KIO 1314/20 WYROK dnia 27 lipca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1314/20 

WYROK 

z dnia 27 lipca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  23  lipca  2020 

roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  czerwca  2020  roku  przez 

wykonawcę 

M.K. 

prowadzącą 

działalność 

gospodarczą 

pod 

nazwą   

BUD-TRANS 

Roboty 

Budowlano 

Drogowe 

M.K. 

z 

siedzibą 

w 

siedzibą  

w Sieradzu 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Wróblew  

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  spółka  akcyjna  

z  siedzibą  w  Kaliszu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn. 

akt KIO 1314/20 

po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  M.K.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą pod nazwą  BUD-TRANS Roboty Budowlano Drogowe M.K. z siedzibą 

w siedzibą w Sieradzu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(s

łownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.K. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą    BUD-TRANS  Roboty 

Budowlano  Drogowe  M.K. 

z  siedzibą  w  siedzibą  w  Sieradzu  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  M.K.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  

BUD-TRANS Roboty Budowlano Drogowe M.K. 

z siedzibą w siedzibą w Sieradzu 

na  rzecz  Zamawiającego  Gminy  Wróblew  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.  

Przewodniczący:      ………………………………. 

Sygn. akt: KIO  1314/20 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Gmina  Wróblew  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego 

pod nazwą .: Przebudowa drogi gminnej w 

miejscowości Kościerzyn gmina Wróblew”. 

O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z dnia 28 kwietnia 2020 roku pod numerem 534152-N-2020. 

15 czerwca 2020 roku 

działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku, 

poz.  1843;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

Zamawiającego  w  postępowaniu  dotyczącym  udzielenia  zamówienia  publicznego  

na  wykonanie  przebudowy  drogi  gminnej  w  miejscowości  Kościerzyn  gmina  Wróblew 

polegającej  na  wyborze  oferty  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego 

spółka akcyjna z siedzibą w Kaliszu.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  przez  dokonanie  wybory  oferty 

złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  z/s  w  Kaliszu  

w 

sytuacji,  gdy  oferta  ta  zawierała  błąd  w  obliczeniu  ceny  i  powinna  podlegać 

odrzuceniu; 

2)  naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z/s 

w  Kalis

zu  w  sytuacji,  gdy  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

i powinna ona podlegać odrzuceniu; 

3)  naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  przez  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. z/s 

w Kaliszu w sytuacji, gdy odpierając pytanie o wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny 

Wykonawca  powołał  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  z  uchybieniem  terminu,  

o którym mowa w art. 8 ust 3 ustawy oraz w braku wykazania, iż informacje te mogą 

s

tanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  oznacza  że  oferta  pozostaje  niezgodna  

z ustawą; 

4)  naruszenie  przepisu  art.  87  ust.  1  oraz  art.  7  ust  1  ustawy  przez  brak  rzetelnego 

wyjaśnienia  wątpliwości  co  do  treści  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo 

Budownictw

a  Drogowego  S.A.  z/s  w  Kaliszu  oraz  brak  udostępnienia  złożonych 

wyjaśnień Odwołującemu, co naruszyło zasady uczciwej konkurencyjności i równego 

traktowania  oferentów,  prowadząc  do  wyboru  oferty  de  facto  niejawnej,  bez 

wyjaśnienia  sposobu  wyliczenia  ceny  oraz  przyczyn  pominięcia  przez  Wykonawcę 

norm KNR przy obliczeniu ceny. 

Odwołujący  wniósł,  na  podstawie  art.  190  ust.  1  i  4  ustawy  o  dopuszczenie  dowodu  z 

dokumentów:  

Zaświadczenie  z  CEIDG  indywidualnej  działalności  gospodarczej  prowadzonej  pod 

firmą  BUD-TRANS  Roboty  Budowlano  Drogowe  M.K.  oraz  Korespondencji 

wymienianej przez Skarżącą a Zamawiającym tj. (i) pismo Skarżącej z dnia 22 maja 

2020  roku,  (ii)  odpowiedzi  Zamawiającego  z  dnia  2  czerwca  2020  roku,  (iii)  pismo 

Skarżącej  z  dnia  3  czerwca  2020  roku  –  na  okoliczność  ich  treści,  

w  szczególności  informowania  przez  Skarżąca  Zamawiającego  o  wadliwości  oferty 

złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  z/s  w  Kaliszu  

w  zakresie  zaoferowanej  ceny  jak  i  jako  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  

a w konsekwencji o konieczności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę; 

2)  kalkulacji dokonanej przez 

Odwołującego prawidłowej oferty Wykonawcy wybranego 

przez Zamawiającego z uwzględnieniem ceny roboczogodziny i narzutów podanych 

przez  firmę  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  oraz  cenę  sprzętu  

i  materiału  wycenioną  przez  Sekocenbud  biorąc  pod  uwagę  najniższe  ceny  –  

na okoliczność wadliwości obliczenia ceny i w konsekwencji zaniżenia ceny w ofercie 

Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego S.A. o blisko dot. kanalizacji deszczowej 

na poziomie ponad 30 %; 

dopuszczenie dowodów  z przesłuchania świadka J.K., doręczenia na adres: 98-200 

Sieradz,  ul.  Uniejowska  170A 

–  na  okoliczność  wadliwości  oferty  złożonej  przez 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  z/s  w  Kaliszu  w  zakresie 

zaoferowanej ceny jak i jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, informowania 

o powyższym  Zamawiającego przez  Odwołującego,  a w  konsekwencji konieczności 

odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę 

Odwo

łujący wniósł o 

uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

  unieważnienia  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  a  w  ramach  powtórzonych  czynności  -  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  z/s  w  Kalisz  oraz  ponowne  dokonanie 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  spośród  pozostałych  wykonawców  przez  wybór  oferty 

Odwołującego (interes prawny), 

  rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  i  orzeczenie  o  obowiązku  zwrotu  na  rzecz 

Odw

ołującego  uiszczonego  wpisu  oraz  kosztów  poniesionych  przez  Odwołującego  

w  postępowaniu  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  w  tym  kosztów  odwołującego 

związanych  z  dojazdem  na  wyznaczone  posiedzenie  lub  posiedzenia  Izby  

i wynagrodzenie pełnomocnika, jeśli taki pojawi się w sprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  oferta  złożona 

przez 

Odwołującego  w  postępowaniu  otrzymała  punktację  plasującą  Odwołującego  

na  drugim  miejscu,  zaraz  po  ofercie  Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Drogowego  S.A  z/s  

w  Kaliszu.  W  konsekwencji  czego 

Odwołujący  posiada  interes  w  uwzględnieniu  odwołania 

albowiem  poniesie  szkodę  w  wypadku  nieuwzględnienia  odwołania  i  nieodrzucenia  oferty 

Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego S.A z/s w Kaliszu. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

W  zakresie  zarzutu  nr  1  - 

sposób  obliczenia  ceny  za  realizację  zamówienia 

publicznego  zastosowany  przez  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Drogowego  S.A.  z/s  

w Kaliszu.  

Oferta  Przedsiębiorstwa  Budownictwa  Drogowego  S.A  z/s  w  Kaliszu  (dalej:  PBD)  jest 

najniższa i jako jedyna spośród wszystkich złożonych ofert ma wartość niższą niż 5.000.000 

złotych.  Podstawowa  weryfikacja  kalkulacji  sporządzonej  przez  tego  PBD  wskazuje 

jednoznacznie,  że  zaoferowana  cena  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  jest  niezgodna  

z  podstawą  jej  wyliczenia  zawartą  w  kosztorysie  ofertowym  przez  odniesienie  

do konkretnych norm KNR. Tym samym, wprowadza ona w błąd i w konsekwencji skutkuje 

zaburzeniem uczciwej konkurencji w przedmiotow

ym postępowaniu. 

Powyższe  skutkuje  tym,  że  oferta  złożona  przez  Wykonawcę  zawiera  błędy  w  obliczeniu 

ceny lub kosztu, a co z tym idzie, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 lub/i 

pkt 3 PZP. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  pkt.  XIISWIZ  „Opis  sposobu  obliczania  ceny",  Zamawiający 

ustalił,  że  Wykonawca  określi  ceny  na  wszystkie  elementy  zamówienia  wymienione  w 

formularzu  kosztorysu  ofertowego. 

Tym  samym,  kalkulując  cenę  oferty,  wszyscy  oferenci 

wypełniali  przygotowany  przez  Zamawiającego  kosztorys  ofertowy  wraz  z  przedmiarem 

robót,  które  stanowiły  załączniki  do  SIWZ.  W  kosztorysie  i  przedmiarze  Zamawiający 

szczegółowo wpisał zakres robót. Dla każdej pozycji wpisał on konkretny numer KNR, opis 

robót,  jednostkę  oraz  ilość.  Tam,  gdzie  Zamawiający  nie  odwoływał  się  do  norm  KNR, 

wpisywał  „Kalkulacja  własna".  Wykonawcy  zobowiązani  byli  wypełnić  kosztorys  w  ten 

sposób,  że  do  podanych  przez  Zamawiającego  danych,  tj.  numeru  KNR,  opisu  robót, 

jednostki  i  ilości,  wpisać  cenę  jednostkową  swoich  prac.  W  ten  sposób,  poprzez 

przemnożenie  ceny  jednostkowej  wpisanej  przez  wykonawcę  oraz  ilości  danych  robót 

określonej przez zamawiającego na podstawie właściwych norm KNR, uzyskiwało się cenę 

całkowita za dany rodzaj prac, która stanowiła cześć ceny całkowitej oferty. 

