KIO 1307/20 WYROK dnia 16 lipca 2020 r.

KIO 1307/20 

Sygn. akt: KIO 1307/20 

WYROK 

z dnia 16 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  lipca  2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  czerwca  2020  r.  przez  wykonawcę 

Grafiko Projekt Sp. z o.o. Sp. k, Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Uniwersytet  Warmińsko  Mazurski  

w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn, 

przy  udziale  wykonawcy  AKINT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Wandy  Rutkiewicz  9,  02-956  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami  po

stępowania  obciąża  odwołującego  Grafiko  Projekt  Sp.  z  o.o.  Sp.  k,                  

Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr  

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Grafiko Projekt Sp. z o.o. Sp. k, Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa, tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ……………… 

KIO 1307/20 

Sygn. akt KIO 1307/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko Mazurski  w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2,10-719 

Olsztyn,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.

„Wykonanie  okresowej  kontroli  jednorocznej  129  budynków 

wraz  z  instalacjami  i  przewodami  kominowym  oraz  wykonanie  okresowej  kontroli  

pięcioletniej  65  budynków  Uniwersytetu  Warmińsko-Mazurskiego  w  Olsztynie”,  numer 

referencyjny:  147/2020/PN/DZP

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                             

w 

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2020 r., nr 540441-N-2020.  

Pismem  z  dnia  10  czerwca  2020  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy AKINT Sp. z o.o.  

W  dniu  15  czerwca  2020  r.  do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  Grafiko  Projekt  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  Al.  Jana  Pawła  II  27,  00-867 

Warszawa 

(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  nieodrzucenie  oferty 

wykonawcy Akint Sp. z o.o., 

2)  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  nieodrzucenie  oferty 

wykonawcy  Akint 

Sp.  z  o.o.,  który  nie  udzielił  wyjaśnień,  ewentualnie  wyjaśnienia  bez 

dowodów  nie  potwierdziły,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu                          

w stos

unku do przedmiotu zamówienia,  

3)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców albowiem mimo że oferta złożona przez wykonawcę odpowiada wszelkim 

wymaganiom siwz, zamawiający nie wybrał oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W szczególności  odwołujący  podniósł, co następuje.  „Odwołujący  zarzuca w  szczególności 

Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Akint Sp. z o.o. albowiem Zamawiający albo 

nie  wezwał  ww.  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  albo 

uznał,  że  cena  złożonej  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niską  i  to  w  sytuacji  gdy  ewidentnie 

wskazana  w 

ofercie  cena  jest  rażąco  niska.  Niestety  w  chwili  składania  odwołania 

Odwołujący nie posiada informacji od Zamawiającego o przebiegu postępowania (…) 

Mając  na  uwadze  art.  90  ust.  1a  p.z.p.  w  realiach  przedmiotowej  sprawy,  w  przypadku 

wskaźników dotyczącego wartości zamówienia, cena oferty wykonawcy Akint Sp. z o.o. jest 

zdecydowanie  niższa  od  wskazanych  w  przepisie  30%.  Jak  bowiem  wynika                                     

KIO 1307/20 

z matematycznego działania różnica pomiędzy ceną ofertową Akint Sp. z o.o., a szacunkową 

wartością zamówienia wynosi 48%. (…) 

Cena  zaoferowana  przez  Akint  Sp.  z  o.o.  jest  nierealistyczna  i  niewiarygodna.  Nie  jest 

możliwe  w  ww.  kwocie  świadczenie  przedmiotowej  usługi  zgodnie  z  powszechnie 

obowiązującymi  przepisami  prawa  oraz  w  zgodzie  z  warunkami  określonymi  przez 

zamawiającego w  SIWZ  tj.  przy  zachowaniu odpowiednich standardów  świadczenia usługi. 

Zdaniem  Odwołującego  oferta  Wykonawca  Akint  Sp.  z  o.o.  nie  daje  rękojmi  należytego 

wykonania umowy albowiem cena jego oferty zawiera rażąco niską cenę, Tym samym oferta 

tegoż wykonawcy jako taka winna zostać przez Zamawiającego odrzucona.” 

