KIO 1300/20 WYROK dnia 30 czerwca 2020 r.

Data: 15 września 2020

WYROK 

z dnia 30 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

 Emil Kuriata 

 Daniel Konicz 

  Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  30  czerwca  2020  r.  w  Warszawie  odw

ołania  wniesionego 

12 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Usługa  budowlanego  nadzoru 

inwestorskiego,  przyrodniczego  i 

zarządzanie  realizacją  inwestycji  pn.  „Budowa 

międzysystemowego  gazociągu  stanowiącego  połączenie  systemów  przesyłowych 

Rzeczypospolitej  Polskiej  i  Republiki  Litewskiej  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  do  jego 

obsługi  na  terenie  województw  mazowieckiego  i  podlaskiego  tj.  gazociąg  Polska-Litwa 

odcinek południowy” (nr postępowania ZP/2020/02/0024/PZ) 

p

rowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM 

S.A. z siedzibą w Warszawie  

przy udziale wyk

onawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego: 

A.  Ayesa Polska sp. z o.o. 

z siedzibą w Rudzie Śląskiej 

B.  MGGP S.A. 

z siedzibą w Tarnowie 

– po stronie Odwołującego 

C.  ECMB GmbH 

z siedzibą w Wiedniu 

– po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  


2.  Kosztami 

postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  –  kwotę  3600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony w 

pos

taci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 


U z a s a d n i e n i e 

Operator  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

{dalej: „Zamawiający”}  prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej  również  „ustawa  pzp” 

lub 

„pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  sektorowego  na 

usługi  pn.  Usługa  budowlanego  nadzoru  inwestorskiego, 

przyrodniczego  i 

zarządzanie  realizacją  inwestycji  pn.  „Budowa  międzysystemowego 

gazociągu  stanowiącego  połączenie  systemów  przesyłowych  Rzeczypospolitej  Polskiej  i 

Republiki Litewskiej wraz  z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw 

mazowieckiego  i  podlaskiego  tj.  gazociąg  Polska  —  Litwa  odcinek  południowy” 

(nr 

postępowania ZP/2020/02/0024/PZ). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  9  marca  2020  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_058 pod poz. 114591. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

2  czerwca  2020 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  wykonawców 

uczestniczących  w  powyższym  postępowaniu  o  rozstrzygnięciu  postępowania  –  wyborze 

jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  ECMG  GmbH  z  siedzibą  w  Wiedniu  {dalej 

również: „ECMG”, „ECM Group” lub „Przystępujący”}. 

12  czerwca  2020  r. 

SGS  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej:  „SGS” 

lub 

„Odwołujący”}  wniósł  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  (z  zachowaniem  wymogu  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od  zaniechania  wykluczenia  ECMG 

GmbH  z  siedzibą  w  Wiedniu  {w  odwołaniu 

konsekwentnie 

określanego również jako „ECMB GmbH lub „ECMB”}.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  5 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  ECMB,  pomimo  że 

Wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  w  oparciu  o  art.  24  ust.  5  pkt  2 

pzp,  a  przeprowadzony  tzw.  self-

cleaning  nie  był  wystarczający  z  uwagi  na  literalne 

brzmienie art. 24 ust. 8 i 9 pzp oraz zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej 

konkurencji w postępowaniu. 

2.   Art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1 

– przez zaniechanie dokonania oceny złożonych 

wyjaśnień  i  dowodów  potwierdzających  rzetelność  EMC  Group  Polska  S.A.  (podmiotu 

którego  potencjału  korzysta  ECMB  GmbH  z  siedzibą  w  Wiedniu)  w  szczególności 


zawartych w JEDZ EMC Group Polska S.A. 

z siedzibą w Warszawie {dalej w odwołaniu 

jako: „ECM Group”}, które nie pozwalały na uznanie ich za wystarczające w rozumieniu 

art. 24 ust. 9 pzp. 

3.   Art. 91 ust. 1 

– przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

pomimo że powinna uzyskać najwyższą punktację w ramach kryteriów oceny ofert. 

4.   Art.  7  ust.  1  i  3 

–  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  w  tym  zaniechanie 

przeprowadzenia badania ofert  wszystkich wykonawców  w  takim  samym  zakresie oraz 

poprzez wybór najkorzystniejszej oferty ECMB GmbH z siedzibą w Wiedniu, pomimo że 

Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty ECMB GmbH z siedzibą w Wiedniu. 

2.  Wykluczenia ECMB 

GmbH z siedzibą w Wiedniu z postępowania. 

Powtórzenia badania i oceny ofert. 

Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.   

Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze wskazanie 

n

astępujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania  

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował w pierwszej kolejności następujące okoliczności dotyczące 

przebiegu postępowania: 

Zgodnie  z  treścią  oferty  sporządzonej  wg  wzoru  stanowiącego  załącznik  nr  3 

do specyfikacji  is

totnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  wykonawcą  obu  części 

z

amówienia  będzie  ECMB  GmbH  z  siedzibą  w  Wiedniu,  zaś  na  str.  3  oferty  Wykonawca 

złożył  stosownie  do  art.  22  ust.  1  pzp  oświadczenie,  że  wykazując  spełnienie  warunków, 

których  mowa  w  rzeczonym  przepisie,  będzie  polegał  na  sytuacji  finansowej  jak  również 

zdolności  ekonomicznej  ECM  Group  Polska  S.A.,  a  podmiot  ten  nie  będzie  brał  udziału 

realizacji części zamówienia. 

Jak  zaznaczono  w  odwołaniu:  Istotne  w  kontekście  niniejszej  sprawy  jest,  że  JEDZ 

dot.  ECM  Group  zawierał  informacje  jak  niżej:  {w  treści  odwołania  wklejono  tabelę  z  JEDZ 

ECM  Gr

oup  zawierający  poniższe  informacje  z  „Części  III:  Podstawy  wykluczenia  C: 

Podstawy  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniami 

zawodowymi

”} 

Czy  wykonawca  znajdował  się̨  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia 

publicznego, 

wcześniejsza 

umowa 

podmiotem 

zamawiającym 

lub 

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 


wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę̨ podać szczegółowe informacje na ten temat: 

[x] Tak [] Nie  

Zamówienie  „Zachodnia  Brama  Metropolii  Silesia  –  Centrum  Przesiadkowe  w  Gliwicach  – 

Inżynier  Kontraktu”  dla  Miasta  Gliwice  –  ze  względu  na  zaniechania  zatrudnionego 

podwykonawcy w trakcie realizacji przedmiotowej usługi. 

Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął smrodki w celu samooczyszczenia?  

[x] Tak [] Nie  

Jeżeli tak, proszę̨ opisać́ przedsięwzięte środki: 

Mając  na  uwadze  okoliczności,  które  miały  miejsce  w  trakcie  realizacji  zamówienia 

publicznego  „Zachodnia  Brama  Metropolii  Silesia  –  Centrum  Przesiadkowe  w  Gliwicach  – 

Inżynier Kontraktu”, gdzie Miasto Gliwice w trakcie realizacji przedmiotowej usługi odstąpiło 

od  Umowy  z  ECM  Group  Polska  S.A.  Ze 

względu  na  zaniechania  oraz  błędy  popełnione 

przez  zatrudnionego  Podwykonawc

ę̨, Wykonawca podjadł decyzję o wprowadzeniu nowych 

procedur w systemie nadzoru i zawierania 

umów z Podwykonawcami. 

Z

e  względu  na  fakt,  ze  w  niniejszym  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  Wykonawca  w  celu  pozyskania 

zamówienia  musi  wykazać  miedzy  innymi, 

ze nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 5 pkt 4 Pzp, (tj. wtedy, gdy Wykonawca 

który z przyczyn lezących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym 

stopniu 

wcześniejszą  umowę̨ ̨  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę̨  koncesji, 

zawart

ą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co  doprowadziło  do 

rozwi

ązania umowy lub zasądzenia odszkodowania), Wykonawca informuje Zamawiającego 

o wszcz

ęciu procedury „self-cleaning” zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. 

Wykonawca  potwierdza, 

że  takie  odstąpienie miało  miejsce,  niemniej  jednak faktem 

jest, 

że  działania,  które  legły  u  podstaw  odstąpienia  od  Umowy  wynikały  z  działania 

podwykonawcy Wykonawcy. Wykonawca nie kwestionował faktu odstąpienia i kary umowne 

z  tego  tytułu  zostały  zaspokojone.  W  celu  uniknięcia  takich  sytuacji,  Wykonawca  wdrożył 

u siebie procedur

ę self-cleaningu. 