Zamaw

iający w przedmiarze robót i kosztorysie podał konkretne numery KNR wraz z opisem 

robót.  Zarówno  opis  jak  i  podany  przez  niego  numer  są  bardzo  istotne  dla  sprecyzowania 

zakresu  prac,  gdyż  powołana  norma  KNR  zastępuje  wyliczenie  danego  zakresu  prac 

zawieraj

ąc w sobie poszczególne wartości składowe niezbędne dla obliczenia ceny łącznej, 

w  tym  zwłaszcza  konkretne  wartości  dla  kryterium  roboczogodziny.  Skoro  zatem  formularz 

ofertowy  stanowi  integralny  element  oferty  i  poszczególne  pozycje  oparte  są  na 

oznaczony

ch normach KNR, to treść oferty należy rozumieć w ten sposób, że Wykonawca 

oferuje  wykonanie  określonych  prac  w  zakresie narzutu  i  roboczogodziny  odpowiadającym 

właściwym  normom  KNR.  Już  zatem  z  samej  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  Drog

owego  S.A  wynika  pełna  akceptacja  dla  zakresu  prac  określonego  

z  uwzględnieniem  norm  KNR.  Pierwsza  strona  kosztorysu  ofertowego  jednoznacznie 

wskazuje  jakie  wartości  Wykonawca  przyjmuje  do  wyliczenia  poszczególnych  pozycji 

kosztorysu tj.: Stawka roboczogodziny: 

30zł/rb; Koszty pośrednie: 75 %; Zysk: 10%.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławcze z dnia 08 czerwca 2009 r. (KIO/UZP/663/09), treść oferty należy rozumieć jako 

treść  zobowiązania  wykonawcy  do  zgodnego  z  żądaniami  zamawiającego  wykonania 

zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko sam formularz ofertowy (czy 

ściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające 

i  precyzujące  zobowiązanie  wykonawcy,  a  składane  wraz  z  formularzem  ofertowym 

dokumenty (np. przedmiary, olany, rysunki, projekty, kosztorysy. 

Krajowa Izba Odwoławcza 

w wyroku z dnia 30 października 2019 r. (KIO 2058/18) wskazała, że prawidłowo wskazany 

numer KNR również może stanowić odniesienie do zakresu prac koniecznych do wykonania  

i  korekty  w  danych  pozycjach  kosztorysu.  Zatem  przekazanie  wykonawcom  przedmiarów 

zawierających  odniesienie  do  symbolu,  kodu  (numeru)  KNR,  stanowiących  załącznik  

do SIWZ i przyjęcie oraz zaakceptowanie ich przez wykonawców, nie stwarza podstaw, by 

na  etapie  postępowania  odwoławczego  można  było  je  skutecznie  kwestionować.  Innymi 

słowy, jeśli Wykonawca oparł kalkulację na kosztorysie opartym na konkretnych kodach KNR 

i  nie  zmienił  on  opisu  określonych  robót,  to  jest  on  związany  normami  KNR,  które  w  tym 

przypadku  kształtują  treść  jego  oferty.  Tym  samym,  jeśli  wskutek  podstawienia  pod  daną 

normę KNR ustalonych przez Wykonawcę współczynników kosztów roboczogodziny (30 zł), 

kosztów pośrednich (75%) i zysku (10%), otrzymujemy wynik większy niż wartość końcowa 

określona przez Wykonawcę w poszczególnych pozycjach kosztorysu, to mamy do czynienia 

z oczywistym naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy

, świadczącym o tym, że cena całkowita 

oferty  nie  odzwierciedla  rzeczywis

tego  nakładu  kosztów,  wynikającego  z  tej  samej  oferty. 

Wskazując  na konkretne  wyliczenia,  Odwołujący podniósł,  że wskazane przez Wykonawcę 

wartości  stałe  poszczególnych  nakładów,  implikują  oczywiście  wartość  kosztorysu  za 

poszczególne  prace  zważywszy,  że  należy  doliczyć  do  przedmiotowej  wartości  również 

koszty  pośrednie  przyjęte  w  wysokości  75%  oraz  zysk  przyjęty  w  wysokości  10%. 

Tymczasem  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysu  wartość  ostateczna  ceny 

poszczególnych  prac  została  zaniżona  w  niedający  się  wytłumaczyć  sposób  w  odniesieniu 

do przyjętych wartości wyjściowych. 

W  kosztorysie  szczegółowym  każda  pozycja  opisana  jest  bowiem  przez  wyszczególnienie 

robocizny,  materiałów  i  sprzętu  potrzebnego  do  zrealizowania  niniejszej  pozycji 

przedmiarowej.  Ilość  robocizny,  sprzętu  i  materiałów  są  znormalizowane  przez  określenie 

nakładów, tzn. Ilości roboczogodziny, maszynogodziny lub w przypadku materiałów zużycia 

tych materiałów wyrażonych w szt., m, m2, m3, tonach i kg., liczonych na wykonanie np. 1 

m2,1 m3  itp. 

Mając na uwadze powyższe informacje, łatwo  ustalić zdaniem Odwołującego, 

że  kosztorys  ofertowy  na  kanalizację  deszczową  Wykonawcy  został  błędnie  policzony, 

ponieważ  w  wielu  pozycjach  kosztorysu  Wykonawca  podał  cenę  jednostkową 

nieuwzględniającą  wielu  czynników  cenotwórczych  zawartych  w  danych  pozycjach 

kosztorysu (vide: kody KNR). 

Odwołujący wskazał, że dotyczy to następujących pozycji kosztorysu: 

  pozycja  nr  6  -  Ręczne  roboty  ziemne  z  transportem  urobku  samochodami 

samowyładowczymi na odległość do 1 km (kat. gruntu III). 

Wykonawca  podał  cenę  jednostkową  w  kwocie  79,73  zł/  m3,  cena  ta  według  Wykonawcy 

uwzględnia robociznę + pracę sprzętu wraz z narzutami podanymi powyżej. Z kolei według 

normy  KNR  dla  tej  pozycji  kosztorysu,  potrzebny  jest  nakład  w  wysokości  2,57 

roboczogodziny do wykonania 1 m3 tzn.

 2,57 r-g/m3 * 30 zł./r-g = 77,10 zł / m3. Doliczając 

narzuty  wg.  wytycznych  wskazanych  na  pierwszej  stronie  kosztorysu  ofertowego  - 

kanalizacja deszczowa wychodzi:

77,10+75%)+10% = 148,42 zł/m3. 

W tym miejscu w odwołaniu tabela 

Odwołujący  podał,  że  podstawiając  zadeklarowaną  przez  Wykonawcę  stawkę  dla  jednej 

roboczogodziny  pod  opis  robót  zawarty  w  ofercie  Wykonawcy  (kod  KNR),  otrzymujemy 

kwotę  niemal  dwukrotnie wyższą,  niż  podana  przez Wykonawcę.  Podobnie rzecz  ma się  z 

pozostałymi wskazanymi pozycjami kosztorysu. 

  pozycja  nr  8  -  Ażurowe  umocnienie  ścian  wykopów  wraz  z  rozbiórką  palami 

szalunkowymi  stalowymi  (wypraskami)  w  gruntach  suchych  ;  wykopów  w  o 

szerokości do 1 m i głębokości do 3.0 m; grunt kat. III-IV 

Wykonawca 

podał cenę jednostkową 14,94 zł / m2, cena ta uwzględnia robociznę + materiał 

wraz  z  narzutami  podanymi  powyżej.  Cena  jednostkowa  uwzględniająca  samą  robociznę 

wraz z narzutami. Potrzeba 2,57 roboczogodziny do  wykonania 1 m3 tzn. 0,26 r-g/m2 *  30 

zł./r-g  =  7,80  zł  /  m3.  Doliczając  narzuty  wg.  wytycznych  wskazanych  na  pierwszej  stronie 

kosztorysu ofertowego - kanalizacja deszczowa wychodzi: 

(7,80+75%)+10% = 15,02 zł/m3. 

