WYROK
z dnia 30 czerwca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Daniel Konicz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 30 czerwca 2020 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
12 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa budowlanego nadzoru
inwestorskiego, przyrodniczego i
zarządzanie realizacją inwestycji pn. „Budowa
międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych
Rzeczypospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego
obsługi na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego tj. gazociąg Polska-Litwa
odcinek południowy” (nr postępowania ZP/2020/02/0024/PZ)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wyk
onawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego:
A. Ayesa Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej
B. MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie
– po stronie Odwołującego
C. ECMB GmbH
z siedzibą w Wiedniu
– po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego – kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w
pos
taci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
U z a s a d n i e n i e
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie
{dalej: „Zamawiający”} – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również „ustawa pzp”
lub
„pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego sektorowego na
usługi pn. Usługa budowlanego nadzoru inwestorskiego,
przyrodniczego i
zarządzanie realizacją inwestycji pn. „Budowa międzysystemowego
gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczypospolitej Polskiej i
Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw
mazowieckiego i podlaskiego tj. gazociąg Polska — Litwa odcinek południowy”
(nr
postępowania ZP/2020/02/0024/PZ).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 9 marca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_058 pod poz. 114591.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 czerwca 2020
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ECMG GmbH z siedzibą w Wiedniu {dalej
również: „ECMG”, „ECM Group” lub „Przystępujący”}.
12 czerwca 2020 r.
SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „SGS”
lub
„Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od zaniechania wykluczenia ECMG
GmbH z siedzibą w Wiedniu {w odwołaniu
konsekwentnie
określanego również jako „ECMB GmbH lub „ECMB”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie odrzucenia oferty ECMB, pomimo że
Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2
pzp, a przeprowadzony tzw. self-
cleaning nie był wystarczający z uwagi na literalne
brzmienie art. 24 ust. 8 i 9 pzp oraz zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
2. Art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie dokonania oceny złożonych
wyjaśnień i dowodów potwierdzających rzetelność EMC Group Polska S.A. (podmiotu
z
którego potencjału korzysta ECMB GmbH z siedzibą w Wiedniu) w szczególności
zawartych w JEDZ EMC Group Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie {dalej w odwołaniu
jako: „ECM Group”}, które nie pozwalały na uznanie ich za wystarczające w rozumieniu
art. 24 ust. 9 pzp.
3. Art. 91 ust. 1
– przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
pomimo że powinna uzyskać najwyższą punktację w ramach kryteriów oceny ofert.
4. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zaniechanie
przeprowadzenia badania ofert wszystkich wykonawców w takim samym zakresie oraz
poprzez wybór najkorzystniejszej oferty ECMB GmbH z siedzibą w Wiedniu, pomimo że
Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty ECMB GmbH z siedzibą w Wiedniu.
2. Wykluczenia ECMB
GmbH z siedzibą w Wiedniu z postępowania.
Powtórzenia badania i oceny ofert.
Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze wskazanie
n
astępujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował w pierwszej kolejności następujące okoliczności dotyczące
przebiegu postępowania:
Zgodnie z treścią oferty sporządzonej wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3
do specyfikacji is
totnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) wykonawcą obu części
z
amówienia będzie ECMB GmbH z siedzibą w Wiedniu, zaś na str. 3 oferty Wykonawca
złożył stosownie do art. 22 ust. 1 pzp oświadczenie, że wykazując spełnienie warunków,
o
których mowa w rzeczonym przepisie, będzie polegał na sytuacji finansowej jak również
zdolności ekonomicznej ECM Group Polska S.A., a podmiot ten nie będzie brał udziału
w
realizacji części zamówienia.
Jak zaznaczono w odwołaniu: Istotne w kontekście niniejszej sprawy jest, że JEDZ
dot. ECM Group zawierał informacje jak niżej: {w treści odwołania wklejono tabelę z JEDZ
ECM Gr
oup zawierający poniższe informacje z „Części III: Podstawy wykluczenia C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi
”}
Czy wykonawca znajdował się̨ w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia
publicznego,
wcześniejsza
umowa
z
podmiotem
zamawiającym
lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę̨ podać szczegółowe informacje na ten temat:
[x] Tak [] Nie
Zamówienie „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach –
Inżynier Kontraktu” dla Miasta Gliwice – ze względu na zaniechania zatrudnionego
podwykonawcy w trakcie realizacji przedmiotowej usługi.
Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął smrodki w celu samooczyszczenia?
[x] Tak [] Nie
Jeżeli tak, proszę̨ opisać́ przedsięwzięte środki:
Mając na uwadze okoliczności, które miały miejsce w trakcie realizacji zamówienia
publicznego „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach –
Inżynier Kontraktu”, gdzie Miasto Gliwice w trakcie realizacji przedmiotowej usługi odstąpiło
od Umowy z ECM Group Polska S.A. Ze
względu na zaniechania oraz błędy popełnione
przez zatrudnionego Podwykonawc
ę̨, Wykonawca podjadł decyzję o wprowadzeniu nowych
procedur w systemie nadzoru i zawierania
umów z Podwykonawcami.
Z
e względu na fakt, ze w niniejszym postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, Wykonawca w celu pozyskania
zamówienia musi wykazać miedzy innymi,
ze nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp, (tj. wtedy, gdy Wykonawca
który z przyczyn lezących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu
wcześniejszą umowę̨ ̨ w sprawie zamówienia publicznego lub umowę̨ koncesji,
zawart
ą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwi
ązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), Wykonawca informuje Zamawiającego
o wszcz
ęciu procedury „self-cleaning” zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca potwierdza,
że takie odstąpienie miało miejsce, niemniej jednak faktem
jest,
że działania, które legły u podstaw odstąpienia od Umowy wynikały z działania
podwykonawcy Wykonawcy. Wykonawca nie kwestionował faktu odstąpienia i kary umowne
z tego tytułu zostały zaspokojone. W celu uniknięcia takich sytuacji, Wykonawca wdrożył
u siebie procedur
ę self-cleaningu.
Procedura ta ma na celu zaniechanie nieprawidłowego postępowania w procesie
wyboru, zatrudnienia oraz nadzoru prac zleconych podwykonawcom. Przedmiotowa
procedura dotyczy rozbudowania metodyki weryfikacji informacji przekazywanych przez
podwykonawców co do potencjału jakim dysponują, wprowadzenia odpowiednich klauzul
do
umów podwykonawczych, które zwiększają̨ bezpieczeństwo realizacji zlecanych usług,
wprowadzenia kontroli podwykonawcy, a tak
że wymiany informacji pomiędzy Działami u
Wykonawcy. W celu osi
ągnięcia założonego celu Wykonawca podjął szereg czynności
technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu rozwi
ązania tego problemu w przyszłości,
w
szczególności:
1. Wykonawca sporz
ądził i wdrożył odpowiednią Instrukcję postępowania w zakresie
weryfikacji informacji przekazanych przez podwykonawc
ę – dowód nr 1 – Instrukcja
weryfikacji informacji dotycz
ących potencjału Podwykonawcy, oraz weryfikacji umów
podwykonawczych potwierdzony podpisem pracownik
ów Działu Przygotowania Inwestycji
i
Działu Realizacji.
2. W zakresie powy
ższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo
sprawdzenia przed przyj
ęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących doświadczenia
danego podwykonawc
y poprzez działania takie jak:
• bezpośrednią rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy,
• skierowanie prośby o przekazanie przez przedstawiciela Podwykonawcy dowodów
potwierdzaj
ących posiadane doświadczenie takich jak umowa na realizacje danego zakresu,
świadectwa przejęcia, protokoły potwierdzające odbiory,
• sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne strony internetowe w zakresie
realizacji danych Kontrakt
ów, Projektów,
• dostępne bazy danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np.
Biuletyn
Zam
ówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę
konkurencyjno
ści,
• poprzez kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej
na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 wrze
śnia 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z p
óźn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane
usługi lub roboty,
• sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych
Działów np. z Działem Zamówień́ Publicznych, Działem Prawnym,
3. W zakresie powy
ższej Instrukcji Wykonawca nałożył obowiązek każdorazowo
sprawdzenia przed przyj
ęciem oferty podwykonawcy informacji dotyczących posiadanego
potencjału podwykonawcy poprzez działania takie jak :
• bezpośrednią rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy,
• skierowanie prośby o przekazanie przez przedstawiciela Podwykonawcy dowodów
potwierdzających posiadany potencjał takich jak umowa na realizację danego zakresu
z
personelem o wymaganym doświadczeniu wraz z dowodami, jak referencje, umowy itd…
• sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne strony internetowe w zakresie
realizacji danych Kontrakt
ów, Projektów,
• dostępne bazy danych związane z prowadzeniem i udzieleniem zamówienia jak np.