Procedura  ta  ma  na  celu  zaniechanie  nieprawidłowego  postępowania  w  procesie 

wyboru,  zatrudnienia  oraz  nadzoru  prac  zleconych  podwykonawcom.  Przedmiotowa 

procedura  dotyczy  rozbudowania  metodyki  weryfikacji  informacji  przekazywanych  przez 

podwykonawców  co  do  potencjału  jakim  dysponują,  wprowadzenia  odpowiednich  klauzul 

do 

umów  podwykonawczych,  które  zwiększają̨  bezpieczeństwo  realizacji  zlecanych  usług, 

wprowadzenia  kontroli  podwykonawcy,  a  tak

że  wymiany  informacji  pomiędzy  Działami  u 

Wykonawcy.  W  celu  osi

ągnięcia  założonego  celu  Wykonawca  podjął  szereg  czynności 

technicznych, organizacyjnych i kadrowych w celu rozwi

ązania tego problemu w przyszłości, 

szczególności: 


1.  Wykonawca  sporz

ądził  i  wdrożył  odpowiednią  Instrukcję  postępowania  w  zakresie 

weryfikacji  informacji  przekazanych  przez  podwykonawc

ę  –  dowód  nr  1  –  Instrukcja 

weryfikacji  informacji  dotycz

ących  potencjału  Podwykonawcy,  oraz  weryfikacji  umów 

podwykonawczych  potwierdzony  podpisem  pracownik

ów  Działu  Przygotowania  Inwestycji 

Działu Realizacji. 

2.  W  zakresie  powy

ższej  Instrukcji  Wykonawca  nałożył  obowiązek  każdorazowo 

sprawdzenia  przed  przyj

ęciem  oferty  podwykonawcy  informacji  dotyczących doświadczenia 

danego podwykonawc

y poprzez działania takie jak: 

• bezpośrednią rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy, 

•  skierowanie  prośby  o  przekazanie  przez  przedstawiciela  Podwykonawcy  dowodów 

potwierdzaj

ących posiadane doświadczenie takich jak umowa na realizacje danego zakresu, 

świadectwa przejęcia, protokoły potwierdzające odbiory, 

• sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne strony internetowe w zakresie 

realizacji danych Kontrakt

ów, Projektów,   

•  dostępne  bazy  danych  związane  z  prowadzeniem  i  udzieleniem  zamówienia  jak  np. 

Biuletyn 

Zam

ówień  Publicznych,  Dziennik  Urzędowy  Unii  Europejskiej,  bazę 

konkurencyjno

ści, 

•  poprzez  kierowania  zapytania  w  formie  wniosku  o  dostępie  do  informacji  publicznej 

na podstawie  art.  2  ust.  1  ustawy  z  dnia  6  wrze

śnia  2001  r.  o  dostępie  do  informacji 

publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z p

óźn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane 

usługi lub roboty, 

• sprawdzenie danych z już posiadanymi przez  Wykonawcę informacjami w zakresie innych 

Działów np. z Działem Zamówień́ Publicznych, Działem Prawnym, 

3.  W  zakresie  powy

ższej  Instrukcji  Wykonawca  nałożył  obowiązek  każdorazowo 

sprawdzenia  przed  przyj

ęciem  oferty  podwykonawcy  informacji  dotyczących  posiadanego 

potencjału podwykonawcy poprzez działania takie jak : 

• bezpośrednią rozmowę z przedstawicielem Podwykonawcy, 

•  skierowanie  prośby  o  przekazanie  przez  przedstawiciela  Podwykonawcy  dowodów 

potwierdzających  posiadany  potencjał  takich  jak  umowa  na  realizację  danego  zakresu 

personelem o wymaganym doświadczeniu wraz z dowodami, jak referencje, umowy itd… 

• sprawdzenie wykazanego doświadczenia poprzez dostępne strony internetowe w zakresie 

realizacji danych Kontrakt

ów, Projektów, 

•  dostępne  bazy  danych  związane  z  prowadzeniem  i  udzieleniem  zamówienia  jak  np. 

Biuletyn  Zamówień  Publicznych,  Dziennik  Urzędowy  Unii  Europejskiej,  bazę 

konkurencyjności, 

•  poprzez  kierowania  zapytania  w  formie  wniosku  o  dostępie  do  informacji  publicznej 


na podstawie  art.  2  ust.  1  ustawy  z  dnia  6  wrze

śnia  2001  r.  o  dostępie  do  informacji 

publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198, z p

óźn. zm.) do Zamawiającego zlecającego wskazane 

usługi lub roboty.   

• sprawdzenie danych z już posiadanymi przez Wykonawcę informacjami w zakresie innych 

Działów np. z Działem Ofertowania, Działem Prawnym. 

4. Wykonawc

a nałożył obowiązek na pracowników Działu Przygotowania Inwestycji i Działu 

Realizacji  konsultacji 

umów  każdego  z  podwykonawców  z  Dyrektorem  Projektu  w  celu 

ustalenia  postanowie

ń́  indywidualnych  klauzul  dla  każdej  umowy,  umożliwiających  stały 

nadzór nad czynnościami podejmowanymi przez Podwykonawcę̨.   

5.  Wykonawca  prze

prowadził  szkolenie  dla  Działu  Przygotowania  Inwestycji  i  Działu 

Realizacji w zakresie: 

•  zastosowania  i  wdrożenia  obowiązków  wynikających  z  Instrukcji  –  weryfikacji  informacji 

dotyczących potencjału Podwykonawcy oraz weryfikacji umów podwykonawczych,  

•  indywidulanej  odpowiedzialności  Pracownika  w  zakresie  weryfikacji  informacji 

przekazywanych przez podwykonawc

ę̨, 

•  o  konsekwencjach  karnych  i  formalnych  wynikających  z  przekazania  informacji 

n

ieprawdziwej, lub zatajeniu prawdy w zakresie potencjału danego podwykonawcy, 

–  dowód  nr  2  –  lista  potwierdzająca  przeprowadzone  szkolenie  dla  Działu  Przygotowania 

I

nwestycji i Działu Realizacji. 

6.  Wykonawca  dokona  rzetelnej  weryfikacji  posiadanych  ju

ż̇  informacji  w  zakresie 

doświadczenia  Podwykonawców  oraz  osób  zadeklarowanych,  jako  Personel  Wykonawcy 

w ofercie 

podwykonawców  na  innych  rozpoczynających  się̨  usługach  i  trwających 

postepowaniach o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

7.  Wykonawca  dokona  audytu 

umów  podwykonawczych  w  zakresie  odpowiedzialności 

podwykonawcy za ewentualne 

błędy w realizacji usług. 

8. Wykonawca sprawdzi metody nadzoru 

podwykonawców i komunikacji z podwykonawcami 

poprzez wywiad z Dyrektorami 

Projektów. 

Wykonawca  usprawni  przepływ  informacji w  zakresie realizowanych przez  Spółkę̨  umów 

i zatrudnionych 

podwykonawców  pomiędzy  Działami  Realizacji,  Przygotowania  Inwestycji 

Działem  Zamówień́  Publicznych  poprzez  wprowadzenie  cyklicznych  spotkań,  gdzie 

zostan

ą̨ omówione bieżące sprawy związane z zatrudnieniem i weryfikacją Podwykonawców. 

Wskazane działania, w szczególności sposób ich realizacji będzie raz na 3 miesiące 

podlegał  kontroli  wewnętrznej.  Przedmiotowy  audyt  będzie  realizowany  przez  osoby 

powołane  w  tym  celu  z  innych  Działów  (Dział  Prawny  lub  Dział  Zamówień́  Publicznych), 

niezatrudnione,  na  co  dzie

ń́  bezpośrednio  w  Dziale  Realizacji.  System  audytu  będzie 

realizowany nie tylko w zakresie i 

kompletności zdeponowanych w bezie danych informacji, 


ale  i  poprzez  wyrywkow

ą  kontrolę  samych  informacji  przypisanych  do  danego  członka 

Personelu. 

Kontrolujący  bedą  opiniować́  zastosowanie  wdrożonych  procedur  mając  na 

uwadze cel w jakim były one wprowadzone. Z każdego audytu kontrolujący będą sporządzać 

opinie  zawieraj

ące  wnioski  z  kontroli,  takie  jak  np.  konieczność  przeprowadzenia 

dodatkowych szkole

ń lub zmiany jednej z procedur lub działań. 