W tym mie

jscu w odwołaniu tabela 

  Pozycja nr 9 - Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich grub. 20 cm 

Wykonawca podał cenę jednostkową 117,93 zł/m3, cena ta uwzględnia według Wykonawcy 

robociznę  +  pracę  sprzętu  +  materiał  wraz  z  narzutami  podanymi  powyżej.  Cena 

jednostkowa  uwzględniająca  samą  robociznę  wraz  z  narzutami.  Potrzeba  1,86 

roboczogodziny do  wykonania 1 m3 tzn. 1,86 r-

g/m3 * 30 zł./r-g = 55,80 zł / m3

Doliczając 

narzuty  wg  wytycznych  wskazanych  na  pierwszej  stronie  kosztorysu  ofertowego  - 

kanalizacja deszczowa wychodzi 

(55,80+75%)+10% = 107,42 zł./m3 

W tym miejscu w odwołaniu tabela 

Pozostaje zaledwie 10,51 zł na materiał i sprzęt potrzebny do wykonania 1 m3 

  pozycja nr 12 - Kanały z rur PVC łączonych na wcisk o śr. zewn. 250 mm - wykopy 

umocnione 

Wykonawca  podał  cenę  jednostkową  66,64  zł/m,  cena  ta  uwzględnia  według  Wykonawcy 

robociznę  +  pracę  sprzętu  +  materiał  wraz  z  narzutami  podanymi  powyżej.  Cena 

jednostkowa  uwzględniająca  samą  robociznę  wraz  z  narzutami.  Potrzeba  1,1136 

roboczogodziny  do  wykonania  1  m  tzn.  1,1136  r-

g/m  *  30  zł./r-g  =  33,41  zł/m.  Doliczając 

narzuty  wg  wytycznych  wskazanych  na  pierwszej  stronie  kosztorysu  ofertowego  - 

kanalizacja deszczowa wychodzi: 

(33,41+75%)+10% = 64,31 zł./m 

W tym miejscu w odwołaniu tabela 

Pozostaje zaledwie 2,33 zł na materiał i sprzęt potrzebny do wykonania 1 m. 

  pozycja nr 13 - Kanały z rur PVC łączonych na wcisk o śr. zewn. 200 mm - wykopy 

umocnione 

Wykonawca podał cenę jednostkową 44,33 zł / m, cena ta uwzględnia według Wykonawcy 

robociznę  +  pracę  sprzętu  +  materiał  wraz  z  narzutami  podanymi  powyżej.  Cena 

jednostkowa  uwzględniająca  samą  robociznę  wraz  z  narzutami.  Potrzeba  0,965 

roboczogodziny do wykonania 1 m tzn. 0,965 r-

g/m *30 zł./r-g=28,95zł/m. Doliczając narzuty 

wg  wytycznych  wskazanych  na  pierwszej  stronie  kosztorysu  ofertowego  -  kanalizacja 

deszczowa wychodzi (28,95+75%)+10% = 55, 73 

zł./m3 

W tym miejscu w odwołaniu tabela 

  pozycja nr 14 - Kanały z rur PVC łączonych na wcisk o śr. zewn. 160 mm - wykopy 

umocnione 

Wykonawca  podał  ceną  jednostkową  35,55  zł  /  m,  cena  ta  uwzględnia  robociznę  +  pracę 

sprzętu + materiał wraz z narzutami podanymi powyżej. Cena jednostkowa uwzględniająca 

samą robociznę wraz z narzutami. Potrzeba 0,666 roboczogodziny do wykonania 1 m tzn. 

0,666  r-

g/m  *  30  zł./r-g  =  19,98  zł  /  m.  Doliczając  narzuty  wg  wytycznych  wskazanych  

na  pierwszej  stronie  kosztorysu  ofertowego 

–  kanalizacja  deszczowa  wychodzi 

zł./m3 

W tym miejscu w odwołaniu tabela 

  pozycja nr 18 - Obsypka rur z materiałów sypkich.   

Wykonawca podał cenę jednostkową 117,93 zł / m3, cena ta uwzględnia robociznę + pracę 

sprzętu + materiał wraz  z narzutami podanymi powyżej. Cena jednostkowa uwzględniająca 

samą robociznę wraz z narzutami. Potrzeba 1,86 roboczogodziny do wykonania 1 m3 tzn. 

1,86  r-g/

m3 *  30  zł./r-g =  55,80  zł  / m3.  Doliczając narzuty  wg  wytycznych wskazanych na 

pierwszej 

stronie 

kosztorysu 

ofertowego 

kanalizacja 

deszczowa 

wychodzi: 

(55,80+75%)+10% = 107,42 zł./m3 

W tym miejscu w odwołaniu tabela 

Pozostaje zaledwie 10,51 zł na materiał i sprzęt potrzebny do wykonania 1 m3 . 

  pozycja nr 19 - Zasypka rur z materiałów sypkich. 

Wykonawca podał cenę jednostkową 113,69 zł / m3, cena ta uwzględnia robociznę + pracę 

sprzętu + materiał wraz z narzutami podanymi powyżej. Cena jednostkowa uwzględniająca 

s

amą robociznę wraz z narzutami. Potrzeba 1,86 roboczogodziny do wykonania 1 m3 tzn. 

1,82  r-

g/m3  *  30  zł./r-g  =  54,60  zł/m3.  Doliczając  narzuty  wg  wytycznych  wskazanych  

na  pierwszej  stronie  kosztorysu  ofertowego  -  kanalizacja  deszczowa  wychodzi: 

(54,60+75%)+10% = 105,11 zł./m3 

W tym miejscu w odwołaniu tabela 

  pozycja  nr  22  -  Zagęszczenie  nasypów  zagęszczarkami;  grunty  sypkie  kat.  I-III  - 

wskaźnik zagęszczenia gruntu Js=1.00 

Wykonawca  podał  cenę  jednostkową  3,66  zł  /  m3,  cena  ta  uwzględnia  robociznę  +  pracę 

sprzętu  wraz  z  narzutami  podanymi  powyżej.  Cena  jednostkowa  uwzględniająca  samą 

robociznę  wraz  z  narzutami.  Potrzeba  0,189  roboczogodziny  do  wykonania  1  m3  tzn.  

1,82  r-g

/m3  *  30  zł./r-g  =  5,67  zł  /  m3.  Doliczając  narzuty  wg  wytycznych  wskazanych  na 

pierwszej 

stronie 

kosztorysu 

ofertowego 

kanalizacja 

deszczowa 

wychodzi: 

10% = 10,96 zł./m3 

W tym miejscu w odwołaniu tabela 

Powyższe  wyliczenia  wskazują  zdaniem  Odwołującego,  że  poszczególne  składowe  ceny 

oferty (pozycje kosztorysu) nie stanowią prawidłowego iloczynu ceny jednostkowej wpisanej 

przez wykonawcę (30 zł r-g + nakład 75 % + zysk 10 %) oraz ilości danych robót określonej 

w  ofercie  Wykonawcy  (kosztorysie)  na  podstawie  okoliczności  obiektywnych  -  właściwych 

norm  KNR.  Wartości  te  są  bowiem  znacznie  zaniżone  i  większości  przypadków  

nie pokrywają nawet kosztów roboczogodziny, nie mówiąc już o nakładzie i zysku. Ponowne 

przeliczenie  kosztorysu  ofertowego  złożonego  przez  Wykonawcę  z  uwzględnieniem  cen 

składowych podanych przez Wykonawcę oraz poszczególnych norm KNR z uwzględnieniem 

ceny  roboczogodziny  i 

narzutów  podanych  przez  firmę  oraz  cenę  sprzętu  i  materiału 

wycenioną  przez  Sekocenbud  biorąc  pod  uwagę  najniższe  ceny  wskazanych  w  ofercie 

powinna  wynosić  624.600,74  zł  brutto.  Powyższe  oznacza,  że  wskutek  nieprawidłowych 

obliczeń arytmetycznych, łączna cena oferty została zaniżona o 215.314,23 zł czyli o ponad 

Co więcej, powyższe stanowi wyliczenie w wariancie możliwie najkorzystniejszym dla 

Wykonawcy. Do obliczenia wskazanej ceny każda pozycja kosztorysowa została ustalona w 

następujący  sposób:  roboty  prowadzone  na  zamkniętym  odcinku,  użycie  największego 

dostępnego  sprzętu  co  znacząco  przyspieszy  pracę,  zaznaczenie,  że  roboty  będą 

przeprowadzone w wykopach nie umocnionych, 

praca w suchym podłożu. 

W  związku  z  błędami  w  obliczeniach  ujawnionymi  w  ofercie  Wykonawcy,  ustawodawca 

wprost  przewidział  jedną  konsekwencję  jaką  jest  odrzucenie  oferty  takiego  wykonawcy. 

Wynika  to  z  przepisu  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy,  zgodnie  bowiem  z  tym  przepisem 

Zamawiający  zobowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty  jeżeli  zawiera  ona  błędy  w  obliczeniu 

ceny  lub  kosztu.  Jak  wskazuje  M.  Jaworska  (

M.  Jaworska,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz.  2020) 

„Ustalając  wystąpienie  tej  przesłanki  zamawiający  zobowiązany  jest  

do  sprawdzenia,  czy  cena  oferty  obliczona  została  w  oparciu  o  prawidłowo  ustalony  przez 

wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu, w szczególności, czy uwzględnia 

wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia.” Dalej 

Autorka  zauważa,  że  „Zatem  z  błędem  w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu  oferty  będziemy  mieli  

do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy)  w 

wyliczeniu 

ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych, wynikających 

z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji." 