Biuletyn Zamówień Publicznych, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, bazę
konkurencyjności,
• poprzez kierowania zapytania w formie wniosku o dostępie do informacji publicznej
na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 wrze
śnia 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z p
óźn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane
usługi lub roboty.
• sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych
Działów np. z Działem Ofertowania, Działem Prawnym.
4. Wykonawc
a nałożył obowiązek na pracowników Działu Przygotowania Inwestycji i Działu
Realizacji konsultacji
umów każdego z podwykonawców z Dyrektorem Projektu w celu
ustalenia postanowie
ń́ indywidualnych klauzul dla każdej umowy, umożliwiających stały
nadzór nad czynnościami podejmowanymi przez Podwykonawcę̨.
5. Wykonawca prze
prowadził szkolenie dla Działu Przygotowania Inwestycji i Działu
Realizacji w zakresie:
• zastosowania i wdrożenia obowiązków wynikających z Instrukcji – weryfikacji informacji
dotyczących potencjału Podwykonawcy oraz weryfikacji umów podwykonawczych,
• indywidulanej odpowiedzialności Pracownika w zakresie weryfikacji informacji
przekazywanych przez podwykonawc
ę̨,
• o konsekwencjach karnych i formalnych wynikających z przekazania informacji
n
ieprawdziwej, lub zatajeniu prawdy w zakresie potencjału danego podwykonawcy,
– dowód nr 2 – lista potwierdzająca przeprowadzone szkolenie dla Działu Przygotowania
I
nwestycji i Działu Realizacji.
6. Wykonawca dokona rzetelnej weryfikacji posiadanych ju
ż̇ informacji w zakresie
doświadczenia Podwykonawców oraz osób zadeklarowanych, jako Personel Wykonawcy
w ofercie
podwykonawców na innych rozpoczynających się̨ usługach i trwających
postepowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego.
7. Wykonawca dokona audytu
umów podwykonawczych w zakresie odpowiedzialności
podwykonawcy za ewentualne
błędy w realizacji usług.
8. Wykonawca sprawdzi metody nadzoru
podwykonawców i komunikacji z podwykonawcami
poprzez wywiad z Dyrektorami
Projektów.
Wykonawca usprawni przepływ informacji w zakresie realizowanych przez Spółkę̨ umów
i zatrudnionych
podwykonawców pomiędzy Działami Realizacji, Przygotowania Inwestycji
a
Działem Zamówień́ Publicznych poprzez wprowadzenie cyklicznych spotkań, gdzie
zostan
ą̨ omówione bieżące sprawy związane z zatrudnieniem i weryfikacją Podwykonawców.
Wskazane działania, w szczególności sposób ich realizacji będzie raz na 3 miesiące
podlegał kontroli wewnętrznej. Przedmiotowy audyt będzie realizowany przez osoby
powołane w tym celu z innych Działów (Dział Prawny lub Dział Zamówień́ Publicznych),
niezatrudnione, na co dzie
ń́ bezpośrednio w Dziale Realizacji. System audytu będzie
realizowany nie tylko w zakresie i
kompletności zdeponowanych w bezie danych informacji,
ale i poprzez wyrywkow
ą kontrolę samych informacji przypisanych do danego członka
Personelu.
Kontrolujący bedą opiniować́ zastosowanie wdrożonych procedur mając na
uwadze cel w jakim były one wprowadzone. Z każdego audytu kontrolujący będą sporządzać
opinie zawieraj
ące wnioski z kontroli, takie jak np. konieczność przeprowadzenia
dodatkowych szkole
ń lub zmiany jednej z procedur lub działań.
Powy
ższe działania zostały wdrożone i są w pełni realne, Wykonawca dochowuje
wszelkich stara
ń aby umowy zawierane z podwykonawcami zwierały rzetelne i prawdziwe
informacje oraz klauzule, na podstawie kt
órych ECM Group Polska S.A. będzie mógł
bezpiecznie realizowa
ć dany kontrakt. Wykonawca, jako rzetelny uczestnik postepowań
przetargowych, zobowi
ązuje się do utrzymania wdrożonych procedur oraz ich stałe
doskonalenie w cele pozyskiwania i realizacji nowych zam
ówień publicznych.
Z
kolei treść pkt XI SIWZ stanowi wprost, że Zamawiający odrzuci ofertę
w przyp
adkach określonych w art. 89 Ppz. Jednym z tych przypadków jest wskazany
wcze
śniej ust. 1 pkt 5, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez
w
ykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak napisano w odwołaniu: W ocenie Odwołującego podstaw wykluczenia należy
upatrywać w art. 24 ust. 8 i 9 PZP. Stosownie do pkt XIII SIWZ Zamawiający wykluczy
z
postępowania Wykonawców przypadkach określonych w art. 24 PZP. Podmiot, na którego
zasoby powołuje się ECMB wskazał, że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa została rozwiązania w sprawie zamówienia publicznego a do rozwiązania doszło
przed jej wykonaniem tj. przed czasem.
Odwołujący zrelacjonował ponadto, że:
- Miasto Gliwice
jako zamawiający w postępowaniu, o którym mowa w przytoczonym
powyżej fragmencie JEDZ, wystosował 11 maja 2018 r. do ECM Group pismo informujące
o
odstąpieniu od umowy (na dowód załączono do odwołania to pismo);
- p
odstawą złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy było naruszenie przez ECM
Group szeregu postanowień umowy, co spowodowało, że doszło do nienależytego
wykonania zobowiązania (uwagi do pracy merytorycznej, wadliwe umowy podwykonawcze,
sprawozdania, braki w pot
encjale zespołu inżyniera itd.);
- umowa ta w
§ 10 przewidywała, że za odstąpienie od umowy z winy drugiej strony
przysługuje 10% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 3 tej umowy
(na dowód załączono do odwołania umowę nr IR.272.74.2017 CRU 3916/17 z 19.12.2018
r.);
- w
artość naliczonej kary umownej wynosiła 244.647,00 zł;
- celem zabezpieczenia ww. umowy
ECM Group wniosło gwarancję ubezpieczeniową;
- Miasto Gliwice po
odstąpieniu bezskutecznie wzywało ECM Group do dobrowolnej zapłaty;
- Prezydent Miasta Gliwice pismem z 11 czerwca 2018 r. (
miesiąc później) złożył wniosek
do TUW MEDICUM (gwaranta
) o wypłatę ww. sumy odszkodowania i towarzystwo
u
bezpieczeń zaspokoiło roszczenie beneficjenta.
Odwołujący zarzucił, że pomimo niekwestionowania zasadności podstaw rozwiązania
tej umowy
, ECM Group zaniechało dobrowolnego zaspokojenia roszczeń, których żądała
od niej druga strona umowy
z tytułu naliczonych kar umownych. Odwołujący powołał się na
to, że zgodnie z wyrokiem Izby z 28 września 2018 r. sygn. akt KIO 1797/18 (LEX nr
sama zapłata odszkodowania czy kary umownej nie musi skutkować uznaniem,
że procedura samooczyszczenia była skuteczna. (…) Zapłata odszkodowania nastąpiła
na
skutek ww. wyroków, była zatem działaniem wymuszonym. (…) Zapłata odszkodowania
ma być dobrowolna i samodzielna.
W ocenie Odwołującego waga powyżej wymienionych przewinień jest znacząca,
powtórzenie tego typu błędów inżyniera jest bardzo prawdopodobne, a zacytowane powyżej
za JEDZ czynności doradcze są niewystarczające i nie dają gwarancji należytego wykonania
umowy również w przyszłości, gdyż ECM Group nie odniósł się do argumentów dot. braków
w poten
cjale ludzkim oraz nie wskazał, jakie czynności zostały podjęte w tym zakresie,
a
także nie sprecyzował, w jakim zakresie podwykonawca odpowiadał za błędy opisane
przez Miasto Gliwice.
