WYROK
z dnia 24 lipca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jan Kuzawiński
Jolanta Markowska
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2020 r
. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2020 r. przez wykonawcę MGGP
S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703
Białystok w imieniu Zamawiającego - Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-
236 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z o.o., Al. Chopina 59/2, 87-
800 Włocławek, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 i art. 91
ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności oceny ofert, w tym
wykluczenie
z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z
o.o., Al. Chopina 59/2, 87-
800 Włocławek na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp;
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania w 50% obciąża Odwołującego - MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego
100 Tarnów i w 50% obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa — Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - MGGP S.A., ul.
Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
na rzecz Odwołującego MGGP S.A., ul.
Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów kwotę 5 700,00 (pięć tysięcy siedemset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia
53, 00-874 Warszawa poprze
z Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Białymstoku, ul. Zwycięstwa 2, 15-703 Białystok prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie nadzoru
nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa
drogi ekspresowej S-
61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn, odcinek: węzeł „Podtorze"
(z węzłem) - węzeł Śniadowo (bez węzła) na długości około 19,463 km [S8] + 3,008 km
[S8]+3,57 km [klasy G]
”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4.02.2020 r. pod
numerem 2020/S 024-054069.
Zamawiający w dniu 2.06.2020 r. przekazał MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów (dalej również jako Odwołujący) informację o wynikach postępowania. Odwołujący
w dniu 12.06.2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących
czynności i zaniechań odwołującego:
1. wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez IDM Inwestycje Sp. z o.o.;
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z .o.o. z p
ostępowania;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty IDM Inwestycje Sp. z o.o., jako wykonawcy,
który
został wykluczony z Postępowania;
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia
wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z o.o. z p
ostępowania i odrzucenia jego oferty -
zaniechaniu wezwania wykonawcy
IDM Sp. z o.o. do wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
5. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o.,
Sch
üßler-Plan Ingenieurgesellschaft mbH oraz Schuessler- Plan Inżynierzy Sp.
z o.o.;
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty
konsorcjum Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., Sch
üßler-Plan
Ingenieurgesellschaft mbH oraz Schuessler -
Plan Inżynierzy Sp. z o.o. -
zaniechaniu wezwania tego w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego
niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na
podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez IDM
Inwestycje Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej
lub zawodowej co do dysponowania zasobami podmiotu trzeciego SGS Polska Sp. z o.o. -
poprzez przedstawienie dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego, z którego wynika, że SGS
Polska Sp. z o.o. nie znajdowała się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową,
w sytuacji gdy Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku
odstąpiła od umowy nr 2410.11.2017/2018 zawartej w dniu 19.01.2018 r. z konsorcjum spółek:
SGS Polska sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz IDM Inwestycje sp. z o.o. sp. k. (Partner
konsorcjum);
2. art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty IDM Inwestycje Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten
powinie
n zostać wykluczony z postępowania;
3. ewentualnie, w przypadku nieuz
nania zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej naruszenie
art. 26 ust. 3 i/lub art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 ustawy oraz w związku z art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy IDM Sp. z o.o. do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, że
będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego SGS Polska Sp. z o.o. a podmiot
ten wykona usługi, których dotyczy udostępnienie zdolności technicznych i zawodowych;
4. w przypadku nieuz
nania zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej naruszenie art. 26 ust. 3
i/lub art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp oraz
w związku z art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy IDM Sp.
z o.o. do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy wobec podmiotu trzeciego SGS Polska Sp. z o.o., na
którego zasoby wykonawca się powoływał celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, zachodzą podstawy wykluczenia;
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., Sch
üßler-Plan
Ingenieurgesellschaft mbH oraz Schuessler -
Plan Inżynierzy Sp. z o.o. (dalej konsorcjum
Eksametr),
pomimo iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ;
ewentualnie, w przypadku nieuznania zarzutów wskazanych w punkcie 5 powyżej,
poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się rażąco i niskie i niemożliwe jest, aby
były realne.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności z dnia 2 czerwca 2020 r. polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty IDM Inwestycje Sp. z o.o.;
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z o.o. z p
ostępowania oraz odrzucenia jego
oferty;
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia wykonawcy
IDM Inwestycje Sp. z o.o. - wezwanie tego w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności
poprzez wezwanie do zastąpienia SGS Polska Sp. z o.o. innym podmiotem lub podmiotami
lub zobowiązanie się wykonawcy do osobistego wykonania zamówienia;
5) odrzucenie oferty Konsorcjum Eksametr;
ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia oferty
Konsorcjum Eksametr - wezwania tego w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący wskazuje, Zamawiający w dniu 2 czerwca 2020 roku poinformował
o wyborze oferty IDM Inwestycje Sp. z o.o. (dalej IDM) jako najkorzystniejszej. Po zapoznaniu
się z udostępnionymi dokumentami Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający naruszył przepisy
ustawy Pzp, w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, w związku z czym wniesienie
odwołania stało się konieczne.
IDM celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej (wiedza i doświadczenie Wykonawcy) określonego
w punkcie 7 ppkt. 3) SIWZ (Instrukcja dla Wykona
wców) posłużyła się zasobami podmiotu
trzeciego - SGS Polska Sp. z o.o.
Art. 22a ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, że w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na
którego zasoby wykonawca się powołuje Zamawiający ma obowiązek ocenić, czy nie
zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy
Pzp. Także Zamawiający w pkt. 10.3. IDW, zdeterminował, że będzie badał czy wobec
podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 13-22
ustawy Pzp oraz, o których mowa w pkt. 8.2. IDW. Punkt 8.2. ust. 4)
IDW wskazuje fakultatywne podstawy wykluczenia -
Zamawiający wykluczy Wykonawcę, który
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania.
Odwołujący wskazuje, że IDM przedłożyła wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego.
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia SGS Polska Sp. z o.o. w części III Sekcja C
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów łub wykroczeniami
zawodowymi, zawiera oświadczenie, że podmiot ten nie znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w
związku z tą wcześniejszą umową.
