorcjum to, jako producent pojazdu po zabudowie, było upoważnione do
dowolnego oznaczenia oferowanego typu pojazdu
– wskazanie w pkt. 4 Formularza ofertowego
kodu „TOYOTA" czyniło zadość wymaganiu wpisania typu pojazdu przez wykonawcę, a tym
samym treść złożonej przez konsorcjum Z. oferty była zgodna z treścią SIWZ.
Cytując brzmienia art. 87 ust 2 pkt 3, podniósł, że to właśnie na podstawie drugiej części
tego przepisu zamawiający był zobligowany poprawić „3) inne omyłki polegające na
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty", jeżeli jego zdaniem takie omyłki wystąpiły.
W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego BSC albo wykluczenia
tego wykonawcy z powodu braku wskazania producenta pojazdu bazowego konsorcjum Z.
uznało, że oferta tego wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ – w ofercie podano „Ford, typ 2
AB, model Ranger",
a słowo „Ford" nie jest nazwą żadnego z producentów pojazdów, w
związku z czym nie daje możliwości identyfikacji żadnego z nich i brak ten nie podlega
uzupełnieniu.
Uzupełniło, że ani producent o nazwie Ford Polska sp. z o.o., ani producent o nazwie
Ford Motor Company of Australia Limited nie ma w swojej ofercie pojazdu po zabudowie
zgodnego z wymogami SIWZ.
W ocenie konsorcjum Z.
skoro treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ,
a Formularz ofertowy st
anowi część SIWZ (jako jego załącznik), to oferta powinna mieć
wszystkie wskazane elementy wskazane w Formularzu.
Powołało się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły w sprawie o sygn. akt
KIO KIO 620/16), zgodnie z którym: „Złożenie oferty bez podania nazwy producenta
oferowanego przedmiotu zamówienia, jeżeli zamawiający żądał podania nazwy producenta
w ofercie, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp"
Jednocześnie konsorcjum Z. podniosło, że nie ma możliwości uzupełnienia braku co do
wskazania producenta w drodze wyjaśnień wykonawcy po terminie złożenia ofert, bowiem
uzupełnienie przedmiotowo istotnych elementów oferty, w odpowiedzi na wezwanie,
stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp – oznaczałoby to w istocie zmianę treści oferty
w wyniku przeprowadzenia niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
W odniesieniu do braku wskazania typu pojazdu po zabudowie przez przystępującego
BSC konsorcjum Z.
podniosło także, że typ pojazdu bazowego marki Ford wskazany
w pkt. 4 oferty przystępującego BSC, tj. typ 2 AB jest powszechnym typem pojazdu bazowego
marki Ford, co
– zdaniem konsorcjum Z. – oznacza, że tym samym nie może być typem
pojazdu po zabudowie, p
onieważ po zabudowie dochodzi do zmiany typu pojazdu.
Wedle wiedzy konsorcjum Z.
producent pojazdu po zabudowie ma dowolność
w oznaczeniu typu tego pojazdu, ale nie może powielać oznaczenia typu pojazdu bazowego,
jeśli obydwa pojazdy należą do innych typów wobec czego podanie przez przystępującego BSC
typu pojazdu po zabudowie tożsamego z typem pojazdu bazowego jest błędem.
W odniesieniu do błędu w JEDZ przystępującego BSC konsorcjum Z. wskazało, że
oferta przystępującego BSC winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż w część II A JEDZ
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
w miejscu odpowiedzi na pytanie
„czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu
zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach
krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)" konsorcjum BSC powinno odpowiedzieć „nie
dotyczy",
a nie zaznaczyć odpowiedź „Tak", a to z tego powodu, że Polski ustawodawca nie
skorzystał z możliwości ustanowienia, na podstawie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2
014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014, str. 65), urzędowych wykazów
zatwierdzonych wykonawców, a tym samym polscy wykonawcy w tej podsekcji zaznaczają
opcję „Nie dotyczy" i pozostawiają dalszą część podsekcji niewypełnioną.
Uzupełniło, że jest to zgodne z instrukcją wypełnienia tej części JEDZ na stronie Urzędu
Zamówień Publicznych.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wiedzy zamawiającego o podstawie do
odrzucenia
ofert: przystępującego BSC, jak konsorcjum Siltec i wykonawcy Works konsorcjum
podało, że pismem z dnia 20 maja 2020 r., a wcześniej pismem z dnia 7 maja 2020 r.
poinformowało zamawiającego o błędnym wskazaniu producenta pojazdu po zabudowie przez
ww. przy
stępującego, jak również przez konsorcjum Siltec i wykonawcę Works, jak i skutkach
takiej treści ofert, tj. konieczności ich odrzucenia.
Podało, że powyższe nie zostało uwzględnione przez zamawiającego, tj. zamawiający
nie odrzucił oferty przystępującego BSC, choć był do tego zobowiązany na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Podnio
sło nadto, że odrzucając oferty: konsorcjum Siltec i wykonawcy Works
zamawiający nie przywołał właściwej podstawy prawnej.
Stwierdziło, że zgodnie z art. 24 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podsumowało, że powyższe nieprawidłowości w oświadczeniach przystępującego BSC
powinny skutkować wykluczeniem tego wykonawcy, bowiem wprowadziły zamawiającego
w błąd mający istotne znaczenie dla wyniku postępowania.
W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BIT albo wykluczenia tego
wykonawcy konsorcjum Z.
podniosło, że oferta ta nie odpowiadała treści SIWZ, poprzez brak
wskazania w pkt. 4 Formularza oferty, zgodnie z jego wymaganiami, producenta pojazdu po
zabudowie
– wykonawca BIT wskazał następujące dane producenta pojazdu po zabudowie:
TOYOTA HILUX AN1P (EU, N) Toyota Motor Europe.
W ocenie konsorcjum Z.
wykonawca BIT błędnie wskazał zarówno producenta, jak i typ
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
pojazdu po zabudowie
– wskazanie producenta, poprzez „Toyota Motor Europe" nie jest
wskazaniem producenta z odpowiedniej pełnej nazwy, w rezultacie czego nie wiadomo, o jaki
podmiot chodzi. Odwołało się do argumentacji dotyczącej przystępującego BSC co do
oznaczenia producenta pojazdu po zabudowie
– brak prawidłowego wskazania producenta
pojazdu po zabudowie powoduje nieusuwalna wadę oferty wykonawcy BIT.
Uzupełniło, że żadna spółka koncernu Toyota nie jest producentem i nie posiada
w ofercie fabrycznego pojazdu
– przewoźna jednostka nadzoru typ/model TOYOTA HILUX
AN1P, a w ofercie posiada jedynie pojazdy bazowe TOYOTA HILUX.
Podsumowało, że brak podania prawidłowego typu i modelu pojazdu po zabudowie,
poprzez podanie modelu i typu pojazdu
bazowego, podlegającego dopiero ewentualnej
zabudowie jest nieusuwalną wadą oferty nie podlegającą uzupełnieniu, a więc i z tego powodu
oferta wykonawcy BIT powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie ewentualnych podstaw do wykluczenia powołał się na wcześniej
prezentowaną już argumentację.
W odniesieniu do naruszenie przez zamawiającego zasady przejrzystości podał, że
3 czerwca 2020 r. zamawiający wystosował do niego ponowne zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a to w związku z powzięciem informacji dotyczącej terminu stosowania
„Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia 30.05.2018 r.
w sprawi
e homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych (...)" przywołanego w poprzedniej
ocenie ofert z dnia 26 maja 2020 r.
Podkreśliło, że w uzasadnieniu wyboru z 3 czerwca 2020 r. zamawiający powołał się na
inną podstawę prawną, co w ocenie konsorcjum Z. oznacza, że zamawiający w sposób dowolny
stosuje podstawę prawną, byle tylko uzasadnić bezpodstawne odrzucenie jego oferty, tym
bardziej, że podstawy prawnej, wskazanej w rozstrzygnięciach z 26 maja 2020 r.
i 3 czerwca 2020 r. n
ie ujawnił w treści SIWZ.
Stwierdziło, że skutkowało to brakiem przejrzystości kryteriów postępowania.
Podkreślając, że różnice do wejścia w życie obu aktów i ich obowiązywania podniosło,
że nie jest jasne, czy kryteria oceny ofert przyjmowane przez zamawiającego od początku
postępowania, opierały się na stanie prawnym aktualnym na dzień złożenia ofert, czy też na
dzień dostawy przedmiotu zamówienia.
Podsumowało, że powyższe skutkuje brakiem precyzyjności i jasności reguł
postępowania przetargowego i naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podnio
sło także, że sporządzony przez zamawiającego protokół jest niepełny
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
i w związku z tym niezgodny z obowiązującym Wzorem protokołu stanowiącym Załącznik do
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., ponieważ zgodnie z § 2 ust. 2 oraz
§ 2 ust. 2 pkt 2 tego rozporządzenia oraz art. 96 ust. 2 ustawy Pzp protokół „powinien posiadać
załączone „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o którym mowa
w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez
Zamawiającego i Wykonawców oraz umowę w sprawie zamówienia publicznego a ponadto –
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz poprawiania omyłek w ofercie
(pkt 16 i pkt 27 wzoru protokołu)””.
Stwierdziło, że protokół takich wymaganych załączników nie zawiera, ponieważ z pisma
zamawiającego Nr KG-BF-ZP.3710.5.2020 z 09.06.2020 r. wynika, że dokumentacja
postępowania jest kompletna. Jednocześnie stwierdził, że w dokumentacji przetargowej
dokumenty te istnieją więc powinny zostać załączone do protokołu.
W ocenie konsorcjum Z.
zasada przejrzystości została naruszona poprzez brak
ujawnienia w stosownych protokołach oceny zastrzeżeń wskazanych przez to konsorcjum co do
ofert przystępującego BSC, konsorcjum Siltec i wykonawców BIT oraz Works oraz brak jasności
podstaw prawnych postępowania i wskutek powyższego jasności wymagań co do treści oferty,
co doprowadziło do zachwiania zasady konkurencyjności i wyboru oferty, która powinna ulec
odrzuceniu.
W odniesieniu do ujawnienia autora pytania konsorcjum Z.
podało, że zamawiający w
piśmie „Odpowiedzi na pytania wraz z modyfikacją SIWZ" opublikowanym 2
kwietnia 2020 r. o
godz. 13:39 na portalu SMARTPZP, do którego dostęp mieli wszyscy
potencjalni wykonawcy, zaniechał usunięcia nagłówka, ujawniającego, że nadawcą zapytań
było konsorcjum Z..
Wskazało, że ujawnienie przez zamawiającego źródła zapytania stanowi naruszenie
art. 38 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ – zdaniem konsorcjum Z. – nie ulega
wątpliwości, że uprzednie usunięcie przez zamawiającego danych potencjalnego wykonawcy,
który jest nadawcą zapytań do treści SIWZ, jest istotne z punktu widzenia obowiązku
zapewnienia uczciwej konkurencji.
Stanęło na stanowisku, że czynność zamawiającego skutkowała nie tylko naruszeniem
obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, ale również naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
w postępowaniu.
Zauważyło, że zamawiający otrzymał zapytania do treści SIWZ nie tylko od konsorcjum
Z.
, ale również od innych potencjalnych wykonawców, natomiast do ujawnienia źródła zapytania
doszło wyłącznie w stosunku do zapytań sformułowanych przez konsorcjum Z..
Uznało, że ujawnienie go jako źródła zapytania umożliwiło innym oferentom
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
przewidzenie treści jego oferty, w tym jaki pojazd bazowy może on zaoferować, a tym samym
skonstruowanie swoje oferty jako bardziej konkurencyjnej.
Powołało się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2011 r. zapadły
w sprawie o sygn. akt KIO 928/11, zgodnie z którym: „Pozostali oferenci, w związku ze
s
zczegółowością pytań zadanych przez odwołującego; uzyskali zatem faktyczną wiedzę
w przedmiocie kształtu i warunków oferty odwołującego, [...] Wiedza bowiem pozostałych
oferentów o zakresie oferty Odwołującego pozwala na korzystniejsze skonstruowanie ofert
przez pozostałych oferentów."
Skonstatowało, że wiedza o powyższych aspektach oferty konsorcjum Z. wskazuje na
możliwość przewidzenia treści jego oferty, a tym samym wyboru innej oferty jako
najkorzystniejszej.
Konsorcjum Z. ws
kazało, że nawet gdyby przyjąć, (co kwestionuje), że typ pojazdu
został uznany przez zamawiającego jako zawierający omyłkę polegającą na niezgodności oferty
z SIWZ to zamawiający powinien był potraktować ją jako omyłkę, która powinna była zostać
poddana po
prawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako omyłka nie powodującą
istotnych zmian w treści oferty.
Uzupełniło, że w przypadku wątpliwości zamawiający mógł skorzystać dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Stwierdziło, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia
z wykonawcą wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nawet po uzyskaniu przez
zamawiającego informacji z innych źródeł.
Oceniło, że w przypadku jego oferty co do typu pojazdu po zabudowie, omyłka miała
charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów.
Konsorcjum Z.
wskazało, że brak uzyskania wyjaśnienia w tym zakresie stanowił
naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– uzyskując stosowane wyjaśnienia, zamawiający może
dopiero oc
enić, czy poprawa spowoduje istotną zmianę w treści oferty.
Zdaniem konsorcjum Z. ewentualne korekty w zakresie typu pojazdu po zabudowie nie
spowodowałyby zmiany treści oferty, tj. przedmiot oferty i zakres świadczenia konsorcjum Z.
pozostawał taki sam.
Na wypadek nieprzyjęcia przez Izbę zasadności zarzutów nr 1, 12 i 13 odwołania
konsorcjum Z.
uznało za celowe i konieczne zgłoszenie zarzutów nr 14 i 15 odwołania.
Podnio
sło, że z uwagi na istotne uchybienia pozostałych ofert, skutkiem prawidłowo
przepr
owadzonego postępowania powinno być unieważnienie przedmiotowego postępowania
z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, co miało istotny wpływ na wynik
postępowania, ponieważ doprowadziło do błędnego wyboru oferty niesłusznie uznanej za
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
na
jkorzystniejszą.
Uznało, że w obecnym stanie rzeczy postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego wskutek wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie odpowiada
wymaganiom treści SIWZ.
Jeżeli bowiem przyjąć – wywodziło konsorcjum Z. – że jego oferta jest obarczona wadą,
której zamawiający nie mógł naprawić, to w takim stanie rzeczy postępowanie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co powinno skutkować unieważnieniem
postępowania.
sprawa KIO 1322/20
W tym samym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o u
dzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Siltec Sp. z o.o. oraz M. P., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P. (dalej „konsorcjum Siltec”), zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 i 3, p
oprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości,
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny
z ustawą Pzp,
2. art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993r. (t.j. z dnia
16 ma
ja 2019 r. ze zm.), poprzez zaniechanie udostępnienia konsorcjum Siltec
wyjaśnień złożonych przez wykonawców „konsorcjum Z.) na wezwanie zamawiającego
z dnia 12 maja 2020 r., pomimo, iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek do
uznania ich za taje
mnicę przedsiębiorstwa, a konsorcjum Z. nie wykazało zasadności
dokonanego zastrzeżenia,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Z.
z postępowania pomimo, iż nie wykazało spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez jego niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia konsorcjum Z.
z postępowania pomimo, iż:
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wymagania
postawione wykonawcom
lub
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego
decyzje w zakresie warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3, poprzez zaniechanie
odrzucenia
oferty
konsorcjum
Z.
pomimo,
iż
winno
być
wykluczone
z postępowania,
art. 87 ust. 1, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Siltec do wyjaśnienia treści
oferty w sytuacji, gdy brak tych wyjaśnień doprowadził do odrzucenia oferty konsorcjum
Siltec,
7. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez niezasadne odrzucenie oferty konsorcjum Z.
pomimo, iż
treść oferty jest zgodna z SIWZ,
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez konsorcjum BSC i konsorcjum Z. pomimo tego, iż treść tych ofert nie
odpowiada treści SIWZ,
art. 89 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Z.
pomimo tego, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Z.
pomimo
tego, iż konsorcjum winno być wykluczone z postępowania.
art. 91 ust. 1, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny
z ustawą Pzp i SIWZ,
art. 92 ust. 1 pkt 3, poprzez zaniechanie podania wszystkich ww. powodów odrzucenia
oferty konsorcjum Z..
Konsorcjum Siltec wniosło o przeprowadzenie dowodów z Protokołu postępowania wraz
z załącznikami, a w szczególności z SIWZ wraz z jej modyfikacjami i wyjaśnieniami, oferty
konsorcjum Z.
oraz pism złożonych po terminie składania ofert, a w szczególności wyjaśnień
złożonych w toku postępowania, oferty złożonej przez konsorcjum BSC oraz pism złożonych po
terminie składania ofert, a także dokumentów przedstawionych na rozprawie.
Konsorcjum Siltec wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu,
4. odrzucenie oferty konsorcjum BSC,
5. utrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum Z.
i uzupełnienie informacji
o powodach odrzucenia tej oferty,
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
uznania oferty konsorcjum Siltec za najkorzystniejszą.
Konsorcjum Siltec stanęło na stanowisku, że zamawiający dokonał nieuzasadnionej
i niedopuszczalnej reinterpretacji SIWZ, co doprowadziło go do mylnego przekonania
o konieczności odrzucenia jego oferty.
Podniosło, że zamawiający w SIWZ nie powoływał się na żadne rozporządzenie co do
rozumienia typu pojazdu oraz, że przywołana przez zamawiającego „definicja” typu nie da się
zastosować do wypełnienia formularza oferty, gdyż mówi jedynie o tym, iż typ obejmuje
samochody o wspólnych cechach.
Oc
eniło, że opis w pkt. 4 jego Formularza ofertowego jest kompletny i wystarczający do
zdefiniowania oferowanego pojazdu.
Stwierdziło, że żaden producent samochodów nie produkuje seryjnie pojazdów
o cechach wymaganych przez zama
wiającego – pojazdy te powstają poprzez zabudowę
pojazdów bazowych, to pojazd bazowy w wyniku dokonywanych modyfikacji nabywa cech
pożądanych przez zamawiającego tak co do parametrów jezdnych np. prześwit, jak
i wyposażenia np. wyciągarka czy kamera.
Wskazało, że zamawiający posługuje się słowem „pojazd” w odniesieniu do nośnika
czyli pojazdu bazowego i wszystkich elementów wyposażenia, co oznacza, że w pkt 4
Formularza oferty należało podać dane samochodu bazowego [pkt II.A.L14 Opisu Przedmiotu
Z
amówienia (dalej „OPZ”) str. 7] – „Wykonawca musi posiadać zezwolenie od Producenta
pojazdu bazowego lub Generalnego importera w Polsce do dokonywania zabudowy/zmian
konstrukcyjnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na pojazd bazowy celem
spełnienia wymagań Zamawiającego.)
