KIO 1304/20 WYROK dnia 8 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1304/20 

WYROK 

z dnia 8 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:              Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2020 r. w Warszawie od

wołania wniesionego do 

Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  czerwca  2020  r.  przez  wykonawcę               

PHU  ,,SAMFlX-

PAPIER”  G.  B.,  D.  B.  Sp.  J.,  ul.  Miałki  Szlak  52,  80-717  Gdańsk  w 

postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Gdynia,  ul. Rondo Bitwy 

pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia 

przy  udziale  wykonawcy  Partner  XXI  Kleks  Sp.  j.  M.  W.,  W.  W.,  ul.  Dworcowa  7,  87-100 

Toruń  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawi

ającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz  nakazuje  dokonanie  powtórnego  badania                        

i  oceny  ofert  i  odrzucenie  oferty  PHU  ,,SAMFlX-

PAPIER”  G.  B.,  D.  B.  Sp.  J.  jako 

niezgodnej z treścią SIWZ. 

kosztami  postępowania  obciąża  Komendę  Portu  Wojennego  Gdynia,  ul.  Rondo 

Bitwy pod Oliwą 1, 81-103 Gdynia i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną  przez  PHU  ,,SAMFlX-PAPIER”             

G. B., D. B. Sp. J., 

ul. Miałki Szlak 52, 80-717 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Komendy  Portu  Wojennego  Gdynia,  ul.  Rondo  Bitwy  pod  Oliwą  1, 

81-103 Gdynia na rzecz PHU ,,SAMFlX-

PAPIER” G. B., D. B. Sp. J., ul. Miałki Szlak 52, 

Gdańsk kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero 

groszy)  uiszczoną tytułem  wpisu od  odwołania  oraz  wynagrodzenia pełnomocnika,  zgodnie 

ze złożoną fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………….….. 

Sygn. akt: KIO 1304/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Komenda  Portu  Wojennego  Gdynia  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  „dostawa  artykułów  biurowych             

z  podziałem  na  5  części  w  zakresie części  1  -  artykułu  biurowe.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zamieszczono  w  dniu  13  lutego  2020r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej               

2020/ S 031-071921.  

W dniu 

12 czerwca 2020r. Odwołujący - PHU Samfix - Papier G. B. D.B. Sp. j. wniósł 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego  polegających  na  wyborze  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  Partner  XXI 

Kleks Sp. j. M. W., W. W. 

i zaniechania odrzucenia z postępowania oferty Partner XXI Kleks 

Sp.j.  M.  W.,  W.  W.  (dalej  Partner  XXI  Kleks),  mimo  zaistnienia  nieusuwalnych  podstaw  do 

odrzucenia  z  postępowania  z  powodu  niezgodności  treści  oferty  tego  wykonawcy  z  treścią 

SIWZ  w  zakresie  niezgodności  zaoferowanego  przedmiotu  zamówienia  co  przy 

uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SIWZ ma wpływ na 

zaniechania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  nr  1,  o 

czym Odwołujący dowiedział się  z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 

2 czerwca 2020r. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.   art.  7  ust.  1  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Partner XXI Kleks, 

art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  błędny  wybór  oferty  niebędącej 

najkorzystniejszą w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,  

W  uzasadnieniu  Odwołujący  podniósł,  że  zaoferowany  w  poz.114  wykazu  przez 

Partner  XXI  Kleks 

produkt,  oznaczony  nazwą  producenta,  modelem  oraz  nr  katalogowym 

(Podkład D.Rect na biurko 50CMx70CM 009914) jest wykonany z polipropylenu (PP) a nie 

jak  wymagał  Zamawiający  w  SIWZ  z  poliwęglanu  (PC).  Nie  ulega  wątpliwości,  że  oba 

m

ateriały  są  całkowicie  odmiennymi  materiałami  o  innych  właściwościach  mechanicznych. 