T
ymczasem, zgodnie z wiedzą Odwołującego, w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku, pismem nr O.BI.I -
4.414.22.2019.396.SS odstąpił od umowy nr 2410.11.2017/2018 zawartej w dniu 19.01.2018
r. z konsorcjum spółek: SGS Polska sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz IDM Inwestycje sp.
z o.o. sp. k. (partner konsorcjum) na realizację zadania pn. Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S-
61 Ostrów Mazowiecka -Szczuczyn, odcinek: węzeł „Łomża Południe"
(z węzłem) - węzeł „Łomża Zachód"(bez węzła), na długości około 7,186 km [S61] + DK 63
[GP 8,907km.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że wykonawca IDM w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd,
a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny
spełniana przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie
dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje aby wykazać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, który to dokument zawiera nieprawdziwą informację,
że w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.
Ponieważ udowodnienie polegania na zasobach innych podmiotów w przedmiocie m.in.
dysponowania odpowiednim potencj
ałem technicznym, należy do zakresu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w opisywanej sytuacji wykonawca IDM powinien
zostać wykluczony z postępowania.
Art. 24 ust. 1 pkt 17
) Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy gdy wprowadził on w błąd
zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego (lekkomyślność, niedbalstwo)
w przeciwieństwie do dyspozycji pkt 16) wskazującego na konieczność zajścia celowego
działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenie w błąd lub rażącego niedbalstwa
niedochowanie należytej staranności (niedbalstwa) czy lekkomyślności. Trzeba też pamiętać,
że ocena czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
dokonuje się z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 Pzp.
Zgodnie zaś z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie
się określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien
model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy,
skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą
jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej
staranności nakłada na takiego wykonawcę miedzy innymi obowiązek upewnienia się
(sprawdzenia) czy deklarowany w składanych w ramach postępowania przetargowego
oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada rzeczywistości). Na
ich podstawie bowiem Zamawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu i maja one wpływ na decyzje Zamawiającego.
Odwołujący podkreśla, że wykonawca IDM musiał mieć świadomość, że przedmiotowe
oświadczenie zawarte w JEDZ podmiotu trzeciego jest nieprawdziwe. W skład konsorcjum
będącego stroną umowy nr 2410.11.2017/2018 wchodziła bowiem spółka IDM Inwestycje Sp.
z o.o. Sp. k.
, której wykonawca IDM jest wspólnikiem (komplementariuszem). Nie można więc
przyjąć, że nie posiadał wiedzy o losach tej umowy.
Dodatkowo, niezrozumiałym dla Odwołującego jest fakt, iż Zamawiający - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku, w postępowaniu na Pełnienie
nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt
i budowa drogi ekspresowej S-61 Obwodnica Augustowa -
granica państwa, odcinek: koniec
obw. Suwałk - Budzisko z obw. Szypliszek”, nr ref., O.BI.D-3.2410.4.2019 wykluczył
z przedmiotowego
postępowania Wykonawcę konsorcjum IDM INWESTYCJE Sp. z o.o.,
IDM INWESTYCJE Sp. z o.o. Sp. k. oraz JM PROJEKT J. M. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp za odstąpienie od Umowy nr 2410.11.2017/2018 zawartej z konsorcjum SGS
Polska sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. (partner
konsorcjum), natomiast w niniejszym postępowaniu uznał, iż w odniesieniu do spółki SGS
Polska S
p. z o.o. przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie
zachodzą. Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza brak konsekwencji Zamawiającego
oraz nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący dodaje, że z dokumentów udostępnionych Odwołującemu wynika, że
w
ykonawca IDM nie skorzystał z przysługującego mu prawa do złożenia odpowiednich
II. Naruszenie art. 26 ust. 3 i/Iub art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w związku z 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pz
p oraz w związku z art. 22a ust. 2-4 ustawy
Pzp poprzez uznanie, iż IDM polegając na zasobach udostępnionych przez SGS Polska Sp.
z o.o. w trakcie realizacji zamówienia będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego, a podmiot ten wykona usługi, których dotyczy udostępnienie zdolności technicznych
i zawodowych oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z punktem 7 ppkt 3) SIWZ (Instrukcj
a dla Wykonawców) o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zgodnie z poniższymi wymaganiami:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (Zakończeniu)
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania oferto dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie łub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub
ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 min PLN netto,
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co
najmniej 50
m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;
c)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50 m
”.
Zgodnie z wymaganiami zawartymi w ustawie Pzp oraz powtórzonymi w pkt 10 SIWZ,
w
ykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów w zakresie warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których
zdolności te są wymagane. Jednocześnie wykonawca, który opiera się na wiedzy
i doświadczeniu podmiotu trzeciego musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując
zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W orzecznictwie
i doktrynie jednomyślnie uznaje się, że udostępnienie wykonawcy zasobów przez podmiot
trzeci będzie miało charakter realny.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w dniu 25 maja 2020 r. IDM
złożyło wykaz usług, który zawierał wyłącznie zadania zrealizowane w całości przez
konsorcjum firm ECM GmbH oraz SGS Polska Sp. z o.o. Odwo
łujący podnosi, że zarówno
z treści formularza ofertowego wykonawcy IDM, jak również z treści dokumentu
„Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia” nie wynika jednoznacznie, że SGS Polska Sp. z o.o. rzeczywiście
wykona zakres usługi, dla której niezbędne było wykazanie się wymaganym doświadczeniem.