Powy

ższe  działania  zostały  wdrożone  i  są  w  pełni  realne,  Wykonawca  dochowuje 

wszelkich  stara

ń  aby  umowy  zawierane  z  podwykonawcami  zwierały  rzetelne  i  prawdziwe 

informacje  oraz  klauzule,  na  podstawie  kt

órych  ECM  Group  Polska  S.A.  będzie  mógł 

bezpiecznie  realizowa

ć  dany  kontrakt.  Wykonawca,  jako  rzetelny  uczestnik  postepowań 

przetargowych,  zobowi

ązuje  się  do  utrzymania  wdrożonych  procedur  oraz  ich  stałe 

doskonalenie w cele pozyskiwania i realizacji nowych zam

ówień publicznych.  

kolei  treść  pkt  XI  SIWZ  stanowi  wprost,  że  Zamawiający  odrzuci  ofertę 

w przyp

adkach  określonych  w  art.  89  Ppz.  Jednym  z  tych  przypadków  jest  wskazany 

wcze

śniej  ust.  1  pkt  5,  zgodnie  z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę  złożoną  przez 

w

ykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Jak  napisano  w  odwołaniu:  W  ocenie  Odwołującego  podstaw  wykluczenia  należy 

upatrywać  w  art.  24  ust.  8  i  9  PZP.  Stosownie  do  pkt  XIII  SIWZ  Zamawiający  wykluczy 

postępowania Wykonawców przypadkach określonych w art. 24 PZP. Podmiot, na którego 

zasoby  powołuje  się  ECMB  wskazał,  że  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza 

umowa  została  rozwiązania  w  sprawie  zamówienia  publicznego  a  do  rozwiązania  doszło 

przed jej wykonaniem tj. przed czasem. 

Odwołujący zrelacjonował ponadto, że:  

-  Miasto  Gliwice 

jako  zamawiający  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  przytoczonym 

powyżej  fragmencie  JEDZ,  wystosował  11  maja  2018  r.  do  ECM  Group  pismo  informujące 

odstąpieniu od umowy (na dowód załączono do odwołania to pismo);  

-  p

odstawą  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  było  naruszenie  przez  ECM 

Group  szeregu  postanowień  umowy,  co  spowodowało,  że  doszło  do  nienależytego 

wykonania zobowiązania  (uwagi  do  pracy  merytorycznej,  wadliwe umowy  podwykonawcze, 

sprawozdania, braki w pot

encjale zespołu inżyniera itd.); 

-  umowa  ta  w 

§  10  przewidywała,  że  za  odstąpienie  od  umowy  z  winy  drugiej  strony 

przysługuje 10% całkowitego wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 3 tej umowy 

(na  dowód  załączono  do  odwołania  umowę  nr  IR.272.74.2017  CRU  3916/17  z  19.12.2018 

r.); 

- w

artość naliczonej kary umownej wynosiła 244.647,00 zł; 

- celem zabezpieczenia ww. umowy 

ECM Group wniosło gwarancję ubezpieczeniową; 

- Miasto Gliwice po 

odstąpieniu bezskutecznie wzywało ECM Group do dobrowolnej zapłaty; 


-    Prezydent  Miasta  Gliwice  pismem  z  11  czerwca  2018  r.  (

miesiąc  później)  złożył  wniosek 

do TUW  MEDICUM  (gwaranta

)  o  wypłatę  ww.  sumy  odszkodowania  i  towarzystwo 

u

bezpieczeń zaspokoiło roszczenie beneficjenta. 

Odwołujący zarzucił, że pomimo niekwestionowania zasadności podstaw rozwiązania 

tej  umowy

,  ECM  Group  zaniechało  dobrowolnego  zaspokojenia  roszczeń,  których  żądała 

od niej druga strona umowy 

z tytułu naliczonych kar umownych. Odwołujący powołał się na 

to,  że  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  z  28  września  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1797/18  (LEX  nr 

sama  zapłata  odszkodowania  czy  kary  umownej  nie  musi  skutkować  uznaniem, 

że procedura  samooczyszczenia  była  skuteczna.  (…)  Zapłata  odszkodowania  nastąpiła 

na 

skutek  ww.  wyroków,  była  zatem  działaniem  wymuszonym.  (…)  Zapłata  odszkodowania 

ma być dobrowolna i samodzielna. 

W  ocenie  Odwołującego  waga  powyżej  wymienionych  przewinień  jest  znacząca, 

powtórzenie tego typu błędów inżyniera jest bardzo prawdopodobne, a zacytowane powyżej 

za JEDZ czynności doradcze są niewystarczające i nie dają gwarancji należytego wykonania 

umowy również w przyszłości, gdyż ECM Group nie odniósł się do argumentów dot. braków 

w  poten

cjale  ludzkim  oraz  nie  wskazał,  jakie  czynności  zostały  podjęte  w  tym  zakresie, 

także  nie  sprecyzował,  w  jakim  zakresie  podwykonawca  odpowiadał  za  błędy  opisane 

przez Miasto Gliwice. 

Według  Odwołującego  JEDZ  ECM  Group  nie  wyjaśnia  również,  z  jakiej  przyczyny 

Miasto  Gliwice  nie  m

iało  podstaw  do  odstąpienia  od  umowy  oraz  czy  i  jaki  związek  mają 

z tym  przedstawione  nowe  dodatkowe  klauzule  z  podwykonawcami, 

jak  również  jaki  to ma 

związek  ze  złożonymi  przez  ECM  Group  dowodami.  Co  prawda,  przesłane  załączniki 

o

bejmują  komplet  dokumentacji  przygotowanej  na  potrzeby  weryfikacji  potencjału 

podwykonawcy,  jednak  z  dokumentu  JEDZ  nie  wyn

ika,  czy  środki  które  zastosował  ECM 

Group 

są  adekwatne  i  wystarczające.  Ponadto  odnoszą  się  one  de  facto  do  kontroli 

podwykonawców  i  ich  odpowiedzialności  za  popełnione  przez  nich  błędy,  a  nie  do 

zapobiegania  nienależytemu  wykonaniu  umowy  przez  ECM  Group  oraz  wykazania  jego 

rzetelności. EMC Group nie jest w stanie zapewnić Zamawiającemu, że sytuacja, która miała 

miejsce z Miastem Gliwice, nie 

zaistnieje również w tym zamówieniu. 

Odwołujący  przytoczył,  że  zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  pzp  z  postępowania 

udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  sposób 

zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość, 

szczególności,  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie 

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.  


Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  doktryny,  że  warunkiem  skorzystania  przez 

wykonawcę  z  instytucji  self-cleaning  jest  przedstawienie  dowodów,  które  potwierdzą, 

że podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności.  Oczywiste 

jest,  że  celem  tych  środków  jest  niejako  przekonanie  zamawiającego,  iż  wykonawca  może 

nadal  uczestniczyć  w  postępowaniu,  mimo  że  zaktualizowała  się  w  stosunku  do  niego 

podstawa  do  wykluczenia  z  postępowania.  Chodzi  zatem  o  skuteczne  środki,  które  będą 

odpowiednie i jednocześnie skuteczne dla wykazania rzetelności wykonawcy pomimo tego, 

że  w  stosunku  do  niego  istnieją  (wystąpiły)  przesłanki  wykluczenia.  Ich  celem  jest 

przekonanie  zamawiającego,  iż  podjęte  przez  niego  działania  o  charakterze  naprawczym 

pozwalają wyeliminować podobne zachowania wykonawcy w przyszłości (tak: M. Sieradzka 

red., Instytucja self-cleaning w P

rawie zamówień publicznychPublikacje Elektroniczne ABC

LEX).  

Tymczasem 

zdaniem Odwołującego wskazane przez ECM Group działania, rzekomo 

mające na celu wyeliminowanie podobnych zagrożeń w przyszłości, budzą duże wątpliwości 

co do tego, czy są wystarczające, gdyż: 

-  wprowadzone  zapisy  do  u

mowy  jedynie  narzucają  dodatkową  odpowiedzialność 

pod

wykonawców  za  brak  ujawnienie  informacji  o  tych  podmiotach,  lecz  nie  dają  gwarancji 

na

leżytego wykonania zobowiązania; 

rozwiązania  dot.  weryfikacji  informacji  przekazanych  przez  podwykonawców  nie  dają 

gwarancji, że podwykonawcy będą należycie realizować zamówienie. 

-  zgodnie  ze  stanowiskiem  Izby  

ile  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  że  powołanie 

zespołu mającego weryfikować prawidłowość sporządzanych opisów przedmiotów zamówień 

może  wpłynąć  pozytywnie  na  proces  szacowania  cen  ofert,  zapobiegając,  przykładowo, 

składaniu ofert z cenami rażąco niskimi, o tyle środek taki, w ocenie Izby, nie przekłada się 

na terminowość realizacji zamówień (tak: wyrok z 11 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1522/17).  