Jako  dowód  Odwołujący  przedstawił  kartę  katalogową  produktu  Lewiatan  dla  podkładu 

D.Rect PP na biurko 500x700mm o indeksie 009914, gdzie wskazano w pozycji „parametry 

prod

uktu”  -  sztywny,  wykonany  w  transparentnego  PP  o  grubości  600mic.  Odwołujący 

załączył także korespondencję, jaką prowadził w producentem na okoliczność wykazania, że 

podany  przez  Partner  XXI  Kleks  produkt  wyprodukowany  jest  z  polipropylenu  a  nie  z 

poliwęglanu. (maile z dnia 4 maja 2020r.). Odwołujący stwierdził, że wykonawca w wykazie 

świadomie  pominął    w  opisie produktu symbol  „PP”.  Zgodnie z korespondencją z  Lewiatan 

oferowany produkt z indeksem 009914 nie jest w ogóle produkowany z materiału jakim jest 

p

oliwęglan.  Ponadto  Odwołujący  uzyskał  bezpośrednio  do  producenta  Leviatan 

potwierdzenie,  że  brak  w  ogóle  w  ofercie  Leviatan  podkładek  na  biurko  wykonanych  z 

materiału  polikarbon.  Korespondencja  z  dnia  11  maja,  którą  Odwołujący  załączył  do  akt 

sprawy  zawier

a  potwierdzenie,  jakie  podkładki  występują  w  ofercie  Leviatan,  jakie  mają 

indeksy  producenta  i  z  jakiego  materiału  są  wykonane  (PCV  i  PP).  Odnośnie  wyjaśnienia 

wykonawcy Partner XXI Kleks, jakie ten wykonawca złożył w dniu 15 maja Zamawiającemu, 

że  zaoferowany  podkład  na  biurko  wykonany  jest  z  poliwęglanu  i  jest  to  nowość  w  ofercie 

firmy  Leviatan

,  a  na  moment  sporządzenia  oferty  spółka  nie  posiadała  istniejącej  kartoteki                

w  jej  wewnętrznym  systemie  sprzedażowym,  Odwołujący  stwierdził,  że  jest  to  nieudana 

próba  wykazania,  że  produkt  zaoferowany  jest  zgodny  z  SIWZ.  Z  oferty  nie  wynika,  że 

produkt  jest  nieistniejący,  numer  katalogowy  podany  przez  wykonawcę  jest  prawidłowy  i 

istniejący  i  przyporządkowany  do  asortymentu  rodzajowo  zgodnego  z  SIWZ  ale  to  produkt 

niezgodny  z  SIWZ.  Odnośnie  korespondencji,  jaką  przedstawił  wykonawca  Partner  XXI 

Kleks  z  dnia  13  maja,  prowadzonej  z  Lewiatan,  w  której  w  odpowiedzi  na  pytanie  (..)  jaki 

produkt  został  przez  Państwa  wyceniony  w  poz.  202,  przedstawiciel  Lewiatan  podaje,  że 

„zaoferowaliśmy produkt Podkład Pc na biurko 500x700mm, produkt zgodnie z wcześniejszą  

informacją  będzie  wprowadzony  do  sprzedaży  w  maju  2020r.  Produkt  jest  wykonany  z 

materiału PC (policarbon) polska nazwa poliwęglan”, Odwołujący podniósł, że informacja ta 

potwierdza,  że  na  dzień  składania  ofert  w  postępowaniu  tj.  na  20  marca  produkt  zgodny  z 

SIWZ nie był  dostępny .  Co więcej Odwołujący  wskazał,  że na  dzień  wniesienia odwołania 

produkt, o którym mowa w piśmie z dnia 13 maja nie jest nadal dostępny w ofercie Lewiatan. 