w realizacji obowiązków wynikających z Umowy (określonych w SIWZ) oraz weryfikacji
i koordynacji prac projektowych; nadzór nad wykonywaniem obowiązków w zakresie
zarządzania i rozliczenia Kontraktu, opracowanie raportu otwarcia". Zdaniem Odwołującego
p
owyższy zakres w żaden sposób nie może być rozumiany jako zobowiązanie do faktycznej
realizacji zadania przez podmiot posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie. Sposób
sformułowania treści zobowiązania wskazuje wprost, że SGS Polska Sp. z o.o. będzie jedynie
wspierać merytorycznie (przy czym trudno ustalić na czym to wsparcie ma polegać) oraz
zapewniać nadzór (nie wiadomo jak ten nadzór miałby wyglądać) dla IDM przy realizacji
niektórych czynności objętych przedmiotem zamówienia. Wykonawca IDM w ramach
opisanego powyżej warunku opiera się w całości na zasobach podmiotu trzeciego a więc nie
dysponuje w ogóle własnym doświadczeniem. Odwołujący wywodzi, że w takim przypadku,
aby zapewnić Zamawiającemu, realizację zamówienia przez odpowiednio wykwalifikowanego
wykonawcę, IDM powinno wykazać (udowodnić), że wskazany przez nią podmiot trzeci będzie
wykonywał całe zamówienie, tymczasem dokumenty przedstawione przez IDM nie dają
podstawy do takiego stwierdzenia, tak więc Zamawiający nie powinien na ich podstawie
uznać, że wykonawca ten wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Takie
stanowisko Odwołującego znajduje poparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej -
powołuje wyrok KIO 711/19.
Odwołujący wskazuje, że w opisywanej sytuacji nie ma podstaw do uznania, że IDM
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta może być wybrana przez
Zamawiającego. Odwołujący zwraca też uwagę, że doświadczenie zawodowe SGS Polska
Sp. z o.o. zostało nabyte przy realizacji zamówień, którego wykonawcą było konsorcjum firm
SGS Polska Sp. z o.o. i ECMG GmbH. Powstaje więc wątpliwość czy SGS Polska Sp. z o.o.
w ramach wykonywania zadań wskazanych przez IDM w formularzu Wykaz usług nabyła
samodzielnie doświadczenie wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału
w p
ostępowaniu. Wykonawca udostępniający swoje zdolności oraz doświadczenie może
uczynić to jedynie w zakresie, w którym sam je nabył. Jeśli doświadczenie zostało nabyte
w ramach konsorcjum to przekazaniu podlegają zasoby powstałe jedynie w granicach
wykonania prac przez dany podmiot. Zasada równego traktowania wykonawców nie
dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem
przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt). Tym bardziej zatem
udostępnieniu może podlegać jedynie doświadczenie nabyte w związku z konkretną
i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu 1 dodaje, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony uznał, że wobec podmiotu trzeciego SGS Polska Sp. z o.o. nie zachodzą
w oparciu o zasoby podmiotu trzeciego i zaniechał czynności wynikających z art. 22a ust. 6/26
ust. 3 ustawy Pzp oraz wybrał ofertę Wykonawcy IDM.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający był zobowiązany do wezwania
wykonawcy IDM na podstawie art. 26 ust. 3 i/lub art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w szczególności poprzez zastąpienie SGS
Polska Sp. z o.o
. innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązanie się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, gdyż:
1. wobec SGS Polska Sp. z o.o
. zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania,
a więc nie może on skutecznie użyczyć swoich zasobów wykonawcy IDM,
z przedstawionych przez IDM dokumentów nie wynika, że będzie on realnie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego, co wskazuje na pozorność tego dysponowania
wątpliwe jest czy SGS Polska Sp. z o.o. posiada doświadczenie odpowiadające
wymaganemu przez Zamawiającego.
III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp
w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., Sch
üßler-
Plan Ingenieurgesellschaft mbH oraz Schuessier -
Plan Inżynierzy Sp. z o.o. (dalej konsorcjum
Eksametr),
pomimo iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z zapisami pkt 2.1.2 OPZ Konsultant w ramach
zespołu „Inni Eksperci" - celem należytego wykonywania umowy zobowiązany jest zapewnić
geodetów celem zapewnienia geodezyjnej obsługi inwestycji. Zgodnie z Formularzem
cenowym poz. 2.2.40, 2.2.41 oraz 2.2.42 w
ykonawca winien wycenić osobno geodetę
w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji oraz osobno dwa zespoły geodetów. Literalne
rozumienie określenia zespół wskazuje, że musi się on składać z co najmniej dwóch osób.
W związku z powyższym, biorąc pod uwagę pkt. 15.3 IDW mówiący, że: każda cena
jednostkowa zawarta w ofercie powinna o
bejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym/ jak również „Uwagi
Zamawiającego” zamieszczone pod formularzem cenowym w odniesieniu do Innych
Ekspertów: „1. Liczba Innych ekspertów może nie być równa liczbie wymaganych osób na
dane stanowisko oraz 2. Oferent wycenia koszt pełnienia Usługi przez Innych ekspertów
określonego rodzaju bez względu na liczbę” odczytane łącznie wskazują, iż w pozycji Liczba
jednostek w odniesieniu do zespołu geodetów nr 1 oraz zespołu geodetów nr 2 Wykonawca
winien uwzględnić wynagrodzenie za 1 dzień pracy dla co najmniej dwóch geodetów, rezerwę
na wypadek konieczności zatrudnienia dodatkowego geodety, jak również wszystkie koszty
związane z ich zatrudnieniem.
K
onsorcjum Eksametr w pozycjach 2.2.41 Zespół geodetów nr 1 oraz w pozycji 2.2.42
Biorąc pod uwagę:
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r.:
„§ 1. Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę
w wysokości 2600 zł.
§ 2. Od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 17
zł.”
Definicję Dniówki zwartą w § 1 Tomu ll SIWZ Umowa: „pod pojęciem dniówki
rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin” jak również
3. Formularz cenowy wykonawcy konsorcjum Eksametr;
zdaniem Odwołującego jednoznaczne jest, iż wykonawca ten nie uwzględnił w ramach pozycji
Zespół geodetów nr 1 oraz Zespół geodetów nr 2 co najmniej dwóch geodetów w zakresie
każdego z zespołów, wobec czego oferta ta nie wypełnia wymagań SIWZ, Tom I IDW pkt 15.3
i w związku z tym powinna podlegać odrzuceniu.