W ocenie konsorcjum Siltec
z przywołanego fragmentu SIWZ wynika, że:
zamawiający a priori zakłada, że na PJN będzie przebudowany inny pojazd (pojazd
bazowy),
wykonawca musi wykonać zabudowę i zmiany konstrukcyjne wedle technologii
producenta samochodu bazowego,
zabudowa i zmiany konstrukcyjne nie mogą skutkować utratą gwarancji udzielaną przez
producenta samochodu bazowego.
Podkreśliło, że zamawiający w OPZ rozróżnia wymagania dla pojazdu bazowego i dla
pojazdu po zabudowie.
Wskazało, że w odniesieniu do pojazdu bazowego zamawiający wymagał, aby spełniał
warunki techniczne obowiązujące w RP, potwierdzone świadectwem homologacji typu WE
pojazdu lub świadectwem homologacji typu pojazdu oraz wymagał dołączenia do oferty
przykładowego świadectwa (...) zawierającym dane (...) pojazdu bazowego (...), potwierdzające
spełnienie przez oferowaną wersję pojazdu bazowego wymaganych warunków technicznych.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Na powyższej podstawie uznało, że zamawiający musi mieć informacje na temat
samochodu bazowego choćby po to, by zweryfikować spełnienie wymagań dotyczących co
najmniej:
posiadania przez wykonawcę dostępu do technologii producenta samochodu bazowego,
czyli musi wiedzieć kto jest tym producentem,
wykonania przez wykonawcę zabudowy i dokonania zmian konstrukcyjnych bez utraty
gwarancji udzielanej przez producenta samochodu bazowego.
Podkreśliło, że wymóg co do gwarancji jest niezależny od innych wymagań dotyczących
gwarancji m.in. wymagania dotyczącego gwarancji na cały pojazd tj. nośnik i wszystkie
elementy wyposażenia oraz wymagania co do warunków serwisowania nośnika oraz, że w OPZ
w opisie pojazdu po zabudowie zamawiający nie posługuje się pojęciem pick-up choć określa
parametry techniczne vide pkt B.VII. OPZ.
Stwierdziło na powyższej podstawie, że w pkt. 4 Formularza oferty każdy wykonawca
musiał oświadczyć, iż oferuje nośnik opisany poprzez podanie typu, modelu i producenta
pojazdu, który po dokonanej zabudowie będzie PJN-em spełniającym wymagania
zamawiającego – w pkt 4 należało podać dane pojazdu bazowego (nośnika).
Podniosło, co do wskazania przez zamawiającego, że błędnym jest określenie typu
poprzez wskazanie, iż jest to pick-up, że uszło uwadze zamawiającego, iż wcześniej posługiwał
się słowem pick-up na określenie typu nadwozia pojazdu (pkt II.B.II pkt 1 OPZ, pismo z 5 maja
2020 r.
– odpowiedź na pytanie 52 Zamawiający również używa słowa pick-up).
Stwierdziło, że zamawiający w SIWZ używał określenia pick-up dla oznaczenia typu
nadwozia samochodu, wobec
czego użycie określenia „typ” w jakimkolwiek innym znaczeniu
jest sprzeczne z nomenklaturą stosowaną przez zamawiającego w SIWZ.
Oświadczyło, że potwierdziło w ofercie, że taki właśnie typ – czyli pick-up – oferuje.
Konsorcjum Siltec podniosło także, że w informacji o odrzuceniu jego oferty
zamawiający wskazał, iż wymaganie co do podania typu należało rozumieć jako wymóg
podania typu pojazdu, co nie wynika z SIWZ w tym z Rozdziału IV, z OPZ i z przygotowanego
przez zamawiającego Formularza oferty.
W ocen
ie konsorcjum Siltec w Formularzu oferty zamawiający użył słów typ, model,
producent
, nie zaznaczając, iż chodzi o typ pojazdu bazowego tak jak nie zaznaczył, że chodzi
o typ nadwozia.
Podkreśliło, że zamawiający nigdy nie odsyłał do Rozporządzenie Komisji (UE)
nr 678/2011 z dnia 14 lipca 2011 r. zastępującym załącznik II i zmieniającym załączniki IV, IX
i XI do dyrektywy 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej ramy dla
homologacji pojaz
dów silnikowych i ich przyczep oraz układów, części i oddzielnych zespołów
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
technicznych przeznaczonych do tych pojazdów (dyrektywa ramowa) (Dz. U. UE L z dnia
15 lipca 2011 r.) [
„rozporządzenie 678”] wobec czego nie można twierdzić, że oferta, w której
wskazano typ nadwozia nie odpowiada treścią wymaganiom SIWZ – w pkt B.II.l. OPZ
zamawiający wymagał zaoferowania nośnika o nadwoziu typu pick-up, a potwierdzenie tego
musiało znaleźć się w pkt. 4 Formularza.
Podsumowało, iż z tego względu, że zamawiający wymagał w Formularzu oferty
podania „typu” bez jakiegokolwiek doprecyzowania co rozumie pod tym pojęciem, to użycie
określenia „pick-up” jest poprawne i dopuszczalne.
Uzupełniło, że o ile zamawiający chciał, by w Formularzu oferty znaczenie słowa „typ”
było inne niż wcześniej wskazywał w SIWZ to winien tę wolę jednoznacznie i wyraźnie
wyartykułować.
Podało, że rozporządzenie 678 zawiera rozliczne definicje i wymagania dotyczące
i związane z procesem homologacji, słowo pick- up używane jest dla określenia typu nadwozia.
Podało dalej, że rozporządzenie 678 stanowi:
Część C. Definicje typów nadwozia. 0. Zagadnienie ogólne. 0.5. 1. Pojazdy należące do
kategorii Ml. Nr ref. 1.7. Kod: AG, Nazwa: Pick-up. Definicja: pojazd zdefiniowany
w normie ISO nr 3833-
1977 pkt 3.LI.4.1. Przedział bagażowy musi być jednak zupełnie
oddzielony od przedziału pasażerskiego. Dodatkowo punkt odniesienia miejsca
siedzącego kierowcy nie musi znajdować się przynajmniej 750 mm nad powierzchnią
podparcia pojazdu.
Część C. Definicje typów nadwozia. 0. Zagadnienie ogólne. 0.5. 1. Pojazdy należące do
kategorii NI, N2 lub N3. Nr ref. 3.5. Kod: BE Nazwa: Pick-up, Definicja: pojazd o masie
maksymalnej nieprzekraczającej 3500 kg, w którym miejsca siedzące i powierzchnia
załadunkowa nie znajdują się w obrębie jednej jednostki.
Stwierdziło, że w obu przypadkach cechą charakterystyczną jest to, że skrzynia
ładunkowa znajduje się za kabina pasażerską.
Wskazało, że wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zgodnie
SIWZ miał złożyć m.in. Przykładowe świadectwo zgodności WE albo świadectwa zgodności
wraz z oświadczeniem zawierającym dane i informacje niezbędne do rejestracji i ewidencji
pojazdu bazowe
go lub równoważny dokument homologacyjny, potwierdzający spełnienie przez
oferowaną wersję pojazdu bazowego warunków technicznych. (...), zaś wraz z pojazdem
dokumenty, na podstawie których dokonuje się pierwszej rejestracji pojazdu nowego na
terytorium RP
oraz potwierdzające, że pojazdy stanowiące przedmiot umowy spełniają warunki
i wymagania techniczne oraz funkcjonalności określone przez zamawiającego w OPZ.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Konsorcjum Siltec zajęło stanowisko, że z układu SIWZ i ujawnionych tam wymagań
wynika,
iż oferta każdego z wykonawców była „oceniana” etapami – pierwszy etap to treść
samego Formularza oferty, drugi to składane na wezwanie m.in. przykładowe świadectwo
zgodności WE, trzeci to dokumenty „do pierwszej rejestracji”, potwierdzające spełnienie
war
unków i wymagań technicznych przekazywane podczas odbioru PJN, a w konsekwencji, że
w tych okolicznościach nie można postawić tezy, iż w postępowaniu już z treści oferty musi
wynikać potwierdzenie spełniania wszystkich wymagań zamawiającego, a zatem nie można
stwierdzić, iż treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ z tego powodu, iż nie zawiera
wymaganych informacji.
Oświadczyło, że pojazd przez niego oferowany spełnia wymagania wskazane w OPZ,
a zatem odrzucenie oferty jest niezasadne.
Zdaniem konsorcjum Siltec jego oferta zawiera wskazanie typu.
Wskazało, że „typ pojazdu” obejmuje pojazdy, dla których wspólne są wszystkie
następujące cechy:
a)
nazwa przedsiębiorstwa producenta,
b)
projekt i montaż podstawowych części karoserii w przypadku nadwozia samonośnego,
c)
projekt i konstrukcja podstawowych elementów tworzących podwozie w przypadku
nadwozia innego niż samonośne,
d)
w przypadku pojazdów budowanych wieloetapowo - producent i typ pojazdu na
poprzednim etapie.
Stwierdziło, że oferta konsorcjum Siltec zawiera te informacje, ponieważ:
a) wskazuje producenta, czyli Toyota Motor Corporation,
b)
wymaganie b) jest bezprzedmiotowe bo dotyczy nadwozia samonośnego,
a zamawiający wykluczył stosowanie tego rozwiązania,
c)
określenie Toyota Hilux oznacza pojazdy o wspólnym projekcie i konstrukcji
podstawowych elementów tworzących podwozie,
Stwierdziło, że zamawiający wymagał danych dla pojazdu bazowego, który nie jest
budowany etapowo, jeżeli jednak przyjąć, że oznaczenie miałoby dotyczyć PJN (po zabudowie)
to wskazanie producenta i typu byłoby takie samo, czyli Toyota Hilux.
Konsorcjum Siltec podsumowało, że skoro Zamawiający ma informacje wskazane
w SIWZ to odrzucenie jego oferty jest niezasadne.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Podniosło, że zamawiający nie wskazał in concreto, z którym punktem SIWZ jego oferta
jest niezgodna, a
– wedle konsorcjum Siltec –Formularz oferty został wypełniony prawidłowo.
U
zupełniło, że jeżeli zamawiający nie mógł doszukać się w jego ofercie informacji, które
go interesują, miał wątpliwości co do treści jego oferty to winien żądać wyjaśnienia treści oferty
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Konsorcjum Siltec podkreśliło, że zamawiający nie zakwestionował poprawności oferty
co do samej zasady i nie zakwestio
nował oferowanego samochodu, a jedynym zastrzeżeniem
jest to, że rzekomo nie wskazano typu pojazdu wymaganego przez SIWZ.
Uznało, że zamawiający nie wykazał, by oferta konsorcjum Siltec miała braki
w znaczeniu materialno
prawnym, a mimo to ofertę odrzucił.
Oceniło, że zasada zgodnie, z którą zamawiający winien wyjaśnić treść oferty, o ile brak
takich wyjaśnień prowadzić będzie do odrzucenia oferty jest dominująca w orzecznictwie,
W odniesieniu do zaniechania odrzucenie oferty konsorcjum BSC konsorcjum Siltec
podało, że konsorcjum BSC w Formularzu ofertowym w pkt. 4 nie podało wymaganej informacji
co do producenta oferowanego pojazdu, ponieważ wskazało jedynie słowo „Ford”, które nie jest
oznaczeniem producenta, wobec czeg
o oferta konsorcjum BSC nie odpowiada treści SIWZ
i powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Konsorcjum Siltec podało również, że zamawiający wymagał, aby w Formularzu
ofertowym w pkt. 6 wykonawcy podali prod
ucenta, markę i typ kamery termowizyjnej, która
będzie zastosowana w ramach zabudowy pojazdu, podnoszą że konsorcjum BSC nie podało
w swej ofercie wymaganych informacji, wobec czego treść oferty nie odpowiada treści SIWZ
i powinna także z tego powodu być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazało, że konsorcjum BSC, definiując oferowaną kamerę termowizyjną podało
jedynie, że oferuje: FLIR, HRC-U – w tym przypadku brak pełnego oznaczenia uniemożliwia
zweryfikowania zgodności oferowanej kamery z wymaganiami zamawiającego i samo w sobie
stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ oferta nie zawiera wszystkich
wymaganych informacji, które w sposób jednoznaczny były żądane przez zamawiającego.
Oświadczyło, że po skorzystaniu z wyszukiwarki internetowej można odnaleźć ofertę
FLIR Systems Incorporation spółki prawa amerykańskiego z siedzibą główną w Wilsonville
https://flir.netx.net/file/asset/12601/original
Dane zawarte na tej ww. stronie wskazują, iż FLIR Systems Inc. ma w swojej ofercie
różniące się parametrami technicznymi kamery termowizyjne oznaczone: Ranger HRC-E,
Ranger HRC-S, Ranger HRC-U, Ranger HRC-X,
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Stwierd
ziło, że FLIR Systems Inc. nie oferuje kamer oznaczonych jako: FLIR, HRC-U
dlatego należy założyć, iż w ofercie wskazano produkt innego producenta, którego nie można
zidentyfikować.
Uzupełnił, że parametry kamery miały być potwierdzone wynikami badań laboratoryjnych
i konsorcjum BSC przesłało zamawiającemu sprawozdanie z badań nr 03/PB09/PCA/2020
z dnia 11 marca 2020r.
Podniosło, że ww. sprawozdanie nie wskazuje producenta kamery – sprawozdanie
podaje, że w dniach 6-11 marca 2020 r. przeprowadzono badanie dotyczące kamery
termowizyjnej FLIR Ranger HRC -
U, a zatem sprawozdanie dotyczy innej kamery niż ta
wskazana w ofercie: FLIR, HRC - U.
Stanęło na stanowisku, że brak ww. informacji żądanych przez zamawiającego nie może
być sanowany, poprzez zadanie pytania o producenta oferowanego pojazdu oraz o producenta,
markę i typ kamery, ponieważ doprowadziłoby to do uzupełnienia oferty o dane, których nie
zostały podane wprost i jednocześnie nie można ich wywnioskować – uzupełnienie oferty
byłoby w rzeczywistości negocjacjami dotyczącymi treści złożonej oferty co jest
niedopuszczalne w świetle dyspozycji art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenie konsorcjum Z. podało,
że konsorcjum to wskazało w swej ofercie, że oferuje pojazd po zabudowie Toyota model ZSKA
MOBILE LR, Producent Z. Sport Sp.
z o.o. oraz to, że zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom – jednym z podwykonawców miałby być M. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Steeler, który jest jednocześnie członkiem odwołującego się
konsorcjum Siltec (M. P.
w ramach prowadzonej działalności miałby wykonać dostawy pojazdu
bazowego wraz z zabudową przystosowaną do integracji systemowej oraz zabezpieczenie
serwisu pojazdu).
O
świadczyło, że pismem z dnia 8 maja 2020 r. poinformowało zamawiającego o tym, że:
konsorcjum Z. nigdy nie prosiło M. P. o złożenie oferty podwykonawczej i oferta taka nie
została złożona ani na prośbę konsorcjum, ani z własnej inicjatywy M. P.,
M. P. nie składał konsorcjum Z. ani propozycji, ani wiążącej oferty na dostawę pojazdu
bazowego wraz z zabudową przystosowaną do integracji systemowej oraz
zabezpieczenie serwisu pojazdu,
M. P. nigdy nie wyraził zgody, by być podwykonawcą konsorcjum Z..
Wskazało w dalszej kolejności, że zamawiający wezwał konsorcjum Z. do wyjaśnień,
które nie zostały konsorcjum Siltec udostępnione.
Stanęło na stanowisku, że jeżeli zatem M. P., choć nie deklarował takiej woli, został
wskazany jako podwykonawca konsorcjum Z., to jest
to wprowadzenie zamawiającego w błąd
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
skutkujące koniecznością wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Oświadczyło, że wskazany przez konsorcjum Z. w pkt. 4 Formularza oferty pojazd po
zabudowie (Toyota model ZSKA MOBILE LR, Producent: Z. Sport sp. z o.o.) nie jest mu znany i
żadne dostępne informacje nie potwierdzają istnienia takiego samochodu, podkreślając że
istotne jest to, że zabudowa ma być dokonana na bazie samochodu Toyota.
Wyjaśniło, że zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał zezwolenie od
producenta pojazdu bazowego lub generalnego importera w Polsce do dokonywania
zabudowy/zmian konstrukcyjnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na pojazd
bazowy.
Podniosło, że konsorcjum Z. łącznie ani spółki je tworzące oddzielnie nie posiadają,
wedle jego wiedzy takiego zezwolenia, natomiast stosowną autoryzację i zezwolenie ma M. P. –
innymi słowy bez podmiotu posiadającego zezwolenie konsorcjum Z. nie jest w stanie wykonać
zamówienia w sposób zgodny z OPZ wobec czego powołanie się na to, iż podwykonawca
będzie M. P. wprowadza w błąd co do warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować
wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
W ocenie konsorcjum Siltec nawet jeśli uznać, iż nie ma przesłanek do zastosowania
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp to konsorcjum Z.
winno być wykluczone z postępowania
bowiem wprowadziło zamawiającego w błąd, podając informację o podwykonawcy, a zatem
zastosowanie będzie miał przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pz i w konsekwencji należy
odrzuci
ć ofertę tego konsorcjum.
Konsorcjum Siltec oceniło nadto, iż powołanie się na podwykonastwo M. P. uzasadnia
też odrzucenie oferty Konsorcjum Z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dlatego, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Pod
ało, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta,
a
zgodnie z art. 14 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie
nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy
albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody i dotyczące m.in.
wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach oraz sytuacji gospodarczej lub prawnej.
Stan
ęło na stanowisku, iż wskazanie w ofercie podwykonawcy w sytuacji, gdy
podwykonawca ten nie potwierdził przyjęcia takiego zamówienia jest sprzeczne z dobrymi
obyczajami i wprowadza w błąd co najmniej co do relacji z M. P.
Podnio
sło wreszcie, że konsorcjum Z. wadliwie wypełniło Formularz ofertowy i nie
podało typu i modelu samochodu bazowego, w konsekwencji czego ofertę należy odrzucić na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
W odniesieniu do niezasadnego utajnienie informacji przez konsorcjum Z. konsorcjum
Siltec podniosło, że postępowanie o zamówienie jest jawne i utajnienie informacji jest wyjątkiem
od zasady wobec czego
przesłanki utajnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco.