Na  tę  okoliczność  Odwołujący  przedłożył  korespondencję  z  dnia  9  czerwca  prowadzoną                          

w  Lewiatan,  z  której  wynika,  ze  producent  posiada  w  ofercie  podkłady  z  PVC  i  PP.  Karta 

katalogowa  produktu,  złożona  przez  wykonawcę  Partner  XXI  Kleks  potwierdza  jej 

aktualizację  na  11  maja  2020,  podczas  gdy  termin  składania  ofert  przypadał  na  marzec. 

Załączona  przez  wykonawcę  wraz  z  wyjaśnieniami  Partner  XXI  Kleks  karta  katalogowa 

zaktualizowana  dnia  11  maja  2020r.  posiada  ca

łkowicie  inny  numer  katalogowy  produktu 

110884 niż produkt zaoferowany w ofercie.  

Zamawiający  oraz  przystępujący  pod  jego  stronie  wykonawca  Partner  XXI  Kleks  złożyli 

pisemne  stanowiska  w  sprawie, 

wnosząc  o  oddalenie  odwołania  i  wskazując,  że  w  tabeli 

w

ypełnionej przez wykonawcę nie podano oznaczenia PP (polipropylen) a Zamawiający nie 

wymagał podania w tabeli nr katalogowego/indeksu produktu, co oznacza, że nie można w 

ofercie  o  te  informacje  wywodzić  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Ponadto 

w

skazali,  że  należy  czytać  całość  tabeli  z  uwzględnieniem  rubryki  opisującej  parametry 

oferowanego produktu. Zamawiający  w  wyniku wezwania do  udzielania  wyjaśnień  otrzymał 

od  wykonawcy    jednoznaczne  potwierdzenie,  że  podkład  będzie  wykonany  z  właściwego 

mat

eriału.  W  ocenie  Zamawiającego  korespondencja  przedstawiona  przez  Odwołującego 

prowadzona  w  Lewiatan  informująca  o  braku  w  ogólnodostępnej  ofercie  podkładu 

wykonanego  z  poliwęglanu  nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania,  że  taki  produkt  nie 

zostanie wykonan

y na zlecenie i dostarczony do zamawiającego w ramach realizacji umowy. 

To,  że  Odwołujący  uzyskał  oświadczenie  od  Lewiatan,  że  nie  są  dla  niego  dostępne 

podkłady  wykonane  w  poliwęglanu  nie  jest  wystarczające  dla  podważenia  prawdziwości 

oświadczenia  Wiceprezesa  Zarządu  złożonego  przez  Przystępującego  Partner  XXI  Kleks, 

potwierdzającego, że taki produkt zostanie wykonany. Przystępujący wskazał dodatkowo, że 

wewnętrzne  korespondencje  pomiędzy  pracownikami  Odwołującego  a  szeregowymi 

pracownikam

i  spółki  Lewiatan  nie  odnoszą  się  w  żadnym  stopniu  do  przedmiotowego 

postępowania i  stanowią  wyrwane z kontekstu  zapytania.  Korespondencja załączona przez 

Przystępującego była prowadzona z członkami zarządu Lewiatan, którzy wyraźnie wskazują 

jakie  przedmio

ty  podlegały  wycenie  i  co  ewentualnie  miałoby  być  przedmiotem  realizacji 

umowy.  Zapytanie  Odwołującego  skierowane  do  Lewiatan  było  zbyt  ogólne.  Na  dowód 

Przystępujący załączył ponownie korespondencje z dnia 13 maja prowadzoną z p. Jackiem 

Pieronkiewiczem, 

dotycząca  tego  że  zaoferowany  produkt  podkład  PC  na  biurko  500X70, 

będzie  wprowadzony  do  sprzedaży  w  maju  2020r.  i  jest  wykonany  w  materiału 

PC(policarbon) a także z dnia 15 czerwca 2020r., że produkt 1108844 Pokład PC na biurko 

500x700  jest  dostępny  w  sprzedaży.  Przystępujący  wyjaśnił  także,  że  w  związku  z 

ogłoszeniem w marcu tego roku  stanu pandemii wirusa COVID-19 nastąpiło opóźnienie we 

wprowadzeniu nowości do kraju.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                    

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła 

co następuje: 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.               