IV. Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Eksametr w do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podnosi, że konsorcjum Eksametr, w pozycjach 2.2.41 Zespół geodetów nr
1 oraz 2.2.42 Zespół geodetów nr 2 wycenił dzień pracy każdego z zespołów na 200,00
zł/dzień, co w podziale na jednego geodetę wynosi 100,00 zł/dzień. Odwołujący wskazuje, że
k
wota ta jest niewystarczająca na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak
również minimalnej stawki godzinowej zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r.
Wynagrodzenie geodetów na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący wskazuje, że koszt pracodawcy zatrudnienia jednej osoby, której będzie
przysługiwało minimalne miesięczne wynagrodzenie w pełnym wymiarze czasu, zgodnie
z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r., w roku 2020 wynosi
2 600,00 zł brutto, co stanowi koszt wykonawcy w wysokości 3 132,48 zł. Do tej kwoty należy
doliczyć pozostałe koszty związane z zatrudnieniem pracownika takie jak koszty jego
zastępstwa w czasie nieobecności (koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich), koszty
dofinansowania do prywatnej opieki medycznej, kart
sportowych, a także rezerwę na
ewentualną zmianę minimalnego wynagrodzenia zgodnie z poniższym zestawieniem:
Zakładając średnio 21-dniowy miesiąc pracy, jedna „dniówka" pracy jednego geodety to koszt
w wysokości: 3 132,48/21=149,17 zł/dzień, a więc prawie 50% więcej niż wycenił to
wykonawca konsorcjum Eksametr.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż powyższa kwota nie obejmuje pozostałych kosztów
związanych z utrzymaniem pracownika, takich jak koszty jego zastępstwa w czasie
nieobecności czy pokrycie kosztów szkolenia BHP.
Na koszt pr
acy jednostkowej pracownika składa się:
Wynagrodzenie pracownika wraz z narzutami (rozbite w tabeli powyżej),
Pozostałe koszty związane z utrzymaniem pracownika, stanowiące średnio 18-22%
wynagrodzenia brutto. Koszty te obejmują:
• Zastępstwo w trakcie absencji pracownika z powodu choroby (średnio 12 dni
chorobowych/opieki w roku, czyli 1 dzień/miesiąc) oraz urlopu wypoczynkowego, opieki nad
zdrowym dzieckiem (średnio 2,33 miesięcznie),
• Szkolenie BHP,
• ZFŚS.
Reasumując, koszt płacy dla pracownika z wynagrodzeniem miesięcznym brutto wynoszącym
2 600,00 PLN
(minimalne wynagrodzenie) wynosi 3 132,48 PLN + średnio 15%*2 600,00 PLN
= 3 522,48 PLN/21 dni pracy miesięcznie = 167,74 zł/ dzień
2) Wynagrodzenie geodetów na podstawie umowy cywilno-prawnej.
Ko
szt pracodawcy zatrudnienia jednej osoby, której będzie przysługiwało
wynagrodzenie z uwzględnieniem minimalnej stawki godzinowej brutto zgodnie
z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. wynosi 2 856,00,00 zł brutto, co
stanowi koszt wyk
onawcy w wysokości 3 440,92 zł zgodnie z poniższym zestawieniem:
Ubezpieczenie emerytalne
Ubezpieczenie rentowe
Ubezpieczenie wypadkowe
Fundusz Pracy
FGŚP
Łączny koszt pracodawcy
Odwo
łujący z powyższego wywodzi, że w przypadku zatrudnienia geodetów na
podstawie umowy cywilno-
prawnej, zakładając średnio 21-dniowy miesiąc pracy, jedna
„dniówka" pracy jednego geodety to koszt w wysokości:
3 440,92/21= 163,85 zł/dzień, a więc ponad 60% więcej niż wycenił to Wykonawca
konsorcjum Eksametr.
Zgodnie z powyższymi wyliczeniami kwota, jaką przewidział
wykonawca
konsorcj
um Eksametr na wynagrodzenie geodetów jest niezgodna
z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
r., jednak podkreślić należy, iż średnie rynkowe wynagrodzenie geodetów jest zazwyczaj
wyższe od minimalnego.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, że jego wątpliwości budzi wysokość wynagrodzenia,
jaką konsorcjum Eksametr przewidziało dla archeologa - 140 zł/dzień. Kwota ta również nie
pokrywa zarówno kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawki
godzinowej zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r.
Zgodnie z pkt 15.3 IDW Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym, w związku z czym wykonawca nie może „przenosić"
kosztów związanych z zatrudnieniem ww. specjalistów do innych pozycji Formularza
cenowego, wobec czego
zdaniem Odwołującego należy uznać, iż cena wykonawcy
konsorcjum Eksametr jest rażąco niska. Wywodzi, że Zamawiający ma obowiązek zwrócenia
się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Odwołujący podnosi, że cena ofertowa w zakresie przywołanych pozycji IDM nie
pokrywa kosztów zatrudnienia wymaganych przez Zamawiającego osób i nie ma wątpliwości,
17,00 zł
136,00 zł
21 dni
168 godzin
Koszt po stronie pracodawcy
Wynagrodzenie brutto pracownika
Ubezpieczenie emerytalne
Ubezpieczenie rentowe
Ubezpieczenie wypadkowe
Fundusz Pracy
FGŚP
Łączny koszt pracodawcy
składowe nie pozwalają w sposób oczywisty na pokrycie kosztów geodetów i architekta -
w
związku z tym Zamawiający powinien zwrócić się do konsorcjum Eksametr o złożenie
odpow
iednich wyjaśnień, czego bezpodstawnie zaniechał.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpienie zgłosili - wykonawca TPF
Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa -
po stronie Odwołującego i wykonawca IDM
Inwestycje Sp. z o.o., Al. Chopina 59/2, 87-
800 Włocławek - po stronie Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Stanowisko na piśmie przedstawił również wykonawca IDM Inwestycje Sp. z o.o., także
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków
Zamówienia,
ofertą
IDM
oraz
korespondencją
Zamawiającego
z wykonawcami,
jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na
odwołanie oraz pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, okoliczności faktyczne przytoczone
w odwołaniu znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji postepowania i nie były
kwestionowane
– strony różniły się ich oceną prawną – dlatego nie będą w całości
powtarzane. Poniżej Izba przytacza jedynie okoliczności i zapisy SIWZ niezacytowane
dosłownie w treści odwołania.