Zatem obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie czy zaoferowana cena uwzględnia 

wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Dotyczy to nie tylko 

zatem  przyjętej  i  stosowanej  przez  wykonawcę  PBD,  roboczogodziny,  ale  i  innych 

elementów jak chociażby koszty materiałów, sprzętu. Tymczasem w złożonej przez PBD nie 

tylko  nie  ujęto  w  prawidłowy  sposób  stawki  przyjętej  przez  tegoż  Wykonawcę 

roboczogodziny,  ale  również  często  pominięto  w  ogóle  koszty  związane  z  materiałem, 

sprzętem niezbędnym do realizacji zamówienia. 

Podkreślić  przy  tym  należy,  że  w  omawianej  sytuacji  nie  można  traktować  jako  omyłki 

arytmetycznej w obliczeniu ceny lub kosztów, które mogą być poprawione na podstawie art 

87  ust.  2  pkt  2  ustawy.  Przepis  te

n  zobowiązuje  zamawiającego  do  poprawienia  w  ofercie 

oczywistych  omyłek  rachunkowych  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych  poprawek.  Omyłkę  rachunkową  stanowi  omyłka  w  dokonywanych  rachunkach 

prowadzących do wyliczenia ceny lub kosztu. Poprawieniu podlega jednak jedynie oczywista 

omyłka  rachunkowa,  za  którą  uznaje  się  w  szczególności  omyłkę  polegającą  na  błędnym 

wykonaniu  w  ofercie  działań  arytmetycznych,  polegających  np.  na  błędnym  przemnożeniu 

określonych ilości przez cenę jednostkową lub błędnym zsumowaniu poszczególnych pozycji 

w kosztorysie. 

W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją, albowiem błędy 

w  zakresie  ceny,  kosztów  nie  wynikają  z  błędów  obrachunkowych  dających  się  usunąć,  a 

stanowią efekt skosztorysowania poszczególnych pozycji w oderwaniu od ustalonego opisu 

robót. 

Uzasadnienie w zakresie 

zarzutów 2- 4 

Odwołujący wskazał, że wobec zasygnalizowanych wątpliwości wobec kalkulacji ceny oferty, 

Odwołujący  w  drodze  pisma  z  dnia  02  i  03  czerwca  2020  r.  zwrócił  się  o  ujawnienie  

i  udostępnienie  wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę.  Niestety,  jedyną  odpowiedzią 

Zamawiającego  było  poinformowanie  Odwołującego,  że  Wykonawca  powołał  się  w  tym 

zakresie 

na  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  kontekście  powyższego,  zachowanie 

Zamawiającego  pozostaje  bezprawne  i  prowadzi  do  akceptacji  stanu  rzeczy,  w  którym 

Wykonawca  narusza  przepisy  ustawy,  a  mimo  to,  jego  oferta  zostaje  wybrana  jako 

najkorzystniejsza. 

W  uzasadnieniu  powyższego  podniósł  Odwołujący,  że  wyjaśnienia  ofert 

stanowią  w  istocie  treść  oferty  i  podlegają  ujawnieniu  po  otwarciu  ofert.  Zgodnie  

z uzasadnieniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2015 r. (sygn. akt: KIO 

257/15),  „wyjaśnienia  i  uzupełnienia  ofert  (...)  są  de  facto  treścią  ofert  (sensu  largo),  

do  których  zamawiający  i  wykonawcy  winni  mieć  dostęp  bezpośrednio  po  otwarciu  ofert." 

Ponadto,  w  innych  orzeczeniach  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (KIO  258/15  i  KIO  308/15) 

wskazywano, że udostępnianie uzupełnień i wyjaśnień ofert po otwarciu ofert jest konieczne 

dla  z

agwarantowania  wykonawcom  skutecznej  (wniesienia  odwołania  w  terminie)  ochrony 

ich  int

eresu  w  uzyskaniu  zamówienia,  przez  składanie  odwołań  wobec  dopuszczenia  

do  postępowania  wykonawców,  którzy  winni  zostać  wykluczeni  lub  których  oferty  winny 

zostać odrzucone. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy 

Wykonawca  nie  może  dowolnie  powoływać  się  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, gdyż po pierwsze musi zastrzec taką możliwość nie później niż w terminie 

składania  ofert,  a  po  drugie  musi  wykazać,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Nie  ulega  najmniejszej  wątpliwości,  że  powyższe  przesłanki  w  niniejszej 

sprawie  nie  zachodzą,  a  co  za  tym  idzie  Zamawiający  jest  zobowiązany  udostępnić  innym 

wykonawcom 

wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę.  Wybór  oferty  w  warunkach  tak 

istotnego  naruszenia  zasady  transparentności,  stanowi  naruszenie  rażące,  które  powinno 

skutkować  unieważnieniem  czynności  wyboru  oferty.  Ponadto,  brak  wymuszenia  na  PBD 

udostępnienia  danych  pozwalających  na  weryfikację  oświadczeń  zawartych  w  ofercie 

Doliczając narzuty wg wytycznych wskazanych na pierwszej stronie kosztorysu ofertowego -

kanalizacja deszczowa wychodzi:

Doliczając narzuty wg wytycznych wskazanych na pierwszej stronie kosztorysu ofertowego -

kanalizacja deszczowa wychodzi:

świadczy  o  niedochowaniu  przez  Zamawiającego  obowiązku  sprawdzenia,  czy  cena  oferty 

obliczona  została  w  oparciu  o  prawidłowo  ustalony  przez  wykonawcę  zakres  wymagań.  

W sytuacji zatem bezprawnego powołania się na tajemnicę przedsiębiorstwa (vide: art. 8 ust. 

3  ustawy

)  w  celu  zatajenia  rzeczywistych  czynników  cenotwórczych  i  możliwości  ich 

weryfikacji  - 

tak  przez  Zamawiającego  jak  i  przez  pozostałych  oferentów  -  dochodzi  

do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, co samo w sobie winno skutkować odrzuceniem 

oferty w oparciu o art. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 3 ustawy. 

W konsekwencji powyższego niniejsze odwołanie okazało się konieczne i uzasadnione. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i 

stanowisk  Strony 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust. 2 us

tawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  15  czerwca  2020  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

termini

e  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  przez  Odwołującego  

na posiedzeniu 

oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania.  

Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy 

–  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony 

przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który 

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których 

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą 

stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika, 

że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  

z których wywodzą określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  o

sobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  K

odeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  s

kutki  prawne;  ei  incubit  probatio qui  dicit  non qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.  

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 

roku  sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar 

udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu 

zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. 

akt  KIO  54/12: 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie 

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi 

skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony 

procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej) 

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji 

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny 

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. 

akt  II  CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z 

uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są  przedstawiać 

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron 

w  jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego  z  dnia 7 listopada 2007  r., sygn.  akt  II  CSK 

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok 

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). 

IV.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w  skład  których  zgodnie  z  par.  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie 

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniała  stanowisko  Zamawiającego  zaprezentowane  w  piśmie  z  dnia  22  lipca 

2020  roku 

„Odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie”  –  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości.   

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postepowania 

odwoławczego złożone ustnie do protokołu.   

Izba 

uwzględniała stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w piśmie z dnia 20 lipca 

2020  roku  „Zgłoszenie  pełnomocnika  skarżącego”  oraz  dopuściła  dowody  zawnioskowane  

i załączone do ww. pisma. Izba dopuściła dowody załączone do odwołania.   

V. 

Izba ustaliła: 

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ)  w  Instrukcji  dla  Wykonawcy 

Zamawiający w rozdziale XII Opis sposobu obliczenia oferty wskazał między innymi:  

„1.Wykonawca  określi  ceny  na  wszystkie  elementy  zamówienia  wymienione  w  formularzu 

kosztorysu ofertowego. 

2.Pozycje, dla których nie zostaną wstawione przez Wykonawcę ceny składowe, nie zostaną 

zapłacone po ich wykonaniu i uważać się będzie, że zostały ujęte w cenach wymienionych  

w kosztorysie ofertowym.” 

W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający podał, że szczegółowo przedmiot 

zamówienia  określony  został  w  dokumentacji  technicznej,  przedmiarze  robót  i  specyfikacji 

(dokumentacji) technicznej, 

które są załącznikami do SIWZ.  

W załączonym do dokumentacji postępowania (załącznik B) wzorze „Kosztorysu ofertowego” 

dla  „Kosztorys  ofertowy  –  kanalizacja  deszczowa”  oraz  w  „Przedmiar  robót  –  kanalizacja 

deszczowa”  Zamawiający  zawarł  następujące  postanowienie:  „Klauzula  o  uzgodnieniu 

kosztorysu.  Podstawy  nakładów  podano  jako  rozszerzenie  opisu  robót  w  poszczególnych 

pozycjach, nie narzucają one technologii wykonania robót.” 

Izba  ustaliła  również,  że  w  załączniku  „Kosztorys  ofertowy  –  kanalizacja  deszczowa”  

w  kolumnie  2  „podstawy  wyceny”  wskazano  w  poszczególnych  wierszach  numery  KNR,  

a w kolumnie 3 „opis” wskazał Zamawiający opis każdej pozycji.  