Według Odwołującego JEDZ ECM Group nie wyjaśnia również, z jakiej przyczyny
Miasto Gliwice nie m
iało podstaw do odstąpienia od umowy oraz czy i jaki związek mają
z tym przedstawione nowe dodatkowe klauzule z podwykonawcami,
jak również jaki to ma
związek ze złożonymi przez ECM Group dowodami. Co prawda, przesłane załączniki
o
bejmują komplet dokumentacji przygotowanej na potrzeby weryfikacji potencjału
podwykonawcy, jednak z dokumentu JEDZ nie wyn
ika, czy środki które zastosował ECM
Group
są adekwatne i wystarczające. Ponadto odnoszą się one de facto do kontroli
podwykonawców i ich odpowiedzialności za popełnione przez nich błędy, a nie do
zapobiegania nienależytemu wykonaniu umowy przez ECM Group oraz wykazania jego
rzetelności. EMC Group nie jest w stanie zapewnić Zamawiającemu, że sytuacja, która miała
miejsce z Miastem Gliwice, nie
zaistnieje również w tym zamówieniu.
Odwołujący przytoczył, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp z postępowania
o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Odwołujący powołał się na stanowisko doktryny, że warunkiem skorzystania przez
wykonawcę z instytucji self-cleaning jest przedstawienie dowodów, które potwierdzą,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Oczywiste
jest, że celem tych środków jest niejako przekonanie zamawiającego, iż wykonawca może
nadal uczestniczyć w postępowaniu, mimo że zaktualizowała się w stosunku do niego
podstawa do wykluczenia z postępowania. Chodzi zatem o skuteczne środki, które będą
odpowiednie i jednocześnie skuteczne dla wykazania rzetelności wykonawcy pomimo tego,
że w stosunku do niego istnieją (wystąpiły) przesłanki wykluczenia. Ich celem jest
przekonanie zamawiającego, iż podjęte przez niego działania o charakterze naprawczym
pozwalają wyeliminować podobne zachowania wykonawcy w przyszłości (tak: M. Sieradzka
red., Instytucja self-cleaning w P
rawie zamówień publicznych, Publikacje Elektroniczne ABC,
LEX).
Tymczasem
zdaniem Odwołującego wskazane przez ECM Group działania, rzekomo
mające na celu wyeliminowanie podobnych zagrożeń w przyszłości, budzą duże wątpliwości
co do tego, czy są wystarczające, gdyż:
- wprowadzone zapisy do u
mowy jedynie narzucają dodatkową odpowiedzialność
pod
wykonawców za brak ujawnienie informacji o tych podmiotach, lecz nie dają gwarancji
na
leżytego wykonania zobowiązania;
rozwiązania dot. weryfikacji informacji przekazanych przez podwykonawców nie dają
gwarancji, że podwykonawcy będą należycie realizować zamówienie.
- zgodnie ze stanowiskiem Izby o
ile można zgodzić się z twierdzeniem, że powołanie
zespołu mającego weryfikować prawidłowość sporządzanych opisów przedmiotów zamówień
może wpłynąć pozytywnie na proces szacowania cen ofert, zapobiegając, przykładowo,
składaniu ofert z cenami rażąco niskimi, o tyle środek taki, w ocenie Izby, nie przekłada się
na terminowość realizacji zamówień (tak: wyrok z 11 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1522/17).
Według Odwołującego w orzecznictwie Izby podnosi się, że każdy wykonawca
znajdujący się w jednej z sytuacji objętych podstawą wykluczenia, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
a
zamawiający ocenić czy dowody zostaną uznane za wystarczające. Pewną wytyczną dla
oceny tych środków zawiera preambuła do dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą środki
takie mogą w szczególności obejmować działania personalne i organizacyjne, wdrożenie
systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego
monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności
i
odszkodowań. Kluczową dla jego skuteczności może się okazać wiarygodność. Chodzi tu
zatem nie o środki podejmowane ad hoc, w obawie przed wykluczeniem z konkretnego
postępowania, ale o rozwiązanie systemowe wdrożone u danego wykonawcy.
W ocenie Odw
ołującego rozwiązania przyjęte w ECM Group nie dają żadnej
gwarancji, że nie dojdzie ponownie do naruszeń postanowień umowy, a opisane działania
zaradcze mają charakter iluzoryczny i przyjęte zostały na potrzeby niniejszego postępowania
(działania dot. zapobiegania podobnym naruszeniom zostaną dopiero wdrożone, a audyty
dopiero będą realizowane).
W odniesieniu do kwestii
niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania
Odwołujący zacytował za wyrokiem Izby z 4 lipca 2017 r., co następuje: Dokonując wykładni
wskazanego wyżej przepisu PZP należy mieć na uwadze, że stanowi on implementację do
porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z 26.2.2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE (Dz. Urz.
UE. Nr 94, str. 65 ze zm.), zgodnie z treścią którego wykluczeniu
może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia
w
spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego
, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły
do
wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych
sankcji. Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu” wcześniejszej umowy, co w polskim
ustawod
awstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym
stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy". Pojęcie istotności należy zatem
odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany
lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać, czy owe
nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe
i
znaczące (sygn. akt KIO 1166/17, niepubl.).
Odwołujący podsumował, że w stosunku do ECMB ziściła się przesłanka wykluczenia
z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, gdyż działania mające na celu
potwierdzenie, że podobne błędy i zaniedbania nie zostaną zrealizowane w przyszłości są
pozorne. W ocenie Odwołującego wykonanie tzw. self-cleaning nie było wystarczające
z uwagi na literalne brzmienie art. 24 ust. 8 i 9 oraz art. 26 ust. 3 pzp
– co zostanie
szczegółowo opisane poniżej. Mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców
i zasad
ę uczciwej konkurencji w Postępowaniu, ECMB GmbH z siedzibą w Wiedniu jako
Wykonawca powołujący się na potencjał ECM Group powinien zostać wykluczony
z
postępowania. Brak wykluczenia spowodował, że Zamawiającemu należy zarzucić
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący, w kontekście zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 pzp w zw. z art. 7 pzp
podniósł, że podstawy wykluczenia ECMB GmbH istnieją i materializują się w postaci
przytoczonych przepisów.
Od
wołujący wywiódł, że w art. 24 ust. 8 pzp wskazano na minimalny zakres działań
wykonawcy, które mogą umożliwić mu uniknięcie wykluczenia: 1) naprawienie szkody
wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, 2) zadośćuczynienie pieniężne
za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, 3) wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego, 4) współpraca z organami ścigania, 5) podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych.
Odwołujący zarzucił, że żadne ze wskazanych w przytoczonym fragmencie JEDZ
działań nie wchodzi w zakres powyższych przykładów należytego postępowania, gdyż EMC
Group:
nie próbowało nawet dobrowolnie spłacić zadłużenia na rzecz Miasta Gliwice;
nie wyjaśniło w sposób wystarczający, jakie środki techniczne, organizacyjne i kadrowe
podjęło w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu (w szczególności nie
zdecydowało się na zwiększenie zatrudnienia oraz nie wprowadziło żadnych środków
technicznych mających pozwolić na prawidłową weryfikację potencjału ludzkiego jego
po
dwykonawców;
wskazało jako czynności zaradcze standardowe działania, które powinien podjąć każdy
wykonawca ubiegaj
ący się o zamówienie.
W ocenie Odwołującego nie zostało również udowodnione, że to podwykonawca
ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie umowy przez EMC Group, a ponieważ
nie ma o tym wzmianki
w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy, twierdzenie to należy uznać
za niewiarygodne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że winien był zbadać okoliczności dotyczące
self-cleaning tego podmiotu, e
wentualnie w odpowiednim trybie wezwać ECMB do złożenia
stosow
nych wyjaśnień lub dokumentów. A okoliczności niniejszej sprawy nie wynika jakoby
Zamawiający w ogóle pokusił się o takie działania.
Odwołujący przywołał, że zgodnie art. 24 ust. 9 pzp wykonawca nie podlega
wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, uzna przedstawione przez niego dowody za wystarczające.
Zdaniem Odwołującego trafne jest następującego stanowisko doktryny: pomimo tego,
iż ostateczna decyzja należy do zamawiającego, to jest on ograniczony właśnie powyższymi
przesłankami z ust. 9 art. 24 PZP tj. „wagą” oraz „szczególnymi okolicznościami czynu
wykonawcy”. Z uwagi na fakt, że są to kryteria ocenne i nieokreślone (niezdefiniowane),
ich
wykładnię pozostawiono zamawiającym. Rodzi to oczywiście pole do ich nadużywania.