Według  Odwołującego  w  orzecznictwie  Izby  podnosi  się,  że  każdy  wykonawca 

znajdujący się w jednej z sytuacji objętych podstawą wykluczenia, może przedstawić dowody 

na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności, 

zamawiający  ocenić  czy  dowody  zostaną  uznane  za  wystarczające.  Pewną  wytyczną  dla 

oceny  tych  środków  zawiera  preambuła  do  dyrektywy  2014/24/UE,  zgodnie  z  którą  środki 

takie  mogą  w  szczególności  obejmować  działania  personalne  i  organizacyjne,  wdrożenie 

systemów  sprawozdawczości  i  kontroli,  utworzenie  struktury  audytu  wewnętrznego 

monitorującego  przestrzeganie  i  przyjęcie  wewnętrznych  zasad  odpowiedzialności 

odszkodowań.  Kluczową dla jego skuteczności  może się okazać wiarygodność.  Chodzi  tu 

zatem  nie  o  środki  podejmowane  ad  hoc,  w  obawie  przed  wykluczeniem  z  konkretnego 

postępowania, ale o rozwiązanie systemowe wdrożone u danego wykonawcy.  


W  ocenie  Odw

ołującego  rozwiązania  przyjęte  w  ECM  Group  nie  dają  żadnej 

gwarancji,  że  nie  dojdzie  ponownie  do  naruszeń  postanowień  umowy,  a  opisane  działania 

zaradcze mają charakter iluzoryczny i przyjęte zostały na potrzeby niniejszego postępowania 

(działania  dot.  zapobiegania  podobnym  naruszeniom  zostaną  dopiero  wdrożone,  a  audyty 

dopiero będą realizowane).  

W odniesieniu do kwestii 

niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania 

Odwołujący zacytował za wyrokiem Izby z 4 lipca 2017 r., co następuje: Dokonując wykładni 

wskazanego wyżej przepisu PZP należy mieć na uwadze,  że stanowi on implementację do 

porządku  prawnego  art.  57  ust.  4  lit.  g  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  z  26.2.2014  r.  w 

sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE  (Dz.  Urz. 

UE.  Nr  94,  str.  65  ze  zm.),  zgodnie  z  treścią  którego  wykluczeniu 

może  podlegać  wykonawca,  który  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe  niedociągnięcia 

spełnieniu  istotnego  wymogu  w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego

,  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem  zamawiającym,  które  doprowadziły 

do 

wcześniejszego  rozwiązania  tej  umowy,  odszkodowań  lub  innych  porównywalnych 

sankcji.  Zauważyć  należy,  że  ustawodawca  unijny  wskazuje  na  „znaczące  i  uporczywe 

niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu”  wcześniejszej  umowy,  co  w  polskim 

ustawod

awstwie zostało określone jako „niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym 

stopniu umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy". Pojęcie istotności należy zatem 

odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany 

lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać, czy owe 

nienależyte  wykonanie  albo  niewykonanie  istotnego  wymogu  umowy  było  uporczywe 

znaczące (sygn. akt KIO 1166/17, niepubl.).  

Odwołujący podsumował, że w stosunku do ECMB ziściła się przesłanka wykluczenia 

z  postępowania  w  oparciu  o  art.  24  ust.  5  pkt  2  pzp,  gdyż  działania  mające  na  celu 

potwierdzenie,  że  podobne  błędy  i  zaniedbania  nie  zostaną  zrealizowane  w  przyszłości  są 

pozorne.  W  ocenie  Odwołującego  wykonanie  tzw.  self-cleaning  nie  było  wystarczające 

z uwagi  na  literalne  brzmienie  art.  24  ust.  8  i  9  oraz  art.  26  ust.  3  pzp 

–  co  zostanie 

szczegółowo opisane poniżej. Mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców 

i zasad

ę  uczciwej  konkurencji  w  Postępowaniu,  ECMB  GmbH  z  siedzibą  w  Wiedniu  jako 

Wykonawca  powołujący  się  na  potencjał  ECM  Group  powinien  zostać  wykluczony 

postępowania.  Brak  wykluczenia  spowodował,  że  Zamawiającemu  należy  zarzucić 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.  

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Odwołujący, w kontekście zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 pzp w zw. z art. 7 pzp 

podniósł,  że  podstawy  wykluczenia  ECMB  GmbH  istnieją  i  materializują  się  w  postaci 


przytoczonych przepisów. 

Od

wołujący wywiódł, że w art. 24 ust. 8 pzp wskazano na minimalny zakres działań 

wykonawcy,  które  mogą  umożliwić  mu  uniknięcie  wykluczenia:  1)  naprawienie  szkody 

wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, 2) zadośćuczynienie pieniężne 

za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  3)  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu 

faktycznego,  4)  współpraca  z  organami  ścigania,  5)  podjęcie  konkretnych  środków 

technicznych, organizacyjnych i kadrowych.  

Odwołujący  zarzucił,  że  żadne  ze  wskazanych  w  przytoczonym  fragmencie  JEDZ 

działań nie wchodzi w zakres powyższych przykładów należytego postępowania, gdyż EMC 

Group: 

nie próbowało nawet dobrowolnie spłacić zadłużenia na rzecz Miasta Gliwice; 

nie  wyjaśniło  w  sposób  wystarczający,  jakie  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe 

podjęło  w  celu  zapobieżenia  nieprawidłowemu  postępowaniu  (w  szczególności  nie 

zdecydowało  się  na  zwiększenie  zatrudnienia  oraz  nie  wprowadziło  żadnych  środków 

technicznych  mających  pozwolić  na  prawidłową  weryfikację  potencjału  ludzkiego  jego 

po

dwykonawców; 

wskazało  jako  czynności  zaradcze  standardowe  działania,  które  powinien  podjąć  każdy 

wykonawca ubiegaj

ący się o zamówienie. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  zostało  również  udowodnione,  że  to  podwykonawca 

ponosi  odpowiedzialność  za nienależyte wykonanie umowy  przez  EMC  Group,  a ponieważ 

nie ma o tym wzmianki 

w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy, twierdzenie to należy uznać 

za niewiarygodne.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  winien  był  zbadać  okoliczności  dotyczące 

self-cleaning tego podmiotu, e

wentualnie w odpowiednim trybie wezwać ECMB do złożenia 

stosow

nych  wyjaśnień  lub  dokumentów. A  okoliczności  niniejszej  sprawy  nie  wynika jakoby 

Zamawiający w ogóle pokusił się o takie działania.  

Odwołujący  przywołał,  że  zgodnie  art.  24  ust.  9  pzp  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu 

wykonawcy, uzna przedstawione przez niego dowody za wystarczające.  

Zdaniem Odwołującego trafne jest następującego stanowisko doktryny: pomimo tego, 

iż ostateczna decyzja należy do zamawiającego, to jest on ograniczony właśnie powyższymi 

przesłankami  z  ust.  9  art.  24  PZP  tj.  „wagą”  oraz  „szczególnymi  okolicznościami  czynu 

wykonawcy”.  Z  uwagi  na  fakt,  że  są  to  kryteria  ocenne  i  nieokreślone  (niezdefiniowane), 

ich 

wykładnię  pozostawiono  zamawiającym.  Rodzi  to  oczywiście  pole  do  ich  nadużywania. 

praktyce  może  bowiem  dojść  do  odmiennej  oceny  tych  samych  okoliczności  przez 

różnych  zamawiających  (M.  Sieradzka,  Instytucja  self-cleaning  w  Prawie  zamówień 


publicznych,  Publikacje  Elektroniczne ABC

,  LEX).  Jednakże wskazana w  art.  24  ust.  9  pzp 

przesłanka nie oznacza przekazania wyłącznej kompetencji zamawiającemu do oceny takich 

przesłanek.  Przeciwnie,  podlega  to  kontroli  wykonawców  mogących  złożyć  odwołanie 

do Krajowej  I

zby  Odwoławczej.  Pogląd  przeciwny  powodowałby  nadmierną  swobodę 

zamawiających,  umożliwiającą  naruszanie  uczciwości  i  prawidłowości  prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  poprzez  możliwość  wykluczania  wykonawców 

niepreferowanych  przez  zamawiającego  lub  nawet  unieważnianiem  „niechcianych” 

postępowań (tak: D. Pieróg red., komentarz do art. 24 pzp, wyd. 15, 2019 r., Legalis).  