W 

Przedmiar  robót  –  kanalizacja  deszczowa”  w  kolumnie  2  „podstawa”  wskazano  

w  poszczególnych  wierszach  numery  KNR,  a  w  kolumnie  3  „opis  i  wyliczenia”  wskazał 

Zamawiający opis każdej pozycji.  

W  wyniku  wyjaśnień  SIWZ  Zamawiający  pismem  z  dnia  5  maja  2020  roku  poinformował,  

że  do  oferty  należy  załączyć  kosztorys  sporządzony  metodą  kalkulacji  uproszczonej  (odp. 

pyt.1).  

W  ofercie  złożony  został  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Drogowego 

spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Kaliszu  (dalej:  PBD  lub  uczestnik  postępowania 

odwoławczego)  Kosztorys  ofertowy  –  kanalizacja  deszczowa,  w  treści  którego  wykonawca 

ten  z

awarł klauzulę:  „Klauzula o uzgodnieniu kosztorysu.  Podstawy  nakładów  podano  jako 

rozszerzenie  opisu  robót  w  poszczególnych  pozycjach,  nie  narzucają  one  technologii 

wykonania robót.” 

W zakresie  

zarzutów odwołania Izba stwierdziła: 

W  zakresie  zarzutu  nr  1 

odnoszącego  się  do  sposób  obliczenia  ceny  za  realizację 

zamówienia publicznego zastosowany przez PBD – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia 

publicznego z poszanowaniem zasad za

mówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami 

nałożonymi  przez  ustawę  na  Zamawiającego.  Izba  wskazuje,  że  ustawa  zobowiązując 

Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy do odrzucenia oferty jeżeli zawiera błąd  

w  obliczeniu  ceny  lub  kosztu.  Izba  z

aznacza w  tym miejscu, że  błędem w obliczeniu ceny 

lub  kosztu,  który  stanowi  obligatoryjną  podstawę  odrzucenia  oferty  wykonawcy  

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest błąd w rachunku matematycznym, 

którego  nie  można  poprawić  z  uwagi  na  to,  że  nie  wiadomo,  który  składnik  działania 

matematycznego  jest  prawidłowy  i  nie  wiadomym  jest  jak  ten  błąd  poprawić.  Błędem  

w obliczeniu ceny lub kosztu również będzie wynikał z błędnego ustalenia stanu faktycznego 

przez  wykonawcę  składającego  ofertę  w  postępowaniu,  a  polegający  np.:  

na nieuwzględnieniu w cenie oferty wszystkich elementów, dokonaniu wyliczenia ceny oferty 

w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  Zamawiającego  wskazanymi  w  dokumentacji 

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.  

W rozpozna

wanej sprawie odwoławczej w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt  6  ustawy 

Odwołujący  oparł argumentację na  tym,  że kosztorys  ofertowy  na  kanalizację 

deszczową został błędnie wyliczony, bowiem w wielu pozycjach tego kosztorysu PBD podał 

cenę  jednostkową  nieuwzględniającą  wielu  czynników  cenotwórczych  zawartych  w  danych 

pozycjach  kosztorysu  przez  odniesienie  do  konkretnych  norm  KNR. 

Stanowisko  to  również 

podtrzymał  Odwołujący  w  złożonym  piśmie  procesowym  wskazując  miedzy  innymi,  że 

określone  normy  KNR  zastępują  wyliczenia  danego  zakresu  prac  zawierając  w  sobie 

poszczególne  wartości  składowe  niezbędne  do  obliczenia  ceny  łącznej,  w  tym  zwłaszcza 

konkretne  wartości  dla  kryterium  roboczogodziny,  a  więc  określają  również  przedmiot 

zamówienia.  

W  ocenie  I

zby  argumentacja  i  stanowisko  Odwołującego  są  niezasadne  i  nie mogły 

zostać  uwzględnione.  Izba  podkreśla,  że  Odwołujący  swoje  stanowisko  oparł  

na niekom

pletnym stanie faktycznym. Odwołujący nie odniósł się do wszystkich okoliczności 

jakie zostały ukształtowane przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania o udzielnie 

zamówienia publicznego, a tym samym stanowisko jakie prezentuje nie może zostać uznane 

za zasadne.  

Wymaga  podkreślenia,  że  Odwołujący  opierając  zarzut  na  stwierdzeniu,  że  to  normy  KNR 

stanow

ią  podstawę  wyliczenia  ceny  jednostkowej  pominął  w  argumentacji  okoliczność 

wskazaną  przez  Zamawiającego,  a  mianowicie,  że  podstawy  nakładów  podano  jako 

rozszerzenie  opisu  robót  w  poszczególnych  pozycjach,  nie  narzucają  one  technologii 

wykonania  robót.  Odwołujący  pominął  również  w  prezentowanym  stanowisku  fakt,  

że  Zamawiający  jednoznacznie  w  SIWZ  podał,  że  pozycje,  dla  których  nie  zostaną 

wstawione  przez  Wykonawcę  ceny  składowe,  nie  zostaną  zapłacone  po  ich  wykonaniu  

i  uważać  się  będzie,  że  zostały  ujęte  w  cenach  wymienionych  w  kosztorysie  ofertowym 

(rozdział  XII  pkt  2). Wskazane  powyżej  regulacje  z  dokumentacji  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia publicznego jednoznacznie potwierdzają, że normy KNR nie stanowiły podstawy 

wyceny oraz że wykonawcy składający oferty w postępowaniu byli tymi normami związani.  

W ocenie Izby przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu, oraz podtrzymany w piśmie 

procesowym, sposób wyliczenia ceny oferty jest intencjonalny i nie znajduje uzasadnienia jak 

również potwierdzenia w postanowieniach SIWZ. Odwołujący wydaje się celowo pomija treść 

ww.  rozdziału  XII  punkt  2,  bowiem  dostrzegł  w  swoim  stanowisku  brzmienie  punktu  1 tego 

rozdziału.    Przy  czym  z  treści  punktu  1  rozdziału  XII  SIWZ  wynika,  że  wykonawcy  określić 

mają  ceny  na  wszystkie  elementy  zamówienia  wymienione  w  formularzu  kosztorysu 

ofertowego. 

To  w  ocenie  Izby  prowadzi  do  wniosku,  że  kalkulacja  ceny  oferty  ma 

uwzględniać  wszystkie  elementy  wymienione  w  formularzu,  jednakże  z  treści  tego 

postanowienia  nie  wynika  w  żadnej  mierze,  że  wykonawcy  mają  skalkulować  ceny  ofert, 

ceny  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  ofertowego  obligatoryjnie  uwzględniając  podstawy 

nakładów  określone  we  wskazanych  normach  KNR.  Niespornym  było  miedzy  stronami 

postępowania,  że  wynagrodzenie  za  realizację  przedmiotowego  zamówienia  ma  charakter 

wynagrodzenia kosztorysowego, które będzie rozliczane w oparciu o jednostki miary podane 

w  kosztorysie  ofertowym  wykonawcy.  W  tym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego  Zamawiający  przewidział  również,  że  gdy  nie  zostaną  wstawione  (podane)  

w  kosztorysie  ofertowym  określone  ceny  składowe,  to  nie  będą  one  osobno  płacone  

po  wykonaniu  robót  bo  przyjęto  w  tym  postępowaniu,  że  zostały  one  ujęte  w  cenach 

wymienionych  w  kosztorysie  ofertowym.  Budując  argumentację  Odwołujący  pominął  fakt 

tego, że Zamawiający dopuścił sytuację, w której w ogóle nie doszło do wyceny danej pozycji 

kosztorysowej i nie podano ceny za dane roboty.   

Kluczem  do  rozstrzygnięcie  zarzutu  odwołania  jest  rozstrzygniecie  czy  wykonawca 

miał  obowiązek  stosowania  nakładów  określonych  w  KNR  przy  wycenie  poszczególnych 

pozycji  kosztorysu  ofertowego.  W  ocenie  Izby  odpowiedź  na  to  pytanie  jest  negatywna,  

tzn.  wykonawca  wyceniając  poszczególne  pozycje kosztorysu  ofertowego  nie  był  związany  

w  tych  po

zycjach  nakładami  jakie  określają  normy  KNR,  co  jednoznacznie  wynikało  

z  załączników  do  SIWZ.  Wymaga  odnotowania  w  tym  miejscu  również,  że  z  treści  SIWZ 

również  nie  wynika,  Odwołujący  nie  wskazał  takiej  okoliczności,  że  podstawą  wyceny 

poszczególnych  pozycji  były  normy  KNR.  Katalogi  Nakładów  Rzeczowych  nie  są 

dokumentami  powszechnie  obowiązującymi  stanowiącymi  obligatoryjną  podstawę  kalkulacji 

ceny  roboty  budowlanej.  Tym  samym  skoro  Zamawiający  nie  określił  w  dokumentacji 

postępowania, że stanowią one podstawę wyceny robót to nie można przypisać im takiego 

znaczenia.  W  rozpoznawanym  przypadku  jest  wręcz  przeciwnie,  Zamawiający 

jednoznacznie podał, że podstawy nakładów podano jako rozszerzenie opisu i nie narzucają 

one  technologii  wykonania  robót.  Odnosząc  się  do  treści  Kosztorysu  ofertowego  oraz 

Przedmiaru  robót  dla  kanalizacji  deszczowej  w  obu  przypadkach  w  kolumnie  

3  Zamawiający  zawarł  opis  poszczególnych  pozycji  (wierszy  kosztorysu),  które  

to w kontekście poszczególnych wycen dla danych pozycji wskazanych w odwołaniu nie były 

kwestionowane.  Tym  samym  skoro  Zamawiający  zawarł  opis  robót  w  poszczególnych 

pozycjach,  a  podstawy  nakładów  stanowiły  jego  rozszerzenie  jednocześnie  nienarzucające 

technologii  wykonania robót to jednoznacznie wynika  z  regulacji  zawartych w  dokumentacji 

postępowania,  że  wykonawca  nie  był  związany  normami  KNR  i  nakładami  jakie  one 

określają.  Co  więcej,  wykonawca  mógł  zastosować  technologię,  której  one  nie  określają 

bowiem  Zamawiający  jednoznacznie  podał,  że  nie  narzucają  one  technologii  wykonania 

robót.  