W 

związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty AKINT Sp. z o.o., 

dokonania  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oferty wykonawcy AKINT Sp. z o.o., 

wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  30.06.2020  r.,  które  wpłynęło  do  Izby  w  dniu  13.07.2020  r., 

odwołujący  złożył  „uzupełnienie  odwołania”,  w  którym  podniósł  nowy  zarzut  dotyczący 

wprowadzenia  zamawia

jącego w błąd przez wykonawcę AKINT Sp. z o.o. co do spełnienia 

warunku zdolności zawodowej i technicznej w zakresie doświadczenia.  

Pismem  z  dnia  22  czerwca  2020  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                   

w której wniósł o jego odrzucenie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp z uwagi na to, że zarzut taki nie może zostać podniesiony  w postępowaniu o wartości 

niższej  od  kwot  wskazanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  a  także  o  oddalenie 

odwołania  w  pozostałym  zakresie.  W  uzasadnieniu  zamawiający  wskazał,  że  nie  wzywał 

wykonawcy  AKINT 

Sp.  z  o.o.  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  ponieważ                         

w sprawie zachodziły oczywiste okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy 

Pzp. W odniesieniu do 

„uzupełnienia odwołania” o nowy zarzut, zamawiający w piśmie z dnia 

14.07.2020  r.  wniósł  o  jego  odrzucenie  z  powodu  wniesienia  go  po  upływie  ustawowego 

terminu. 

Pismem z dnia 17.06.2020 r., wykonawca AKINT Sp. z o.o., ul. Wandy Rutkiewicz 9, 

02-956  Warszawa 

(dalej:  „przystępujący”),  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie  zostało 

dokonane skutecznie. 

W trakcie rozprawy strony 

podtrzymały swoje stanowiska. 

KIO 1307/20 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest

wykonanie  okresowej  kontroli  jednorocznej  129 

budynków wraz z instalacjami i przewodami kominowym oraz wykonanie okresowej kontroli  

pięcioletniej 65 budynków Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  powiększona  o  VAT  wynosi  390.000,00  zł.                     

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty z cenami:  

202.950,00 zł brutto – oferta przystępującego, 

248.884,31 zł brutto – oferta odwołującego.  

Średnia  arytmetyczna  ofert  wynosi  225.917,16  zł  brutto.  Oznacza  to,  że  oferta 

przystępującego jest  o  ok.  48%  niższa  od  wartości  szacunkowej  zamówienia powiększonej              

o  VAT  oraz  o  ok.  10%  niższa  od  średniej  arytmetycznej  ofert.  Oferta  odwołującego  jest 

niższa o ok. 36% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej  o VAT. 

Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie 

cen  ich  ofert.  Pismem  z  dnia  10.06.2020  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej 

oferty przystępującego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pierwszej 

kolejności  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,                  

tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.   

Odnosząc  się  do  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  w  zakresie  podniesionego                         

w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że niezasadna 

jest argumentacja zamawiającego podniesiona w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymana na 

posiedzeniu

. Przede wszystkim zauważyć należy, że zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wobec czynności  wyboru najkorzystniejszej 

oferty. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty należy rozumieć jako wszystkie czynności 

lub  zaniechania  zamawiającego,  których  wynikiem  jest  wybór  takiej  a  nie  innej  oferty.  Tym 

samym  w  sformułowaniu  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  mieszczą  się  również  takie 

KIO 1307/20 

zachowania  zamawiającego,  jak  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę 

wybrano,  zaniechanie  odrzucenia  wybranej  oferty

,  czy  też  zaniechanie  wezwania 

wykonawcy, którego ofertę wybrano do wyjaśnienia ceny oferty. Należy bowiem zauważyć, 