Podniosło także, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który zastrzeżenia dokonuje – w celu skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje
spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również
prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Bezzasadność
dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie
przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji.
Podkreśliło, że obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zobowiązany jest do rzetelnego
przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazało, że zgodnie z art. 11 ust. 2 ww. ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności – określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny pr
zedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla
takich osób,
podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie konsorcjum Siltec zamawiający nie uwzględnił specyficznej sytuacji, że
zastrzeżone informacje dotyczą M. P. – członka konsorcjum Siltec, a zatem ma on wiedzę na
temat spraw „utajnionych” przez konsorcjum Z..
Podniosło, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie
w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
przedsiębiorstwa – utrzymanie takiego zastrzeżenia stanowi naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3
ustawy Pzp, ale również zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców
i poszanowania zasad uczciwej konkurencj
i, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie konsorcjum Siltec zakres zastrzeżonych przez konsorcjum Z. informacji
świadczy o działaniu nakierowanym nie na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ale na
utrudnienie uczciwej konkurencji i uniemożliwienie M. P. weryfikację prawdziwości oświadczeń
tam zawartych, co nie powinno być przez zamawiającego akceptowane.
Uzupełniło, że nieuzasadnione jest zastrzeżenie całości wyjaśnień – utajnieniu mogą
podlegać jedynie konkretne informacje, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla
zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Stanęło na stanowisku, odnosząc się do uzasadnienia tajemnicy przez konsorcjum Z.,
że są one ogólne i teoretyczne – konsorcjum Z. nie wskazało, że informacje objęte ochroną
mają wartość gospodarczą.
sprawa KIO 1325/20
W tym samym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca BIT S.A. (dalej nadal
„wykonawca „BIT” albo „odwołujący BIT”), zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp
1. art. 89 ust
. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie jego zastosowania względem oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Bracia S. W. S. oraz Concept (dalej nadal „przystępujący BSC”), która nie
odpowia
da treści SIWZ, przy czym niezgodność nie ma charakteru omyłki podlegającej
poprawieniu przez zamawiającego,
art. 91 ust. 1, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty
przystępującego BSC, podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący BIT wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty przystępującego BSC,
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, której kopia
stanowi akta sprawy odwoławczej oraz dokumentów wskazanych w treści odwołania, a nadto
o zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uiszczonego wpisu oraz jego
uza
sadnionych kosztów.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Odwołujący BIT podał, że zgodnie z SIWZ pojazd bazowy, na którym zostanie dokonana
zabudowa musi być homologowany wg kategorii M1G lub N1G albo homologowany
wg kategorii M1 lub N1, o ile spełnia wszystkie warunki i wymagania techniczne do jego
zakwalifikowania do podkategorii pojazdów terenowych (symbol G) oraz inne wymagania
określone przez zamawiającego o nadwoziu typu pick-up (AG, BA lub BE – podwójna kabina,
o ile przedział bagażowy jest całkowicie oddzielony od przedziału pasażerskiego, DMC pojazdu
nie przekracza 3500 kg
i miejsca siedzące oraz powierzchnia załadunkowa nie znajdują się
w obrębie jednej jednostki). Podał także, że pojazd bazowy ma spełniać warunki techniczne
obowiązujące w RP, potwierdzone świadectwem homologacji typu WE pojazdu lub
świadectwem homologacji typu pojazdu – zamawiający wymaga przykładowego świadectwa
zgodności WE albo świadectwa zgodności wraz z oświadczeniem zawierającym dane
i informacje o pojeździć niezbędne do rejestracji i ewidencji pojazdu bazowego łub równoważny
dokument homologacyjny,
potwierdzające spełnienie przez oferowaną wersję pojazdu
bazowego wymaganych warunków technicznych.
W odniesieniu do pojazdu
po zabudowie podał, że zamawiający wymagał, aby
r
zeczywista masa całkowita nie przekroczyła 95% dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu
bazowego
przy uwzględnieniu 400 kg wagi 4 osób (po 100 kg) oraz wagi paliwa w ilości
odpowiadającej pojemności fabrycznego zbiornika paliwa i wagi płynów eksploatacyjnych
zgodnych z zaleceniami producenta pojazdu bazowego, a nadto
– co do zawieszenia –
p
rześwitu pod każdą z osi nie mniejszego niż 240 mm.
Odwołujący BIT podkreślił, że prześwit był zarówno wymogiem przedmiotowym jak
i kryterium wyboru o wadze 10%.
– punkty w tym kryterium miały być przyznawane w oparciu
o informacje zawarte w złożonej ofercie, w następujący sposób: prześwit powyżej 240 mm
– 10 pkt, prześwit 240 mm – 0 pkt.
Wskazał, że konsorcjum BSC zaoferowało pojazd producenta Ford, typ 2AB, model
Ranger i oświadczyło, że oferowany pojazd po zabudowie posiada prześwit 242 mm oraz
złożyło świadectwo zgodności WE pojazdu producenta Ford, typ 2AB, model Ranger, wariant
YN2X4P, wersja 51DBAEE4, homologowanego w kategorii N1G, o dopuszczalnej masie
całkowitej 3270kg, co – według odwołującego 3 – przy założeniu spełnienia wymogu podwójnej
kabiny
– odpowiada nazwie handlowej pojazdu bazowego LIMITED lub WILDTRAK, o czym
świadczą parametry w złożonym Świadectwie Zgodności WE: poz. 5 „Długość: 5359 mm”,
poz. 16.1 „Technicznie dopuszczalna maksymalna masa całkowita pojazdu: 3270 kg”, poz. 16.2
„Technicznie dopuszczalna masa przypadająca na każdą z osi: 1, 1480 kg, 2. 1850 kg, 3. —
kg”, poz. 30 „Rozstaw kół osi 1. 1560 mm, 2. 1560 mm 3. ---mm”).
Odwołujący BIT stwierdził, że ww. dokument homologacyjny potwierdza, że pojazd
bazowy w ofercie przystępującego BSC spełnia określone OPZ wymagania podstawowe dla
nośnika, tj. wymóg homologacji w odpowiedniej kategorii oraz maksymalnej DMC, precyzuje
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
wariant i wersję zaoferowanego pojazdu bazowego, co pozwala na weryfikację, czy
zaoferowany pojazd bazowy spełni wymagany parametr prześwitu.
S
tanął na stanowisku, że zamawiający takiej weryfikacji nie dokonał, przyjmując
bezkrytycznie wartość prześwitu podaną w formularzu ofertowym; nie wzywał przystępującego
BSC do wyjaśnień w tym ani w żadnym innym zakresie i w konsekwencji uznał, że zaoferowany
pojazd s
pełnia wymóg prześwitu 240mm oraz przyznał mu maksymalną ocenę 10 punktów za
wpisany w formularzu ofertowym prześwit 242 mm.
P
odniósł, że zaoferowany przez przystępującego BSC pojazd bazowy o DMC
wynoszącej 3270 kg ma prześwit wynoszący jedynie 237mm
dowody:
„Nowy Ford Raneer Katalog (PDF 10MB) ’’ – wyciąg
data dostępu: 15.06.2020 r.,
pl/content/dam/guxeu/pt/pt_pt/documents/brochures/cars/ BRO-
newJord_ranger.pdf)
Nowy Ford Ranger Dane techniczne
”
data dostępu: 15.06.2020 r.
tryb dostępu:
https://wwwford.pl/content/dam/guxeu/pl/pl_pl/documents/price-list/commercial-vehicles/
PL-newjord_ranger_and_ranger_raptor.pdf
Skonstatował, że prześwit zaoferowanego przez konsorcjum BSC pojazdu po
zabudowie musi być mniejszy niż 242 mm i mniejszy niż minimalnie wymagany 240 mm, skoro
pojazd bazowy ma prześwit wynoszący 237 mm.
Podn
iósł także, że pojazd bazowy nie spełnia parametru kąta natarcia, tj. 29° względem
wymaganego 31°.
Podsumował, że treść oferty przystępującego BSC jest niezgodna w sposób istotny
z treścią SIWZ – oferta ta podlega odrzuceniu i nie może być brana pod uwagę przy wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Uzupełnił, że pozostawia ocenie zamawiającego – w świetle przesłanki wykluczenia
określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp – wprowadzenie zamawiającego przez
konsorcjum BSC w błąd co do istotnej cechy oferowanego pojazdu.
Odwołujący BIT załączył także do odwołania przykładowe Świadectwo Zgodności WE
pojazdu producenta Ford typ 2AB model Ranger wersja 50EEAEF6 (nazwa handlowa
„RAPTOR”), zaprezentował wyliczenia dotyczące Raptora, prowadzącego go do wniosku, że
pojazd bazowy Ford Ranger w żadnej wersji nie spełnia wymagań określonych przez
zamawiającego, niezależnie, czy będzie to wersja RAPTOR czy jakakolwiek inna.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
J
ak stwierdził, uprzedzając taktykę procesową przystępującego BSC, która opierałaby
się na tezie o zaoferowaniu pojazdu bazowego z założeniem kompletnej modyfikacji jego
fabrycznego zawieszenia, ocenił, że – niezależnie od strony technicznej – takie działanie byłoby
niewykonalne pod względem kosztów złożonych do wyceny oferty, czy w ogóle będących
w dyspozycji przystępującego BSC (a nawet dostępnych komukolwiek przy założeniu
ekonomicznej opłacalności takiego przedsięwzięcia).
Podniósł, że pomijając nawet aspekt techniczny i ekonomiczny, formularz ofertowy
prz
ystępującego BSC wyraźnie wskazuje na pojazd producenta Ford, typ 2AB, model Ranger
i o takim pojeździe bazowym mowa w złożonym Świadectwie Zgodności WE, a nie o pojeździe
innego typu, skonstruowanym „na bazie pojazdu producenta Ford model Ranger typ 2AB” przez
innego producenta.
Uzupełnił, że zgodnie z OPZ wykonawca musi posiadać zezwolenie od producenta
pojazdu bazowego lub Generalnego importera w Polsce do wykonywania zabudowy/zmian
konstrukcyjnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na pojazd bazowy celem
spełnienia wymagań zamawiającego, podnosząc, że przystępujący BSC nie wskazało siebie
jako producenta pojazdu bazowego, udzielającego gwarancji, więc samo sobie takiej zgody
udzielić nie może. Stwierdził, że nie jest możliwe, by przystępujący BSC posiadał zezwolenie
producenta Ford na wymianę fabrycznego zawieszenia bez utraty gwarancji na pojazd bazowy.
Podniósł wreszcie, że zgodnie z OPZ zamawiający wymaga zapewnienia przez
wykonawcę w okresie obowiązywania gwarancji na oferowane pojazdy, dostępu do serwisów
pojazdu bazowego na terytorium RP w promieniu max. do 150 km od siedzib jednostek
organizacyjnych Straży Granicznej, stwierdzając, że nawet gdyby przystępujący BSC wpisał
w ofercie siebie jako producen
ta pojazdu bazowego udzielającego gwarancji na pojazd
zbudowany na bazie pojazdu Ford, to nie dysponuje siecią serwisową spełniającą wymagania
zamawiającego, zaś Ford, który taką sieć posiada, nie może zapewnić serwisu pojazdu, który
posiada zupełnie inne zawieszenie niż pojazd bazowy, tj. zawieszenie zbudowane w oparciu
o podzespoły niefabryczne, niedostępne w sieci serwisowej producenta Ford.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazan
ej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta
CD)
przy piśmie z dnia 23 czerwca 2020 r. – dokumentów wskazanych w dalszej części
uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołania – trzy pisma zamawiającego z dnia 17 lipca 2020 r.,
Pisma konsorcjum Siltec z dnia 20 lipca 2020 r.,
dokumentów i materiałów złożonych przez
uczestników postępowania odwoławczego, wskazanych w dalszej części uzasadnienia, a także
oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępujących zaprezentowanych w toku rozprawy
w dniach 20 i 21 lipca 2020 r.
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia p
rzez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
sygn. akt KIO 1319/20
Zarzut (pierwszy) bezpodstawnego odrzucenia oferty konsorcjum Z. z uwagi na
n
iezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
oznaczenia typu pojazdu
, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa przewoźnych jednostek nadzoru (dalej „PJN”)
zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ
pisie Przedmiotu Zamówienia (dalej nadal „OPZ”).
W rozdziale I pkt 5 SIWZ zamawiający podał: „Realizacja zamówienia będzie odbywać
się zgodnie z przepisami prawa obowiązującymi na terenie Rzeczpospolitej Polskiej.”
W opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza ofertowego, stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ, zamawiający ustalił następującą treść pkt. 4: „Oświadczamy, że
oferowany przez nas pojazd po zabudowie …………………………………..
(pod
ać typ, model, nazwę producenta)
posiada następujące parametry:
prześwit powyżej 270 mm. – 10 pkt (prześwit wynosi ……………….mm.)
prześwit 270 mm. – 0 pkt
*należy wskazać wyłącznie jedną z ww. pozycji – we właściwy kwadrat wpisać znak „x”.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Powyższe podlega ocenie na podstawie kryterium wskazanym w SIWZ.”
Odwołujący w swoim Formularzu ofertowym w pkt. 4 oświadczył: „oferowany przez nas
pojazd po zabudowie TOYOTA model ZSKA MOBILE LR, Producent: Z. SPORT
Sp. z o.o.
posiada następujące parametry: (…)”
Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając że nie
podał wymaganego typu pojazdu zgodnie z definicją Rozporządzenia komisji (UE) nr 678/11
z dnia 14 lipca 2011 r. zastępującym załącznik II i zmieniającym załączniki IV, IX, XI do
dyrektywy 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej ramy dla homologacji
pojazdów silnikowych i ich przyczep (Dz. U. UE L z dnia 15 lipca 2011 r.) w części B pkt 3.1.1. –
„Zapis „TOYOTA” jest zastrzeżonym znakiem towarowym firmy zarejestrowanej w sierpniu 1937
r. jako Toyota Motor Corporation”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Obow
iązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie
z zasadą przejrzystości (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), jaki spoczywa na
zamawiającym oznacza m.in. badanie i ocenę ofert przez zamawiającego w sposób
przewidziany w SIWZ.
W
opracowanej na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego SIWZ zamawiający nie wskazał, co podnosili w złożonych środkach ochrony
prawnej odwołujący i uczestnicy w toku rozprawy, że „typ pojazdu” wykonawcy mają rozumieć
(a zamawiający zbada i oceni oferty tak to rozumiejąc) zgodnie z ww. Rozporządzeniem.
Zamawiający tak w Odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie prezentował
stanowisko, że rozumienie „typu pojazdu” zgodnie z ww. Rozporządzenia wynika
z postanowienia rozdziału I pkt 5 SIWZ.
Skład orzekający Izby stanowiska zamawiającego nie podzielił z następujących
względów.
Po pierwsze, w
rozdziale I pkt 5 SIWZ mowa jedynie ogólnie o przepisach prawa
obowiązujących na terenie RP. Porównawczo stwierdzić należy, że w uzasadnieniu odrzucenia
oferty konsorcjum Z.
zamawiający nie tylko wskazał jakie przepisy zastosował (które konkretnie
Rozporz
ądzenie), ale uznał także za konieczne przywołanie brzmienia całego pkt 3.1.1. części
B Rozporządzenia.
Po wtóre, zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty konsorcjum Z. nie wskazał
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
rozdziału I pkt 5 SIWZ jako tej treści SIWZ, z którą treść oferty konsorcjum Z. jest sprzeczna.
Po trzecie, w rozdziale I pkt 5 SIWZ mowa nie o etapie przygotowywania ofert, nie
o etapie badania i oceny ofert, ale o
– bez wątpienia odrębnym – etapie realizacji zamówienia,
który nie stanowi już postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To bowiem – co
wynika z definicji legalnej z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp
– kończy się zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego (poprzedzając bezpośrednio etap realizacji zamówienia).
Po czwarte, brak precyzji w SIWZ co do tego, wedle
którego aktu prawnego należy
definiować pojęcia (zwroty czy sformułowania) z SIWZ może mieć zasadnicze znaczenie dla
oceny poprawności ofert wykonawców, ponieważ akt zmieniony, czy zastępujący uprzednio
obowiązujący może te same pojęcia definiować zupełnie inaczej. Bez znaczenia,
z perspektywy poprawności oceny przez zamawiającego ofert wykonawców w świetle SIWZ
pozostaje, czy ów nowy akt, czy akt zmieniony „pozostaje przy starym definiowaniu pojęć.
Chodzi bowiem o zgodność badania i oceny ofert w sposób ściśle wynikający z opracowanej
przez zamawiającego SIWZ, wedle której wykonawcy przygotowali swoje oferty.
Powyższe oznacza, że zamawiający ani sam nie definiując w SIWZ, jak rozumieć „typ
pojaz
du”, ani nie odwołując się w SIWZ do konkretnych regulacji prawnych, pozostawił
wykonawcom dowolność co do sposobu rozumienia „typu pojazdu”.
Brak w SIWZ treści odnoszących się do „typu pojazdu” przesądza o tym, że stwierdzenie
niezgodności treści oferty z SIWZ, a tym samym odrzucenie oferty z zastosowaniem przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp co do oznaczenia typu pojazdu rozumianego jak w ww.
Rozporządzeniu, nie jest możliwe.
Dostrzegając brak precyzji zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 3 czerwca 2020 r.,
polegający na tym, że zamawiający posłużył się sformułowaniem „typ pojazdu” choć w pkt. 4
Formularza ofertowego mowa jest o „pojeździe po zabudowie”, skład orzekający Izby ocenił, że
ma to
drugorzędne znaczenie. Typ pojazdu (jako sformułowanie szersze wobec „typ pojazdu po
zabudowie”) odnosił się do „typu pojazdu po zabudowie”.
Z
amawiający bezpodstawnie zatem odrzucił ofertę konsorcjum Z., które, korzystając z
wynikającej z SIWZ dowolności co do sposobu rozumienia „typu pojazdu” oznaczył typ
zao
ferowanego przez siebie pojazdu po zabudowie jako „TOYOTA”, co przesądza
o przypis
aniu zamawiającemu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Rozważenia co do zasadności dokonywanie jakichkolwiek poprawek w ofercie
konsorcjum Z.
w zakresie dotyczącym oznaczenia typu pojazdu po zabudowie było w tych
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
okolicznościach bezprzedmiotowe.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut zaniechania wezwania konsorcjum Z.
do złożenia wyjaśnień dotyczących
oznaczenia typu pojazdu po zabudowie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
, jeśli
zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający nie wzywał konsorcjum Z. do wyjaśnienia treści oferty (pkt 4 Formularza
ofertowego) w zakresie oznaczenia typu pojazdu po zabudowie.