W ocenie Izby nie znajduje również uzasadnienia argumentacja podana przez Odwołującego 

w  uzasadnieniu  odwołania,  że  skoro  wykonawca  oparł  kalkulację  na  kosztorysie  opartym  

na  konkretnych  kodach  KNR  i  nie  zmienił  on  opisu  określonych  robót,  to  jest  on  związany 

normami  KNR,  które  w  tym  przypadku  kształtują  treść  jego  oferty.  Izba  wskazuje,  

że  Odwołujący  w  zupełności  pomija  klauzulę  zawartą  na  pierwszej  stronie  kosztorysu 

ofertowego  PBD,  choć  dostrzega  inne  elementy  z  pierwszej  strony  kosztorysu  ofertowego, 

co  w  ocenie  Izby  stanowi  działanie  celowe.  Wykonawca  PBD  zawarł  na  pierwszej  stronie 

kosztorysu  klauzulę  dotyczącą  tego,  że  podstawy  nakładów  podano  jedynie  jako 

rozszerzenie  opisu  robót  w  poszczególnych  pozycjach,  nie  narzucają  one  technologii 

wykonania robót. Klauzula ta jest zgodna z treścią załącznika B do SIWZ. Wymaga również 

odnotowania,  że  złożenie  oferty  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

stanowi  odpowiedź  na  publiczne  zaproszenie  do  złożenia  ofert,  a  samo  złożenie  oferty 

wymaga  dochowania  określonych  wymagań  Zamawiającego.  Odwołujący  nie  wyjaśnił 

dlaczego  wykonawca  miałby  dokonywać  zmian  w  zakresie  norm  KNR  określonych  robót  

w  formularzu  ofertowym  oraz  w  oparciu  o  jakie  regulacje  byłby  wykonawca  uprawniony  

do  dokonywania  zmian  w  formularzu  ofertowym. 

Oświadczenie  jakie  wykonawca  zawarł  

na pierwszej stronie kosztorysu zostało przez niego złożone, zaakceptowane. Jednocześnie 

podstawą  określenia  przedmiotu  zamówienia  pozostaje  nadal  opis  zawartych  

w  dokumentacji, 

w  formularzu  ofertowym,  a  w  konsekwencji  to  on  stanowi  podstawę  

do  wyceny  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych,  z  uwzględnieniem  zastrzeżeń 

poczynionych przez Zamawiającego (rozdział XII pkt 2 SIWZ).  

Dokonane  w  uzasadnieniu  odwołania  przeliczenia  poszczególnych  pozycji  kosztorysu 

ofertowego  PBD,  w  których  to  zdaniem  Odwołującego  nie  zostały  uwzględnione  nakłady 

zgodnie  z  normą  KNR  nie  mają  żadnego  znaczenia,  ponieważ  jak  wykazano  wyżej 

wykonawca  nie  musiał  stosować  nakładów  określonych  poszczególnymi  normami  

KNR  do  dokonania  wyceny  poszczególnej  pozycji  kosztorysu  ofertowego.  Wymaga 

wskazania,  że  podane  w  Kosztorysie  ofertowym  oraz  w  Przedmiarze  robót  dla  kanalizacji 

deszczowej  określonych  norm  KNR  stanowiło  jedynie  rozszerzenie  opisu,  które  mogło 

posłużyć  do  identyfikacji  rodzaju  oraz  zakresu  robót,  natomiast  –  jak  słusznie  wskazał 

Zamawiający  –  nie  wiązało  się  z  obowiązkiem  stosowania  określonych  tam  nakładów.  

Sąd Okręgowy  w  Bydgoszczy  w  wyroku z  dnia 10 maja  2017 r.,  sygn. akt  VIII Ga  43/17za 

argument

ował:  "Wskazać trzeba,  że w  nauce  prawa,  a także w  orzecznictwie ugruntowane 

jest  stanowisko  zgodnie  z  którym  zamawiający  nie  może  wywodzić  negatywnych  skutków 

prawnych  dla  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  w  postaci  odrzucenia 

jego  oferty

,  jeżeli  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  nie  zawiera 

wyraźnych  i  jednoznacznych  wymagań  dotyczących  treści  oferty  (zob.  A.  Bazan  Prawo 

zamówień publicznych Komentarz, komentarz do art, 89, LEX 2015). Odrzucenie oferty - a w 

ocenie Sądu także wykluczenie wykonawcy skutkujące uznaniem takiej oferty za odrzuconą - 

może  zatem  nastąpić  tylko  wówczas  gdy  niezgodność  z  treścią  SIWZ  będzie  niewątpliwa. 

Zasadą  bowiem  powinno  być  takie  interpretowanie  i  ocenianie  ofert  wykonawców,  aby  w 

ramach  przep

isów  o  zamówieniach  publicznych  w  pierwszej  kolejności  dążyć  do  ich 

utrzymania  w  postępowaniu  (S.  Babiarz  Prawo  zamówień  publicznych  Komentarz, 

komentarz  do  art.  89,  LEX  2015  Prawo  zamówień  publicznych  Komentarz,  wyd.  III 

komentarz do art. 89, LexisNexis 2

013; zob. także m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 4 maja 2016 r., KIO 600/16, LEX nr 2048459). 

W  ocenie  Izby  dowody  załączone  do  odwołania  czy  złożone  przy  piśmie  procesowym 

Odwołującego  pozostają  bez  znaczenia  dla  rozpoznania  tej  sprawy.  Skoro  bowiem  każdy 

wykonawca  mógł  dokonać  wyceny  oferty  w  kosztorysie  ofertowym  w  poszczególnych  jego 

pozycjach bez stosowania nakładów określonych poszczególnymi normami KNR, to dowody 

odnoszące  się  do  obliczenia  wartości  oferty  PBD  w  zakresie  kosztorysu  –  kanalizacja 

deszczowa sprowadzające się do obliczenia wartości przy stosowaniu nakładów określonych 

normami  KNR  nie  mają  żadnego  znaczenia,  nie  wykazują  one  żadnego  błędu  w  kalkulacji 

ceny  oferty,  a  dowodzi  jedynie  tego,  że  tak  tą  cenę  skalkulował  Odwołujący,  

a  nie  wykonawca  PBD. 

Pozostałe  dokumenty  jak  kopia  oferty,  projekt  umowy,  kosztorys 

odwołującego  stanowią  element  dokumentacji  postępowania  odwoławczego  (akta  sprawy). 

Dowody  w  postaci  oświadczeń,  jakie  załączył  Odwołujący  do  pisma  procesowego  również 

zos

tały  oparte  na  błędnym  założeniu  wynikającym  z  błędnie  ustalonego  stanu  faktycznego 

konieczności  dokonania  kalkulacji  cen  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  ofertowego  

w  oparciu  o  nakłady  wynikające  z  norm  KNR  –  tym  samym  również  i  te  dowody  

nie przedstaw

iają żadnej wartości w kontekście oceny zarzutu odwołania.  

Izba  nie  dopuściła  również  dowodu  z  opinii  biegłego,  jaki  został  wskazany  w  piśmie 

procesowym Odwołującego mając na uwadze, że wniosek ten został wskazany warunkowo 

tzn.  wedle  uznania  Izby.  Taka  konstrukcja  wniosku  dowodowego  nie  pozwala  na  jego 

uwzględnienie.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że  brak  ukształtowania  w  dokumentacji 

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego (rozdział XII SIWZ) obowiązku wyliczenia 

ceny  oferty,  cen  w  poszczególnych  pozycjach  kosztorysu  w  oparciu  o  nakłady  określone  

w  normach  KNR  powoduje  bezzasadność  wniosku  o  powołanie  biegłego.  Jedynie  

na  marginesie  wymaga  również  odnotowania,  że  brak  precyzyjnego  wskazania  zakresu 

ustanowienia biegłego oraz skonkretyzowania pytań jakie Izba, dopuszczając dowód z opinii 

biegłego,  byłaby  obowiązana  zawrzeć  w  postanowieniu  stanowi  o  nieprzydatności  takiego 

wniosku dowodowego.  