W  ocenie 

Odwołującego  self-cleaning  ECM  Group  nie  może  być  uznany 

za 

wystarczający  z  przyczyn  opisanych  powyżej  (tj.  brak  dobrowolności  w  naprawieniu 

szkody  i 

konieczność  użycia  przez  Miasto  Gliwice  działań  przymusowych,  niepodjęcie 

wystarczających  działań  zaradczych,  nieuzasadnione  zrzucanie  odpowiedzialności  na  inne 

podmioty).  

W  opinii  Odwołującego  w  orzecznictwie  Izby  słusznie  podnosi  się,  że  istotą 

samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody przez wykonawcę. Artykuł 24 ust. 

8 ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.  z 2017 r. poz. 

1579  ze  zm.)  wskazuje,  że  z  inicjatywą  samooczyszczenia  musi  wystąpić  wykonawca. 

Potwierdza  to  art.  24  ust.  9  tej  ustawy 

–  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli 

zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za 

wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 

i  9  Prawa  zamówień  publicznych  prowadzi  do  wniosku,  że  to  wykonawca  ma  wystąpić  z 

inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę 

do 

odstąpienia od  obowiązku wykluczenia tego wykonawcy.  Procedura wskazana w  art.  24 

ust. 8 Prawa zamówień publicznych służy dobrowolnemu naprawieniu szkody – wykonawca 

winny  wprowadzenia  w  błąd  musi  się  do  tego  przyznać,  zanim  fakt  ten  uświadomi  sobie 

zamawiający.  W  przeciwnym  wypadku  zastosowanie  ma  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Prawa 

zamówień  publicznych.  Przepis  ten  nie  przewiduje  możliwości  zaoferowania  wykonawcy 

„drugiej szansy”. Wykonawca powinien zatem: 1) poinformować o zdarzeniu zamawiającego, 

2)  wskazać  jakie  informacje  są  nieprawdziwe  bądź  nierzetelne,  3)  wyjaśnić  okoliczności 

jakich doszło do ich przekazania zamawiającemu, 4) wskazać sposób w jaki na przyszłość 

wykonawca  ma  zamiar  zabezpieczyć  się  przed  powtórzeniem  się  tego  rodzaju  sytuacji, 

tym ewentualnie poinformować czy i jakie konsekwencje służbowe wykonawca wyciągnął 

wobec  odpowiedzialnych  za  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  pracowników, 

przekazać informacje rzetelne w miejsce nieprawidłowych (tak: wyrok z 28 lutego 2018 r. 

sygn. akt KIO 274/18).  

W

edług Odwołującego w świetle przytoczonych powyżej faktów jedynie w odniesieniu 


do pkt 1) ECM Group zachowa

ło się w sposób prawidłowy tj. poinformowało Zamawiającego 

o  zdarzeniu.  Informacje  podane  przez  ten  podmiot  są  jednak  w  opinii  Odwołującego 

nierzetelne, 

a  działania  zaradcze  i  środki,  które  zamierza  podjąć  w  przyszłości  budzą 

wątpliwości.  Podmiot  ten  nie  wskazał  również,  czy  i  jakie  konsekwencje  wyciągnięto 

stosunku  do  pracowników,  którzy  przyczynili  się  do powstania  wspomnianej  szkody. 

naprawienie szkody nie nastąpiło dobrowolnie, lecz po wezwaniu i zapłacie beneficjentowi 

z gwarancji ubezpieczeniowej nale

żytego wykonania zobowiązania. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że ponieważ wykluczenie wykonawcy może mieć miejsce 

na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również w niniejszym 

postępowaniu  Zamawiający  może  aż  do  chwili  podpisania  umowy  wrócić  w  stosunku 

do 

każdego  wykonawcy  do  badania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (art.  22 

ust.  1  pkt  2  pzp), 

jak  również  istnienia  podstaw  wykluczenia  (art.  22  ust.  1  pkt  1  pzp), 

co w tym przypadku 

Odwołującemu wydaje się być konieczne w celu wyeliminowania ECMB 

GmbH z 

postępowania. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Odwołujący  przytoczył  brzmienie  art.  91  ust.  1  pzp  oraz  wskazał  na  okoliczności 

faktyczne sprowadzające się do tego, że gdyby Przystępujący został wykluczony to w świetle 

kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ to oferta SGS okazałaby się najkorzystniejsza. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Odnośnie  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  pzp  Odwołujący  nie  przytoczył  innych 

okoliczności faktycznych niż wskazane przy poprzednich zarzutach. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  29  czerwca  2020  r.  Zamawiający  wniósł  o  jego 

oddalenie, przedstawiając szczegółowe uzasadnienie w następującym brzmieniu: 

1. Stan faktyczny 

1.1.  Po  przeprowadzeniu  badania  i  oce

ny  złożonych  ofert  w  przedmiotowym  Postępowaniu 

Zamawiający  ustalił,  że  najkorzystniejszą  ofertę  w  obu  częściach  Postępowania  złożył 

wykonawca  ECMB 

GmbH  (dalej  jako  „ECMBD”).  W  odniesieniu  do  każdej  z  części 

wykonawca ten zaoferował najniższą cenę, co w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert było 

z uzyskaniem najwyższej liczby punktów. 

.2.  Zgodnie z  pkt Il  ppkt  2  SIWZ  (stosownie  do treści  art.  24aa  ustawy z  dnia 29  stycznia 

2004 r. 

Prawo zamówień publicznych – dalej jako „PZP”), po ustaleniu, że oferta ECMB jest 

ofertą  najkorzystniejszą,  Zamawiający  przeprowadził  szczegółowe  badanie  sytuacji 

podmiotowej  wykonawcy.  W  rezultacie  ustalił,  że  ECMB  spełnia  warunki  udziału 

postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu. 

.3.  W  kontekście  niniejszego  postępowania  odwoławczego  kluczowe  znaczenie  ma  fakt, 


że brak  podstaw  wykluczenia dotyczy  zarówno  ECMB,  jak i  ECM  Group Polska S.A. (dalej 

jako  „ECMB  Polska”  lub  „Podmiot  udostępniający  zasoby”),  tj.  podmiotu,  na  którego 

zasobach  polega  ECMB  (na  zasadach  okre

ślonych  w  art.  22a  PZP)  w  celu  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  dotyczącego  sytuacji  finansowej,  określonego  w  pkt  IX  ppkt  2 

SIWZ. 

.4.  Powyższe  prawidłowe  ustalenie  bezpodstawnie  i  błędnie  kwestionuje  SGS  Polska  Sp. 

o.o. (dalej jako „SGS” lub „Odwołujący”), a także wykonawcy przystępujący po jego stronie. 

Stanowisko  SGS  opiera  się  w  istocie  na  jednym  podstawowym  zarzucie  zaniechania 

zastosowania  art.  89  ust.  5  PZP  i  nie  odrzucenia  oferty  ECMB

,  choć  (wg  bezpodstawnego 

stanowiska  SGS)  „wobec  ECMBI  (tj.  Podmiotu  udostępniającego  zasoby  –  przyp. 

Zamaw

iający) ziściła się przesłanka wykluczenia z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 

pkt 2) PZP”. Pozostałe zarzuty Odwołującego opierają się i wynikają z powyższego głównego 

zarzutu.  Mianowicie  SGS  błędnie  zarzuca  Zamawiającemu  odwołującemu  nieprawidłową 

interpretację  oświadczenia  JEDZ  oraz  złożonych  wraz  z  nim  dokumentów  dotyczących 

ECMB 

Polska,  a  także  bezpodstawnie  zarzuca  rzekomo  wadliwe  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz nierówne traktowanie wykonawców. 