W
praktyce może bowiem dojść do odmiennej oceny tych samych okoliczności przez
różnych zamawiających (M. Sieradzka, Instytucja self-cleaning w Prawie zamówień
publicznych, Publikacje Elektroniczne ABC
, LEX). Jednakże wskazana w art. 24 ust. 9 pzp
przesłanka nie oznacza przekazania wyłącznej kompetencji zamawiającemu do oceny takich
przesłanek. Przeciwnie, podlega to kontroli wykonawców mogących złożyć odwołanie
do Krajowej I
zby Odwoławczej. Pogląd przeciwny powodowałby nadmierną swobodę
zamawiających, umożliwiającą naruszanie uczciwości i prawidłowości prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia poprzez możliwość wykluczania wykonawców
niepreferowanych przez zamawiającego lub nawet unieważnianiem „niechcianych”
postępowań (tak: D. Pieróg red., komentarz do art. 24 pzp, wyd. 15, 2019 r., Legalis).
W ocenie
Odwołującego self-cleaning ECM Group nie może być uznany
za
wystarczający z przyczyn opisanych powyżej (tj. brak dobrowolności w naprawieniu
szkody i
konieczność użycia przez Miasto Gliwice działań przymusowych, niepodjęcie
wystarczających działań zaradczych, nieuzasadnione zrzucanie odpowiedzialności na inne
podmioty).
W opinii Odwołującego w orzecznictwie Izby słusznie podnosi się, że istotą
samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Artykuł 24 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.
1579 ze zm.) wskazuje, że z inicjatywą samooczyszczenia musi wystąpić wykonawca.
Potwierdza to art. 24 ust. 9 tej ustawy
– wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8
i 9 Prawa zamówień publicznych prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z
inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę
do
odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24
ust. 8 Prawa zamówień publicznych służy dobrowolnemu naprawieniu szkody – wykonawca
winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie
zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa
zamówień publicznych. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy
„drugiej szansy”. Wykonawca powinien zatem: 1) poinformować o zdarzeniu zamawiającego,
2) wskazać jakie informacje są nieprawdziwe bądź nierzetelne, 3) wyjaśnić okoliczności
w
jakich doszło do ich przekazania zamawiającemu, 4) wskazać sposób w jaki na przyszłość
wykonawca ma zamiar zabezpieczyć się przed powtórzeniem się tego rodzaju sytuacji,
w
tym ewentualnie poinformować czy i jakie konsekwencje służbowe wykonawca wyciągnął
wobec odpowiedzialnych za wprowadzenie zamawiającego w błąd pracowników,
przekazać informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych (tak: wyrok z 28 lutego 2018 r.
sygn. akt KIO 274/18).
W
edług Odwołującego w świetle przytoczonych powyżej faktów jedynie w odniesieniu
do pkt 1) ECM Group zachowa
ło się w sposób prawidłowy tj. poinformowało Zamawiającego
o zdarzeniu. Informacje podane przez ten podmiot są jednak w opinii Odwołującego
nierzetelne,
a działania zaradcze i środki, które zamierza podjąć w przyszłości budzą
wątpliwości. Podmiot ten nie wskazał również, czy i jakie konsekwencje wyciągnięto
w
stosunku do pracowników, którzy przyczynili się do powstania wspomnianej szkody.
A
naprawienie szkody nie nastąpiło dobrowolnie, lecz po wezwaniu i zapłacie beneficjentowi
z gwarancji ubezpieczeniowej nale
żytego wykonania zobowiązania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ponieważ wykluczenie wykonawcy może mieć miejsce
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również w niniejszym
postępowaniu Zamawiający może aż do chwili podpisania umowy wrócić w stosunku
do
każdego wykonawcy do badania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22
ust. 1 pkt 2 pzp),
jak również istnienia podstaw wykluczenia (art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp),
co w tym przypadku
Odwołującemu wydaje się być konieczne w celu wyeliminowania ECMB
GmbH z
postępowania.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący przytoczył brzmienie art. 91 ust. 1 pzp oraz wskazał na okoliczności
faktyczne sprowadzające się do tego, że gdyby Przystępujący został wykluczony to w świetle
kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ to oferta SGS okazałaby się najkorzystniejsza.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp Odwołujący nie przytoczył innych
okoliczności faktycznych niż wskazane przy poprzednich zarzutach.
W odpowiedzi na odwołanie z 29 czerwca 2020 r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie, przedstawiając szczegółowe uzasadnienie w następującym brzmieniu:
1. Stan faktyczny
1.1. Po przeprowadzeniu badania i oce
ny złożonych ofert w przedmiotowym Postępowaniu
Zamawiający ustalił, że najkorzystniejszą ofertę w obu częściach Postępowania złożył
wykonawca ECMB
GmbH (dalej jako „ECMBD”). W odniesieniu do każdej z części
wykonawca ten zaoferował najniższą cenę, co w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert było
z uzyskaniem najwyższej liczby punktów.
.2. Zgodnie z pkt Il ppkt 2 SIWZ (stosownie do treści art. 24aa ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
Prawo zamówień publicznych – dalej jako „PZP”), po ustaleniu, że oferta ECMB jest
ofertą najkorzystniejszą, Zamawiający przeprowadził szczegółowe badanie sytuacji
podmiotowej wykonawcy. W rezultacie ustalił, że ECMB spełnia warunki udziału
w
postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu.
.3. W kontekście niniejszego postępowania odwoławczego kluczowe znaczenie ma fakt,
że brak podstaw wykluczenia dotyczy zarówno ECMB, jak i ECM Group Polska S.A. (dalej
jako „ECMB Polska” lub „Podmiot udostępniający zasoby”), tj. podmiotu, na którego
zasobach polega ECMB (na zasadach okre
ślonych w art. 22a PZP) w celu wykazania
spełniania warunku udziału dotyczącego sytuacji finansowej, określonego w pkt IX ppkt 2
SIWZ.
.4. Powyższe prawidłowe ustalenie bezpodstawnie i błędnie kwestionuje SGS Polska Sp.
z
o.o. (dalej jako „SGS” lub „Odwołujący”), a także wykonawcy przystępujący po jego stronie.
Stanowisko SGS opiera się w istocie na jednym podstawowym zarzucie zaniechania
zastosowania art. 89 ust. 5 PZP i nie odrzucenia oferty ECMB
, choć (wg bezpodstawnego
stanowiska SGS) „wobec ECMBI (tj. Podmiotu udostępniającego zasoby – przyp.
Zamaw
iający) ziściła się przesłanka wykluczenia z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5
pkt 2) PZP”. Pozostałe zarzuty Odwołującego opierają się i wynikają z powyższego głównego
zarzutu. Mianowicie SGS błędnie zarzuca Zamawiającemu odwołującemu nieprawidłową
interpretację oświadczenia JEDZ oraz złożonych wraz z nim dokumentów dotyczących
ECMB
Polska, a także bezpodstawnie zarzuca rzekomo wadliwe dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nierówne traktowanie wykonawców.
.5. Zarzuty te nie mają jednak podstaw ani faktycznych, ani prawnych – odwołanie opiera
się na nieprawidłowych założeniach co do faktów oraz błędnej interpretacji zarówno
przepisów prawa, a w rezultacie jest oczywiście bezzasadne. Analiza argumentacji
p
rzedstawionej w odwołaniu prowadzi bowiem do następujących kluczowych wniosków:
SGS twierdzi, że podstawą do wykluczenia ECMB miałaby być informacja
o przedwczesnym
rozwiązaniu umowy zawartej przez Podmiot udostępniający zasoby,
a
więc ze względu na przesłankę wymienioną w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, choć przepis ten nie
znajduje zastosowania w niniejszym Postępowaniu;
argumentacja odwołania prowadzi do wniosku, że SGS nie uświadamia sobie,
iż przywoływany w odwołaniu art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP ustanawia przesłankę wykluczenia inną
niż art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, a podstawy te nie mogą być utożsamiane i stosowane zamiennie;
Odwołujący nie zauważa (lub świadomie ignoruje), że gdyby nawet wobec Podmiotu
udostępniającego zasoby wystąpiła przesłanka wykluczenia – co jednak nie jest prawdą – to
wbrew stanowisku SGS ECMB
i tak nie podlegałby automatycznie wykluczeniu, ze względu
na treść art. 22a ust. 6 PZP;
jedynie z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazuje, że wobec ECMB Polska
nie zachodzi jakakolwiek podstawa wykluczenia, w tym wymieniona w art. 24 ust. 5 pkt 2
PZP.