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone                   

w  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp. 

Interes Odwołującego  w  skorzystaniu ze środków  ochrony  prawnej  sprowadza się do  tego, 

że  ewentualne  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  dotyczących  oferty  daje  Odwołującemu 

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.   

Izba  ustaliła,  że  w  Załączniku  nr  2  Opis  oferowanego  asortymentu  w  poz.  114  kolumna  „ 

Wyszczególnienie  artykułów”  Zamawiający  podał  „podkład  na  biurko  –  chroni  powierzchnię 

biurka  przed  porysowaniem,  w

ykonany  z  poliwęglanu,  przezroczysty,  wymiary  50cmx70cm 

np.  Maximat. W celu  potwierdzenia,  ze oferowane dostawy  spełniają wymagania określone 

przez  zamawiającego  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  wypełnia  kolumnę  nr  3 

(oferowany  asortyment)  wykazu  oferowan

ego  produktu  tylko  w  pozycjach,  w  których 

wykonawca oferuje produkt równoważny (tj. inny niż opisany znakiem towarowym lub nazwą 

producenta  w  formularzu  oferty).  W  kolumnie  nr  3  Zamawiający  wskazał:  producent…., 

nazwa produktu….  

W  poz.  114  wykazu  oferowan

ego  asortymentu,  złożonego  przez  Partner  XXI  Kleks 

wskazano:  Producent:  Leviatan,  nazwa  produktu:  Podkład  D.Rect  na  biurko  50cmx70cm 

00914”. 

Izba 

podzieliła  stanowisko  zaprezentowane  przez  Odwołującego,  iż  z  poz.  114  (202  -  wg 

numeracji  SIWZ)  wykazu  ofero

wanego  asortymentu,  załączonego  przez  Partner  XXI  Kleks 

wynika, że zaoferowany przez tego wykonawcę produkt Leviatan Podkład D.Rect na biurko 

50cmx70cm 00914 jest niezgodny z SIWZ, bowiem 

został wykonany z polipropylenu (PP) a 

nie jak wymagał Zamawiający z poliwęglanu ( PC).  

Podany przez wykonawcę w poz. 114 opis oferowanego asortymentu określony za pomocą 

nazwy  producenta,  numeru  katalogowego  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje  na  istniejący             

w  ofercie  Leviatan  produkt  Podkład  na  biurko  D.Direct  PP  500x700mm,  wykonany                       

z 

transparentnego  PP  o  grubości  600mic.  Izba  uznała  w  tym  zakresie  jako  wiarygodny 

dowód  w sprawie, przedstawioną  przez Odwołującego kartę katalogową produktu Leviatan 

– Poligrafia sp. z o.o. o nr kat. 00914, czyli odpowiadającym podanemu w poz. 114 wykazu 

wykonawcy Partner XXI Kleks. 

Z karty tej wynika, że produkt wykonany jest z polipropylenu 

(PP). 

Niezasadnym jest stanowisko Zamawiającego, iż z uwagi na to, że nie wymagał on podania 

w  wykazie  numeru  katalogowego  produktu  przy  identyfikacji  oferowanego  asortymentu 

numer  ten  należy  pominąć.  Wykonawca  w  sposób  dokładny  dookreślił  oferowany  produkt, 

który  był  produktem  istniejącym  w  ofercie  firmy  Leviatan,  niestety  nie  spełniającym 

wymagania  dotyczącego  materiału  z  jakiego  miał  być  wykonany.  Twierdzenia,  że 

zaoferowany  przez  wykonawcę  Partner  XXI  Kleks  produkt  jest  wykonany  z  poliwęglanu,  w 

sytuacji  możliwości  jednoznacznej  identyfikacji  produktu  wskazanego  w  poz.  114  wykazu  i 

znajdującego się w ofercie Leviatan, są zupełnie bezpodstawne.  