również jako SGS), w ofercie wskazano również, że realizacja części zamówienia zostanie
SGS powierzona. Do oferty
dołączono JEDZ spółki SGS, w którym w Części III c – Podstawy
Wykluczenia, w odpowiedzi na pytanie
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czase
m, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w
związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”.
W SIWZ zawarto m.in. następujące postanowienia:
Pkt 10.1. IDW: „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
Zamawiający oceni, czy udostępnianie Wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
13-22 ustawy Pzp oraz
, o których mowa w pkt 8.2 IDW.
8.2. IDW:
Zamawiający dodatkowo wykluczy wykonawcę: (…)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
15.3 IDW: Każda jednostka cenowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu
Cenowym.
2.1 OPZ Personel Konsultanta
Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta
oraz
osobom
zaakceptowanym
przez
Kierownika
Projektu
zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
(…)
Konsultant
na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.
1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci);
Personel biurowy (…);
zapewni na etapie realizacji usługi ekspertów z następujących branż: (…)
Geodetów w zakresie geodezyjnej obsługi inwestycji, Prawnik, Archeolog.
§ 13 ust. 4 wzoru umowy: Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o
prace były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących
Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i
organizacyjne wskazane w pkt 2.1 OPZ.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części.
Ad zarzutu naruszeni
a
art. 24 ust. 1 pkt 16 i/lub 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzut ten wywodził z okoliczności zaniechania wykluczenia wykonawcy IDM
Inwestycje Sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd – w dokumencie JEDZ podmiotu użyczającego zasoby – SGS Polska
Sp. z o.o. (dalej jako SGS). SGS
udzieliło przeczącej odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.
W rozpoznawanej sprawie bezspornym było, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Białymstoku odstąpiła od umowy nr 2410.11.2017/2018 zawartej w dniu
19.01.2018 r. z konsorcjum spółek: SGS Polska sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz IDM
Inwestycje sp. z o
.o. sp. k. (partner konsorcjum). Zamawiający potwierdził tę okoliczność,
a nadto w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że w innym postepowaniu dot. nadzoru
i zarządzana kontraktem na budowę drogi S 61 Obwodnica Augustowa – Granica Państwa
wykluczył z udziału konsorcjum w skład w którego wchodziło IDM Inwestycje Sp. z o.o., IDM
Inwestycje Sp. z o.o. Sp. k. oraz JM Projekt J. M.
w związku z ww. odstąpieniem od umowy.
W ocenie składu orzekającego Izby okoliczności sprawy nakazują stwierdzenie, że
w odniesieniu do wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z o.o. zaktualizowała się przesłanka
wykluczenia z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu
wykona
wcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
Wyróżnić zatem należy trzy warunki ziszczenia się ww. przesłanki wykluczenia: (1)
lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy w przedstawianiu informacji, (2) informacje mogą
wprowadzić zamawiającego w błąd, (3) informacje mogą zaważyć na treści, kierunku decyzji
zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy
wszystkie powyższe warunki zostały spełnione.
Co do pierwszego elementu
– lekkomyślności lub niedbalstwa – bezspornym jest, że
działanie podmiotu trzeciego SGS szło nawet dalej – bowiem w pełni świadomie zaznaczył
„NIE” w odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące sytuacji przedwczesnego rozwiązania umowy.
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca IDM Inwestycje Sp. z o.o. i SGS wiedzieli
o okoliczności odstąpienia od umowy – jak bowiem podnoszono w toku rozprawy,
zaznaczenie „NIE” w JEDZ było działaniem podyktowanym chęcią dochodzenia roszczeń od
zamawiającego w procesie cywilnym – wykonawcy nie chcieli się niejako „przyznawać” do
winy skutkującej wypowiedzeniem umowy. Należy przy tym wskazać, że taka motywacja
złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia nie może wpłynąć na negatywną ocenę
działania wykonawcy. Zaznaczenie „TAK” w odpowiedzi na rzeczone pytanie, nie zamyka
drogi do uzyskania zamówienia. W żadnym też wypadku nie stanowi to przyznania swojej winy
– bowiem w dalszej części JEDZ wykonawca ma możliwość przedstawienia swojego
stanowiska w odniesieniu do zaistniałej sytuacji – zarówno na potrzeby zamawiającego, jak
i z ostrożności – dla innych postępowań, w tym cywilnych. Jednocześnie zaznaczenie „TAK”
i opisanie sytuacji otwiera z
amawiającemu możliwość własnej jej oceny i podjęcia
odpowiednich decyzji w postępowaniu.
Drugi element
przesłanki wykluczenia – możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd –
również wystąpił w niniejszej sprawie. Należy zaznaczyć, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
dotyczy sytuacji,
w której na skutek przedstawienia niezgodnych ze stanem faktycznym
informacji zamawiający może zostać wprowadzony błąd - nie jest koniecznym, by rzeczywiście
wp
rowadzenie w błąd zaistniało. Stąd posłużenie się w dyspozycji ww. przepisu zwrotem
„wprowadzające w błąd” – inaczej niż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, który wymaga by
zamawiający faktycznie został w błąd wprowadzony – „wprowadził zamawiającego w błąd”.
Taka interpretacja art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, zgodnie z którą dla ziszczenia się
określonej tam przesłanki wykluczenia wystarczające jest potencjalne wprowadzenie w błąd
zamawiającego zgodna jest z utrwaloną linią orzeczniczą KIO (por. np. KIO 104/19, KIO
2517/19, KIO 2435/19).