.5.  Zarzuty  te  nie  mają  jednak  podstaw  ani faktycznych,  ani  prawnych  –  odwołanie opiera 

się  na  nieprawidłowych  założeniach  co  do  faktów  oraz  błędnej  interpretacji  zarówno 

przepisów  prawa,  a  w  rezultacie  jest  oczywiście  bezzasadne.  Analiza  argumentacji 

p

rzedstawionej w odwołaniu prowadzi bowiem do następujących kluczowych wniosków: 

SGS  twierdzi,  że  podstawą  do  wykluczenia  ECMB  miałaby  być  informacja 

o przedwczesnym 

rozwiązaniu  umowy  zawartej  przez  Podmiot  udostępniający  zasoby, 

więc ze względu na przesłankę wymienioną w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, choć przepis ten nie 

znajduje zastosowania w niniejszym Postępowaniu; 

argumentacja  odwołania  prowadzi  do  wniosku,  że  SGS  nie  uświadamia  sobie, 

iż przywoływany w odwołaniu art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP ustanawia przesłankę wykluczenia inną 

niż art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, a podstawy te nie mogą być utożsamiane i stosowane zamiennie; 

Odwołujący  nie  zauważa  (lub  świadomie  ignoruje),  że  gdyby  nawet  wobec  Podmiotu 

udostępniającego zasoby wystąpiła przesłanka wykluczenia – co jednak nie jest prawdą – to 

wbrew stanowisku SGS ECMB 

i tak nie podlegałby automatycznie wykluczeniu, ze względu 

na treść art. 22a ust. 6 PZP; 

jedynie  z  daleko  posuniętej  ostrożności  Zamawiający  wskazuje,  że  wobec  ECMB  Polska 

nie  zachodzi  jakakolwiek  podstawa  wykluczenia,  w  tym  wymieniona  w  art.  24  ust.  5  pkt  2 

PZP. 

Brak zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP w niniejszym Postępowaniu 

. Po pierwsze należy podkreślić, że chociaż SGS odwołuje się do przesłanki wykluczenia 


wskazanej w art. 24 ust. 

5 pkt 2 PZP, to jednak formułuje żądanie by Zamawiający wykluczył 

ECMB 

ze względu na okoliczności, do których odwołuje się inny przepis, a mianowicie art. 24 

ust  5  pkt  4  PZP.  Kluczowe  znaczenie  ma  jednak  fakt,  że  przepis  ten  w  ogóle  nie  znajduje 

zastosowania  w  niniejszym  Postępowaniu.  Dlatego  nawet  gdyby  ECMB  lub  ECMB  Polska 

obciążała okoliczność wymieniona w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP – co jednak nie ma miejsca – 

zastosowanie tego przepisu i tak nie byłoby możliwe. 

2.2.  Zgodnie  bow

iem  z  art.  24  ust.  6  PZP,  jeżeli  zamawiający  przewiduje  wykluczenie 

wykonawcy  na  podstawie  którejkolwiek  przesłanki  fakultatywnej  określonej  w  art.  24  ust.  5 

PZP,  zobowiązany  jest  uprzedzić  wykonawców  o  tym  fakcie  w  szczególności  w  ogłoszeniu 

zamówieniu  oraz  w  SIWZ.  Innymi  słowy:  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia 

nieprzewidziane przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz SIWZ nie mogą zostać przez niego 

zastosowane. 

2.3.  W  pkt  X  oraz 

XIII  SIWZ  przewidziano  jedynie,  że  „Zamawiający  wykluczy  Wykonawcę 

na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  1),  pkt  2)  i  pkt  8)  Ustawy".  Niezależnie  od  tej  informacji, 

oświadczeniu  JEDZ  dotyczącym  Podmiotu  udostępniającego  zasoby  wskazano, 

że „wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  (…)  została  rozwiązana  przed  czasem”,  jednakże  wykonawca  ten 

skutecznie przeprowadził procedurę self-cleaning. Dodatkowo w oświadczeniu ECMB Polska 

– przytoczonym zresztą w odwołaniu – wyraźnie wyjaśniono, że informacja ta została podana 

„ze  względu  na  fakt,  że  w  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

Wykonawca  w  celu  pozyskania  zamówienia  musi  wykazać  między  innymi,  że  nie  podlega 

wykluczeniu  na  podstawie  ar

t.  24  ust  5  pkt  4  Pzp”.  Wynika  z  tego  bezsprzecznie,  że  ww. 

informacja 

została  podana  nadmiarowo,  prawdopodobnie  wskutek  przyjętego  omyłkowo 

założenia, jakoby w niniejszym Postępowaniu Zamawiający zamierzał stosować art. 24 ust. 5 

pkt  4  PZP  lub  poprzez  zas

tosowanie  tej  części  oświadczenia  JEDZ  opracowanego 

na 

potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

2.4. Natomiast w odniesieniu do art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP 

– który z kolei jest w Postępowaniu 

stosowany 

– jednoznacznie oświadczono, że Podmiot udostępniający zasoby nie jest winien 

poważnego  wykroczenia  zawodowego.  Podkreślenia  przy  tym  wymaga,  że  w  świetle 

najlepszej wiedzy Zamawiającego oświadczenie to jest prawdziwe. 

Jest  przy  tym  oczywiste,  że  oba  ww.  przepisy  określają  dwie  różne  przesłanki,  a  ich 

łączne utożsamianie przez Odwołującego jest całkowicie błędne i bezpodstawne. Świadczy 

o  

tym  już  sam  fakt,  że  unijny  a  także  polski  ustawodawca  wyróżnił  je  w  ramach  dwóch 

odrębnych  przepisów.  Odwołujący  pomija  zatem,  że  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami 

określającymi  zasady  tworzenia  i  interpretacji  przepisów  prawnych  „do  oznaczenia 

jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi 


samymi  określeniami.  Jest  oczywiste,  że  art.  24  ust.  5  pkt  2  oraz  pkt  4  PZP  posługują  się 

całkowicie odmiennymi pojęciami, a ich utożsamianie przez SGS jest oczywistym i rażącym 

błędem w zakresie interpretacji przepisów prawa. 

Pogląd o odmienności obu przesłanek nie budzi zresztą wątpliwości w praktyce. W tym 

kontekście warto przede wszystkim wskazać instrukcję wypełniania JEDZ opracowaną przez 

Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  w  której  jednoznacznie  wyjaśniono,  że  informacja 

przedwczesnym  rozwiązaniu  umowy  jest  składana  i  ma  znaczenie  prawne  wyłącznie 

w przypadku stosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. 

Należy  więc  kategorycznie  podkreślić,  że  –  wbrew  sugestiom  Odwołującego  – 

oświadczenie  o  wcześniejszym  rozwiązaniu  umowy  zawartej  pomiędzy  ECMB  Polska 

a Miastem Gliwice: 

nie  wykazuje  związku  z  jakąkolwiek  z  podstaw  wykluczenia  obowiązujących 

Postępowaniu; 

jest  ściśle  związane  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  PZP,  który  jednak  nie  został  przewidziany 

w o

głoszeniu oraz SIWZ i nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu. 

2.8. Jedynie z 

daleko posuniętej ostrożności – niezależnie od powyższych trafnych wniosków 

–  należy  również  podkreślić,  że  informacje  na  temat  sytuacji  prawnej  ECMB  Polska 

związku z przedwczesnym rozwiązaniem umowy  z Miastem Gliwice, w  żadnym wypadku 

nie  stanowią  podstawy  zastosowania  art.  24  ust.  5  pkt  2  PZP,  co  zostanie  szczegółowo 

wy

jaśnione w pkt 4 niniejszej odpowiedzi na odwołanie. 

3. Bezpodstawny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP 

Jaskrawo nieuzasadnione jest stawianie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 

1  pkt  5  PZP. 

Po  pierwsze  należy  ocenić,  że  sposób  jego  sformułowania  budzi  poważne 

wątpliwości  natury  formalnej  –  warto  podkreślić,  że  SGS  nie  zarzuca  Zamawiającemu 

naruszenia  art.  24  ust.  5  pkt  2  PZP,  lecz  wskazuje  wy

łącznie  na  rzekomo  nieprawidłowe 

zaniechanie odrzucenia oferty ECMB

. Innymi słowy: 

-  SGS  oczekuje  odrzucenia  oferty  ECMB 

ze  względu  na  rzekome  istnienie  podstaw 

wkluczenia tego wykonawcy,  

- ale przy tym nie stawia formalnego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. 

Od  strony form

alnej można by więc twierdzić,  że skoro Zamawiający nie zarzuca błędnego 

zastosowania przepisów regulujących podstawy wykluczenia (art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 PZP), 

to  nie  ma  logicznych  podstaw  do  zarzucania  naruszania  art.  89  ust.  1  pkt  5  PZP,  który 

przecież znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku wkluczenia danego wykonawcy. 

Uwagę  zwraca  również  fakt,  że  zarzuty  odwołania  nie  korespondują  z  żądaniami  SGS. 

jednej  strony  Odwołujący  formalnie  stawia  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  PZP 

regulujący  odrzucenie  oferty,  a  z  drugiej  żąda  wykluczenia  wykonawcy,  choć  formalnie  nie 


stawia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 PZP. 