że bez uprzedniego wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

niedopuszczalne jest ewentualne odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym czynność wezwania do wyjaśnień w tym przypadku 

jest nierozłącznie związana z  czynnością ewentualnego odrzucenia oferty  wykonawcy,  i  co 

za  tym  idzie 

– z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo należy zauważyć, 

że  zarzut  zawarty  w  niniejszym  odwołaniu  dotyczy  m.in.  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  

przewiduje 

obowiązek  odrzucenia  przez  zamawiającego  oferty  wykonawcy  w  określonych 

okolicznościach.  Tym  samym  odrzucenie  przewidziane  w  tym  przepisie  (art.  90  ust.  3) 

również  mieści  się,  jak  wskazano  już  wyżej,  w  pojęciu  wyboru  oferty.  Przy  czym  pogląd                  

o szerokim rozumieniu sformułowania „wybór najkorzystniejszej oferty” zawartego w art. 180 

ust.  2  pkt  6  ust

awy  Pzp,  znajduje  potwierdzenie w  orzecznictwie.  I  tak  przykładowo można 

wskazać na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, 

w której Sąd Najwyższy stwierdził:  „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,  

o 

którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (jedn.  tekst:  Dz.U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  mogą  obejmować  także 

zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub 

zaniechanie  odrzucenia  oferty,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu”.  Podobnie  Sąd 

Okręgowy w Lublinie w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., sygn. akt IX Ga 502/16 stwierdził: 

„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest ukoronowaniem szeregu czynności i działań 

lub  zaniechań  i  to  ta  końcowa  czynność  w  łańcuchu  decyzyjnym  podlega  odwołaniu.                

W  świetle  wykładni  celowościowej  nie  ma  znaczenia  jaki  element  procesu  decyzyjnego 

wcześniej był wadliwy - jak to zawężająco w świetle wykładni językowej zdaje się sugerować 

uzasadnienie  rozstrzygnięcia  KIO.  Przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  pzp  w  żaden  sposób  nie 

wartościuje  czy  też  nie  uzależnia  dopuszczalności  odwołania  od  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty 

– od zaistnienia określonych przyczyn leżących u podstaw wadliwej 

i  niezgodnej  z  prawem  decyzji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  (…)  W konkluzji  należy 

uznać,  że  dokonując  wykładni  art.  180  ust.  2  pkt  6  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  iż 

zaskarżeniu  odwołaniem  w  postępowaniach  przed  KIO  podlegają  wszystkie  zachowania 

zamawiającego  w  ramach  badania  i  oceny  ofert  prowadzące  do  wadliwego,  niezgodnego                

z  przepisami  prawa  - 

ustawy  Pzp  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  w  tym  również 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  którego  zamawiający  zobowiązany  był  wykluczyć,                

a  także  zaniechania  odrzucenia  oferty,  która  winna  była  zostać  przez  niego  odrzucona”.                 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Akint  do 

wyjaśnień  ceny  oferty,  jak  i  zaniechanie odrzucenia  jego oferty  na  podstawie art.  90 ust.  3 

KIO 1307/20 

ustawy Pzp, są zachowaniem zamawiającego mieszczącym się w szerokim pojęciu „wyboru 

najkorzystniejszej  oferty”,  a  w  konsekwencji  mieszczą  się  w  normie  art.  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy 

Pzp.  Powyższe  oznacza,  że  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  nie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189               

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp

. Jedynie na marginesie należy dodać, że z kolei art. 90 ust. 2 ustawy 

Pzp  w  ogóle  nie  odnosi  się  do  żadnego  obowiązku  zamawiającego  i  nie  ma  znaczenia                        

z punktu widzenia prawidłowości wniesienia odwołania.  

Odnosząc  się  do  wniosku  zamawiającego  o  odrzucenie  „uzupełnionego”  odwołania  

w  zakresie  zarzutu 

wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  co  do  spełnienia  przez 

przystępującego warunku zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia, Izba 

stwierdziła,  że  zgodnie  z  art.  182 ust.  1 pkt  2 ustawy  Pzp,  termin na  wniesienie  odwołania 

upłynął  odwołującemu  w  dniu  15.06.2020  r.  (5  dni  od  zawiadomienia  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty). 