Wezwanie zamawiającego z dnia 12 maja 2020 r. skierowane do konsorcjum Z. na
pods
tawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyło innej kwestii – oczekiwania
zamawiającego odniesienia się przez to konsorcjum do pisma konkurencyjnego wykonawcy.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Konsorcjum Z.
ani nie twierdziło, że zamawiający miał wątpliwości co do treści jego
oferty
(i nie rozwiał ich poprzez zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp), ani nie twierdził, że
zamawiający winien jakiekolwiek wątpliwości mieć, w szczególności oceniając treść oferty
konsorcjum Z. co do oznaczenia typu pojazdu po zabudowie.
Skoro tak i skoro sam zamawiający nie twierdził, że miał jakiekolwiek wątpliwości co do
oznaczenia typu pojazdu po zabudowie w ofercie konsorcjum Z., to wzywanie
go do złożenia
jakichkolwiek
wyjaśnień w tym zakresie było przedmiotowe.
Nie sposób zatem przypisać zamawiającemu zaniechanie wezwania konsorcjum Z. do
złożenia wyjaśnień.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego BSC z tego powodu, że
wykonawca ten
w sposób nieprawidłowy wskazał nazwę producenta oraz typ pojazdu po
zabudowie, a także zaznaczył nieprawidłowo w część II pkt. A JEDZ w miejscu odpowiedzi na
pytanie „czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub
posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego
kwalifikowania)"
odpowiedź „Tak", podczas gdy w tej części powinien odpowiedzieć „nie
dotyczy" nie potwierdził się.
Skład orzekający Izy ustalił, co następuje.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynionego w odniesieniu do zarzutu pierwszego
pozostają aktualne.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przystępujący BSC w swoim Formularzu ofertowym w pkt. 4 oświadczył: „oferowany
przez nas pojazd po zabudowie Ford, typ 2AB, model Ranger
posiada następujące parametry:
(…)”
W dokumencie JEDZ
obu członków konsorcjum przystępującego BSC zaznaczono
w część II A w miejscu odpowiedzi na pytanie „W stosownych przypadkach, czy wykonawca
jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne
zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)" odpowiedź
„Tak".
Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił konsorcjum Z.
o wyborze
– jako oferty najkorzystniejszej – oferty przystępującego BSC.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Konsorcjum Z.
twierdziło, że oznaczenie z pkt. 4 Formularza ofertowego
przystępującego BSC dotyczy pojazdu bazowego, a nie – jak wymagał zamawiający – pojazdu
po zabudowie.
Twierdzenie
to pozostaje w sprzeczności z treścią oświadczenia przystępującego BSC
z pkt. 4 Formularza ofertowego. Ani na
etapie postępowania przed zamawiającym, ani przed
Izbą przystępujący BSC nie oświadczył, że w Formularzy ofertowym w pkt. 4 podał oznaczenie
typu pojazdu bazowego.
Konsorcjum Z.
, powołując się na własne badania i doświadczenie przyjęło, że dla
podniesienia prześwitu pojazdu po zabudowie do wysokości wymaganej przez zamawiającego
konieczna jest istotna ingerencja (istotna modyfikacja) w pojazd bazowy
(str. 10 Protokołu
z rozprawy z dnia 20 lipca 2020 r.)
, powodująca zmianę oznaczenia typu pojazdu po
zabudowie, stąd oznaczenie pojazdu po zabudowie nie może być tożsame z pojazdem
bazowym
(str. 9 odwołania, trzy ostatnie zdania) – jak w przypadku przystępującego BSC.
Podnieść jednak należy, że konsorcjum Z. nie wykazało, że dla podniesienia prześwitu
pojazdu po zabudowie do wysokości wymaganej przez zamawiającego konieczna jest istotna
ingerencja w pojazd bazowy.
Bezspornym przy tym było, że zamawiający nie narzucił
wykonawcom sposobu zabudowy.
J
ak trafnie podniósł wykonawca BIT w toku rozprawy „o ile Odwołujący nie dysponuje
dokumentami na potwierdzenie zakresu ingerencji w pojazdy bazowe przez innych
wykonawców, to nie jest w stanie wykazać, że nieprawidłowo oznaczyli oni typ pojazdów”
(str. 10 Protokołu rozprawy z dnia 20 lipca 2020 r.).
T
o, że Ford Polska nie jest producentem przewoźnych jednostek nadzoru o parametrach
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
jak w SIWZ
nie było sporne (przyznał to zamawiający i przystępujący – odpowiednio str. 9
Protokołu rozprawy z dnia 20 lipca 2020 r.) i nie miało znaczenia dla rozpoznania sprawy, a to
wobec przyjętego przez przystępującego BSC sposobu zabudowy, nie ingerującego istotnie
w pojazd bazowy i nie powodującego zmiany oznaczenia typu pojazdu (konsorcjum Z. niczego
przeciwnego nie
wykazało).
Innymi słowy, konsorcjum Z. nie wykazało, że w przypadku konsorcjum BSC po
zabudowie dojdzie do zmiany typu pojazdu.
Skład orzekający Izby za aktualną uznaje argumentację zaprezentowaną już
w odniesieniu do zarzutu pierwszego, która prowadzić musi do wniosku, że zamawiający ani
sa
m nie definiując w SIWZ, jak rozumieć „typ pojazdu”, ani nie odwołując się w SIWZ do
konkretnych regulacji prawnych, pozostawił wykonawcom dowolność co do sposobu rozumienia
„typu pojazdu”. Brak w SIWZ treści odnoszących się do „typu pojazdu” przesądza w dalszej
kolejności o tym, że stwierdzenie niezgodności treści oferty z SIWZ, a tym samym odrzucenie
oferty z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp co do oznaczenia typu, nie jest
możliwe.
Podobnie jak w przypadku „typu” (o czym była już mowa w odniesieniu do zarzutu
pierwszego), tak w przypadku modelu i nazwy producenta pojazdu po zabudowie
zamawiający
nie zdefiniował w SIWZ, jak je rozumieć, czy też informacji o jakim stopniu szczegółowości
oczekuje.
W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to także i w tym przypadku pozostawioną
wykonawcom dowolność co sposobu podania oczekiwanych informacji.
Skład orzekający Izby, wobec braku jakichkolwiek uregulowań w tym zakresie w SIWZ,
za zasadne uznał odwołanie się do potocznego rozumienia słowa producent (producent to po
prostu „ten, kto coś produkuje” – bez odwoływania się w szczególności do formy prawnej
wytwórcy, czy miejsce wytworzenia), którego zastosowanie prowadzi do wniosku, że
w rozmowach życia codziennego zdanie: „Kupiłam/kupiłem samochód Toyota” nie pozostawia
wątpliwości co do producenta zakupionego pojazdu i wrażenia niedosytu informacji.
Dostrzec
także należy, że z tego względu, że w języku polskim „marka” to „znak
fabryczny, firmowy umieszczany umieszczany na wyrobach danej fabryki, danej firmy
określający producenta tych wyrobów, wskazujący ich jakość, chroniący je przed
naśladownictwem”, uprawnionym jest wniosek, ze wskazanie marki to wskazanie producenta.
Nie sposób przy tym pominąć, że jako „Ford”, a zatem bardzo krótko (i tak jak
w Formularzu ofertowym przystępującego BSC) została wskazana marka w złożonym przez
konsorcjum BSC świadectwie zgodności WE, które należy zakwalifikować jako swego rodzaju
dokument urzędowy.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Wobec powy
ższego oznaczenie w pkt. 4 Formularza ofertowego przystępującego BSC
pojazdu po zabudowie jako Ford, typ 2AB, model Ranger
skład orzekający Izby uznał za
wystarczające i zgodne z SIWZ.
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska konsorcjum Z., iż wpisanie
w
dokumencie JEDZ obu członków konsorcjum przystępującego BSC w część II A w miejscu
odpowiedzi na pytanie „W stosownych przypadkach, czy wykonawca jest wpisany do
urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np.
w ramach krajowego systemu (wstępnego kwalifikowania)" odpowiedzi „Tak", zamiast „nie
dotyczy"
winno skutkować odrzuceniem oferty przystępującego BSC w następstwie podania
informacji wprowadzających w błąd (konsorcjum Z. twierdziło nawet, że były to informacje, które
wprowadziły zamawiającego w błąd – str. 10 odwołania drugi akapit zdanie ostatnie).
Podnieść należy, abstrahując nawet od tego, że konsorcjum Z. nie wykazało, że
przystępujący BSC działał w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (co także jest konieczne
w świetle przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp), to nie wykazał także jaki
wpływ (abstrahując tym razem od tego, że musi to być wpływ istotny) na decyzje
zamawiającego miało to, że zamiast odpowiedzi „nie dotyczy” wpisano „TAK”.
Oczywistym jest, wobec braku w Polsce „urzędowego wykazu zatwierdzonych
wykonawców”, że wpisanie odpowiedzi „TAK” zamiast „nie dotyczy” nie może mieć żadnego
wpływu na decyzje „polskiego zamawiającego”.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BIT
z tego powodu, że wykonawca ten
w sposób nieprawidłowy wskazał nazwę producenta oraz typ pojazdu po zabudowie w pkt 4
F
ormularza ofertowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziło
do błędnego rozważenia oferty tego wykonawcy w ramach postępowania przetargowego
i wyboru rzekomo najkorzystniejszej oferty nie potwie
rdził się.
Skład orzekający Izy ustalił, co następuje.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynionego w odniesieniu do zarzutu pierwszego
pozostają aktualne.
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Wykonawca BIT w swoim Formularzu ofertowy
m w pkt. 4 oświadczył: „oferowany przez
nas pojazd po zabudowie TOYOTA HILUX AN1P (EU,N) Toyota Motor Europe posiada
następujące parametry: (…)”
Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający zawiadomił konsorcjum Z.
o wyborze oferty n
ajkorzystniejszej, tj. oferty przystępującego BSC oraz o ofertach
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
odrzuconych, wśród których nie było oferty wykonawcy BIT.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby za aktualną uznaje argumentację zaprezentowaną w odniesieniu
do zarzutu poprzedniego dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego BSC i na
jej podstawie uznaje, że oznaczenie w pkt. 4 Formularza ofertowego wykonawcy BIT pojazdu
po zabudowie jako TOYOTA HILUX AN1P (EU,N) Toyota Motor Europe
było wystarczające
i zgodne z SIWZ.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że stanowisko konsorcjum Z., że
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT doprowadziło do wyboru rzekomo
najkorzystniejszej oferty
jest błędne, ponieważ oferta przystępującego BSC – w świetle
ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – jest korzystniejsza od oferty
wykonawcy BIT, a zatem jej odrzucenie albo poddanie ocenie z zastosowaniem tych
kryteriów
pozostaje bez znaczenia dla uz
nania oferty przystępującego BSC za najkorzystniejszą.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 poprzez:
(iv)
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
przejawiający się w odrzuceniu oferty konsorcjum Z. przy równoczesnym zaniechaniu
odrzucenia ofert złożonych przez przystępującego BSC i wykonawcę BIT, pomimo, że
w sposób nieprawidłowy wskazali nazwę producenta i typu pojazdu po zabudowie ,
(v)
brak przejrzystości w ocenie ofert – dowolną zmianę podstaw prawnych swojego
rozstrzygnięcia (zmiana podstawy decyzji z dnia 26 maja 2020 r. na podstawę wskazaną
w decyzji z dnia 3 czerwca 2020 r.), co spowodowało dowolny dobór podstawy prawnej
rozstrzygnięcia dla potrzeb wyboru oferty przystępującego BSC, preferowanego przez
zamawiającego i odrzucenia ofert bardziej korzystnych,
(vi)
zani
echanie odniesienia się do treści zarzutów konsorcjum Z. do treści oferty
przystępującego BSC z dnia 20 maja 2020 r. oraz do treści zarzutów konsorcjum Z.
w piśmie Nr 90/20 z dnia 7 maja 2020 r.,
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 26 maja 2020 r.
zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej
. W tym samym piśmie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert
3 wykonawców – konsorcjum Z., konsorcjum Siltec oraz wykonawcy Works – powołując się
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
każdorazowo (przy definiowaniu typu pojazdu) na Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i
rady (UE) 2018/858 z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów
silnikowych i ich przyczep oraz
układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych
przeznaczonych do tych pojazdów.
Czynności zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r., tj. wybór oferty najkorzystniejszej
i odrzucenie 3 ww.
ofert zostały unieważnione, poprzez ponowienie przez zamawiającego
czynności badania i oceny ofert, o czym zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z dnia
3 czerwca 2020 r., na wstępie którego wskazał: „(…) Zamawiający powtórzył czynność badania
i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu (…)”.
W zawiadomieniu z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający, informując o odrzuceniu ofert
tych samych
3 wykonawców powołał się każdorazowo (przy definiowaniu typu pojazdu) na
Rozporządzenie kr 678/2011 z dnia 14 lipca 2011 r.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
(i)
W zarzucie odwołujące się konsorcjum Z. skorelowało („zblokowało”) czynność
odrzucenia jego oferty z zaniechaniem odrzucenia ofert:
przystępującego BSC i wykonawcy
BIT.
Skład orzekający Izby ocenił już powyżej, że zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia
ofert:
przystępującego BSC i wykonawcy BIT się nie potwierdziły.
Wobec braku podstaw do odrzucenia ofert ww. dwóch wykonawców oraz „zblokowania:
zarzutu z bezpodstawnością odrzucenia oferty konsorcjum Z. skład orzekający Izby uznał, że
zarzut w zakresie litery „i” nie potwierdził się.
Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że uznając zasadność zarzutu
bezpodstawnego odrzucenia oferty konsorcjum Z. z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, przyp
isał zamawiającemu naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2, ale także art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
(ii)
Skoro czynności zamawiającego z dnia 26 maja 2020 r. zostały unieważnione to należy
uznać je za nieistniejące, a w konsekwencji, że nie doszło do jakiejkolwiek zmiany.
Przesądza to o niezasadności zarzutu w zakresie litery „ii”, który – co warte odnotowania
– nie dotyczył oparcia się przez zamawiającego, przy definiowaniu typu pojazdu, na akcie,
którego nie wskazał w SIWZ, ale dotyczył li tylko zmiany aktów w pismach z 26 maja 2020 r.
i 3 czerwca 2020 r.
(iii)
Skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten się nie potwierdził – argumentacja
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
przedstawiona przez skład orzekający Izby co do zarzutu zaniechania odniesienia się przez
zamawiającego w protokole postępowania do treści zarzutów konsorcjum Z. z dnia
20 maja 2020 r.
(o czym niżej) jest aktualna także dla tego zarzutu (i to tak w przypadku pisma
konsorcjum Z.
z dnia 7 maja 2020 r. dotyczącego konsorcjum Siltec oraz Works, jak
i pisma z dnia
20 maja 2020 r. dotyczącego przystępującego BSC.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut opublikowania
przez zamawiającego pisma z odpowiedziami na zapytania do
treści SIWZ w dniu 2 kwietnia 2020 r. bez uprzedniego usunięcia nagłówka pisma,
ujawniającego, że źródłem zapytania było konsorcjum Z., podczas gdy obowiązkiem
zamawiającego było udostępnienie treści zapytań wraz z wyjaśnieniami bez ujawniania źródła
zapytania, co skutkowało naruszeniem przez zamawiającego obowiązku przeprowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a w konsekwencji
doprowadziło do dokonania w dniu 3 czerwca 2020 r. zaskarżonej czynności naruszającej
uczciwą konkurencję jako spóźniony nie mógł zostać poddany ocenie składu orzekającego Izby.
Jak wynika to już z treści samego zarzutu zarzut dotyczy czynności zamawiającego
z dnia 2 kwietnia 2020 r.
Ponieważ termin wniesienia odwołania wobec tej czynności zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (powyżej progów)
wynosił 10 dni (art. 182 ust. 2 pkt pkt 1 ustawy Pzp), to wniesienie odwołania wobec tejże
czynności dopiero w czerwcu 2020 r. należy uznać za dalece spóźnione, co przesądza
o niemożności poddania zarzutu ocenie składu orzekającego Izby.
Zarzut zaniechania
wskazania w SIWZ podstawy prawnej postępowania, która
to podstawa została dowolnie wskazana dopiero w czynności zamawiającego z dnia
26 maja 2020 r., a następnie dowolnie zmieniona czynnością zamawiającego z dnia
3 czerwca 2020 r., które to działanie miało na celu odrzucenie oferty konsorcjum Z. jako
spóźniony nie mógł zostać poddany ocenie składu orzekającego Izby.
SIWZ przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została
udostępniona wykonawcom w marcu 2020 r. (ogłoszenie o zamówieniu z 24 marca 2020 r. –
Dz.U./S S59 140925-2020-PL).
Ponieważ termin wniesienia odwołania wobec postanowień SIWZ w przedmiotowym
postępowaniu (powyżej progów) wynosił 10 dni (art. 182 ust. 2 pkt pkt 1 ustawy Pzp), to
wniesienie odwołania wobec postanowień tejże SIWZ (zaniechania zamawiającego co do ujęcia
w SIWZ postanowień) dopiero w czerwcu 2020 r. należy uznać za dalece spóźnione, co
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
przesądza o niemożności poddania zarzutu ocenie składu orzekającego Izby.
Zarzut naruszenia
kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty przy wyborze jako
n
ajkorzystniejszej oferty przystępującego BSC zamiast oferty konsorcjum Z., podczas gdy
poprawne przeprowadzenie postępowania powinno doprowadzić, według kryteriów oceny ofert
wskazanych w SIWZ, do wyboru oferty konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający ustalił trzy kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. cenę (waga 60%),
gwarancję (waga 30%) oraz prześwit (waga 10%).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”, zaś zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 ustawy Pzp „Kryteriami oceny
ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, w szczególności (…)”.
Konsorcjum nie wskazało w jaki sposób zamawiający „naruszył kryteria wyboru
najkorzystniejszej oferty
”, tj. czy którekolwiek z ustalonych przez siebie ww. kryteriów pominął,
ocenił ofertę w którymkolwiek kryterium z zastosowaniem innej niż wskazana w SIWZ waga
tego
kryterium, czy może zastosował inne kryterium/kryteria niż te wskazane w SIWZ. Nie
zaprezentował także w konsekwencji żadnej argumentacji, czy dowodów.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Uzupełniająco skład orzekający Izby zauważa, że jeśli intencją zgłoszenia tego zarzutu
było przypisanie zamawiającemu naruszeń w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego BSC i bezpodstawnego odrzucenia oferty konsorcjum Z., to zarzuty takie
zostały podniesione w odwołaniu konsorcjum Z. odrębnie i odrębnie zostały przez skład
orz
ekający Izby rozpoznane.