Brak zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP w niniejszym Postępowaniu
. Po pierwsze należy podkreślić, że chociaż SGS odwołuje się do przesłanki wykluczenia
wskazanej w art. 24 ust.
5 pkt 2 PZP, to jednak formułuje żądanie by Zamawiający wykluczył
ECMB
ze względu na okoliczności, do których odwołuje się inny przepis, a mianowicie art. 24
ust 5 pkt 4 PZP. Kluczowe znaczenie ma jednak fakt, że przepis ten w ogóle nie znajduje
zastosowania w niniejszym Postępowaniu. Dlatego nawet gdyby ECMB lub ECMB Polska
obciążała okoliczność wymieniona w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP – co jednak nie ma miejsca –
zastosowanie tego przepisu i tak nie byłoby możliwe.
2.2. Zgodnie bow
iem z art. 24 ust. 6 PZP, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie
wykonawcy na podstawie którejkolwiek przesłanki fakultatywnej określonej w art. 24 ust. 5
PZP, zobowiązany jest uprzedzić wykonawców o tym fakcie w szczególności w ogłoszeniu
o
zamówieniu oraz w SIWZ. Innymi słowy: fakultatywne przesłanki wykluczenia
nieprzewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz SIWZ nie mogą zostać przez niego
zastosowane.
2.3. W pkt X oraz
XIII SIWZ przewidziano jedynie, że „Zamawiający wykluczy Wykonawcę
na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1), pkt 2) i pkt 8) Ustawy". Niezależnie od tej informacji,
w
oświadczeniu JEDZ dotyczącym Podmiotu udostępniającego zasoby wskazano,
że „wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego (…) została rozwiązana przed czasem”, jednakże wykonawca ten
skutecznie przeprowadził procedurę self-cleaning. Dodatkowo w oświadczeniu ECMB Polska
– przytoczonym zresztą w odwołaniu – wyraźnie wyjaśniono, że informacja ta została podana
„ze względu na fakt, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Wykonawca w celu pozyskania zamówienia musi wykazać między innymi, że nie podlega
wykluczeniu na podstawie ar
t. 24 ust 5 pkt 4 Pzp”. Wynika z tego bezsprzecznie, że ww.
informacja
została podana nadmiarowo, prawdopodobnie wskutek przyjętego omyłkowo
założenia, jakoby w niniejszym Postępowaniu Zamawiający zamierzał stosować art. 24 ust. 5
pkt 4 PZP lub poprzez zas
tosowanie tej części oświadczenia JEDZ opracowanego
na
potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2.4. Natomiast w odniesieniu do art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP
– który z kolei jest w Postępowaniu
stosowany
– jednoznacznie oświadczono, że Podmiot udostępniający zasoby nie jest winien
poważnego wykroczenia zawodowego. Podkreślenia przy tym wymaga, że w świetle
najlepszej wiedzy Zamawiającego oświadczenie to jest prawdziwe.
Jest przy tym oczywiste, że oba ww. przepisy określają dwie różne przesłanki, a ich
łączne utożsamianie przez Odwołującego jest całkowicie błędne i bezpodstawne. Świadczy
o
tym już sam fakt, że unijny a także polski ustawodawca wyróżnił je w ramach dwóch
odrębnych przepisów. Odwołujący pomija zatem, że zgodnie z obowiązującymi przepisami
określającymi zasady tworzenia i interpretacji przepisów prawnych „do oznaczenia
jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi
samymi określeniami. Jest oczywiste, że art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt 4 PZP posługują się
całkowicie odmiennymi pojęciami, a ich utożsamianie przez SGS jest oczywistym i rażącym
błędem w zakresie interpretacji przepisów prawa.
Pogląd o odmienności obu przesłanek nie budzi zresztą wątpliwości w praktyce. W tym
kontekście warto przede wszystkim wskazać instrukcję wypełniania JEDZ opracowaną przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w której jednoznacznie wyjaśniono, że informacja
o
przedwczesnym rozwiązaniu umowy jest składana i ma znaczenie prawne wyłącznie
w przypadku stosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP.
Należy więc kategorycznie podkreślić, że – wbrew sugestiom Odwołującego –
oświadczenie o wcześniejszym rozwiązaniu umowy zawartej pomiędzy ECMB Polska
a Miastem Gliwice:
nie wykazuje związku z jakąkolwiek z podstaw wykluczenia obowiązujących
w
Postępowaniu;
jest ściśle związane z art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, który jednak nie został przewidziany
w o
głoszeniu oraz SIWZ i nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu.
2.8. Jedynie z
daleko posuniętej ostrożności – niezależnie od powyższych trafnych wniosków
– należy również podkreślić, że informacje na temat sytuacji prawnej ECMB Polska
w
związku z przedwczesnym rozwiązaniem umowy z Miastem Gliwice, w żadnym wypadku
nie stanowią podstawy zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP, co zostanie szczegółowo
wy
jaśnione w pkt 4 niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
3. Bezpodstawny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP
Jaskrawo nieuzasadnione jest stawianie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 5 PZP.
Po pierwsze należy ocenić, że sposób jego sformułowania budzi poważne
wątpliwości natury formalnej – warto podkreślić, że SGS nie zarzuca Zamawiającemu
naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP, lecz wskazuje wy
łącznie na rzekomo nieprawidłowe
zaniechanie odrzucenia oferty ECMB
. Innymi słowy:
- SGS oczekuje odrzucenia oferty ECMB
ze względu na rzekome istnienie podstaw
wkluczenia tego wykonawcy,
- ale przy tym nie stawia formalnego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP.
Od strony form
alnej można by więc twierdzić, że skoro Zamawiający nie zarzuca błędnego
zastosowania przepisów regulujących podstawy wykluczenia (art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 PZP),
to nie ma logicznych podstaw do zarzucania naruszania art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP, który
przecież znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku wkluczenia danego wykonawcy.
Uwagę zwraca również fakt, że zarzuty odwołania nie korespondują z żądaniami SGS.
Z
jednej strony Odwołujący formalnie stawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP
regulujący odrzucenie oferty, a z drugiej żąda wykluczenia wykonawcy, choć formalnie nie
stawia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 PZP.
Takie błędne ukształtowanie zarzutu wynika zapewne z przyjęcia przez SGS interpretacji
stanu faktycznego i właściwych przepisów, w ramach której SGS przemilcza istotne fakty,
a
eksponuje okoliczności, które nie mają znaczenia dla Postępowania. Należy więc w tym
miejscu uporządkować, że zarzuty podnoszone przez SGS dotyczą Podmiotu
udostępniającego zasoby, a nie samego ECMB. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie
ponieważ zgodnie z art. 22a ust. 6 PZP jeżeli wobec podmiotu udostępniającego zasoby
zachodzą podstawy wykluczenia, to Zamawiający nie może automatycznie wykluczyć
z
postępowania wykonawcy polegającego na tych zasobach, lecz zobowiązany jest
umożliwić mu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w inny sposób.
Oznacza to, że nawet gdyby wobec Podmiotu udostępniającego zasoby zachodziła
podstawa
(co jednak nie ma miejsca), to Zamawiający nie mógłby automatycznie wykluczyć
ECMB
, ani tym bardziej odrzucić jego oferty. W takiej hipotetycznej sytuacji Zamawiający
musiałby umożliwić ECMB wykazanie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w inny
sposób niż powołując się na zasoby finansowe ECMB Polska.
3.4. Należy zatem stwierdzić, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP jest nie tylko
nieprawidłowy i logicznie niespójny, ale jest również przedwczesny. Zarazem biorąc pod
uwa
gę, że SGS nie formułuje jakiegokolwiek zarzutu ani żądania ewentualnego, w ramach
którego domagałby się wezwania ECMB do złożenia wyjaśnień lub ponownego wykazania
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, jest oczywiste, że chybiony zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP oraz bezpodstawne żądanie wykluczenia ECMB z Postępowania nie
mogą zostać uwzględnione.
4. Brak podstaw do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP
Jedynie z daleko posuniętej ostrożności, podtrzymując wcześniejsze argumenty, należy
stwierdzić, że gdyby nawet informacja na temat przedwczesnego rozwiązania umowy
pomiędzy Miastem Gliwice a ECMB Polska miała wywoływać jakiekolwiek skutki
w
Postępowaniu, to z całą pewnością nie daje ona podstaw do uznania, że ECMB Polska
popełniło poważne naruszenie obowiązków zawodowych w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2
PZP.