Oznacza  to,  że  wniesienie  odwołania  z  nowym  zarzutem  po  tym 

terminie skutkuje koniecznością jego  odrzucenia na  podstawie art.  189 ust.  2 pkt  3 ustawy 

Pzp.  Nie 

są  przy  tym  zasadne  argumenty  odwołującego,  zgodnie  z  którymi  nie  mógł  on 

podnieść tego zarzutu wcześniej, gdyż z uwagi na „długi weekend” zamawiający udostępnił 

mu ofertę przystępującego dopiero w dniu 16.06.2020 r. Po pierwsze, przepisy ustawy Pzp 

nie  pr

zewidują  żadnych  okoliczności  powodujących  wydłużenie  terminu  na  wniesienie 

odwołania,  w  tym  również  okoliczności  związanych z  „długimi  weekendami”.  Po drugie,  nie 

było  przeszkód,  aby  odwołujący  zwrócił  się  do  zamawiającego  o  udostępnienie  oferty 

przystępującego przed „długim weekendem”, gdyż zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oferty 

udostępnia  się  od  ich  otwarcia.  Po  trzecie,  już  tylko  na  marginesie  należy  zauważyć,  że 

nawet  gdyby  uznać  argumentację  odwołującego  (mimo  jej  oczywistej  bezzasadności),  to 

odw

ołujący  powinien  był  wnieść  odwołanie  w  terminie  5  dni  od  dnia  16.06.2020  r.,  kiedy 

udostępniono mu dokumenty. Tymczasem odwołujący wniósł odwołanie z nowym zarzutem 

w  piśmie  z  dnia  30.06.2020.r,  które  dodatkowo  przekazał  Prezesowi  Izby  dopiero  w  dniu 

13.07.2020 r., czyli prawie mi

esiąc od zapoznania się z dokumentami. W tym stanie rzeczy 

nie  można  uznać  argumentacji  odwołującego  za  zasadną,  przy  czym  podstawowym 

powodem  jej  nieuznania  jest  fakt,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  przewidują  możliwości 

wydłużenia terminu na wniesienie odwołania bez względu na okoliczności faktyczne.  

Nie  można  się  także  zgodzić  z  argumentacją  odwołującego,  zgodnie  z  którą  zarzut 

dotyczący  spełniania  warunku przez  przystępującego,  podniesiony  dopiero w  „uzupełnieniu 

odwołania” wniesionym w dniu 13.07.2020 r., stanowił uzupełnienie zarzutu naruszenia przez 

zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  podniesionego  już  w  odwołaniu  wniesionym                    

w  dniu  15.06.2020 r.  N

ależy zauważyć, że zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp  odwołanie 

powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego,  którym  zarzuca  się 

KIO 1307/20 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania.  Z  powyższego  wynika,  że  samo  wskazanie  naruszonego  przez  zamawiającego 

przepisu  ustawy  nie  tworzy  zarzutu.  Zarzut  jest  substratem  okoliczności  faktycznych  i 

prawnych,  które  powinny  być  wskazane  w  odwołaniu  i  to  właśnie  one  zakreślają  granice 

rozpozna

nia  odwołania.  Tym  samym  nie  jest  dopuszczalne  wskazanie  w  odwołaniu 

określonego  przepisu  ustawy,  a  następnie  „wrzucanie”  do  niego  po  upływie  terminu  na 

wniesienie odwołania różnorakich okoliczności faktycznych z uzasadnieniem, że za każdym 

razem  stanowią  one  jedynie  „uzupełnienie”  zarzutu  określonego  tym  przepisem.  Takie 

działanie prowadziłoby do obejścia przepisów określających termin na wniesienie odwołania i 

w istocie zwolniłoby wykonawców z obowiązku ich przestrzegania.  