Mając  na  uwadze  całą  powyższą  argumentację  Izba  uznała,  że  nie  doszło  

do  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy.  Zamawiający  prawidłowo 

dokonał  oceny  oferty  wykonawcy  PBD,  który  skalkulował  ofertę  zgodnie  z  postanowieniem 

dokumentacji  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  która  to  dokumentacja 

nigdzie nie zawiera obowiązku kalkulacji ceny oferty w poszczególnych pozycjach kosztorysu 

na kanalizację deszczową w oparciu o normy KNR.  

Jednocześnie Izba zaznacza, że odniesienie do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jakie 

poczynił Odwołujący pojawia się dopiero na etapie pisma procesowego z dnia 20 lipca 2020 

roku.  W  odwołaniu  brak  było  zarzutu  naruszenia  ww.  przepisu  i  jednocześnie  brak  było 

argumentacji w uzasadnieniu odwołania pozwalającej na dokonanie subsumpcji określonego 

w  uzasadnieniu  faktycznym  stanu  do  określonej  wyżej  normy  prawnej  wskazującej  

na podniesienie zarzutu wyboru przez Zamawiającego oferty zawierającej rażąco niską cenę 

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podnoszona porozpierawszy na tym etapie 

argume

ntacja jest  spóźniona,  ponieważ  podnoszona  jest  po  upływie  terminu  na  wniesienie 

od

wołania.  

W zakresie zarzutu  nr 2 

– 4 odnoszących się do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3  się 

przez dokonanie wyboru oferty  PBD 

w sytuacji, gdy jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej 

konkurencji,  art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty PBD w sytuacji, gdy 

odpierając  pytanie  o  wyjaśnienia  w  zakresie  kalkulacji  ceny  Wykonawca  powołał  się  na 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  z  uchybieniem  terminu,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust  3  ustawy 

oraz  w  braku  wykazania,  iż  informacje  te  mogą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  

co oznacza że oferta pozostaje niezgodna z ustawą, oraz naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 

oraz  art.  7  ust  1  ustawy  przez  brak  rzetelnego  wyjaśnienia  wątpliwości  co  do  treści  oferty 

złożonej  przez  PBD  oraz  brak  udostępnienia  złożonych  wyjaśnień  Odwołującemu,  

co naruszyło zasady uczciwej konkurencyjności i równego traktowania oferentów, prowadząc 

do wyboru oferty de facto niejawnej, bez wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny oraz przyczyn 

pominięcia  przez  Wykonawcę  norm  KNR  przy  obliczeniu  ceny  -  Izba  uznała  zarzuty  za 

niezasadne. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  w  ramach  środków  ochrony  prawnej  następuje  -  w 

zakresie  wyznaczonym  treścią  zarzutów  odwołania  -  kontrola  poprawności  działania 

Z

amawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych 

zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 

ustawy odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, 

której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie 

zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie  odwołania.  Odwołanie  powinno  konkretyzować  postawiony  zarzut,  zawierać 

wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które  uzasadniają  stawianie  Zamawiającemu 

wyartykułowanych  w  odwołaniu  zastrzeżeń.  Orzecznictwo  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego 

odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza 

jego  treść.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29 

czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, 

„O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w 

postępowaniu  nie  przesądza  bowiem  proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale 

okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę  stronę.  Jeśli  więc  strona  nie  odwołuje  się  do 

konkretnych  okoliczności  faktycznych  to  skład  orzekający  nie  może  samodzielnie  ich 

wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je  przyporządkować  określonej, 

wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  Na  potrzebę  ścisłego  traktowania  pojęcia 

zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18 

kwietnia 2012 r. sygn. akt 

I Ca 117/12: „(…) zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO 

jak  i  Sąd  są  ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej 

podstawie  faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest 

związany  podniesionymi  w  odwołaniu  zarzutami  i  wyznaczonymi  przez  nie  granicami 

zaskarżenia.”    Z  powyższego  wynika  zatem,  że  odwołanie  nie  może  mieć  charakteru 

ogólnego  a  powinno  konkretyzować  zarzuty,  nakierowane  na  uwzględnienie 

odpowiadających  im  żądań;  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które  pozwalają  

na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  rozpoznaje  odwołanie  jedynie  w  zakresie 

argumentacji  podniesionej 

w  jego  treści  w  uzasadnieniu  faktycznym  w  odniesieniu  

do podniesionego w petitum odwołania zarzutu.  W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 

pkt  3    się  przez  dokonanie  wyboru  oferty  PBD  w  sytuacji,  gdy  jej  złożenie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji 

Odwołujący  nie  przedstawił  w  uzasadnieniu  żadnej  argumentacji 

faktycznej,  która  odnosiłaby  się  do  naruszenia  ww.  przepisu  ustawy.    W  szczególności 

Odwołujący  nie  podniósł  jakiego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  dotyczyć  miałoby  działanie 

Zamawiającego oraz argumentacji faktycznej w tym zakresie. Nie jest rolą Izby poszukiwanie 

argumentacji  w  zakresie  wskazanego  naruszenia  danego  przepisu,  to  wykonawca 

kwestionujący  czynności  Zamawiającego  lub  jego  zaniechania  powinien  wykazać  dlaczego 

tak twierdzi. W tym przypadku Odwołujący nie podał żadnego uzasadnienia faktycznego jak 

również  nie  sprecyzował  jakiego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  dopatruje  się  w  wyniku 

złożenia  oferty  przez  PBD  oraz  dlaczego  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowo  zaniechał 

odrzucenia oferty wykonawcy PBD. 

Jednocześnie za spóźnione postawienie zarzutu, o ile za 

takie można byłoby je uznać, należy uznać stanowisko zaprezentowane w piśmie z dnia 20 

lipca  2020  roku

, gdzie Odwołujący  powiązał  naruszenie ww.  przepisu z  art.  15  ust.  1 pkt 1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  a  odnosząc  je  do  zaoferowania  

w  postepowaniu  przez  wykonawcę  PBD  cen  poniżej  zakupu,  czyli  stosowanie  

cen dumpingowych, a także manipulowanie poszczególnymi częściami składowymi ceny.  

Izba  w  zakresie  zarzucanego 

przez  Odwołującego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1 

ustawy przez dokonanie wyboru oferty PBD 

w sytuacji, gdy odpierając pytanie o wyjaśnienia 

w  zakresie  kalkulacji  ceny  Wykonawc

a  powołał  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

z  uchybieniem  terminu,  o  którym  mowa  w  art.  8  ust  3  ustawy  oraz  w  braku  wykazania,  

iż informacje te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza że oferta pozostaje 

niezgodna 

z ustawą – stwierdziła brak zasadności takiego zarzutu.  

W odniesieniu do  stanowiska Odwołującego  Izba  zaznacza,  że Odwołujący  nie przedstawił 

żadnej argumentacji w odniesieniu do braku uzasadnienia przez wykonawcę PBD podstawy 

zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa przedstawionych za pismem z dnia 1 czerwca 2020 

roku  informacji. 

Więcej,  Odwołujący  nawet  nie  wskazał  w  uzasadnieniu  odwołania  o  jakie 

wyjaśnienia  mu  chodzi,  natomiast  sam  fakt  odwołania  do  załączonych  pism  nie  może 

stanowić uzasadnienia podniesionego zarzutu jak również kreowania jakichkolwiek zarzutów. 

Izba zaznacza w tym miejscu, że pisma z dnia 22 maja oraz 3 czerwca 2020 roku stanowią 

akta  sprawy  odwoławczej.  Podnosząc  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  3  ustawy  Odwołujący 

obowiązany  jest  do  przedstawienia  takiej  argumentacji,  a  samo  wskazanie  w  odwołaniu,  

że  przesłanki  w  niniejszej  sprawie  nie  zachodzą  nie  może  być  uznane  za  uzasadnienie. 

Zupełnie  niezrozumiałym,  w  kontekście  regulacji  Prawa  zamówień  publicznych,  jest 

podniesiony  w  argumentacji  przez  Odwołującego  brak  wymuszenia  na  PBD  udostępnienia 

danych  pozwalających  na  weryfikację  oświadczeń  zawartych  w  ofercie  świadczy  

o  niedochowaniu  przez  Zamawiającego  obowiązku  sprawdzenia,  czy  cena  oferty  obliczona 

została  w  oparciu  o  prawidłowo  ustalony  przez  wykonawcę  zakres  wymagań.  Wymaga 

zaznaczenia,  że  Zamawiający  niczego  nie  „wymusza”  na  wykonawcach,  Zamawiający 

dokonuje  oceny  złożonych  dokumentów  oraz  zawartej  w  nich  argumentacji  

i  ocenia  zasadność  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

Izba  wyjaśnia,  bowiem  wydaje  się  być  

to  niezrozumiałe  dla  Odwołującego  mając  na  uwadze  treść  postawionego  zarzutu,  

że  wykonawca  składający  wyjaśnienia  Zamawiającemu  i  zastrzegając,  że  stanowią  one 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

nie  odpiera 

pytania  o  wyjaśnienia  w  zakresie  kalkulacji  ceny  Wykonawca  powołał  się  

na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  z  uchybieniem  terminu.  Zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa

w  rozumieniu  przepis

ów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma chronić 

podane  informacje  przed  ujawnieniem  ich  innym  wykonawcom,  lecz  Zamawiającemu 

wyjaśnienia są znane. Zamawiający otrzymuje informacje o jakie zwracał się do wykonawcy  

i  te  informacje  podlegają  ocenie  Zamawiającego,  jak  również  ocenie  Zamawiającego 

podlega  skuteczność  zastrzeżenia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Zgodnie  z 

obowiązującym  art.  8  ust.  3  ustawy  -    Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  

do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4.  Przepis  stosuje  się  odpowiednio  do 

konkursu. Przepis ten został znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o ziemnie 

ustawy 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232). Wprowadził istotną zmianę  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  stosunku  do  wcześniej  obowiązujących 

regulacji. 