Przemawiają za tym co najmniej trzy powody:
nie tylko Zamawiający, ale i Odwołujący nie posiadają informacji, jakoby przypadki
nienależytego wykonania przez ECMB Polska umowy z Miastem Gliwice były na tyle rażące
i
poważne, by „podważały uczciwość” tego podmiotu i wypełniały dyspozycję art. 24 ust. 5
pkt 2 PZP;
Podmiot udostępniający zasoby przeprowadził skutecznie procedurę samooczyszczenia,
czego dowodzą złożone bardzo szczegółowe wyjaśnienia i dokumenty;
warunki udziału w postępowaniu służą ocenie wiarygodności i zdolności danego podmiotu
do udz
iału w konkretnym postępowaniu - przypadki nieprawidłowości, które ECMB Polska
popełnił jako wykonawca umowy o pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w żaden sposób nie
podważają uczciwości, wiarygodności i zdolności tego podmiotu do skutecznego
udostępnienia zasobów w postaci sytuacji finansowej – przyjęcie przeciwnego założenia
byłoby całkowicie sprzeczne z zasadą proporcjonalności.
Brak „poważnego” charakteru stwierdzonych naruszeń]
4.3. Po pierwsze, informacja zawarta w J
EDZ dotyczącym ECMB Polska dowodzi jedynie
faktu, że Miasto Gliwice odstąpiło od wcześniej zawartej umowy powołując się na ogólne
przepisy Kodeksu cywilnego, a przede wszystkim na podstawie S 8 ust. 2 pkt 6-
7 tejże
umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami Mia
sto Gliwice było uprawnione do odstąpienia
od
umowy w przypadku „opóźnienia się w realizacji umowy', a także w przypadku
stwierdzenia przypadków wykonywania przedmiotu umowy w sposób nienależyty.
Z
informacji i dokumentów dotyczących odstąpienia, którymi dysponuje Zamawiający unika
ponadto, że ECMB Polska:
nie kwestionuje faktu odstąpienia,
zaspokojone zostały roszczenia Miasta Gliwice, w szczególności w zakresie kar umownych,
- wy
jaśniło, że bezpośrednią odpowiedzialność za przyczyny odstąpienia ponosił
podwykonawca ECMB Polska,
dla zapobieżenia podobnym sytuacjom w przyszłości wdrożono szczegółowy i radykalny
program naprawczy, który jest realizowany.
4.4. W tych okolicznościach nie ma jakichkolwiek podstaw by twierdzić, że wobec ECMB
Polska znajduje
zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Ponieważ Odwołujący ogranicza się
wyłącznie do wielokrotnego przywoływania gołosłownych ocen i unika analizy sytuacji
Podmiotu udostępniającego zasoby w oparciu o przesłanki ww. przepisu należy
upor
ządkować, że na jego podstawie wyklucza się wyłącznie wykonawcę, który:
w sposób zawiniony (w szczególności w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa),
poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
co podważa jego uczciwość.
Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, że przypadki nienależytego
działania, które skłoniły Miasto Gliwice do odstąpienia od umowy były bezpośrednio
zawinione przez ECMB Polska. W w
ielostronicowym odwołaniu SGS nie przedstawił
jakichkolwiek wniosków na temat stopnia winy ECMB Polska, choć spoczywał na nim ciężar
wykazania, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP zostały spełnione.
Ponadto, zgodnie z powszechnie przyjmowanym stanowiskiem nie dają podstawy
do zastosowania omawianego przepisu takie naruszenia, kt
óre wprawdzie mogą świadczyć
o
nienależytym wykonywaniu umowy, lecz są w pewnym sensie typowe i obiektywnie
występują niekiedy w praktyce rynkowej. Zwraca na to uwagę sam prawodav.ca unijny, który
wyjaśnia, że poważne wkroczenie zawodowe to zasadniczo takie, które poddaje
w
wątpliwość uczciwość wykonawcy (w angielskiej wersji dyrektywy występuje pojęcie
„economic operators integrity”) i przez to sprawia, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać
zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy posiadałby poza tym techniczną
i
ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia.
W orzecznictwie zwraca się uwagę, że sam fakt nienależytego wykonania zawartej
umowy nie uzasadnia jeszcze zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Kwestia ta była
szczegółowo analizowana przez Sąd Okręgowy w Krakowie, który w sprawie precedensowej
i uznawanej powszechnie za wzorzec interpretacji pojęcia „poważne naruszenia obowiązków
zawodowych" podjął następujące rozstrzygnięcie: „samo zdarzenie (nienależyte wykonanie
zobowiązania) może wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego i jednocześnie nie stanowić
przesłanki wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych. Wszak uchybienie terminowi
wykonania zobowiązania skutkujące odpowiedzialnością kontraktową, czy naliczeniem kary
umownej, nie m
oże być automatycznie uznane za nienależyte wykonanie zobowiązania
będące skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa".
Wyrok Sąd Okręgowy w Krakowie z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. XII Ga 219/17.
W dalszym wywodzie SO wy
jaśnia w nim, że przez zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo „należy rozumieć sytuację, w której dłużnik działa z zamiarem naruszenia
obowiązków zawodowych, (...) bądź dopuszcza się naruszenia elementarnych reguł
prawidłowego zachowania, względnie nie przestrzega podstawowych zasad ostrożności. (...)
Rażące niedbalstwo nie może być traktowane jako równoznaczne z niedochowaniem
należytej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 KC. Rażące niedbalstwo to kwalifikowana
postać braku podwyższonej staranności, to zachowanie graniczące z umyślnością”.
Analogiczne stanowisko wyrażono we wcześniejszym wyroku KIO z dnia 16 sierpnia
2016 r. o sygn. KIO 1383/16, w którym Izba stwierdziła, że w omawianej podstawie
wykluczenia „nie mieszczą się przypadki wszystkich uchybień, naruszeń terminów.
Zamawiający powinien wykazać wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo
..) Logicznym jest, że w toku realizacji zamówienia może dojść do przesunięć w terminach
wykonania, może dojść do nałożenia kar umownych. Jednak jakiekolwiek uchybienie
terminowi
– i ewentualne naliczenie kar umownych – nie kwalifikuje się z automatu jako
zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo skutkujące niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia”.
W tym kontekście należy przywołać jeszcze bardzo aktualne orzeczenie Izby wydane
w dniu 9 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. KIO 1331/18. Mianowicie Izba stwie
rdziła w nim,
że „pojęcia «poważnego wkroczenia» nie można zastępować pojęciem okoliczności, za które
wyk
onawca ponosi odpowiedzialność", a jednocześnie przyjęła za własne stanowisko TSUE
wy
rażone w wyroku C-465/11 Forposta stwierdzając, że „niedokładne lub niskie jakościowo
wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać na niższe kompetencje
zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest
automatycznie równoważne z poważnym
wykroczeniem (por. wyrok C465/11, pkt 30)”.
Przywołane powyżej orzeczenia są oczywiście adekwatne i właściwe dla oceny sytuacji
ECMB Polska. Skoro zatem:
podmiot ten przedstawił bardzo szczegółowe i rzetelne wyjaśnienie sytuacji związanej
z
odstąpieniem od umowy przez Miasto Gliwice,
Zamawiający nie dysponuje informacjami podważającymi złożone wyjaśnienia, a zarazem
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek informacji, które choćby w minimalnym stopniu
uprawdo
podobniały stawiane zarzuty, lecz ograniczył się do wielokrotnego powtarzania
gołosłownych ocen, to nie ma jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że odstąpienie przez
Miasto Gliwice nastąpiło z powodów, które można określić jako „poważne naruszenie
obowiązków zawodowych”, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP.
[Self-celaning]
Po drugie, gdyby nawet uznać, że we wcześniejszej działalności Podmiotu
udostępniającego zasoby wstąpiły poważne naruszenia obowiązków zawodowych (co jednak
nie ma miejsca), to
przedstawione wyjaśnienia wskazują niezbicie, że ECMB Polska
sku
tecznie przeprowadziło procedurę samooczyszczenia. ECMB Polska wykazało się
profesjonalnym podejściem i determinacją w dążeniu do wyeliminowania ewentualnych
nieprawidłowości w przyszłości.