W ocenie
składu orzekającego Izby nie można również podzielić poglądu Przystępującego
IDM i Zamawiającego, że nie mogło dojść do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, gdyż
posiadał on informacje o odstąpieniu od umowy z SGS, gdyż sam był stroną i inicjatorem
wypowiedz
enia rzeczonej umowy. Należy podkreślić, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie
różnicuje sytuacji przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, które zamawiający mógł
sprawdzić. Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie warunkuje wykluczenia wykonawcy
przedstawiającego informacje prowadzające w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na
decyzje zamaw
iającego, przeprowadzeniem jakiegokolwiek dodatkowego testu – np.
możnością ustalenia czy znajomością rzeczywistego stanu faktycznego. Zezwolenie na
składanie informacji wprost sprzecznych ze stanem faktycznym z uwagi na okoliczność, że
zamawiający zna prawdziwy stan rzeczy, prowadziłoby do naruszenia zasady przejrzystości
postępowania i zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Tak jak w niniejszej sprawie, „pominięcie” okoliczności, że wykonawca SGS złożył
niezgodne ze
stanem faktycznym oświadczenie z uwagi na to, że dotyczyło ono sytuacji
znanej Zamawiającemu (uprzednio zawarta z nim umowa) powoduje uprzywilejowanie sytuacji
wykonawcy, który pozostaje z zamawiającym w stosunkach gospodarczych (por. też KIO
1576, KIO 2608/18)
. Ponadto możliwość „obrony” wykonawcy składającego oświadczenia
niep
olegające na prawdzie poprzez sięganie do nieokreślonej „wiedzy” Zamawiającego
otwiera pole do nieuczciwego kształtowania wyniku postępowania. Nie można bowiem ustalić
granic
– ani czasowych, ani instytucjonalnych - do jakich może sięgnąć zamawiający, żeby
uznać, że w rzeczywistości nie mógł zostać wprowadzony w błąd, gdyż „znał” okoliczność, co
do której wykonawca podał informacje wprowadzające w błąd. Takiego zakresu badania nie
prz
ewidział ustawodawca – gdyż, jak wskazano powyżej, zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp nie jest uzależnione od badania wiedzy zamawiającego.
Ustalona
przez Izbę ocena możliwości zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
w przypadku podania
informacji wprowadzających w błąd, które Zamawiający sam może
zweryfikować znajduje oparcie w orzecznictwie – do zagadnienia tego szeroko odniósł się Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z 20 lipca 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 849/18. Sąd wskazał
m.in.:
„Punktem wyjścia do rozważań winny być bowiem przesłanki wykluczenia
z powołanego i omówionego już art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdzie relewantne dla jego
zastosowania jest samo zachowanie wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki –
wina (umyślna/nieumyślna) wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan
wiedzy, czy w ogóle zachowanie Zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia.
W szczególności nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie został w wprowadzony
w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności.
Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej
i celow
ościowej, ale jest również zgodne z teorią racjonalnego ustawodawcy. Gdyby bowiem
wola ustawodawcy była inna, dałby temu wyraz w brzmieniu przepisu, jak uczynił to choćby
w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
, który expressis verbis wskazuje na określony, zamknięty
katalog dokonanych, konkretnych okoliczności Zamawiającego tj.: przesłanki wykluczenia,
warunki udziału i kryteria selekcji. Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem
oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. Oznacza to, że zachowanie
Zamawiającego nie ma tu żadnego znaczenia. Uznając nawet, że Zamawiający w powołaniu
na wypracowane notorium zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, czy dalszych
czynności, w sprawie, to i tak należy dojść do wniosku, że samo podanie informacji
nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia.(…)
Mając na uwadze, że wskazana wyżej podstawa wykluczenia ma charakter obligatoryjny, nie
było przy tym istotne, czy Zamawiający mógł zweryfikować te informacje (wystarczy, że były to
informacje nieprawdziwe) lub czy podjął na ich podstawie jakąkolwiek decyzję (wystarczała
potencjalna możliwość)”. Prezentowane stanowisko składu orzekającego wpisuje się w linię
orzeczniczą KIO – por. np. KIO 104/20, KIO 2608/18, KIO 1576/19.
W przedmiotowym postępowaniu z pewnością zaistniał również ostatni element
przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp – mógł zaistnieć wpływ
na decyzje zamawiającego w postępowaniu. Przedmiotowe informacje – których SGS nie
podało - dotyczyły okoliczności badanych dla ustalenia czy wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania – kwestii fundamentalnej dla decyzji zamawiającego
w postępowaniu.
Izba nie podzi
eliła argumentacji Zamawiającego i Przystępującego IDM, że SGS
Polska Sp. z o.o. nie znajdowała się w sytuacji o której mowa w ww. pytaniu JEDZ, że pytanie
to nie dotyczyło SGS. Powyżej wskazani podnosili, że umowa została rozwiązania z winy
konsorcjanta
– IMD Inwestycja Sp. z o.o. Sp. k., a nie SGS – lidera konsorcjum. Zamawiający
ani Przystępujący IDM nie podważali okoliczności, że liderem ww. konsorcjum było SGS
Polska Sp. z o.
o. W ocenie składu orzekającego zaprzeczanie przez lidera konsorcjum, że
znajdował się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego
została rozwiązana przed czasem – z powołaniem na okoliczność, że odpowiedzialność za
wypowiedzenie umowy ponosi partner konsorcjum
– jest niedopuszczalne. Należy wskazać,
że rzeczone pytanie zawarte w JEDZ nie odpowiada treści przesłanki wykluczenia
z postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp – gdyby tak było, wówczas
okoliczność zawinienia mogłaby być rozważana - ale obiektywnej okoliczności
prz
edwczesnego rozwiązania umowy. Okoliczność ta w przedmiotowej sprawie bezspornie
zaistniała i nie można zaprzeczyć, że SGS był stroną rozwiązanej umowy. Nie zasługiwał na
uwzględnienie argument Przystępującego IDM podniesiony w toku rozprawy, że instrukcja
wypełnienia JEDZ na stronie Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje, że odpowiedź „TAK”
należy zaznaczyć w przypadku gdy do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy.