Zarzut zaniechania
odniesienia się w protokole postępowania do treści zarzutów
konsorcjum Z. z dnia 20 maja 2020 r.
co do treści oferty przystępującego BSC, co
w konsekwencji doprowadziło do dokonania zaskarżonej czynności naruszającej uczciwą
konkurencję oraz sporządzenie protokołu niepełnego, a także niezgodnego z obowiązującym
w
zorem protokołu nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Pismem z dnia 28 kwietnia 2020 r. konsorcjum Z.
zwróciło się do zamawiającego z
wnioskiem „o udostępnienie do wglądu wszystkich ofert z przetargu nr 5/BF/BTiZ/20.”
Pismem z dnia 7 maja 2020 r. konsorcjum Z.
przedstawiło swoją opinię co do istnienie
nieprawidłowości w ofercie konsorcjum Siltec oraz wykonawców BIT i Works (niezgodności
treści ofert z treścią SIWZ), żądając wyboru oferty konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 20 maja 2020 r. konsorcjum Z.
przedstawiło swoją opinię co do istnienie
nieprawidłowości w ofercie przystępującego BSC (niezgodność treści oferty z treścią SIWZ),
żądając wyboru oferty konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 27 maja 2020 r. konsorcjum Z.
zwróciło się do zamawiającego
o „umożliwienie wglądu i skopiowanie dokumentacji przetargowej wraz z protokołem komisji
przetargowej i korespondencją (nie zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa) pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcami.”, uzasadniając oczekiwanie udostępnienia dokumentacji
przetargowej 10-dniowym terminem na skorzystani
e ze środków ochrony prawnej („Ze względu
na 10 dniowy okres przysługujący na skorzystanie bądź nie ze środka ochrony prawnej, proszę
o umożliwienie w/w przeglądu w bieżącym tygodniu.”).
Pismem z dnia 28 maja 2020 r. konsorcjum Z.
zwróciło się do zamawiającego
„o udostępnienie wszystkich protokołów z posiedzeń Komisji w przedmiotowej sprawie, a nie
tylko Protokołu Końcowego”.
W zawiadomieniu z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający wskazał, że odrzucił oferty:
konsorcjum Z., konsorcjum Siltec i wykonawcy Works.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujące się konsorcjum Z. postawiło zarzut, że prowadzony przez zamawiającego
protokół jest niepełny, ponieważ protokół ten „powinien posiadać załączone „oferty, opinie
biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia,
wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez Zamawiającego i
Wykonawcę oraz umowę w sprawie zamówienia publicznego – a ponadto – wezwania do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz poprawiania omyłek w ofercie (pkt 16 i 27
protokołu). Protokół Zamawiającego takich wymaganych załączników nie zawiera, ponieważ
z pisma Zamawiaj
ącego Nr KG-BF-ZP.3710.5.2020 z dnia 09.06.2020 (pismo w aktach
postepowania) wynika, że dokumentacja postępowania jest kompletna. Jednocześnie
w dokumentacji przetargowej, dokumenty te istnieją więc powinny być załączone do protokołu.
(…) W ocenie Odwołującego powyższa zasadna została naruszona poprzez brak ujawnienia
w stosownych protokołach oceny zastrzeżeń wskazanych przez Odwołującego co do ofert
Konsorcjum BSC, BIT, SILTEC-
STEELER i WORKS 11 (…)” [str. 12 odwołania akapit trzeci,
czwarty
i szósty).
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Zarzut nie jest jasny.
Z jednej strony konsorcjum Z.
zarzuca, że wymienionych przez niego dokumentów (m.in.
oferty, opinie, umowa
) protokół zamawiającego – jako załączników – nie zawiera.
Z drugiej strony twierdzi, że „w dokumentacji przetargowej dokumenty te istnieją więc
powinny być załączone do protokołu”.
Abstrahując od wyartykułowania przez konsorcjum Z. oczekiwania, aby protokół – jako
załącznik – obejmował już umowę w sytuacji, gdy w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego do zawarcia umowy jeszcze nie doszło, a nawet od
twierdzenia
, że istnieje ona w dokumentacji postępowania, zarzut jawi się jako czysto
techniczny
– skoro bowiem istnieje protokół i owe dokumenty, to „problemem” wedle
konsorcjum Z.
jest „brak ich połączenia”.
Z akapitu szóstego na stronie 12 odwołania zdaje się wynikać coś innego,
to jest,
że w istocie chodzi o to, że zamawiający „nie poświęcił” wskazanym w pismach
z 7 i 20 maja 2020 r. „nieprawidłowościom” odrębnego pisma, które – jako załącznik – stałoby
się częścią protokołu.
Niezależnie od tego, w jaki sposób rozumieć postawiony zarzut, nie zasługuje on na
uwzględnienie.
W pierwszym przypadku stwierdzić należy, że kwestią kluczową i przesądzającą jest
istnienie tak protokołu, jak i dokumentów kwalifikowanych przez przepisy jako załączniki do
protokołu (co twierdzi samo konsorcjum Z.). Przypomnieć bowiem w tym miejscu należy, że
dokumenty te stają się załącznikami do protokołu „z mocy prawa” – art. 96 ust. 2 ustawy Pzp
brzmi: „Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o którym mowa w art. 38
ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego
i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do
protokołu.”
Podkreślić przy tym należy, że konsorcjum Z. nie twierdziło, że pomimo, iż załączniki te
istnieją, nie zostały mu udostępnione.
W drugim przypadku, skład orzekający Izby wskazuje, że konsorcjum Z. nie
zaprezentowało żadnej argumentacji, przemawiającej za istnieniem obowiązku zamawiającego,
polegającego na odrębnym odniesieniu się do każdego z pism wykonawcy (tu: do informacji
o dostrzeżonych w ofertach konkurencyjnych wykonawców nieprawidłowościach).
Obowiązku takiego nie uzasadnia zakres informacji, jakie zamawiający ma podać we
wskazanych przez konsorcjum Z.
punktach protokołu, tj. 16 i 27 – punkty 16 i 27 to odpowiednio
wskazanie, że zamawiający wzywał wykonawcę/wykonawców do złożenia wyjaśnień na
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
podstawie art. 87 ust. 1 lub dokonał poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy / w
ofertach wykonawców na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp [pkt 16] oraz lista załączników do
protokołu (miejsce, w którym załączniki te należy wymienić) [pkt27].
Konsorcjum Z.
nie podało, na czym niekompletność – braki miałyby polegać
w przypadku wskazanych przez siebie punktów. Dostrzec przy tym należy, że zarzut nie
dotyczy zaniechania wezwania któregokolwiek wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy też
zaniechania poprawienia omyłek w ofertach.
Podnieść pomimo powyższego należy, że zamawiający w istocie odniósł się do oceny
konsorcjum Z.
oferty przystępującego BSC, zawartej w piśmie z dnia 20 maja 2020 r.
Nastąpiło to w zawiadomieniu z dnia 3 czerwca 2020 r., w którym zamawiający podał, że
oferta przystępującego BSC „spełnia wymagania formalno-prawne oraz techniczne
Zamawiaj
ącego zawarte w SIWZ i została wybrana jako najkorzystniejsza”.
Nie można inaczej ocenić powyższego stanowiska zamawiającego niż w ten sposób, że
zamawiający nie dopatrzył się w ofercie przystępującego BSC żadnych nieprawidłowości.
Kwesti
ą zupełnie odrębną pozostaje stopień szczegółowości owego odniesienia – także i tego
jedna
k przepisy o zamówieniach publicznych nie regulują, a zatem nie sposób w tym aspekcie
przypisać zamawiającemu dopuszczenie się jakiegokolwiek naruszenia.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut zaniechania
podania właściwej podstawy odrzucenia ofert konsorcjum Siltec
i wykonawcy Works 11
pomimo, że zamawiający posiadał informację o nieprawidłowościach
obydwu ofert
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 7 maja 2020 r. konsorcjum Z.
przedstawiło swoją opinię co do istnienie
nieprawidłowości w ofercie konsorcjum Siltec oraz wykonawców BIT i Works (niezgodności
treści ofert z treścią SIWZ), żądając wyboru oferty konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 20 maja 2020 r. konsorcjum Z.
przedstawiło swoją opinię co do istnienie
nieprawidłowości w ofercie przystępującego BSC (niezgodność treści oferty z treścią SIWZ),
żądając wyboru oferty konsorcjum Z. jako najkorzystniejszej.
W obu ww. pismach j
ako podstawę prawną odrzucenia ofert ze względu na niezgodność
treści ofert z treścią SIWZ wykonawców konsorcjum Z. wskazało art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
W zawiadomieniu z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający wskazał, że wszystkie oferty
zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na str. 10 odwołania, akapit drugi konsorcjum Z. doprecyzowało, że chodzi
o zaniechanie podania przez zamawiającego właściwej podstawy prawnej odrzucenia ofert
konsorcjum Siltec i Works („Jednocześnie odrzucając oferty Wykonawców SILTEC-STEELER
i WORKS 11 nie przywołał właściwej podstawy prawnej”).
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby podkreśla, że zarzut dotyczy wyłącznie
ofert:
konsorcjum Siltec i Works (pisma z 7 i 20 maja 2020 r. dotyczyły dodatkowo wykonawcy
BIT oraz przystępującego BSC).
Bezsprzecznie w zawiadomieniu z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawiający podał jako
podstawę odrzucenia wszystkich podlegających odrzuceniu ofert (tj. konsorcjum Z., konsorcjum
Siltec, Works) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Konsorcjum Z.
także jako podstawę prawną odrzucenia ofert konsorcjum Siltec
i Works wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazane podstawy prawne
są zatem tożsame.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut zaniechania
precyzyjnego wskazania w uzasadnieniu czynności odrzucenia
oferty konsorcjum Z.
, że w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, w pkt.
4 zamawiający wymagał podania informacji o „pojeździe po zabudowie”, a nie
o
„pojeździe" w ogólności, czym zamawiający naruszył 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza ofertowego, stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ, zamawiający ustalił następującą treść pkt. 4: „Oświadczamy, że
oferowany przez nas pojazd po zabudowie ………………………………….. (…)”.
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty konsorcjum Z.
zamawiający oświadczył: „We
w
zorze formularza ofertowego (…) Zamawiający wymagał podania informacji o pojeździe” oraz
„Zgodnie z definicją „typu pojazdu” zawartą w treści ww. Rozporządzenia, Wykonawca nie
podał wymaganego typu pojazdu.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zestawienie treści pkt 4 opracowanego przez zamawiającego wzoru Formularza
ofertowego z tr
eścią zawiadomienia o odrzuceniu oferty konsorcjum Z. nie pozostawia
wątpliwości co do tego, że w pierwszym przypadku mowa o „typie pojazdu po zabudowie”,
w drugim o „typie pojazdu”.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Podnieść jednak po pierwsze należy, że owa odmienność nie czyniła różnicy co do
powodów odrzucenia oferty konsorcjum Z.. Skoro bowiem zamawiający ogólnie wskazał „typ
pojazdu
”, to uznać należy, że jest to sformułowanie szersze wobec „typu pojazdu bazowego”,
czy „typu pojazdu po zabudowie”, abstrahując od oceny, który typ pojazdu rozporządzenie, na
które powołał się zamawiający definiuje.
Podnieść po wtóre należy, że owa odmienność nie powodowała także trudności
w poznaniu przez konsorcjum Z.
powodów odrzucenia jego oferty i na tej podstawie zgłoszenia
w odwołaniu zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty konsorcjum Z. z
adekwatną argumentacją.
Podnieść wreszcie należy, że konsorcjum Z. w swoim odwołaniu nie przedstawiło żadnej
argumentacji odnoszącej się do tego zarzutu, a to na odwołującym się konsorcjum Z. spoczywał
ciężar dowodu (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzuty
zaniechania poprawienia w ofercie konsorcjum Z.
innych niż pisarskie
i rachunkowe, omy
łek w zakresie doprecyzowania oznaczenia typu pojazdu po zabudowie, co
nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty, a tym samym było, zgodnie z ustawą Pzp,
nie tylko dopuszczalne, ale również wymagane,
zaniechania poprawienia w ofercie konsorcjum Z.,
jak i innych oferentów innych niż
pisarskie i rachunkowe, omyłek w zakresie doprecyzowania oznaczenia typu pojazdu po
zabudowie co nie spowodowałoby istotnych zmian w treści oferty, a tym samym było, zgodnie
z ustawą Pzp, nie tylko dopuszczalne, ale również wymagane,
oceny
przez zamawiającego złożonych ofert i wybór oferty przystępującego BSC jako
oferty najkorzystniejszej w następstwie niedostrzeżenia podstaw do odrzucenia ofert złożonych
przez przystępującego BSC i wykonawcę BIT, podczas gdy skutkiem prawidłowo
przeprowadzonego postępowania powinno być unieważnienie postępowania z uwagi na brak
ofert niepodlegających odrzuceniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ
doprowadziło do błędnego wyboru oferty niesłusznie uznanej za najkorzystniejszą,
zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego BSC i wykonawcy BIT pomimo, iż oferty
te obarczone były niepodlegającą usunięcia wadą (błędne wskazanie producenta i typu
w ofercie) co skutkowało tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego
zostały postawione jako zarzuty ewentualne (na wypadek, gdyby skład orzekający Izby nie
uwzględnił zarzutu pierwszego albo odpowiednio 1, 12 i 13).
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Wobec oceny
składu orzekającego Izby, że zarzut pierwszy się potwierdził, zarzutów
ewentualnych, zgodnie z dyspozycją odwołującego się konsorcjum Z., skład orzekający Izby,
nie rozpoznał.
Zarzut zaniechania w
ykluczenia wszystkich wykonawców, poza konsorcjum Z. pomimo
nieprawidłowości w oświadczeniach co do nazwy producenta oraz typu pojazdu po zabudowie
(oferty konsorcjum BSC i wykonawcy BIT), zaznaczenia nieprawidłowej odpowiedzi w JEDZ
(oferta konsorcjum BSC
) oraz niewłaściwej podstawy odrzucenia ofert (konsorcjum Siltec i
Works) pomimo, że zamawiający posiadał wiedzę o nieprawidłowościach obu ofert nie
potwierdził się.
Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
ofert: konsorcjum BSC, konsorcjum Siltec,
wykonawcy BIT i wykonawcy Works, które się nie
potwierdziły.
Wobec tego skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.
Uzupełniająco podnieść należy, że w odniesieniu do tego zarzutu konsorcjum Z. w
swoim odwołaniu nie przedstawiło żadnej argumentacji, błędnie przyjmując, że przedstawienie
zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji zawsze prowadzić musi do wykluczenia
wykonawcy, niezależnie od wystąpienia pozostałych przesłanek, o których mowa w przepisie
art. 24 ust. 1 pkt 17 (lekkomyślność lub niedbalstwo, istotny wpływ na decyzje zamawiającego),
a to
przecież na odwołującym się konsorcjum Z. spoczywał ciężar dowodu (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp zdanie pierwsze).
Za tak
ą argumentację nie sposób uznać dwóch zdań na str. 10 odwołania, z których
pierwsze wskazuje na treść przepisu, drugie jest wnioskiem „końcowym” (i to dotyczących
wyłącznie konsorcjum BSC, podczas gdy w zarzucie mowa także o innych wykonawcach), iż
„powyższe nieprawidłowości w oświadczeniach Konsorcjum BSC powinny skutkować
wykluczeniem wykonawcy, bowiem wprowadziły Zamawiającego w błąd mający istotne
znaczenie dla wyniku postępowania”
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
O
dnosząc się do złożonych na rozprawie przez konsorcjum Z. dokumentów, skład
orzekający Izby wskazuje, co następuje.
1. pismo Z. Sport Sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2020 r. do Toyota Motor Poland
z Warszawy (1) oraz odpowiedź na to pismo z dnia 5 maja 2020 r. (2) złożone na
okoliczność, że żadna ze spółek koncernu Toyota nie wykonuje pojazdu po zabudowie,
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
odpowiadającego wymogom niniejszego przetargu były bezprzedmiotowe, a to wobec
braku sporu między stronami w tym zakresie,
2. pismo Aut
o Podlasie Sp. z o.o. z Łodzi z dnia 19 czerwca 2020 r. (3) na okoliczność, że
oznaczenie typu AN1T (EU, N) jest oznaczeniem typu pojazdu bazowego
było
nieprzydatne, a to wobec tego, że konsorcjum Z. nie wykazało, że oznaczenie typu
pojazdu po zabudowie ni
e może być tożsame z oznaczeniem typu pojazdu bazowego
(przy braku istotnych modyfikacji)
oraz wobec wynikającej z SIWZ dowolności w
oznaczeniu typu pojazdu po zabudowie,
3. specyfikacja
modyfikacji AT35 (4) na okoliczność istotnej ingerencji projektu i konstrukcji
podstawowych elementów tworzących podwozie wymaganych dla pojazdów
w przedmiotowym przetargu oraz na okoliczność, że pojazd po zabudowie należy do
innego typu niż pojazd przed zabudową oraz tabela porównawcza pojazdu bazowego
z pojazdem po zabudowie (5) na okoliczność zakresu istotnych ingerencji w projekt
i konstrukcję podstawowych elementów tworzących podwozie wymaganych w przetargu
oraz na okoliczność, że pojazd po zabudowie należy do innego typu niż przed
zabudową były nieprzydatne, a to wobec wynikającej z SIWZ dowolności w oznaczeniu
typu pojazdu po zabudowie oraz tego, że specyfikacja modyfikacji AT35 dotyczyła
jedynie ingerencji w pojazd bazowy założonych przez konsorcjum Z. przy braku
wykazania, że tożsame ingerencje przyjęli pozostali wykonawcy,
4. pismo Z. Sport Sp. z o.o. z dnia 2 czerwca 2020 r. do Toyota Motor Poland
z Warszawy (6) oraz „Potwierdzenie” Toyota Motor Poland z Warszawy z dnia
3 czerwca 2020 r. (7) oraz Świadectwo zgodności WE (8) na okoliczność, że
konsorcjum Z.
było uprawnione do oznaczeniu typu pojazdu po zabudowie słowem
„Toyota” było zbędne, a to wobec wynikającej z SIWZ dowolności w
oznaczeniu typu pojazdu po zabudowie,
5. pismo Z. Sport. Sp. z o.o. z 7 maja 2020 r. do Bemo Motors (9) wraz
z odpowiedziami na to pismo w formie wiadomości e-mail z dnia 7 maja 2020 r.
godz. 13:30, 12:46, 12:05, 7:46 (10) na okoliczność, że podmioty z grupy Ford nie
produkują pojazdu po zabudowie odpowiadającego wymogom przetargu były
bezprzedmiotowe, a to wobec braku sporu między stronami w tym zakresie,
oświadczenie Toyota Motor Poland z 9 kwietnia 2020 r. (11) i 18 czerwca 2020 r. (12) na
okoliczność, że zarówno M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Steeler
M. P.
, jak również Z. Sport Sp. z o.o. posiadają upoważnienie do dokonania zabudowy
specjalnej wymaganej w tutejszym przetargu
były bezprzedmiotowe, a to wobec braku w
którymkolwiek z odwołań zarzutu, że M. P., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Steeler M. P. nie posiada takiego upoważnienie oraz wobec braku w
którymkolwiek z odwołań zarzutu, że także Z. Sport Sp. z o.o. takiego upoważnienia nie
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
posiada,
7. informacja
opowiadającą odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców z dnia
15 lipca 2020 r. dotycząca Ford Distribution (13) na okoliczność nazwy rejestrowej spółki
była bezprzedmiotowa, a to wobec braku sporu co do tego,
oświadczenie lidera konsorcjum Z. (14) na okoliczność przebiegu zdarzeń,
o których mowa w oświadczeniu zostało złożone „jedynie” z wnioskiem o jego
załączenie do protokołu rozprawy bez wskazania tezy dowodowej,
wiadomość e-mail pomiędzy osobą ze strony Toyota a Z. Sport. Sp. z o.o. (15) na
okoliczność prześwitu w katalogowym pojeździe Toyota Hilux była nieprzydatna, a to
wobec tego, że oczekiwania zamawiającego co do prześwitu dotyczyły nie pojazdu
katalogowego (bazowego), ale pojazdu po zabudowie, a przy tym konsorcjum Z. nie
wykazało, że pojazd po zabudowie nie może cechować się prześwitem wyższym niż
pojazd bazowy po modyfikacjach
, które nie powodują zmiany oznaczenie typu pojazdu
bazowego i po zabudowie.