W  niniejszej  sprawie  w  odwołaniu  wniesionym  w  dniu  15.06.2020  r.  odwołujący 

podniósł  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  przystępującego.  Z  kolei  w  „uzupełnionym 

odwołaniu”  z  dnia  30.06.2020  r.  (wniesionym  w  dniu  13.07.2020  r.)  odwołujący  podniósł 

zarzut  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  co  do  spełnienia  przez  przystępującego 

warunku udziału w  postępowaniu.  Są to  dwa zupełnie odrębne  zarzuty, oparte  nie  tylko  na 

różnych  niezwiązanych  ze  sobą  podstawach  prawnych,  ale  także  dotyczące  całkowicie 

różnych okoliczności faktycznych. Tym samym odwołanie wniesione do Prezesa Izby w dniu 

13.07.2020 r. 

zawierające zarzut dotyczący spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie 

stanowi żadnego „uzupełnienia” zarzutu określonego przepisem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i 

podniesionego  w  dniu  15.06.202

0  r.  Jest  to  nowy  zarzut,  a  odwołanie,  które  go  zawiera 

zostało wniesione po upływie

terminu przewidzianego ustawą Pzp i w związku z tym podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.   

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  ceny  rażąco  niskiej,  podniesionego                               

w odwołaniu złożonym w dniu 15.06.2020 r., należy zauważyć, że zgodnie z art. 90 ust. 1a 

ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej 

cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,                          

o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które 

nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej  z  uwzględnieniem  okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu 

postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych,  zamawiający  może 

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

KIO 1307/20 

Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy,  zaś  zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W  niniejszej  sprawie  zamawiający  nie  wezwał  żadnego  z  wykonawców 

uczestniczących w postępowaniu do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert, mimo 

że ceny obu ofert były niższe o ponad 30% od wartości szacunkowej powiększonej o VAT. 

Zamawiający wyjaśnił, że odstąpił od wezwania z uwagi na treść art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy 

Pzp przewidującego wyjątek od obowiązku takiego wezwania. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, 

gdy  wprawdzie  cena  oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  szacunkowej 

zamówienia  powiększonej  o  VAT  lub  od  średniej  arytmetycznej  złożonych  ofert,  ale 

jednocześnie  sytuacja  ta  jest  wynikiem  okoliczności  oczywistych,  nie  wymagających 

wyjaśnienia.  

W  niniejszej  sprawie  Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  że  mamy  do 

czyn

ienia  z  takim  właśnie  wyjątkiem.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  wartość  szacunkowa 

zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wyniosła 390.000,00 zł, zaś 

w pos

tępowaniu zostały złożone dwie oferty i każda z nich miała cenę niższą o ponad 30% 

od  ww.  wartości.    Powyższa  sytuacja  pozwala  na  uznanie,  że  rozbieżność  pomiędzy  ceną 

oferty 

przystępującego,  której  dotyczy  zarzut  odwołania,  a  wartością  szacunkową 

powiększoną  o  VAT,  wynika  z  okoliczności  oczywistych  nie  wymagających  wyjaśnienia.                  

Tą  oczywistą  okolicznością  jest  fakt,  że  to  wartość  szacunkowa  zamówienia  powiększona                  

o  VAT  została  zawyżona.  Powyższe  dodatkowo  potwierdza  okoliczność,  że  cena  oferty 

przystępującego była tylko o 10% niższa od średniej arytmetycznej ofert. Zatem w niniejszym 

postępowaniu  ceny  ofert,  w  tym  cena  oferty  przystępującego,  były  realne,  natomiast 

zamawiający  „przeszacował”  wartość  zamówienia.  Tym  samym  w  przedmiotowym 

postępowaniu  ziściła  się  przesłanka,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp 

zwalniająca  zamawiającego  z  obowiązku wezwania przystępującego  do złożenia  wyjaśnień 

w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  W  konsekwencji  nie  zachodzi  także  podstawa  do 

stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest ceną rażąco niską. 