.12. Co szczególnie istotne – wbrew gołosłownym twierdzeniom SGS – działania podjęte
przez ECMB
Polska nie są podejmowane ad hoc i nie mają charakteru iluzorycznego.
Podmiot udostępniający zasoby dowiódł, że konsekwentnie realizuje program naprawczy,
w szc
zególności przeprowadzając szkolenia oraz wdrażając nowe zasady doboru
i
współpracy z podwykonawcami. Szczegółowość i kompleksowość wprowadzonych działań
prowadzi do wniosku, że „podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności”, czego wymaga art 24 ust. 8 PZP.
Jedynie na marginesie należy ocenić, że zarzuty SGS co do tego, jakoby
w
szczególności:
„ECM Group Sp. z o.o. nie przedłożyła dowodów świadczących o próbach podważania
zasadności złożonego oświadczenia o odstąpieniu",
- ECMB
Polska nie zapłaciło dobrowolnie kar umownych,
Podmiot udostępniający zasoby nie złożył wyjaśnień „z jakiej przyczyny Miasto Gliwice nie
miało podstaw do odstąpienia od Umowy”
są całkowicie chybione. Szczególnie zaskakują wobec faktu, że sam Odwołujący nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów na swoje twierdzenia, lecz ograniczył się
do
formułowania gołosłownych twierdzeń. Dlatego odnosząc się do twierdzeń SGS na temat
skuteczności procedury samooczyszczenia ECMB Polska wystarczające jest stwierdzenie,
że podmiot ten podjął szereg działań wymienionych w art. 24 ust. 8 PZP, takich jak
wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego, a przede wszystkim podjęcie konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania
ewentualnym nieprawidłowościom w przyszłości.
Konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności]
4.14. Wreszcie po trzecie, nie sposób abstrahować od tego, że warunki udziału
w
postępowaniu i podstawy wykluczenia danego podmiotu służą ustaleniu, czy jest on
wiarygodny i zdolny do udziału w realizacji zamówienia publicznego. Nie bez znaczenia jest
w
tym kontekście fakt, że ECMB Polska nie będzie bezpośrednio zaangażowany w realizację
zamówienia udzielanego w niniejszym Jego rola sprowadza się bowiem jedynie
do
udostępnienia zasobów finansowych wykonawcy, tj. ECMB.
4.15. Wobec tego całkowicie niezrozumiałe są zarzuty SGS, że w przypadku Podmiotu
udostępniającego zasoby, ze względu na rzekome braki kadrowe, „ryzyko powtórzenia tego
typu błędów Inżyniera jest bardzo prawdopodobne". Sformułowanie takiego argument
potwierdzać może jedynie to, że Odwołujący nie odróżnia ECMB od ECMB Polska. Jeżeli
natomiast twierdzenia te z
ostały sformułowane przez SGS świadomie, należy jedynie ocenić,
że Odwołujący oczekuje od Zamawiającego działań rażąco nieproporcjonalnych.
4.16. Podsumowując zatem powyższe uwagi należy kategorycznie stwierdzić, że ewentualne
nieprawidłowości we wcześniejszych działaniach ECMB Polska:
nie stanowiły „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”,
skłoniły ECMB Polska do skutecznego wdrożenia procedur naprawczych,
zostały szczegółowo i rzetelnie wyjaśnione (choć bez prawnego obowiązku, ze względu
na brak art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP),
a ze względu na planowane zaangażowanie ECMB Polska w realizację zamówienia
wy
łącznie w charakterze podmiotu udostępniającego zasoby finansowe nie mogą podważać
jego uczciwości, rzetelności i zdolności do udziału w realizacji zamówienia.
Dlatego tym bardziej nie ma jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że oferta ECMB podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP, ze względu na rzekome zaistnienie wobec
ECMB
Polska przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP.
5. Chybiony zarzut naruszenia ad. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP
W świetle wcześniejszych uwag nie budzi wątpliwości, że chybiony jest również zarzut
naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust
. 1 PZP. Po pierwsze należy powtórnie
podkreślić, że procedura samooczyszczenia została przeprowadzona i opisana przez ECMB
w celu wykazania braku podstaw wy
kluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, który
jednak nie znajduje zastosowania w Postępowaniu. Od strony formalnej, Zamawiający
nie
miał zatem obowiązku szczegółowej weryfikacji informacji podanych przez wykonawcę
w
celu wykazania skuteczności self-cleaningu.
Niezależnie jednak od tego, Zamawiający wszechstronnie i kompleksowo przeanalizował
wszystkie przekazane mu dokumenty. Na tej podstawie może sformułować następujące
wnioski:
jest oświadczenie zawarte w JEDZ dotyczącym ECMB Polska, że podmiot ten nie jest
winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych;
gdyby w Postępowaniu przewidziano stosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, to wobec ECMB
Polska i tak nie zachodziłyby podstawy wykluczenia, gdyż podmiot ten skutecznie
przeprowadził procedurę samooczyszczenia, co zostało już wyjaśnione.
Jedynie z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać, że gdyby nawet hipotetycznie
uznać, iż okoliczności skutkujące odstąpieniem od umowy od Miasta Gliwice były poważnym
naruszeniem obowiązków zawodowych – co jednak nie jest prawdą – to oczywiście
procedura self-
cleaningu musiałaby zostać uznana za skuteczną również w kontekście
ewentualnego zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP.
Natomiast twierdzenia Odwołującego, jakoby ECMB oraz ECMB Polska nie wykazali
inicjatywy w zakresie wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności dotyczących odstąpienia
od umowy
, należy ocenić jako niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym.
6. Bezpodstawny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7ust. 1 i 3 PZP
Bezpodstawne są również zarzuty dotyczące zaniechania dokonania wyboru oferty
SGS, nierównego traktowania wykonawców oraz wyboru oferty ECMB jako oferty
najkorzystniejszej.
6.2. Skoro ani wobec ECMB, ani wobec Podmiotu udo
stępniającego zasoby nie występują
podstawy wkluczenia
– co wykazano powyżej – to nie ulega wątpliwości, że oferta ECMB
podlegała ocenie na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Zarazem w obu częściach
oferta ta była ofertą z najniższą ceną i uzyskała najwyższą liczbę punktów. Tym samym
zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami SIWZ została wybrana jako
oferta najkorzystniejsza.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie zgłosili przystąpienia następujący
wykonawcy:
- Ayesa Polska s
p. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej – po stronie Odwołującego,
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie – po stronie Odwołującego,
- ECMG
GmbH z siedzibą w Wiedniu – po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania
powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom tego
postępowania –
a
więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do niedopuszczenia
przystępujących do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający
podtrzymali swoje stanowiska, a
Przystępujący ECMG poparł stanowisko Zamawiającego.
Przystępujący po stronie Odwołującego nie stawili sią na posiedzenie i rozprawę.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem uczestników (Stron i Przystępującego)
niniejszego
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w
którym złożył ofertę. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku
z
zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie
odrzucenia oferty i wykluczenia ECMG
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności:
Po pierwsze, poza wszelkim sporem jest
okoliczność, że Zamawiający spośród tzw.
fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wprowadził
do
tego postępowania m.in. przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, natomiast nie zdecydował
się na stosowanie w nim przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. Innymi słowy
Zamawiający w ogłoszeniu o tym zamówieniu i specyfikacji dla tego zamówienia przewidział,
że wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
n
ienależycie wykonał zamówienie, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Natomiast nie zdecydował się na wykluczanie wykonawcy,
który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Po drugie, co istotne (a zost
ało przemilczane w odwołaniu), wg treści JEDZ –
złożonego przez ECMG jako wykonawcy ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia
dla ECM Group Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie {dalej: „ECM Group Polska” lub „ECMG
Polska”} w związku z poleganiem na zasobach finansowych tego podmiotu w celu wykazania
spełniania warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej – ECM
Group Polska nie znalazło się dotychczas w sytuacji objętej hipotezą normy z art. 24 ust. 5
pkt 2 pzp, a tym samym nie wskazy
wało w kontekście tej podstawy wykluczenia na tzw.
samooczyszczenie.