10. oferta
złożona w postępowaniu w sprawie 10/PF/BTIZ/18 z 2018 roku (16), tj. oferta
konsorcjum Siltec Sp. z o.o. i Z.
Sp. z o.o. na okoliczność dowolności zamawiającego w
ocenie spełnienia wymogów co do oznaczenia typu pojazdu po zabudowie była
nieprzydatna, ponieważ czynności zamawiającego w innym postępowaniu nie
przesądzają o zgodności czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a
nawet gdyby przyjąć tożsamość stanów faktycznych – pozostają poza kognicją składu
orzekającego Izby rozpoznającego odwołania złożone w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (a nie
w postępowaniu z 2018 r.),
wyciąg z umowy pomiędzy Z. Sport Sp. z o.o. a Toyota Motor Company Ltd.
Sp. z o.o. (17)
na okoliczność, że Z. Sport Sp. z o.o. jest „pełnoprawnym producentem
pojazdów po zabudowie na pojeździe bazowym Toyota Hilux” był bezprzedmiotowy, a to
wobec
braku w którymkolwiek z odwołań zarzutu, że Z. Sport Sp. z o.o. takim
producentem nie jest.
Skład orzekający Izby oddalił wnioski dowodowe o dopuszczenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu techniki samochodowej na okoliczności czy: (i) poprzez zabudowę pojazdu
bazowego zgodnie z SIWZ z
mianie ulega typ pojazdu względem pojazdu bazowego, (ii) czy typ
pojazdu po zabudowie dokonanej zgodnie z SIWZ (pojazdu skompletowanego) określa
producent
pojazdu po zabudowie, (iii) i czy co do tego określenia producent pojazdu po
zabudowie ma dowolność oraz z opinii biegłego rzeczoznawcy, uznając, że zmierzają one do
przewlekłości postępowania i nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy z tego względu, iż
kwestie wymagające rozstrzygnięcia Izby są natury prawnej, a nie technicznej.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Odnosząc się do złożonych na rozprawie przez konsorcjum BSC materiałów
i dokumentów, tj. internetowego wykazu spółek zawierających w nazwie „Ford” oraz informacji
z KRS Ford Polska Sp. z o.o. na okoliczność, że nie jest możliwym wskazanie producenta
„z dokładnością” co do nazwy spółki skład orzekający Izby wskazuje, że były one zbędne, a to
wobec wynikającej z SIWZ dowolności co do stopnia precyzji oznaczenia producenta.
sygn. akt KIO 1322/20
Zarzuty:
bezpodstawnego odrzucenia oferty konsorcjum Siltec pomimo, że treść tej oferty jest
zgodna z obowiązująca w postępowaniu SIWZ,
zaniechania wezwania konosrcjum Siltec do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy
brak tych wyjaśnień doprowadził do odrzucenia oferty konsorcjum Siltec
potwierdziły się, jednak wobec przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp zdanie pierwsze nie
mogą prowadzić do uwzględnienia odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu pierwszego
(co do treści SIWZ) z odwołania konsorcjum Z. pozostają aktualne.
Dodatkowo skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Konsorcjum Siltec
w swoim Formularzu ofertowym w pkt. 4 oświadczyło: „oferowany
przez nas pojazd po zabudowie Pick-up, Toyota Hilux, Toyota Motor Corporation posiada
następujące parametry: (…)”
Zamawiający nie wzywał konsorcjum Siltec do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
wskazanego w Formularzu ofertowym typu pojazdu.
Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. zamawi
ający zawiadomił konsorcjum Siltec
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając że nie
podał wymaganego typu pojazdu zgodnie z definicją Rozporządzenia komisji (UE) nr 678/11
z dnia 14 lipca 2011 r. zastępującym załącznik II i zmieniającym załączniki IV, IX, XI
do dyrektywy 2007/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej ramy dla
homologacji pojazdów silnikowych i ich przyczep (Dz. U. UE L z dnia 15 lipca 2011 r.)
w części B pkt 3.1.1. – „Zapis „Pick-up nie wskazuje typu pojazdu tylko typ nadwozia
zdefiniowany w treści załącznika II część C pkt 3.5 jako (…)”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Brz
mienie pkt. 4 Formularza ofertowego nie pozostawia wątpliwości co do tego, że
zamawiający oczekiwał od wykonawców podania typu pojazdu po zabudowie. Skoro bowiem
pozostawione w tym formularzu wykonawcom miejsce na podanie typu, modelu i producenta
poprzedza wskazanie
„pojazdu po zabudowie” to nie można zasadnie twierdzić, że
zamawiający oczekiwał podania typu pojazdu bazowego.
Wniosek, aby wykonawcy podali typ pojazdu po zabudowie jest oczywisty
także
z perspektywy oczekiwania zamawia
jącego podania przez wykonawców parametru prześwitu,
który – czego konsorcjum Siltec nie kwestionowało – miał odnosić się do pojazdu po
zabudowie. Jest to zrozumiałe z perspektywy ustalania kryteriów oceny ofert odnoszących się
do przedmiotu zamówienia, a nie „wstępnego etapu” jego budowy (pojazdu bazowego).
Konsorcjum Siltec
w Formularzu ofertowym, co oświadczyło wielokrotnie, wskazało typ
pojazdu bazowego.
I choć, o czym była mowa w odniesieniu do zarzutu pierwszego z odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 1319/20
– skład orzekający Izby rozważania tam poczynione uznaje
za aktualne także w odniesieniu do tego zarzutu, zamawiający ani sam nie definiując w SIWZ,
jak rozumieć „typ”, ani nie odwołując się w SIWZ do konkretnych regulacji prawnych, pozostawił
wykonawcom dowolność co do sposobu jego rozumienia, to o dowolności w zakresie tego, czy
należało podać typ pojazdu bazowego, czy po zabudowie nie może być mowy.
Jak bowiem skład orzekający Izby już wskazał brzmienie pkt. 4 Formularza ofertowego
nie pozostawiało wątpliwości co do tego, że należało podać typ pojazdu po zabudowie oraz, że
parametr prześwitu, stanowiący także pozacenowe kryterium oceny ofert o niewątpliwie
materialnoprawnym znaczeniu
– miał odnosić się do pojazdu po zabudowie.
Skład orzekający Izby wskazuje w tym miejscu, że zgodnie z przepisem art. 192
ust. 2 ustawy Pzp z
danie pierwsze „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postepowania
o udzielenie zamówienia.”
O
ile wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień co do samego typu byłoby zasadne
w przypadku, gdyby w Formularzu ofertowym wskazał on typ pojazdu po zabudowie, o tyle
obecnie, wobec ustal
enia, że konsorcjum Siltec wskazało typ pojazdu bazowego (i takie
wskazanie uznawało za prawidłowe w świetle SIWZ), kierowanie do niego wezwania jest
bezcelowe.
Niezależnie bowiem od uznania, że konsorcjum Siltec – wobec wynikającej z SIWZ
dowolności – mogło oznaczyć typ jako „Pick-up”, to ustalenie, że konsorcjum Siltec podało typ
pojazdu bazowego oznacza,
że konsorcjum to złożyło ofertę niezgodną co do treści z SIWZ.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie, pomimo
potwierdzen
ia się zarzutów, nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Zarzuty:
zaniechania wykluczenia konsorcjum Z.,
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Z.
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W dokumencie JEDZ
(część II. D) członek konsorcjum Z., tj. Z. Sport Sp.
z o.o.
oświadczył, że zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo (zaznaczył TAK),
wpisując po „Jeżeli tak i o ile to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych
podwykonawców”: „Z zakresu dostawy pojazdu bazowego wraz z zabudową przystosowaną do
integracji systemowej oraz zabezpieczenia serwisu pojazdu bazowego zgodnie z A.I.14 OPZ
będzie firma STEELER M. P., ul. Grodzieńska 206, 16-100 Sokółka”.
Pismem z dnia 11 maja 2020 r. odwołujący zawiadomił zamawiającego, że:
konsorcjum Z. nigdy nie prosiło M. P. o złożenie oferty podwykonawczej i oferta taka nie
została złożona ani na prośbę konsorcjum, ani z inicjatywy własnej,
M. P. nie składał konsorcjum Z. ani propozycji, ani tym bardziej wiążącej oferty na
dostawę pojazdu bazowego wraz z zabudową przystosowaną do integracji systemowej
oraz zabezpieczenie serwisu pojazdu zgodnie z A.I.14 SIWZ,
M. P. nigdy nie wyraził zgody na to by być podwykonawcą konsorcjum Z..
Pismem z
dnia 12 maja 2020 r. zamawiający wezwał konsorcjum Z. do złożenia, na
podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyja
śnień – dotyczyło oczekiwania
zamawiającego odniesienia się przez konsorcjum Z. do pisma odwołującego z dnia
11 maja 2020 r.
Przystępujący Z. udzielił wyjaśnień przy piśmie z dnia 15 maja 2020 r. (zastrzegając je
uprzednio, pismem z dnia 13 maja 2020 r.,
jako te, które zawierają informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa). Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne i nie udostępnił
pozostałym wykonawcom treści wyjaśnień (oraz załączników do nich).
Konsorcjum Z.
wyjaśniło, że:
jeden z członków konsorcjum prowadził rozmowy w sprawie oferty odnośnie do tego
przetargu z przedstawicielem Steeler,
oferta została złożona 9 kwietnia 2020 r. o godz. 13
w postaci elektronicznej przez
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
przedstawiciela Steeler
– osobę wskazaną z imienia i nazwiska „przy pełnej wiedzy M.
P.
, który był załączany w kopii elektronicznej korespondencji dotyczącej oferty” –
złożono załącznik nr 1,
9 kwietnia 2020 r. o godz. 14
członek konsorcjum Z. potwierdził otrzymanie oferty oraz
wystosował „mailowe pytania dotyczące przedmiotowego przetargu” – złożono załącznik
nr 2,
9 kwietnia 2020 r. o godz. 16
Steeler udzielił odpowiedzi – złożono załącznik nr 3,
9 kwietnia 2020 r. o 16
„Kierownik Działu Sprzedaży i Rozwoju firmy STEELER
przesłał” członkowi konsorcjum Z. przykładowe świadectwo zgodności, potwierdzające
zgodność oferowanego pojazdu z wymaganiami zamawiającego” – – złożono załącznik
nr 4,
Cena „została ustalona korespondencja e-mail” z 10 kwietnia 2020 r. godz. 9
i 11
–
– złożono załączniki nr 5 i 6.
Dodatkowo konsorcjum Z.
wyjaśniło, że „na etapie badania rynku i w celu zapewnienia
bezpieczeństwa dostawy” członek konsorcjum wystąpił „równolegle z ustnym zapytaniem
ofertowym
” do dwóch innych podmiotów (wskazując ich nazwy i adresy), prezentując wyniki
tych rozmów, tj. pozyskane oferty/kalkulacje – złożono załączniki nr 8-11.
W
podsumowaniu
konsorcjum
Z.
stwi
erdziło,
że
„we
współpracy
z wymienionymi podwykonawcami posiada zabezpieczenie w postaci wiążącej rezerwacji na
pojazdy bazowe
”.
Załącznik nr 7 to kserokopie zdjęć ekranu telefonu komórkowego z wiadomościami via
komu
nikator WhatsApp m.in. z wiadomością z 29 kwietnia od osoby wskazanej z imienia
i nazwiska w ww. korespondencji elektronicznej (przedstawiciel Steeler) o treści: „Gratulacje”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) 3) jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
”.
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) [dalej
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”] stanowi, że „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów
lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo
produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby fizycznej pełniącej funkcje publiczną, a także zakazana lub nieuczciwa
reklama, organizowanie systemu
sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za
dostarczone towary lub wykonane usługi.”
Nadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest „rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd
wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia
korzyści lub wyrządzenia szkody.”
W świetle zacytowanego powyżej brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie budzi
żadnych wątpliwości, że zamawiający, dokonując oceny ofert każdorazowo ma obowiązek
zbadać, czy złożenie którejkolwiek z nich nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ warunkuje to
wywiązanie się przez zamawiającego z obowiązku wykluczenia wykonawcy, który taką ofertę
złożył.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, do której odsyłają
przepisy Pzp, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przed
siębiorcy lub klienta, przy czym działanie to nie musi jednocześnie
wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych
przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (w tym art. 14 ust. 1).
Z kolei dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do
zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.
Prowadzenie działalności
gospodarczej nie zwalnia wykon
awców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie,
obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca
w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się
o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności
gospodarczej.
Wart przywołania jest także wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
28 czerwca 2007 r. o sygn. akt: V ACa 371/07
, zgodnie z którym "Dobre obyczaje to normy
moralne i obyczajowe
w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły
znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić
wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi
i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako
naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu
oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez
rzetelne i niezafa
łszowane współzawodnictwo".
Stanowisko konsorcjum Siltec
, które legło u podstaw sformułowania zarzutu sprowadza
się do tego, że konsorcjum Z. nie mogło złożyć oferty „opartej o ofertę podwykonawczą”, jaką
od M. P.
, prowadzącego działalność pod firmą Steeler M. P. otrzymał tylko jeden z członków
tego konsorcjum, tj. Z. Sport Sp. z o.o., a s
kładając ją, konsorcjum Z. dopuściło się czynu
nieuczciwej konkurencji.
Konsorcjum Siltec
dopatrzyło się w działaniach konsorcjum Z. sprzeczności
z dobrymi obyczajami
oraz wprowadzenia w błąd co do „oświadczenia o podwykonawstwie” (tak
w Piśmie odwołującego z 20 lipca 2020 r. str. 4 część VI pkt 2 lit. b) oraz co do „relacji z Panem
M. P.
” (tak w odwołaniu na str. 17 część VI pkt 2 zdanie ostatnie).
W swoim stanowisku pisemnym z dnia 20 lipca 2020 r. konsorcjum Siltec podj
ęło próbę
niedopuszczalnego
(ze względu na upływ terminu na wniesienie odwołania) rozszerzenia
zarzutu o przypisanie konsorcjum Z. czynu nieuczciwej konkurencji
, polegającego na
ujawnieniu
tajemnicy przedsiębiorstwa M. P. („Pozyskanie, a następnie przekazanie osobie
nieuprawnionej danych przedstawionych przez M. P. oraz wskazanie M. P. jako podwykonaw
cę
pomimo tego, że nie złożył on takiej deklaracji (tj. co do bycia podwykonawcą Konsorcjum KW-
Z.
) jest naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jest (…)” – str. 5 część VII pkt 7), o czym w
odwołaniu nie było mowy.
W
odwołaniu konsorcjum Siltec wskazało jedynie na działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami oraz
rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd
wiadomości (odpowiednio art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji)
, prezentując odnośną argumentację, nie wskazując jednak w okolicznościach
faktycznych nic na temat nieuprawnionego ujawnienia tajemnicy
oraz, nie wskazując
w okolicznościach prawnych art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ze względu na przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” skład orzekający Izby nie
rozpoznał zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Z. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp rozszerzonego o
ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa M. P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Steeler M. P..
Skład orzekający Izby stanowiska konsorcjum Siltec, iż działania konsorcjum Z.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
pozostają w sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz wprowadzają w błąd co do „oświadczenia
o podwykonawstwie
” i co do „relacji z Panem M. P.” nie podzielił z
następujących względów.
Po pierwsze,
„motorem” działań przedsiębiorców jest osiąganie zysków – temu służyć
ma oferowan
ie swoich towarów i usług. W tym kontekście założenie, że przedsiębiorca chce
osiągnąć zysk jedynie poprzez relacje handlowe z konkretnym podmiotem (tu z Z. Sport Sp. z
o.o., ale już nie z konsorcjum zawiązanym przez ten podmiot z innym) jest nieracjonalne.
Po wtóre, wskazanie w ofercie konsorcjum Z. podwykonawstwa Steeler M. P., czego
konsekwencją miało być zlecenie mu tego podwykonawstwa nie prowadziło do jego szkody, a
przeciwnie
– do przysporzenia; żadnej szkody, o której mowa w przepisie art. 14 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji konsorcjum
nie wskazało (tym bardziej nie wykazało).
Po trzecie
, w załączonej przez konsorcjum Z. korespondencji elektronicznej (Z. Sport
Sp. z o.o. z przedstawicielem Steeler M. P.
) brak jakiegokolwiek zastrzeżenia poufności, czy
generalnie zastrzeżeń jakiejkolwiek natury.
Po czwarte, konsorcjum Siltec
ani nie udowodniło, ani nie uprawdopodobniło, że
dochowanie standardu relacji biznesowych (dobry obyczaj) w sytuacji oparcia oferty konsorcjum
na ofercie
„pozyskanej” przez jednego z członków konsorcjum, wymaga, „rozszerzenia” oferty
o
innego członka konsorcjum / pozostałych członków konsorcjum.