Odnosząc się do argumentów odwołującego, zgodnie z którymi po zorientowaniu się, 

że  wartość  zamówienia  jest  zawyżona,  zamawiający  powinien  obliczyć  ją  jeszcze  raz  i 

dokonać  oceny  zasadności  wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  pierwszej 

kolejności należy zwrócić uwagę na treść art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: 

KIO 1307/20 

1.  Ustalenia  wartości  zamówienia  dokonuje  się  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  dniem 

wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  przedmiotem  zamówienia  są 

dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania 

o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. 

2. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na 

dokonane  ustalenie,  zamawiający  przed  wszczęciem  postępowania  dokonuje  zmiany 

wartości zamówienia. 

Z  ww.  przepisów  wynika,  że  zamawiający  może  zmienić  wartość  szacunkową 

zamówienia najpóźniej do dnia wszczęcia postępowania (czyli w trybach z ogłoszeniem – do 

dnia publikacji  ogłoszenia o zamówieniu).  Nie jest  natomiast  dopuszczalna  taka  zmiana po 

terminie składania ofert, jak postuluje w niniejszej sprawie odwołujący.  

Ponadto  odwołujący  dokonał  samodzielnie  obliczenia  „nowej”  wartości  szacunkowej 

zamówienia,  wyliczył  ją  na  kwotę  ok.  300.000,00  zł  brutto  i  na  tej  podstawie  wywiódł,  że 

przystępujący powinien być wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, gdyż 

cena ta nadal byłaby niższa o ponad 30% od „nowej” wartości. Należy jednak zauważyć, że 

art.  34  ustawy  Pzp  przewiduje  dla  usług  powtarzających  się  okresowo  lub  podlegających 

wznowieniu dwa sposoby 

obliczenia wartości szacunkowej: 

jako łączną wartość zamówień tego samego rodzaju udzielonych w terminie poprzednich 

12  miesięcy  lub  w  poprzednim  roku  budżetowym,  z  uwzględnieniem  zmian  ilościowych 

zamawianych  usług  lub  dostaw  oraz  prognozowanego  na  dany  rok  średniorocznego 

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo 

jako  łączną  wartość  zamówień  tego  samego  rodzaju,  których  zamawiający  zamierza 

udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie. 

Wybór  przez  odwołującego  pierwszej  z  tych  metod  poprzez  oparcie  się  tylko  na  własnej 

cenie  z  poprzedniego  roku,  w  dodatku  be

z  uwzględnienia  prognozowanego  na  dany  rok 

średniorocznego  wskaźnika  cen  towarów  i  usług  konsumpcyjnych  ogółem,  nie  pozwala  na 

stwierdzenie, że wyliczona przez odwołującego kwota 300.000,00 zł brutto jest wiarygodna.  

Przede  wszystkim  jednak 

należy  stwierdzić,  że  po  terminie  składania  ofert 

zamawiający nie może dokonywać zmian w szacunku wartości zamówienia, co oznacza, że 

cenę  oferty  wykonawcy  należy  odnosić  do  wartości  szacunkowej  ustalonej  przed 

wszczęciem postępowania (powiększonej o VAT). Tym samym prawidłowość zastosowania 

przez zamawiającego wyjątku, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, również 

musi  być  oceniana  w  stosunku  do  wartości  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania. 

Prowadzi  to  do  wniosku,  że  w  przedmiotowej  sprawie  cenę  oferty  przystępującego  należy 

porównywać do kwoty 390.000,00 zł  i w świetle tej kwoty, wyżej wskazane ustalenia co do 

zasadności  odstąpienia  od  wzywania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  i  braku 

podstaw do stwierdzenia ceny rażąco niskiej, pozostają aktualne. 

KIO 1307/20 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty 

podniesione  w  odwołaniu  wniesionym  w  dniu  15.06.2020  r.  Wobec  powyższego  Izba 

postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.  7                     

i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący    …………………….