Takie błędne ukształtowanie zarzutu wynika zapewne z przyjęcia przez SGS interpretacji 

stanu  faktycznego  i  właściwych  przepisów,  w  ramach  której  SGS  przemilcza  istotne  fakty, 

eksponuje  okoliczności,  które  nie  mają  znaczenia  dla  Postępowania.  Należy  więc  w  tym 

miejscu  uporządkować,  że  zarzuty  podnoszone  przez  SGS  dotyczą  Podmiotu 

udostępniającego  zasoby,  a  nie  samego  ECMB.  Okoliczność  ta  ma  kluczowe  znaczenie 

ponieważ  zgodnie  z  art.  22a  ust.  6  PZP  jeżeli  wobec  podmiotu  udostępniającego  zasoby 

zachodzą  podstawy  wykluczenia,  to  Zamawiający  nie  może  automatycznie  wykluczyć 

postępowania  wykonawcy  polegającego  na  tych  zasobach,  lecz  zobowiązany  jest 

umożliwić mu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w inny sposób. 

Oznacza  to,  że  nawet  gdyby  wobec  Podmiotu  udostępniającego  zasoby  zachodziła 

podstawa 

(co jednak nie ma miejsca), to Zamawiający nie mógłby automatycznie wykluczyć 

ECMB

,  ani  tym  bardziej  odrzucić  jego  oferty.  W  takiej  hipotetycznej  sytuacji  Zamawiający 

musiałby  umożliwić  ECMB  wykazanie,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  inny 

sposób niż powołując się na zasoby finansowe ECMB Polska. 

3.4.  Należy  zatem  stwierdzić,  że  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  PZP  jest  nie  tylko 

nieprawidłowy  i  logicznie  niespójny,  ale  jest  również  przedwczesny.  Zarazem  biorąc  pod 

uwa

gę,  że  SGS  nie formułuje jakiegokolwiek  zarzutu  ani  żądania ewentualnego, w ramach 

którego  domagałby  się  wezwania  ECMB  do  złożenia  wyjaśnień  lub  ponownego  wykazania 

spełniania warunków udziału w Postępowaniu, jest oczywiste, że chybiony zarzut naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP oraz bezpodstawne żądanie wykluczenia ECMB z Postępowania nie 

mogą zostać uwzględnione. 

4. Brak podstaw do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP 

Jedynie z daleko posuniętej ostrożności, podtrzymując wcześniejsze argumenty, należy 

stwierdzić,  że  gdyby  nawet  informacja  na  temat  przedwczesnego  rozwiązania  umowy 

pomiędzy  Miastem  Gliwice  a  ECMB  Polska  miała  wywoływać  jakiekolwiek  skutki 

Postępowaniu,  to  z  całą  pewnością  nie  daje  ona  podstaw  do  uznania,  że  ECMB  Polska 

popełniło  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych  w  rozumieniu  art.  24  ust.  5  pkt  2 

PZP. 

Przemawiają za tym co najmniej trzy powody: 

nie  tylko  Zamawiający,  ale  i  Odwołujący  nie  posiadają  informacji,  jakoby  przypadki 

nienależytego wykonania przez ECMB Polska umowy z Miastem Gliwice były na tyle rażące 

i  

poważne, by „podważały uczciwość” tego podmiotu i wypełniały dyspozycję art. 24 ust. 5 

pkt 2 PZP; 

Podmiot  udostępniający  zasoby  przeprowadził  skutecznie  procedurę  samooczyszczenia, 

czego dowodzą złożone bardzo szczegółowe wyjaśnienia i dokumenty; 


warunki udziału w postępowaniu służą ocenie wiarygodności i  zdolności danego podmiotu 

do  udz

iału  w  konkretnym  postępowaniu  -  przypadki  nieprawidłowości,  które  ECMB  Polska 

popełnił jako wykonawca umowy o pełnienie funkcji inżyniera kontraktu w żaden sposób nie 

podważają  uczciwości,  wiarygodności  i  zdolności  tego  podmiotu  do  skutecznego 

udostępnienia  zasobów  w  postaci  sytuacji  finansowej  –  przyjęcie  przeciwnego  założenia 

byłoby całkowicie sprzeczne z zasadą proporcjonalności. 

Brak „poważnego” charakteru stwierdzonych naruszeń] 

4.3.  Po  pierwsze,  informacja  zawarta  w  J

EDZ  dotyczącym  ECMB  Polska  dowodzi  jedynie 

faktu,  że  Miasto  Gliwice  odstąpiło  od  wcześniej  zawartej  umowy  powołując  się  na  ogólne 

przepisy  Kodeksu  cywilnego,  a  przede  wszystkim  na  podstawie  S  8  ust.  2  pkt  6-

7  tejże 

umowy.  Zgodnie  z  tymi  postanowieniami  Mia

sto  Gliwice  było  uprawnione  do  odstąpienia 

od 

umowy  w  przypadku  „opóźnienia  się  w  realizacji  umowy',  a  także  w  przypadku 

stwierdzenia  przypadków  wykonywania  przedmiotu  umowy  w  sposób  nienależyty. 

informacji  i  dokumentów  dotyczących  odstąpienia,  którymi  dysponuje  Zamawiający  unika 

ponadto, że ECMB Polska: 

nie kwestionuje faktu odstąpienia, 

zaspokojone zostały roszczenia Miasta Gliwice, w szczególności w zakresie kar umownych, 

-  wy

jaśniło,  że  bezpośrednią  odpowiedzialność  za  przyczyny  odstąpienia  ponosił 

podwykonawca ECMB Polska, 

dla  zapobieżenia  podobnym  sytuacjom  w  przyszłości  wdrożono  szczegółowy  i  radykalny 

program naprawczy, który jest realizowany. 

4.4.  W  tych  okolicznościach  nie  ma  jakichkolwiek  podstaw  by  twierdzić,  że  wobec  ECMB 

Polska znajduje 

zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. Ponieważ Odwołujący ogranicza się 

wyłącznie  do  wielokrotnego  przywoływania  gołosłownych  ocen  i  unika  analizy  sytuacji 

Podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  oparciu  o  przesłanki  ww.  przepisu  należy 

upor

ządkować, że na jego podstawie wyklucza się wyłącznie wykonawcę, który: 

w  sposób  zawiniony  (w  szczególności  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa),  

poważnie naruszył obowiązki zawodowe, 

co podważa jego uczciwość. 

Odwołujący  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu,  że  przypadki  nienależytego 

działania,  które  skłoniły  Miasto  Gliwice  do  odstąpienia  od  umowy  były  bezpośrednio 

zawinione  przez  ECMB  Polska.  W  w

ielostronicowym  odwołaniu  SGS  nie  przedstawił 

jakichkolwiek wniosków na temat stopnia winy ECMB Polska, choć spoczywał na nim ciężar 

wykazania, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP zostały spełnione. 

Ponadto,  zgodnie  z  powszechnie  przyjmowanym  stanowiskiem  nie  dają  podstawy 


do zastosowania  omawianego  przepisu  takie  naruszenia,  kt

óre wprawdzie mogą  świadczyć 

nienależytym  wykonywaniu  umowy,  lecz  są  w  pewnym  sensie  typowe  i  obiektywnie 

występują niekiedy w praktyce rynkowej. Zwraca na to uwagę sam prawodav.ca unijny, który 

wyjaśnia,  że  poważne  wkroczenie  zawodowe  to  zasadniczo  takie,  które  poddaje 

wątpliwość  uczciwość  wykonawcy  (w  angielskiej  wersji  dyrektywy  występuje  pojęcie 

„economic operators integrity”) i przez to sprawia, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać 

zamówienie  publiczne,  niezależnie  od  tego,  czy  posiadałby  poza  tym  techniczną 

ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia. 

W  orzecznictwie  zwraca  się  uwagę,  że  sam  fakt  nienależytego  wykonania  zawartej 

umowy  nie  uzasadnia  jeszcze  zastosowania  art.  24  ust.  5  pkt  2  PZP.  Kwestia  ta  była 

szczegółowo analizowana przez Sąd Okręgowy w Krakowie, który w sprawie precedensowej 

i uznawanej powszechnie za wzorzec interpretacji pojęcia „poważne naruszenia obowiązków 

zawodowych"  podjął  następujące  rozstrzygnięcie:  „samo  zdarzenie  (nienależyte  wykonanie 

zobowiązania) może wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego i jednocześnie nie stanowić 

przesłanki wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych. Wszak uchybienie terminowi 

wykonania  zobowiązania  skutkujące  odpowiedzialnością  kontraktową,  czy  naliczeniem  kary 

umownej,  nie  m

oże  być  automatycznie  uznane  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania 

będące skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa".  