Zgodnie  z  obecnym  brzmieniem  przepisu  wykonawca,  który  zastrzega  informacje 

jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  obowiązany  jest  wykazać  jednocześnie,  

że  zastrzeżone  przez  niego  w  ofercie  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Utrzymane  zostało  w  znowelizowanym  przepisie  odesłanie  do  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  w  zakresie  określenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (art.  11  ust.  4 

ustawy  o  z  zwa

lczaniu  nieuczciwej  konkurencji).  Dlatego  też  kwestionując  dane  czynności  

na  etapie  odwołania  Odwołujący  musi  odnieść  się  również  do  katalogu  przesłanek 

stanowiących  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  poczynionym  uzasadnieniu 

zastrzeżenia przez konkurenta i na tej podstawie budować uzasadnienie zarzutu odwołania. 

W  odwołaniu  brak  jest  w  zasadzie  zarzutu  odnoszącego  się  do  tego,  że  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

nastąpiło niezgodnie z przesłankami określającymi to zastrzeżenie. Brak również jest zarzutu 

dotyczącego  zaniechania  udostępnienia  wyjaśnień  z  dnia  1  czerwca  2020  roku 

Odwołującemu  i  skorelowanego  z  zarzutem  żądania  udostępnienia  wyjaśnień.    Natomiast 

fakt objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych informacji nie stanowi o niezgodności treści 

oferty    z  ustawą.  Ponieważ  nie  został  postawiony  zarzut  nieskutecznego  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  

w  odniesieniu  do  złożonych  przez  wykonawcę  PBD  wyjaśnień  Izba  nie  będzie  dokonywać 

oceny wypełnienia przesłanek, ale wymaga podniesienia w tym miejscu, że fakt zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  powoduje  niezgodności  oferty  z  ustawą.  Ustawodawca 

przewidział  okoliczność  odstępstwa  od  zasady  jawności  postępowania  w  okolicznościach 

określonych przepisami i wykazanymi przesłankami zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Skoro  przepis  art.  8  ust.  3 

ustawy 

stanowi,  że  nie  ujawnia  się  takich  informacji  o  ile  zostało  wykazane,  że  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  nie  może  być  niezgodności  z  ustawą  jeżeli 

Zamawiający uzna zastrzeżenie za właściwe. To wykonawca musi wykazać nieskuteczność 

poczynionego  zastrzeżenia  i  nieprawidłowość  dokonania  oceny  tych  zastrzeżeń  przez 

Zamawiającego.  W  obecnym  stanie  prawnym,  mając  na  uwadze  również  orzecznictwo  

w przedmiocie 

jednoznacznie należy podkreślić, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa 

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  jest  dopuszczalne  

i  nie  stanowi  podstawy  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy.  D

odać 

należy  również,  że  dokonanie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nastąpić musi łącznie z wykonaniem danej 

czynności,  czyli  nie  później  niż  określona  czynność  –  zastrzeżenie  tajemnicy 

p

rzedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie.  Nie  sposób  uznać,  że  wyjaśnienia  jakie 

poczynił  wykonawca  PBD  w  dniu  1  czerwca  2020  roku  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  25  maja  2020  roku  musiały  zostać  zastrzeżone  w  dniu  składania 

ofert.  W  dniu  składania  ofert  wykonawca  nie  miał  bowiem  żadnej  wiedzy  o  tym,  

że  do  złożenia  wyjaśnień  będzie  wzywany  jak  również  nie  miał  wiedzy  jaki  będzie  zakres 

wyjaśnień składanych przez wykonawcę. W orzecznictwie Izby jednoznacznie okoliczności te 

są przesądzone.   

W  odniesieniu  do  naruszenia  przepisu  art.  87  ust.  1  oraz  art.  7  ust  1  ustawy  przez 

brak  rzetelnego  wyjaśnienia  wątpliwości  co  do  treści  oferty  złożonej  przez  PBD  oraz  brak 

udos

tępnienia  złożonych  wyjaśnień  Odwołującemu,  co  naruszyło  zasady  uczciwej 

konkurencyjności  i  równego  traktowania  oferentów,  prowadząc  do  wyboru  oferty  de  facto 

niejawnej,  bez  wyjaśnienia  sposobu  wyliczenia  ceny  oraz  przyczyn  pominięcia  przez 

Wykonawcę norm KNR przy obliczeniu ceny Izba nie stwierdziła podstawy do uwzględnienia 

zarzutu  odwołania.  W  tym  miejscu  ponownie  mając  na  uwadze  poczynione,  na  wstępie 

rozpoznania  w  uzasadnieniu  wyroku  zarzutów  2  –  4,  uwagi  ogólne  Izba  podkreśla,  

że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji faktycznej w odniesieniu do zarzucanego 

braku rzetelności Zamawiającego w wyjaśnieniu wątpliwości co do treści oferty. Odwołujący 

nie  wykazał  w  żadnej  mirze  jakie  to  elementy  treści  oferty  nie  zostały  wyjaśnione  przez 

Zamawiającego,  nie  podniósł  o  które  elementy  treści  oferty  chodzi.  Ocenia  zarzutów 

odwołania  nie  może  polegać  na  domyślaniu  się  argumentacji  podnoszonej  przez 

Odwołującego  oraz  ocenie  uzasadnienia  faktycznego,  którego  nie  ma.  Izba  nie  poszukuje  

za wykonawcę uzasadnienia zarzutu odwołania wskazanego w petitum odwołania, a jedynie 

ocenia  ten  zarzut  w  kontekście  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego.  Izba  również  nie 

może dokonywać przenoszenia argumentacji pomiędzy zarzutami odwołania.  

W odniesieniu do braku udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień z dnia 1 czerwca 2020 roku 

Izba wskazuje, że w ramach tego zarzutu nie doszło do naruszenia zasad Prawa zamówień 

publicznych.  Wykonawca  PBD  miał  prawo  objąć  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poczynione  wyjaśnienia,  Zamawiający 

dokonał  oceny  tych  dokumentów,  a  Odwołujący  nie  kwestionował  nieprawidłowości 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa

w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

(o  czym  mowa  wyżej).  Tym  samym  nieudostępnienie  dokumentów  objętych 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

przy  jednoczesnym  braku  kwestionowania  skuteczności  poczynionych  zastrzeżeń  przez 

Odwołującego nie stanowi naruszenia zasad prawa zamówień publicznych. Izba podkreśla, 

że Odwołujący w ramach tego zrzutu jedynie podnosi, że nie udostępniono mu wyjaśnień ale 

samego  ich  zastrzeżenia  i  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie 

kwestionował.  

Izba  wskazuje  również,  odnosząc  się  do  podniesionych  zarzutów  odwołania  (art.  7  ust.  1 

ustawy),  że  na  kanwie  zamówień  publicznych  granicą  stosowania  i  naruszenia  zasad  

w  stosunku  jednego  wykonawcy  jest  naruszenie  tej  zasady  w  stosunku  do  innego 

wykonawcy  biorącego  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Naruszenie  zasady  równego traktowania  wykonawców  będzie  miało  miejsce,  gdy  działania 

podejmowane w stosunku 

do wykonawcy będą powodowały inną, nierówną w postępowaniu 

syt

uację  pozostałych  wykonawców  lub  wykonawcy.  Granicą  dopuszczalności  działań 

Zamawiającego  odnośnie  danego  wykonawcy  zawsze  będzie  naruszenie  zasady  /  zasad  

w  odniesieniu  do  innego  wykonawcy.  Zasady  Prawa  zamówień  publicznych  –  w  tym 

wypadku  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  –  nie  są  dane  tylko 

jednemu wykonawcy, a ich ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz podejmowane 

przez Zamawiającego czynności bądź zaniechania czynności oceniane w kontekście zasad 

muszą  być  dokonywane  z  uwzględnieniem  interesów  wszystkich  wykonawców  oraz  

z  uwzględnieniem  argumentacji  faktycznej  podniesionej  w  ramach  kwestionowanego 

naruszenia  danych  przepisów  prawa.  Izba  uznała,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  nie  naruszył  zasad  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania wykonawców przez dokonanie oceny i wyboru oferty wykonawcy PBD 

oraz podejmowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). 

Przewodniczący:    …………………………………………