Po
piąte, złożenie oferty Z. Sport Sp. z o.o. przez Steeler M. P. i
prowadzenie dalszy
ch ustaleń (09-10.04.2020 r.) na krótko przed złożeniem przez samego M.
P. oferty w konsorcjum z Siltec Sp. z o.o.
(termin składania ofert upłynął 28.04.2020 r.) budzić
może wątpliwości co do rzeczywistych intencji złożenia oferty konsorcjum Z. przez M. P., a co
ukazuje także standard relacji biznesowych M. P., który, sam nie ujawniając zamiaru złożenia
oferty z innym podmiotem
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, oczekuje jednocześnie od Z. Sport Sp. z o.o., że poinformuje go o
zamiarze złożenia oferty w konsorcjum z Korporacją Wschód Sp. z o.o.
Po szóste, Z. Sport Sp. z o.o. nie „odstąpił” oferty Steeler M. P. Korporacji Wschód Sp. z
o.o. (wykonawca ten samodzielnie nie
złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu z
powołaniem się na podwykonawstwo M. P.), ale z niej „skorzystał” (tyle, że w konsorcjum).
Po siódme, to Z. Sport Sp. z o.o. wskazało w swoim dokumencie JEDZ jako
podwykonawcę M. P., co jest zasadne i zrozumiałe w kontekście podziału zadań pomiędzy
członków konsorcjum i uprzedniego pozyskania oferty od Steeler M. P..
Po ósme, reakcja co do rzekomo naruszających uczciwą konkurencję działań
konsorcjum Z. ze strony M. P.
nastąpiła dopiero w połowie czerwca 2020 roku (w ramach
odwołania), podczas, gdy – jak wynika ze złożonej przez zamawiającego dokumentacji
post
ępowania – konsorcjum, którego członkiem jest Steeler M. P. już w dniu otwarcia
ofert, tj. 28 kwietnia 2020 r. wystąpiło do zamawiającego z wnioskiem o ich udostępnienie,
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
oferty te zostały mu udostępnione, a w rezultacie konsorcjum Siltec złożyło do zamawiającego
pismo z dnia 11 maja 2020 r.
(opisane w zarzucie dotyczących zaniechania udostępnienia
wyjaśnień konsorcjum Z.), nie dopatrując się i nie sygnalizując zamawiającemu wystąpienia po
stronie konsorcjum Z.
żadnych naruszających prawo lub dobre obyczaje działań.
Ocena konsorcjum Siltec o
działaniu konsorcjum Z. w sprzeczności z dobrymi
obyczajami i wprowadzeniu w błąd co do podwykonawstwa została nadto dokonana na
podstawie błędnego, zdaniem składu orzekającego Izby, przyjęcia, że z działań członka
konsorcjum nie może korzystać konsorcjum.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko konsorcjum Z., zaprezentowane
zamawiającemu w wyjaśnieniach z dnia 15 maja 2020 r., zgodnie z którym: „(…) Konsorcjum
nie jest podmiotem, który podlegałby rejestracji, a jego powstanie opiera się o zasadę swobody
umów. Oznacza to, że działając na zewnątrz podmioty wchodzące w skład Konsorcjum, poza
zakresem art. 23
ust. 2 Pzp, mogą podejmować działania samodzielnie i z zadań lub zapewnień
złożonych jednemu członkowi Konsorcjum, mogą korzystać tak jakby złożone one zostały
właśnie całemu konsorcjum.” (str. 2 pierwszy akapit).
Wobec uznania, że konsorcjum Z. mogło złożyć ofertę opartą na podwykonawstwie
Steeler M. P.
, skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum Z. nie działało niezgodnie z dobrymi
obyczajami i nie
przedstawiło informacji wprowadzających w błąd zamawiającego co
do podwykonawstwa, a w ko
nsekwencji, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty tego
konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a także wykluczenia konsorcjum Z. na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Skoro bowiem nie były to informacje wprowadzające w błąd to wskazany przepis
ustawy, zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) 17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia”, i to niezależnie od
wystąpienia pozostałych przesłanek, o których mowa w tym przepisie, nie znajduje
zastosowania.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że konsorcjum Z., poprzez oświadczenie Z. Sport
Sp. z o.o. w dokumencie JEDZ
ujawniło jedynie zamiar powierzenia podwykonawstwa Steeler
M. P.
, który to zamiar się zdezaktualizował po terminie składania ofert wobec stanowiska M. P.,
iż jego oferta nie jest wiążąca wobec całego konsorcjum.
Odwołujący postawił także zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum Z. na podstawie
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp,
nie uzasadniając jednak zupełnie dlaczego w ogóle wymóg z
pkt II.A. I.14 OPZ traktuje jako warunek udziału w postępowaniu (którego nie spełnienie przez
wykonawcę musiałoby prowadzić do wykluczenia), co do którego spełnienia konsorcjum Z.
miałoby zamawiającego wprowadzać w błąd.
Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że konsorcjum Siltec gołosłownie
twierdziło, że bez M. P., posiadającego zezwolenie od producenta pojazdu bazowego (tj.
produkcji Toyota w przypadku konsorcjum Z.) lub Generalnego importera w
Polsce do dokonywania zabudowy/zmian konstrukcyjnych zgodnie z jego technologią bez
utraty gwarancji na pojazd
bazowy (wymóg zamawiającego z OPZ) nie jest w stanie wykonać
zamówienia.
Konsorcjum Siltec bezpodstawnie
założyło, że konsorcjum Z. nie może skorzystać z
innego podwykonawcy, nie twierdząc nawet jednocześnie, że na rynku nie ma innych
podmiotów posiadających niezbędne zezwolenie (abstrahując od prawdziwości twierdzenia, że
żaden z członków konsorcjum Z. nie posiada takiego zezwolenia oraz oceny, czy
w świetle SIWZ posiadanie takiego zezwolenia było niezbędne w dacie składania ofert).
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzuty się nie potwierdziły.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BSC pomimo tego, że treść oferty tego
konsorcjum co do wskazania producenta oferowanego pojazdu oraz producenta, marki i typu
kamery termowizyjnej
jest niezgodna z treścią SIWZ przy braku możliwości sanowania tej
niez
godności nie potwierdził się.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza ofertowego, stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ, zamawiający ustalił następującą treść pkt. 4: „Oświadczamy, że
oferowany przez nas pojazd po zabudowie …………………………………..
(podać typ, model, nazwę producenta)
posiada następujące parametry: (…)”
Dodatkowo wzór Formularza ofertowego zawierał w pkt. 6 następującą treść:
„W
ramach
zabudowy
zostanie
zastosowana
kamera
termowizyjna:
………………………………………
(podać typ, model, nazwę producenta)
W Formularzu ofertowym w pkt. 4
przystępujący BSC oświadczył: ” Oświadczamy, że
oferowany przez nas pojazd po zabudowie Ford, typ 2AB, model Ranger
(…)”
W Formularzu ofertowym w pkt. 6
przystępujący BSC oświadczył: ”W ramach zabudowy
zostanie zastosowana kamera termowizyjna; FLIR, HRC-U.
”
Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. wykonawcy zostali zawiadomieni przez
zamawiającego o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty przystępującego BSC.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Podobnie jak w przypadku „typu” (o czym była już mowa w odniesieniu do zarzutu
pierwszego w sprawie o sygn. akt KIO 1319/20) tak w przypadku modelu i nazwy producenta
pojazdu po zabudowie, a także producenta, marki i typu kamery termowizyjnej zamawiający nie
zdefiniował w SIWZ, jak je rozumieć, czy też informacji o jakim stopniu szczegółowości
oczekuje.
W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to także i w tym przypadku pozostawioną
wykonawcom dowolność co sposobu podania oczekiwanych informacji, z tym wszakże
zastrzeżeniem, że w przypadku kamery termowizyjnej treść oferty winna dawać możliwość –
chodzi
przecież o produkt istniejący już na rynku – jej identyfikacji.
Skład orzekający Izby, wobec braku jakichkolwiek uregulowań w tym zakresie w SIWZ,
za zasadne uznał odwołanie się do potocznego rozumienia słowa producent (producent to po
prostu
„ten, kto coś produkuje” – bez odwoływania się w szczególności do formy prawnej
wytwórcy, czy miejsce wytworzenia), którego zastosowanie prowadzi do wniosku, że
w rozmowach
życia codziennego zdanie: „Kupiłam/kupiłem samochód Ford” nie pozostawia
wątpliwości co do producenta zakupionego pojazdu i wrażenia niedosytu informacji.
Dostrzec należy, że z tego względu, że w języku polskim „marka” to „znak fabryczny,
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
firmowy umieszczany umieszczany na wyrobach danej fabryki, danej firmy okr
eślający
producenta tych wyrobów, wskazujący ich jakość, chroniący je przed naśladownictwem”,
uprawnionym jest wniosek, ze wskazanie marki to wskazanie producenta.
Tak też krótko – jako „Ford” została wskazana marka w złożonym przez konsorcjum
BSC świadectwie zgodności WE, które należy zakwalifikować jako swego rodzaju dokument
urzędowy.
Konsekwencją tożsamości producenta i marki jako oznaczeń niosących ten sam przekaz
jest stwierdzenie, w odniesieniu do oczekiwanych przez zamawiającego w pkt. 6 Formularza
ofertowego danych co do kamery termowizyjnej, że zamawiający oczekiwał podania
producenta/marki oferowanej kamery oraz jej typu. Potwierdzeniem tegoż jest oferta samego
konsorcjum Siltec
, który w pkt. 6 Formularza ofertowego podał dwie przedzielone przecinkiem
informacje, tj. „Flir Systems Inc., Flir Ranger HRC-U”.
Zdaniem
s
kładu orzekającego Izby identyfikacja producenta/marki kamery
termowizyjnej, poprzez oznaczenie „FLIR” nie nastręcza jakichkolwiek trudności.
Jak podało konsorcjum Siltec „Po skorzystaniu z wyszukiwarki internetowej można
odnaleźć ofertę FLIR Systems Incorporation spółki prawa amerykańskiego z siedzibą główną
w Wilsonville (…)” [str. 13 odwołania część IV pkt 4 lit. b], nie twierdząc przy tym, że wpisanie
„Flir” w wyszukiwarce prowadzi także do uzyskania innych wyników – ofert kamer
termowizyjnych innych producentów. Nie ma zatem „zagrożenia”, że pod oznaczeniem FLIR
kryje się inny producent kamer termowizyjnych niż Flir Systems Incorporation.
Przechodząc do kwestii oznaczenia typu zaoferowanej przez przystępującego BSC
kamery termowizyjnej, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że jej oznaczenie jako
„HRC-U” w Formularzu ofertowym przystępującego BSC jest wystarczające.
Skoro bowiem
zamawiający nie wprowadził w zakresie sposobu oznaczenia typu
kamery termowizyjnej żadnych oczekiwań, to nie można zasadnie twierdzić, „oferta nie zawiera
wszystkich wymaganych informacji, które w sposób jednoznaczny były żądane przez
Zamawiaj
ącego” (str. 13 odwołania część IV pkt 4 lit. a), nie pomijając przy tym (byłoby to
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy)
, że oznaczenie kamery termowizyjnej co do typu
w Formularzu ofertowym się znajduje (i jest to „HRC-U”).
Przechodząc do oceny oznaczenia typu kamery z perspektywy możliwości identyfikacji
kamery termowizyjnej zaoferowanej
przez przystępującego BSC, skład orzekający Izby
wskazuje,
że konsorcjum Siltec podało, że FLIR Systems Inc. ma w swojej ofercie różniące się
parametrami technicznymi kamery ter
mowizyjne oznaczone jak niżej:
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Ranger HRC-E,
Ranger HRC-S,
Ranger HRC-U,
Ranger HRC-X” (str. 13 odwołania część IV pkt 4 lit. b)
oraz
twierdził, iż „FLIR Systems Inc. nie oferuje kamer oznaczonych jako: (…)
HRC-
U dlatego należy założyć, iż w ofercie wskazano produkt innego producenta, którego
nie można zidentyfikować.” (str. 13 odwołania część IV pkt 4 lit. c).
Innymi słowy, konsorcjum Siltec twierdziło, że oznaczenie „HRC-U” z oferty nie jest
wystarczające wobec oznaczenia producenta „Ranger HRC-U”, a także, że identyfikacja
kamery termowizyjnej innego producenta (skoro nie jest to kamera FLIR) Systems Inc.),
rzekomo zaoferowana przez przystępującego BSC, nie jest możliwa.
Skład orzekający Izby oceny takiej nie podzielił, ponieważ oznaczenie „HRC-U” nie
występuje w przypadku innej kamery niż Ranger (niczego przeciwnego konsorcjum Siltec ani
nie twierdziło, ani tym bardziej nie wykazało), a skoro tak to mamy do czynienia li tylko
z niezgodnością formalną, która nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty
przystępującego BSC z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, tj. co do meritum.
W konsekwencji stwierdzić należy, że złożone przez przystępującego BSC
zamawiającemu sprawozdanie z badań nr 03/PB09/PCA/2020 z dnia 11 marca 2020 r.
z Instytutu Optoelektroniki Wojskowej Akademii Technicznej z Warszawy (00-908),
odnoszące
się do FLIR Ranger HRC-U dotyczy kamery HRC-U, ponieważ jest to ten sam typ kamery
termowizyjnej.
Uzu
pełniająco, w odniesieniu do kwestii oznaczenia producenta/marki kamery
termowizyjnej, dostrzec należy, że w ww. sprawozdaniu podano „FLIR”, a nie „FLIR Systems
Inc.
”
Tym samym, wobec poprawności wskazanych przez przystępującego BSC oznaczeń
zarówno w pkt. 4, jak i pkt. 6 Formularza ofertowego rozważania co do potrzeby sanowania
tego formularza z wykorzystaniem „narzędzi” przewidzianych w ustawie Pzp jest
bezprzedmiotowe.
Uzupełniająco skład orzekający Izy wskazuje, że złożona na rozprawie przez
konsorcjum BSC oferta
, jaką otrzymał od producenta FLIR także zawiera oznaczenie „HRC-U”
(str. 8, 9, 10), co potwierdza, że oznaczenie kamery termowizyjnej było wystarczające do jej
identyfikacji.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie miał podstaw
do odrzucenia oferty przystępującego BSC.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Zarzut zaniechania udostępnienia wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Z. na
wezwan
ie zamawiającego z dnia 12 maja 2020 r., czym zamawiający naruszył przepis art. 8
ust. 1-3 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 11 maja 2020 r. odwołujący zawiadomił zamawiającego, że:
konsorcjum Z. nigdy nie prosiło M. P. o złożenie oferty podwykonawczej i oferta taka nie
z
ostała złożona ani na prośbę konsorcjum, ani z inicjatywy własnej,
M. P. nie składał konsocjum Z. ani propozycji, ani tym bardziej wiążącej oferty na
dostawę pojazdu bazowego wraz z zabudową przystosowaną do integracji systemowej
oraz zabezpieczenie serwisu pojazdu zgodnie z A.I.14 SIWZ,
M. P. nigdy nie wyraził zgody na to by być podwykonawcą konsorcjum Z..
Pismem z dnia 12 maja 2020 r. zamawiający wezwał konsorcjum Z.,
w następstwie pisma odwołującego z dnia 11 maja 2020 r. dotyczącego podwykonawstwa
w ofercie konsorcjum Z.,
do złożenia – na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
wyjaśnień. Wezwanie to dotyczyło oczekiwania zamawiającego odniesienia się przez
konsorcjum Z. do pisma
odwołującego z dnia 11 maja 2020 r.
13 maja 2020 r. konsorcjum Z.
złożyło, liczące pięć i pół strony pismo.
Strona 1 i 2 (bez ostatnich 8 wierszy) to
„Zastrzeżenie informacji zawartych
w wyjaśnieniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa”, w którym konsorcjum Z. prezentuje przepisy
znajdujące (w jego ocenie) zastosowanie oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (cytuje
fragmenty 3 wyroków).
Ostatnie 8 wierszy strony 2, strona 3 i dwa wiersze strony 4 to „Uzasadnienie 1. Uwagi
wstępne.” Tytuł tej części wystarczająco charakteryzuje jej zawartość, stanowiąc w istocie
kontynuację „podbudowy teoretycznej” z strony 1 i 2 (przepisy, orzeczenia TS UE, uwagi co do
powinności zamawiającego przy ocenie zastrzeżeń). Część ta kończy się zdaniem: „W świetle
powyższego należy więc stwierdzić, że – jak wykażemy w dalszej części niniejszego pisma –
informacje zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnicy przedsiębiorstwa spełniają wymogi
pozwalające na uznanie ich za informacje poufne i powinny być jako takie traktowane przez
Zamawiającego, a ich nieuprawnione ujawnienia może narazić Wykonawcę na szkodę.”
Strona 4 (bez 2 pierwszych i 3 ostatnich wierszy) to „2. Informacje, które zostaną
zawarte w wyjaśnieniach dotyczących treści złożonej oferty”, tj. następująca treść:
„Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia czy firma STEELER M. P. złożył Wykonawcy
ofertę podwykonawczą, co wymaga podania informacji na temat poszczególnych elementów
cenotwórczych w tym: kalkulację ceny z wykazaniem cen elementów ofertowych, przeglądów,
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
wykonywanych prac, długości okresu gwarancji, realizacji warunków gwarancyjnych, cen
materiałów eksploatacyjnych.
Powyższe informacje stanowią wartość gospodarczą obu współpracujących firm, przekładając
się na ich pozycję na rynku konkurencyjnym.
Charakter informacji dotyczący organizacji współpracy obu firm jest powszechnie uznawany za
wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, podlegającą zastrzeżeniu ich poufności, tj. objęciu
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Bezpośrednie zagrożenie naszych interesów w przypadku ujawnienia informacji, które zostaną
przedstawione w Wyjaśnieniach polega na możliwości wykorzystania przez konkurentów
(innych przedsiębiorców działających na rynku).
Sposób w jaki odtajnienie powyższych informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa zagraża interesowi Wykonawcy związany jest bezpośrednio z charakterem
tych informacji, jako posiadających wartość gospodarczą. Nie można uznać, że informacje
objęte tajemnicą, a należące choć do jednej ze wskazanych wyżej grup nie mają wartości
gospodarczej. Każda w nich samodzielnie, jak również w powiązaniu z inną ma określoną
wartość gospodarczą. Ich ewentualne odtajnienie mogłoby spowodować, że stracą one wartość
ekonomiczną powodując zaoszczędzenie wydatków ponoszonych przez wykonawców
prowadzących działalność konkurencyjną względem Wykonawcy na opracowanie koncepcji
technicznej, technologicznej czy organizacyjnej, procedur negocjacyjnych, a tym samym
kosztem wiedzy i doświadczenia i wypracowanego przez wykonawcę know-how, w sposób
naruszający uczciwą konkurencję oraz godzący w interesy wykonawcy, które podlegają
ochronie prawnej.