Z  prowadzonej  przez  Odwołującego  korespondencji  z  Leviatan  (4  maja,  15  maja  oraz  9 

czerwca

),  którą  Izba  przyjęła  jako  dowody  w  sprawie,  jasno  wynika,  że  firma  nie  posiada                

w ofercie podkładów na biurko wykonanych z poliwęglanu; producent posiada w sprzedaży 

podkłady  na  biurko  wykonane  z  polipropylenu  o  nr  katalogowym  009914  oraz  z  PVC                      

o numerze katalogowym 110106.  

Wg  korespondencji  z  dnia  15  maja  2020r.  prowadzonej  z  p.  J.  P. 

– wiceprezesem zarządu 

Leviatan,  złożonej  przez  Przystępującego  jako  dowód  w  sprawie    wynika,  że  oferowany 

produkt  cyt. 

„Podkład  PC  na  biurko  500X700  będzie,  zgodnie    z  wcześniejszą  informacją, 

wprowadzony  do  sprzedaży  w  maju  2020r.  Produkt  jest  wykonany  z  materiału  PC 

(poli

carbon) polska nazwa poliwęglan”.  

Zauważyć jednak trzeba, że  w przywołanej korespondencji przedstawiciel Leviatan wskazał 

na produkt „Podkład PC na biurko 500X700”,  a zatem inny niż opisany w poz. 114 wykazu 

Partner  XXI  Kleks  produkt  „Leviatan  Podkład  D.  Rect  na  biurko  50cmx70cm  00914”.                  

Już  tylko  z  tych  względów,  zdaniem  Izby,  korespondencja  na  którą  powołuje  się 

Przystępujący jest nieprzydatna do rozstrzygnięcia sprawy. Nawet, gdyby jednak przyjąć, że 

oferowany  przez  Partner  XXI  Kleks  produkt  jest  produktem,  na  który  wskazał                                 

w  korespondencji  mailowej  p.  J.  P.  to  jednak  -  co  istotne  -  produkt  ten  zostanie  dopiero 

wprowadzony do oferty Lewiatan w maju. Oznacza to, 

że na dzień złożenia oferty tj. na 20 

marca  br. 

produkt  podkład  na  biurko  Leviatan  wykonany  z  poliwęglanu  nie  istniał  i  nie  był 

dostępny  w  ofercie  handlowej  tego  producenta.  Dowodzi  tego,  także  karta  katalogowa 

produktu  o  nr  kat  110844 

podkład  na  biurko  Leviatan  wykonanego  z  poliwęglanu,  która 

została  zaktualizowana  11  maja  2020r.,  a  zatem  po  terminie  składania  ofert.  Ponadto    w 

treści  oferty  Partner  XXI  Kleks  brak  jakichkolwiek  informacji,  iż  oferowany  produkt  jest 

produktem  na  zam

ówienie,  który  ma  być  wprowadzony  do  sprzedaży  w  terminie  po 

składaniu ofert.  

O

koliczności  sprawy  i  złożone  przez  strony  dowody  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości 

potwierdzają, że wykonawca na dzień składania ofert zaoferował produkt podkład na biurko z 

polipropylenu,  bo  inny  - 

wykonany  z  poliwęglanu  -  nie  był    wówczas  dostępny  w  ofercie 

Leviatan

.  Przyjęcie  odmiennego  stanowiska  i  uwzględnienie  twierdzeń  Przystępującego,  iż  

w  ofercie  składanej  w  marcu  zaoferował  produkt  wykonany  z  poliwęglanu,  który  nie  istniał, 

oznaczałoby,  niedopuszczalną  zmianę  treści  oferty  w  zakresie  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia.  

Z uwagi na to, że stwierdzone naruszenia mają wpływ na wynik postępowania, Izba zgodnie 

z  art.  192  ust.  2  Pzp,  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakazała  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i 

odrzucenie oferty Partner XXI Kleks jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie oferowanego 

przedmiotu zamówienia. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….….