Powołany fragment instrukcji do JEDZ brzmi: „W tym miejscu formularza wykonawca składa
oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku zaistnienia
takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten
zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia
o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do
negocjacji. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający
przewidział taką podstawę wykluczenia”. W żadnym miejscu instrukcja nie uzależnia wymogu
złożenia oświadczenia, czy wykonawca znajdował się w sytuacji jasno określonej
w pytaniu, od winy po jego stronie.
Zamawiający przewidział w pkt 8.2.4 IDW ww. podstawę
wykluczenia
– nie ulega więc wątpliwości, że wykonawca był zobowiązany do wypełnienia
formularza w tym zakresie.
Jak wskazano powyżej, zaznaczenie odpowiedzi „TAK” umożliwia
wykona
wcy opisanie rzeczonej sytuacji i wówczas wskazanie, że np. nie uznaje skuteczności
wypowiedzenia umowy albo że po jego stronie (jako członka konsorcjum) nie wystąpiły żadne
nieprawidłowości. Kluczowym zatem dla przejrzystości postępowania i zachowania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest wypełnienie JEDZ zgodnie ze
stanem faktycznym, czego SGS nie zrobił.
Jak wynika z powyższej analizy, Zamawiający niesłusznie zaniechał wykluczenia
wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu. Zaznaczenie przez SGS -
podmiot
udostępniający
wykonawcy
zasoby
odpowiedzi
„NIE”
na
pytanie
o znajdowanie się w ww. sytuacji stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających
w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Rzeczone zaniechanie
stanowiło naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W związku z tym Izba
uznała, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy które miało wpływ na wynik postępowania –
została wybrana oferta wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania. Wobec
tego zgodnie z art. 1
92 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie podlegało w tym zakresie uwzględnieniu
i nakazano wykluczenie wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z o.o. z postępowania.
W tym miejscu dodać należy, że Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego IDM
podniesionego w toku rozpraw
y, zgodnie z którym należało umożliwić zamianę podmiotu
udostępniającego zasoby w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli w stosunku do tego
podmiotu zachodziły przesłanki wykluczenia. W niniejszej sprawie przesłanka wykluczenia
dotyczyła wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z o.o., który złożył wraz z ofertą – w JEDZ SGS
Polska Sp. z o.o. -
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego. Zgodnie
z orzecznictwem Izby nie budzi żadnych wątpliwości, że wprowadzające w błąd informacje
dotyczą nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale dotyczą także oświadczenia wiedzy
podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada zamawiającemu (por. np. KIO 45/19, KIO
). Niedołożenie należytej staranności w weryfikacji oświadczeń składanych przez
podmiot udostępniający zasoby obciąża wykonawcę składającego ofertę, jako
przedstawiającego zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd – w związku z czym
zastosowania.
Izba zaznacza także, że nie badała zachodzenia przesłanki wykluczenia z postepowania
określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp w odniesieniu do Przystępującego IDM. Zarzut
taki nie został w odwołaniu wyrażony. Odwołujący nie dowodził zachodzenia rzeczonej
przesłanki, nie wyrażał żądań z nią związanych, a jedynie odnosił się do niej w kontekście
niezgodnego
z prawdą oświadczenia w JEDZ SGS.
W konsekwencji uznania
powyższego zarzutu należy uznać, że potwierdził się zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
polegający na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy IDM
, który w świetle ww. okoliczności winien zostać
wykluczony z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i/lub art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy oraz w związku z art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp
polegającego na zaniechaniu wezwania wykonawcy IDM Sp. z o.o. do wyjaśnienia
i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, że będzie faktycznie dysponował zasobami
podmiotu trzeciego SGS Polska Sp. z o.o. a podmiot
ten wykona usługi, których dotyczy
udostępnienie zdolności technicznych i zawodowych i zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i/lub
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp oraz
w związku z art. 22a ust. 2-4 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu wezwania wykonawcy
IDM Sp. z o.o. do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy wobec podmiotu trzeciego SGS Polska Sp.
z o.o., na którego zasoby wykonawca się powoływał celem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, zachodzą podstawy wykluczenia.
Powyższe zarzuty, zgodnie z treścią odwołania, miały charakter zarzutów
ewentualnych
– zostały podniesione na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutów
dotyczących wykluczenia wykonawcy IDM z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Mając na uwadze, że Izba uwzględniła zarzut zaniechania zastosowania art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i nakazała wykluczenie wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z o.o.
z postępowania o udzielenie zamówienia, rzeczone zarzuty Izba pozostawia bez rozpoznania,
zgodnie z wnioskiem odwołania.
Ad zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp.
odpowiada t
reści SIWZ.
O
dwołujący wywodził niezgodność z SIWZ z zaoferowaniem stawek 200 zł dniówki dla
zespołu dwóch geodetów i 140 zł dniówki dla archeologa. Podnosił, że takie stawki nie
uwzględniają wszystkich kosztów, co jest niezgodne z pkt 15.3 IDW. Zdaniem Odwołującego
takie stawki nie są realne, gdyż są niezgodne z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę – zarówno na umowie o pracę jak i umowie zleceniu. Odwołujący wskazał, że
w przypadku umowy cywilnoprawnej dniówka wynosi min. 163,85 zł, zaś w przypadku umowy
o pracę – 167,74 zł.