”
Strona 4 (trzy
ostanie wiersze), 5 i prawie połowa strony 6 (12 wierszy) to „3.Brak
ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz podjęcie przez wykonawcę niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.”
Do pisma z dnia 13 maja 2020 r. konsorcjum Z.
nie załączyło żadnych dokumentów czy
materiałów.
Przystępujący Z. udzielił wyjaśnień przy piśmie z dnia 15 maja 2020 r.
Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne i nie udostępnił pozostałym
wykonawcom treści wyjaśnień (oraz załączników do nich).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp b
rzmi: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”
Si
ęgając do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do art. 11 ust. 2, stwierdzić
należy, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich
osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie o sygn. akt KIO 1322/20 poza
sporem było to, kiedy konsorcjum Z. zastrzegło informacje (zastrzeżenie nie było spóźnione)
oraz to, że czy były to informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (nie były).
Sporne było to, czy konsorcjum Z., jak wymaga tego przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
wykazało, że informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 15 maja 2020 r. (pismo wraz
z załącznikami) zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem czy
zastrzeżenie było skuteczne.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r., zapadłym
w sprawie o sygn. akt KIO 2087/17
skład orzekajacy Izby wskazuje: „(...) przywołana powyżej
regulacja, jakkolwiek umożliwia przedsiębiorcy ochronę informacji wrażliwych, stanowiąc wyłom
od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym niemniej
warunkuje skorzystanie z tego przywileju wykazaniem
(podkreślenie Izby), że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji, która
weszła w życie 19 października 2014 r. (ustawa z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych, Dz.U.2014.1232) stwierdzono wręcz, że zmiana przepisu art. 8
ust. 3 Pzp ma przeciwdziałać patologicznemu nadużywaniu przez wykonawców instytucji
tajemnicy
przedsiębiorstwa, „którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen,
czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego.” (uzasadnienie do projektu ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych, druk nr 1653, Sejm RP VII Kadencji).
W konsekwencji stwierdzić należy, że aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie
pozostawia, w opinii składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w zakresie wykazania
zasadności zastrzeżenia należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie
postępowania winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne
wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego
obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie
przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Zaznaczyć na marginesie
należy, że rolą zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek postępowania
wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było
charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio
obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie
możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby zaprzeczenie
wspomnianemu ratio legis komentowanego przepisu.
”
Podkreślenia wymaga, że „Dla prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym
przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do
konkretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku
prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do
rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (…)”
[za wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2016 r. zapadłym w sprawie o sygn.
akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16].
Warto także w tym miejscy przytoczyć stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku
z dnia 14 listopada 2017 r.
zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 2267/17, KIO 2290/17: „(…)
Bez wątpienia sformułowanie „wykazał” ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności
przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia
określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie „wykazał” nie jest tożsame z pojęciem „udowodnił”,
to jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie „uprawdopodobnił”” oraz wyroku z dnia
30 marca 2017 r.
– sygn. akt KIO 464/17, w którym stwierdzono „I choć ustawodawca nałożył
na wykonawcę obowiązek „jedynie” wykazania (nie zaś obowiązek udowodnienia), że
zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może sprowadzać się do złożenia
przez wykonawcę oświadczeń, czy zapewnień, a to ze względu na rozumienia wyrazu
„wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób przekonujący.
Wykonawcy wolno wiec zrobić więcej, tj. udowodnić, ze zastrzegane informacje stanowią
tajemnic
ę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jednak nie wolno mu
– o ile informacje mają pozostać niedostępne dla innych wykonawców
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zrobić mniej niż
wykazać, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Jak stwierdziło to już samo konsorcjum Z. w piśmie z dnia 13 maja 2020 r. (taki jest
wydźwięk powyżej zacytowanego zdania z przełomu stron 3 i 4) część tego pisma, której celem
miało być wykazanie zasadności zastrzeżenia informacji w piśmie z dnia 15 maja 2020 r. to
część na stronach 4,5 i połowie strony 6.
Odnosząc się do tejże części, skład orzekający Izby stwierdził, że – jak trafnie
pod
sumowało konsorcjum Siltec całą treść pisma z dnia 13 maja 2020 r. – uzasadnienie tam
ujęte jest „ogólne i teoretyczne” (str. 19 odwołania część VII pkt 11).
Ocena, że jest to zastrzeżenie ogólne i teoretyczne uzasadniona jest brakiem
powiązania pomiędzy treścią zastrzeżeń a informacjami zawartymi w wyjaśnieniach z dnia
15 maja 2020 r. (i załącznikach).
To rolą i obowiązkiem wykonawcy zastrzegającego informacje jest wykazanie
zasadności zastrzeżeń stąd nie może on oczekiwać, że zamawiający samodzielnie rozszyfruje
o jakich konkretnie informacjach mowa
lub, że będzie kierował do wykonawcy dalsze zapytania.
Kluczow
e zdanie tej części uzasadnienia, tj. „Zamawiający wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia czy firma STEELER M. P. złożył Wykonawcy ofertę podwykonawczą, co wymaga
po
dania informacji na temat poszczególnych elementów cenotwórczych w tym: kalkulację ceny
z wykazaniem cen elementów ofertowych, przeglądów, wykonywanych prac, długości okresu
gwarancji, realizacji warunków gwarancyjnych, cen materiałów eksploatacyjnych„ ma w istocie
(po raz kolejny)
charakter ogólny, ponieważ ze zdania tego nie wynika nawet, czy i które
informacje ze wskazanej „listy” (kalkulacja ceny z wykazaniem cen elementów ofertowych,
przeglądów, wykonywanych prac, długości okresu gwarancji, realizacji warunków
gwarancyjnych, cen materiałów eksploatacyjnych) oferta podwykonawcza firmy M. P. zawiera, a
jedynie, że tego rodzaju informacji wymagają oczekiwane przez zamawiającego wyjaśnienia.
Nie sposób także nie dostrzec, że załączniki do pisma z dnia 15 maja 2020 r. to nie tylko
dokumenty pochodzące z firmy M. P., ale także od innych podmiotów. W piśmie z dnia 13
maja 2020 r. załączniki te zostały całkowicie pominięte, a przecież także (na wniosek
konsorcjum Z.
) nie zostały udostępnione.
Konsorcjum n
ie wyjaśniło dalej, dlaczego np. informacje o długości gwarancji „stanowią
wartość gospodarczą” i to „obu współpracujących firm” i dlaczego przekładają się na pozycję ich
obu na rynku konkurencyjnym.
Nie jest także wiadomym, które informacje z „listy” miałyby dotyczyć organizacji
współpracy obu firm.
Nie jest nadto wiadomym o jakim b
ezpośrednim zagrożeniu interesów mowa
w przypadku ujawnienia informacji.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Dalsza treść zastrzeżeń w omawianej części, choć w zamyśle konsorcjum Z. miała
wykazywać zasadność zastrzeżenia konkretnych informacji, ponownie ma charakter ogólny,
edukacyjny.
(„Sposób w jaki odtajnienie powyższych informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa zagraża interesowi Wykonawcy związany jest bezpośrednio z charakterem
tych informacji, jako posiadających wartość gospodarczą. Nie można uznać, że informacje
objęte tajemnicą, a należące choć do jednej ze wskazanych wyżej grup nie mają wartości
gospodarczej. Każda w nich samodzielnie, jak również w powiązaniu z inną ma określoną
wartość gospodarczą. Ich ewentualne odtajnienie mogłoby spowodować, że stracą one wartość
ekonomiczną powodując zaoszczędzenie wydatków ponoszonych przez wykonawców
prowadzących działalność konkurencyjną względem Wykonawcy na opracowanie koncepcji
technicznej, technologicznej czy organizacyjnej, procedur negocjacyjnych, a tym samym
kosztem wiedzy i doświadczenia i wypracowanego przez wykonawcę know-how, w sposób
naruszający uczciwą konkurencję oraz godzący w interesy wykonawcy, które podlegają
ochronie prawnej.
”).
Z tego względu, iż w świetle pisma konsorcjum Z. z 13 maja 2020 r. nie można uznać,
że konsorcjum to wykazało, że informacje z pisma z 15 maja 2020 r. są informacjami
technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi lub innym
i (skoro właściwie nie wiadomo jakie
to informacje), posiadającymi wartość gospodarczą, rozważanie czy konsorcjum podjęło
wystarczające działania w celu utrzymania ich w poufności (czemu poświęcono kolejne strony
pisma) pozostaje
już bez znaczenia.
Zwrócić ponownie należy uwagę na spoczywający na konsorcjum Z. ciężar wykazania,
któremu konsorcjum to nie sprostało, składając zamawiającemu uzasadnienie ogólne i nie
składając żadnych dokumentów/materiałów dotyczących czy to charakteru zastrzeganych
informacji
, ich wartości gospodarczej, czy starań, jakie podjęło w celu utrzymania ich w
poufności, choć – jak wynika z ostatniego akapitu na str. 5 pisma z dnia 13 maja
2020 r. i przebiegu rozprawy
– jakieś procedury, co najmniej w Korporacji Wschód
Sp. z o.o.,
istnieją.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie miał podstaw
do
uznania, że konsorcjum Z. wykazało, że iż zastrzegane przez to konsorcjum informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym uznał, że bezzasadnie odmówił ich
udost
ępnienia.
Wobec potwierdzenia się tego zarzutu skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu
udostępnienie wykonawcom wyjaśnień złożonych przez konsorcjum Z. pismem z dnia
15 maja 2020
r. (wraz z załącznikami), uznając, że naruszenie przez zamawiającego przepisu
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
może mieć istotny wpływ na wynik
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ inni wykonawcy będą mogli dopiero po
zapoznaniu się z treścią tych wyjaśnień (wraz z załącznikami) poddać ocenie, czy oferta tego
konsorcjum
jest zgodna z treścią SIWZ.
Zarzut dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z ustawą Pzp
i SIWZ się nie potwierdził.
Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego BSC. Skoro jednak zarzut ten się nie potwierdził, to skład orzekający Izby
uznał, że nie potwierdził się także ten zarzut, a zamawiającemu nie można przypisać
naruszenia przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania podania wszystkich powodów odrzucenia oferty konsorcjum Z. się
nie potwierdził.
Zarzut został postawiony w konsekwencji zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia
oferty konsorcjum Z.
(na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 5) oraz w następstwie zaniechania
wykluczenia tego konsorcjum (na podstawie art. 24 ust. 12, 16 i 17 ustawy Pzp).
Skoro jednak zarzuty te się nie potwierdziły, to skład orzekający Izby uznał, że nie
potwierdził się także ten zarzut, a zamawiającemu nie można przypisać naruszenia przepisu
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wskazania przez konsorcjum Siltec
(str. 3 odwołania część III pkt 10)
jako jednej z podstaw odrzucenia oferty konsorcjum Z. (w wyniku wykluczenia) art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skład orzekający Izby zauważa, że przepis ten znajduje zastosowania
w przypadku, gdy oferta została złożona przez wykonawcę uprzednio wykluczonego (co może
dotyczyć przetargu ograniczonego, ale nie przetargu nieograniczonego).
Odnosząc się do złożonych na rozprawie przez konsorcjum Siltec dokumentów, skład
orzekający Izby wskazuje, co następuje.
oświadczenia z dnia 1 i 2 czerwca 2020 r. Stowarzyszenia Inżynierów i Techników
Komunikacji RP (1) (2)
na okoliczność, że podanie oznaczenia typ „pick-up” jest zgodne
z wymaganiami przedmiotowego postępowania były zbędne, a to wobec wynikającej
z SIWZ d
owolności w oznaczeniu typu pojazdu po zabudowie,
2. korespondencja
pomiędzy członkiem konsorcjum Siltec a Z. Sport Sp. z o.o. (3) była
nieprzydatna, a to wobec braku tezy dowodowej.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Odnosząc się do złożonych na rozprawie przez konsorcjum BSC materiałów
i dokumentu, tj.
wyciągu ze strony internetowej (różne Toyoty Hilux – 4 różne zdjęcia) (1) oraz
świadectwa zgodności WE Toyota (2) na okoliczność, że nie jest możliwym wskazanie
producenta
„z dokładnością” co do nazwy spółki oraz, że Toyota Hilux może być oznaczana nie
tylko jako AN1P, ale również jako inne typy było zbędne, a to wobec wynikającej z SIWZ
dowolności co do stopnia precyzji oznaczenia producenta i typu pojazdu po zabudowie.
Odnosząc się do złożonej na rozprawie przez konsorcjum BSC oferty, jaką otrzymał od
producenta FLIR (3) na okoliczność prawidłowego oznaczenia producenta kamery
termowizyjnej, skład orzekający Izby wskazuje, że była ona w tym kontekście zbędna, a to
wobec wynikającej z SIWZ dowolności co do stopnia precyzji oznaczenia producenta.
sygn. akt KIO 1325/20
Zarzut zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp względem oferty
przystępującego BSC”, która nie odpowiada treści SIWZ, przy czym niezgodność ta nie ma
charakteru omyki podlegającej poprawieniu nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W części B rozdział VII.VIII OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający podał wymóg co
do zawieszenia pojazdu bazowego
– prześwitu pod każdą osią, tj. nie mniejszy niż 240 mm (po
modyfikacji) oraz kąta natarcia, tj. nie mniejszy niż 31º.
W rozdziale XVIII pkt 1 SIWZ ustalił, jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert,
prześwit, przypisując mu znaczenie 10% i podając w pkt. 1.3., że punkty w tym kryterium
zostaną przyznane w oparciu o informacje zawarte w złożonej ofercie: za prześwit powyżej
240 mm (po modyfikacji)
– 10 pkt, za prześwit wynoszący 240 mm – 0 pkt.
W Formularzu ofertowym w pkt. 4
przystępujący BSC oświadczył: „oferowany przez nas
pojazd po zabudowie
Ford, typ 2AB, model Ranger posiada następujące parametry: prześwit
powyżej 240 mm. – 10 pkt (prześwit wynosi 242 mm.)”
Pismem z dnia 21 maja 2020 r.
przystępujący BSC został zawiadomiony przez
zamawiającego, że jego oferta została oceniona najwyżej („otrzymała w rankingu złożonych
ofert najwyższą punktację tj. 100 pkt.”) oraz wezwany, na podstawie art. 26 ust.1 ustawy Pzp do
złożenia m.in. „Przykładowego świadectwo zgodności WE wraz z oświadczeniem zawierającym
dane i informacje o pojeździe niezbędne do rejestracji i ewidencji pojazdu bazowego lub
równoważny dokument homologacyjny, potwierdzające spełnienie przez oferowaną wersje
pojazdu bazowego wymaganych warunków technicznych” – „w celu potwierdzenia przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego”
Przystępujący BSC, przy piśmie z dnia 22 maja 2020 r., złożył zamawiającemu
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Świadectwo zgodności WE dla pojazdu marki Ford typu 2AB wariantu YN2X4P wersji
51DBAEE4 oznaczeniu handlowym Ranger.
Pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. wykonawcy zostali zawiadomieni przez
zamawiającego o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty przystępującego BSC.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zarzut sprowadza się do tego, że zaoferowany przez przystępującego BSC pojazd po
zabudowie nie spełnia wymogu, będącego jednocześnie jednym z pozacenowych kryteriów
oceny ofert, co do prześwitu pod każdą osią, a także nie spełnia wymogu co do kąta natarcia,
ponieważ pojazd bazowy w ww. wariancie i wersji (będący podstawą do zabudowy) posiada
prześwit wynoszący jedynie 237 mm (zamiast wymaganego powyżej 240 mm
i wskazanego w ofercie przystępującego BSC 242 mm) i kąt natarcia 29º (zamiast wymaganego
º) w sytuacji, gdy modyfikacja fabrycznego zawieszenia pojazdu bazowego, która miałaby
prowadzić do podniesienia obu parametrów do wymaganych wielkości, tak ze względów
ekonomicznych, jak i technicznych nie jest możliwa, a z czym zresztą (z modyfikacją
fabrycznego zawieszenia)
wiązałaby się utratą gwarancji producenta i serwisu (a przystępujący
BSC własnego serwisu „w promieniu 150 km od siedzib jednostek Straży Granicznej” – jak
wymaga zamawiający w części B rozdział VIII. XVIII OPZ – nie posiada).
Odwołujący, który postawił zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego BSC
i domaga się nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności winien choćby
uprawdopodobnić (jak uczynił to w odniesieniu do rzeczywistej masy całkowitej PJN na bazie
wersji Raptor), że „bez utraty homologacji” np. poprzez zastosowanie większych kół (jak
wskazał przystępujący BSC) nie jest technicznie możliwe osiągnięcie prześwitu 242 mm i kata
natarcia 31º.
Skład orzekający Izby zauważa, że ocena odwołującego co do braku staranności
zamawiającego w badaniu i ocenie oferty przystępującego (jak trafnie podnosił przystępujący
BSC na rozprawie takiego zarzutu odwołujący odwołaniem nie objął) i oczekiwanie „większej
staranności” zmierza w istocie do tego, aby zamawiający zmienił wynikający z SIWZ sposób
oceny w
szczególności w zakresie prześwitu. Skoro bowiem zamawiający wprost wskazał
w rozdziale XVIII pkt 1.3.
, że punkty w tym kryterium zostaną przyznane w oparciu
o informacje zawarte
w złożonej ofercie – w oparciu o oświadczenie wykonawcy, i tak też
przyznał punkty, oceniając ofertę przystępującego BSC, to o braku staranności – w świetle
SIWZ
– nie może być mowy.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie miał podstaw
do odrzucenia oferty przystępującego BSC.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
Zarzut
niewłaściwego zastosowania art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegającego na wyborze
oferty podlegającej odrzuceniu nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty przystępującego BSC, skład orzekający Izby ocenił, że także ten zarzut się nie
potwierdził.
Skoro bowiem oferta odwołującego nie podlega odrzucenia to mogła i została wybrana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 189 ust.
1 tejże ustawy skład
orzekający Izby wydał wyrok łączny w sprawach o sygn. akt KIO 1319/20, KIO 1322/20
i KIO 1325/20.
KIO 1319/20, KIO 1322/20, KIO 1325/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………………..
Członkowie ………………………………..
………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"