Po trzecie, co równie istotne, zrelacjonowane powyżej odwołanie nie zawiera zarzutu,
że w powyższym zakresie JEDZ dla ECMG Polska został wypełniony nieprawidłowo, czyli że
oświadczenie o braku zachodzenia względem tego podmiotu przesłanki wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, nie polega
na prawdzie etc
. W szczególności ani na wstępie odwołania, ani w jego obszernym
uzasadnieniu nie wskazano
(wprost lub choćby pośrednio) na art. 24 ust. 2 pkt 16 lub 17
pzp, które statuują dwie odrębne podstawy wykluczenia za – sprowadzając je do wspólnego
mianownika
– składanie zamawiającemu w postępowaniu nieprawdziwych informacji m.in.
odnośnie sytuacji podmiotowej wykonawcy (czyli również podmiotu, na którego zasobach
polega)
w kontekście przesłanek wykluczenia z postępowania. Innymi słowy, skoro
w
odwołaniu pominięto treść JEDZ dla ECMG Polska co do podstawy wykluczenia z art. 24
ust. 5 pkt 2
pzp, obiektywnie rzecz biorąc, oświadczenie o braku jej zaistnienia w stosunku
do tego
podmiotu nie zostało zakwestionowane.
Po piąte, w odwołaniu zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp (Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert), który
w
ogóle nie znajduje zastosowania dla tego postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, gdyż hipoteza tej normy dotyczy sytuacji w postępowaniach tzw.
dwuetapowych (na czele z przetargiem ograniczonym)
– gdzie do składania ofert
dopuszczani są wyłącznie wykonawcy uprzednio pozytywnie zweryfikowani co do spełniania
warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia – w której wykonawca złoży ofertę
pomimo wykluczenia z postępowania na tym pierwszym etapie. Natomiast przy wykluczaniu
wykonawcy z postępowania w trybach tzw. jednoetapowych (na czele z przetargiem
nieograniczonym) odrzucenie jego oferty następuje na mocy art. 24 ust. 4 pzp, zgodnie
z
którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, czyli odrzucenie oferty
jest tu immanentnym elementem wykluczenia i następuje jednocześnie z nim.
Po szóste, samo wymienienie na wstępie odwołania art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp oraz
przytoczenie jego brzmienia w uzasadnieniu odwołania, czyli wskazanie tej jednostki
redakcyjnej
ustawy pzp jako regulującą czynność bezprawnie zaniechaną przez
Zamawiającego, jest bezprzedmiotowe w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych
zawartych w
uzasadnieniu odwołania. Sprowadzają się bowiem one do przytoczenia treści
JEDZ dla E
CMG Polska w zakresie informacji złożonych odnośnie wystąpienia przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp
oraz wskazywania, z jakich to powodów opisane tam
działania podjęte w celu samooczyszczenia należy wg Odwołującego uznać
za
niewystarczające dla wykazania przez ten podmiot rzetelności w świetle art. 24 ust. 8 i 9
pzp, z obszernym powołaniem się na wypowiedzi doktryny i orzecznictwa. Z oczywistych
względów (patrz: „po pierwsze”) nie ma żadnego znaczenia, czy ECMG Polska podjęło
wystarczające środki dla wykazania rzetelności w rozumieniu art. 24 ust. 8 pzp, pomimo
znajdowania się w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, ani czy Zamawiający
mógłby uznać je za wystarczające w świetle dołączonych dowodów według art. 24 ust. 9 pzp,
gdyż okoliczności te dotyczą fakultatywnej podstawy wykluczenia, która nie znajduje
zastosowania w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W szczególności należy zauważyć, że przywołanie brzemienia art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp
(w końcowej części uzasadnienia odwołania dotyczącej pierwszego zarzutu) pozostaje bez
uchwytnego związku logicznego i treściowego z poprzedzającym akapitem w całości
poświęconemu przywołaniu obszernego fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z 4 lipca
2017 r. sygn. akt KIO 1166/17
dotyczącego wykładni art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp
z
uwzględnieniem art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE, czyli właśnie nieobowiązującej
w
tym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego fakultatywnej przesłance
wykluczenia.
Reasumując, podniesione w odwołaniu szczegółowe zarzuty co do prawidłowości
postępowania odpowiednio Przystępującego i Zamawiającego w świetle art. 24 ust.
odpowiednio 8 i 9 pzp
(na czele z kwestią dobrowolności zapłaty kary umownej) są bez
znaczenia, gdyż dotyczą fakultatywnej przesłanki wykluczenia, na której podstawie w tym
postępowaniu nie można nikogo wykluczyć.
W tych okolicznościach odwołanie podlegało oddaleniu jako oczywiście niezasadne.
Z art. 180 pzp
wynika w szczególności, że odwołanie przysługuje wyłącznie
od
niezgodnej z przepisami tej ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie tej ustawy
{ust. 1}, przy czym odwołanie powinno wskazywać czynność
lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się taką niezgodność, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania {ust.3}.
Powyższa regulacja jest skorelowana z art. 192 pzp, z którego z kolei wynika m.in.,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów tej ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia {ust. 2},
z tym że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu {ust. 7}.
Ponadto wedle art. 191 ust. 2 pzp wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania.
W jud
ykaturze odnośnie interpretacji art. 192 ust. 7 pzp już dawno przesądzono,
że stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim
jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy
wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}. Tym samym nie stanowi sprecyzowania zarzutu samo
wskazanie na wstępnie odwołania przepisu, przywołanie kalendarium zdarzeń czy też
obszerne
przywołanie wypowiedzi doktryny lub orzecznictwa, jeżeli nie wiadomo, jaki
miałoby to mieć związek ze sprawą, z uwagi na brak podania relewantnych okoliczności
specyficznych dla
postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.
Tymczasem
, jak to powyżej ustalono, żadna ze skonkretyzowanych w uzasadnieniu
rozpoznawanego
odwołania okoliczności faktycznych, w tym odnośnie przeprowadzonej
procedury tzw. samooczyszczenia, nie odnosi się do przesłanki wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, czyli rzekomego powa
żnego naruszenia przez ECMG Polska
obowiązków zawodowych, natomiast są to okoliczności związane podstawą wykluczenia
unormowaną w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, czyli nienależytego wykonania w istotnym stopniu
przez ECMG Polska
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
co
spowodowało odstąpienie od tej umowy przez innego zamawiającego, a wykonawcę
skłoniło do podjęcia środków w celu samooczyszczenia.
Skoro Odwo
łujący nie zakwestionował do upływu terminu na wniesienie odwołania
{późniejsze podnoszenie okoliczności na rozprawie, a także zgłaszanie na ich potwierdzenie
wniosków dowodowych jest bez znaczenia dla sprawy} pozytywnego zweryfikowania przez
Zamawiającego oświadczenia ECMG Polska o braku zachodzenia względem niego
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, stała się ona w tym zakresie
niezaskarżalna.
W rozstrzyganej sprawie doszło do paradoksalnej sytuacji, że odwołanie zostało
de facto
poświęcone zakwestionowaniu zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 4 pzp, czyli zaniechaniu czynności, której Zamawiający nie mógłby podjąć
w
prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z uwagi na powyższe okoliczności nie ma już znaczenia dla rozstrzygnięcia, że Izba
w pełni podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie
(przytoczonej powyżej niemal w całości), gdyż poruszono tam kwestie, które wykraczają
poza zakres kognicji Izby w tej sprawie wyznaczony z
akresem zarzutów podniesionych
w
odwołaniu.
Dla porządku Izba wskazuje zatem, że z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 6 i 7 pkt 3 pzp
wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego,
co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli zamawiający
przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji, a nie upłynęły 3 lata od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jednocześnie według art. 24 ust. 8 pzp
w
ykonawca, który podlega wykluczeniu na powyższej podstawie, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w
szczególności udowodnić naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych,
które są odpowiednie dla zapobiegania jego dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu {tzw.
samooczyszczenie}.
Wreszcie art. 24 w ust. 9 stanowi, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Jak to trafnie uprzednio Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia 2014 r.
sygn. akt KIO 1529/14:
Zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym
zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny,
co okazało się również adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy.
{
rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. i 4. listy zarzutów}
Pozostałe zarzuty mają charakter niesamoistny, stąd niezasadność zarzutów
naruszenia art. 91 ust. 1 pzp czy art. 7 ust. 1 i 3 pzp
jest po prostu konsekwencją
niepotwierdzenia się zarzutów zasadniczych.
Niezależnie od tego odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 pzp odwołanie zawiera żadnych
okoliczności wskazujących na to, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady uczciwej
konkurencji lub równego traktowania wykonawców.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do
jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"