Izba powyższy zarzut uznała za niepotwierdzony. Odwołujący, wywód swój oparł
jedynie na wyliczeniach i powołaniu się na przepisy prawa – nie przedstawił żadnych
dowodów dla wykazania niezgodności oferty konsorcjum Eksametr z SIWZ. Przedstawione
wyliczenia dotyczące umowy o prace są nieadekwatne do okoliczności sprawy, bowiem
Zamawiający zgodnie z § 13 ust. 4 wzoru umowy wymagał zatrudnienia na umowę o pracę
jedynie personelu biurowego i pomocniczego, do którego nie zaliczali się geodeci i archeolog.
W odniesieniu zaś do umowy cywilnoprawnej, to jak zasadnie podniósł w toku rozprawy
Przystępujący IDM, koszty zatrudnienia mogą kształtować się inaczej niż w przedstawionych
przez Odwołującego wyliczeniach, z uwagi na inne obciążenie wykonawcy obowiązkowymi
składkami, gdy osoby te zatrudnione są też gdzie indziej. Wobec tego przedstawione przez
Odwołującego wyliczenia, które uwzględniają wszelkie składki, są niewystarczające dla
uznania, że zaoferowane stawki dniówek nie zawierają wszystkich kosztów. Izba za chybiony
uznała kontrargument Odwołującego, że jeżeli geodeci i archeolog mają wyznaczone dniówki
godzinne to nie ma możliwości, by pracowali gdzieś jeszcze. Wiedzą notoryjną jest, że
znaczna część pracujących we wszystkich sektorach pracuje dłużej niż 8h dziennie i bez
odpowiednich dowodów nie można uznać, że taka sytuacja nie będzie dotyczyć również osób
powołanych do realizacji zamówienia.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, że brak jest podstaw dla
stwierd
zenia niezgodności oferty konsorcjum Eksametr z SIWZ w powołanym przez
Odwołującego zakresie, wobec czego omawiany zarzut podlegał oddaleniu.
Ad zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
polegającego na zaniechaniu
wezwania konsorcjum Eksametr w do wyj
aśnień rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wskazane
w Formularzu Cenowym koszty poszczególnych elementów rozliczeniowych wydają się
rażąco i niskie i niemożliwe jest aby były realne.
W ocenie Izby brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu. Odwołujący brak realności
wskazanych w Formularzu Cenowym stawek dniówek wywodził z okoliczności tożsamych jak
też, że zaistniały przesłanki do wezwania o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przesłanki
wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny są określone w ustawie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
ko
sztu. Dodatkowo art. 90 ust. 1a ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.
1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły
po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający
może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie powziął wątpliwości co do realności
zaoferowanych cen
– jak wskazano powyżej, braku ich realności w kontekście art. 89 ust. 1
pkt 2 nie wykazał również Odwołujący. Jakkolwiek możliwym jest zaistnienie sytuacji, w której
należy uznać, że Zamawiający winien był powziąć wątpliwości, to nie sposób stwierdzić, że
taka sytuacja zas
zła w niniejszym postępowaniu. Co więcej, jak wynika z przedstawionego
przez
Zamawiającego zestawienia wysokości dniówek, dniówki zaoferowane przez
konsorcjum Eksametr nie odbiegają od dniówek innych wykonawców w sposób, który mógłby
budzić podejrzenia. Z kolei cena całej oferty odbiegała od średniej wartości ofert o ok. 12%,
zaś od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia o ok. 5%.
Nie zaistniały zatem obligatoryjne przesłanki wezwania do wyjaśnień określone w art. 90 ust.
1a
ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej, Zamawiający nie miał również podstaw do powzięcia
podejrzeń co do realności zaoferowanej ceny.
W związku powyższym Izba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się bezpodstawnego
zaniechania wezwania konsorcjum Eksametr do w
yjaśnień rażąco niskiej ceny, wobec czego
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 należało uznać za niepotwierdzony i podlegający oddaleniu.
Skład orzekający Izby uznał za bezzasadny argument Przystępującego IDM wyrażony w toku
rozprawy, że w razie oddalenia zarzutów dotyczących konsorcjum Eksametr odwołanie nie
będzie mogło być uwzględnione, gdyż Odwołujący – jako wykonawca który złożył dopiero
trzecią najkorzystniejszą ofertę – nie będzie posiadał interesu we wniesieniu odwołania.
prowadzi niniejsze postepowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej opisanej w art.
24aa ustawy Pzp, co o
znacza, że najpierw dokonuje oceny ofert a następnie weryfikuje
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia jedynie
u wykonawcy składającego ofertę najkorzystniejszą. W takiej sytuacji odwołujący nie jest
zobowiązany do stawiania zarzutów w odniesieniu do oferty z drugiego miejsca - gdyż dopiero
po skutecznym podważeniu pierwszej oferty i uznaniu za najkorzystniejszą tej
z drugiego miejsca, po wezwaniu wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący
będzie mógł stawiać zarzuty w zakresie przesłanek wykluczenia i warunków udziału
w odniesieniu do pierwotnie drugiego wykonawcy (por. KIO 188/20). Dalej
– o możliwości
uwzględnienia odwołania decyduje stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów ustawy,
które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania – art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Nie
budzi wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie taka sytuacja zaistniała – stwierdzono
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, które skutkowało wyborem oferty
niezgodnie
przepisami ustawy. Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie podlega
uwzględnieniu zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1 odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba za zasadny uznała zarzut zmierzający do
wykluczenia z postępowania wykonawcy IDM Inwestycje Sp. z o.o. Jednocześnie Izba oddaliła
zarzut wycelowany w odrzucenie oferty konsorcjum Eksametr. Należy więc uznać, że
odwołanie zostało uwzględnione jedynie w połowie. Mając to na uwadze, Izba uznała, że
stos
ownie do wyniku postępowania, kosztami postępowania w 50% należy obciążyć
Zamawiającego i w 50% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez O
dwołującego w wysokości 15 000 zł i koszty poniesione przez
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3 600 zł,
Łącznie koszty postępowania wyniosły 18 600 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15 000,00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9 300, 00 zł (18 600,00 zł
x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
5700 zł (15 000,00 – 9 300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego
wyniku.
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"