Wyrok  Sąd  Okręgowy  w  Krakowie  z  dnia  23  czerwca  2017  r.,  sygn.  XII  Ga  219/17. 

W dalszym  wywodzie  SO  wy

jaśnia  w  nim,  że  przez  zamierzone  działanie  lub  rażące 

niedbalstwo  „należy  rozumieć  sytuację,  w  której  dłużnik  działa  z  zamiarem  naruszenia 

obowiązków  zawodowych,  (...)  bądź  dopuszcza  się  naruszenia  elementarnych  reguł 

prawidłowego zachowania, względnie nie przestrzega podstawowych zasad ostrożności. (...) 

Rażące  niedbalstwo  nie  może  być  traktowane  jako  równoznaczne  z  niedochowaniem 

należytej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 KC. Rażące niedbalstwo to kwalifikowana 

postać braku podwyższonej staranności, to zachowanie graniczące z umyślnością”. 

Analogiczne  stanowisko  wyrażono  we  wcześniejszym  wyroku  KIO  z  dnia  16  sierpnia 

2016  r.  o  sygn.  KIO  1383/16,  w  którym  Izba  stwierdziła,  że  w  omawianej  podstawie 

wykluczenia  „nie  mieszczą  się  przypadki  wszystkich  uchybień,  naruszeń  terminów. 

Zamawiający  powinien  wykazać  wykonawcy  zamierzone  działanie  lub  rażące  niedbalstwo 

..) Logicznym jest, że w toku realizacji zamówienia może dojść do przesunięć w terminach 

wykonania,  może  dojść  do  nałożenia  kar  umownych.  Jednak  jakiekolwiek  uchybienie 

terminowi 

–  i  ewentualne  naliczenie  kar  umownych  –  nie  kwalifikuje  się  z  automatu  jako 

zamierzone  działanie  lub  rażące  niedbalstwo  skutkujące  niewykonaniem  lub  nienależytym 

wykonaniem zamówienia”. 

W  tym  kontekście  należy  przywołać  jeszcze  bardzo  aktualne  orzeczenie  Izby  wydane 


w dniu 9 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. KIO 1331/18. Mianowicie Izba stwie

rdziła w nim, 

że „pojęcia «poważnego wkroczenia» nie można zastępować pojęciem okoliczności, za które 

wyk

onawca ponosi odpowiedzialność", a jednocześnie przyjęła za własne stanowisko TSUE 

wy

rażone w wyroku C-465/11 Forposta stwierdzając,  że „niedokładne lub niskie jakościowo 

wykonanie  umowy  lub  jej  części  może  ewentualnie  wykazać  na  niższe  kompetencje 

zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest 

automatycznie  równoważne  z  poważnym 

wykroczeniem (por. wyrok C465/11, pkt 30)”. 

Przywołane powyżej orzeczenia są oczywiście adekwatne i właściwe dla oceny sytuacji 

ECMB Polska. Skoro zatem: 

podmiot  ten  przedstawił  bardzo  szczegółowe  i  rzetelne  wyjaśnienie  sytuacji  związanej 

odstąpieniem od umowy przez Miasto Gliwice, 

Zamawiający nie dysponuje informacjami podważającymi złożone wyjaśnienia, a zarazem 

Odwołujący  nie  przedstawił  jakichkolwiek  informacji,  które  choćby  w  minimalnym  stopniu 

uprawdo

podobniały  stawiane  zarzuty,  lecz  ograniczył  się  do  wielokrotnego  powtarzania 

gołosłownych  ocen,  to  nie  ma  jakichkolwiek  podstaw  do  twierdzenia,  że  odstąpienie  przez 

Miasto  Gliwice  nastąpiło  z  powodów,  które  można  określić  jako  „poważne  naruszenie 

obowiązków zawodowych”, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. 

[Self-celaning] 

Po  drugie,  gdyby  nawet  uznać,  że  we  wcześniejszej  działalności  Podmiotu 

udostępniającego zasoby wstąpiły poważne naruszenia obowiązków zawodowych (co jednak 

nie  ma  miejsca),  to 

przedstawione  wyjaśnienia  wskazują  niezbicie,  że  ECMB  Polska 

sku

tecznie  przeprowadziło  procedurę  samooczyszczenia.  ECMB  Polska  wykazało  się 

profesjonalnym  podejściem  i  determinacją  w  dążeniu  do  wyeliminowania  ewentualnych 

nieprawidłowości w przyszłości. 

.12.  Co  szczególnie  istotne  –  wbrew  gołosłownym  twierdzeniom  SGS  –  działania  podjęte 

przez  ECMB 

Polska  nie  są  podejmowane  ad  hoc  i  nie  mają  charakteru  iluzorycznego. 

Podmiot  udostępniający  zasoby  dowiódł,  że  konsekwentnie  realizuje  program  naprawczy, 

w szc

zególności  przeprowadzając  szkolenia  oraz  wdrażając  nowe  zasady  doboru 

współpracy z podwykonawcami. Szczegółowość i kompleksowość wprowadzonych działań 

prowadzi  do  wniosku,  że  „podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności”, czego wymaga art 24 ust. 8 PZP. 

Jedynie  na  marginesie  należy  ocenić,  że  zarzuty  SGS  co  do  tego,  jakoby 

szczególności: 

„ECM  Group  Sp.  z  o.o.  nie  przedłożyła  dowodów  świadczących  o  próbach  podważania 

zasadności złożonego oświadczenia o odstąpieniu", 

- ECMB 

Polska nie zapłaciło dobrowolnie kar umownych, 


Podmiot udostępniający zasoby nie złożył wyjaśnień „z jakiej przyczyny Miasto Gliwice nie 

miało podstaw do odstąpienia od Umowy” 

są  całkowicie  chybione.  Szczególnie  zaskakują  wobec  faktu,  że  sam  Odwołujący  nie 

przedstawił  jakichkolwiek  dowodów  na  swoje  twierdzenia,  lecz  ograniczył  się 

do 

formułowania gołosłownych twierdzeń. Dlatego odnosząc się do twierdzeń SGS na temat 

skuteczności  procedury  samooczyszczenia  ECMB  Polska  wystarczające  jest  stwierdzenie, 

że  podmiot  ten  podjął  szereg  działań  wymienionych  w  art.  24  ust.  8  PZP,  takich  jak 

wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego,  a  przede  wszystkim  podjęcie  konkretnych 

środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania 

ewentualnym nieprawidłowościom w przyszłości. 

Konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności] 

4.14.  Wreszcie  po  trzecie,  nie  sposób  abstrahować  od  tego,  że  warunki  udziału 

postępowaniu  i  podstawy  wykluczenia  danego  podmiotu  służą  ustaleniu,  czy  jest  on 

wiarygodny i zdolny do udziału w realizacji zamówienia publicznego. Nie bez znaczenia jest 

tym kontekście fakt, że ECMB Polska nie będzie bezpośrednio zaangażowany w realizację 

zamówienia  udzielanego  w  niniejszym    Jego  rola  sprowadza  się  bowiem  jedynie 

do 

udostępnienia zasobów finansowych wykonawcy, tj. ECMB. 

4.15.  Wobec  tego  całkowicie  niezrozumiałe  są  zarzuty  SGS,  że  w  przypadku  Podmiotu 

udostępniającego zasoby, ze względu na rzekome braki kadrowe, „ryzyko powtórzenia tego 

typu  błędów  Inżyniera  jest  bardzo  prawdopodobne".  Sformułowanie  takiego  argument 

potwierdzać  może  jedynie  to,  że  Odwołujący  nie  odróżnia  ECMB  od  ECMB  Polska.  Jeżeli 

natomiast twierdzenia te z

ostały sformułowane przez SGS świadomie, należy jedynie ocenić, 

że Odwołujący oczekuje od Zamawiającego działań rażąco nieproporcjonalnych. 

4.16. Podsumowując zatem powyższe uwagi należy kategorycznie stwierdzić, że ewentualne 

nieprawidłowości we wcześniejszych działaniach ECMB Polska: 

nie stanowiły „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”, 

skłoniły ECMB Polska do skutecznego wdrożenia procedur naprawczych, 

zostały  szczegółowo  i  rzetelnie  wyjaśnione  (choć  bez  prawnego  obowiązku,  ze  względu 

na brak art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP), 

a  ze  względu  na  planowane  zaangażowanie  ECMB  Polska  w  realizację  zamówienia 

wy

łącznie w charakterze podmiotu udostępniającego zasoby finansowe nie mogą podważać 

jego uczciwości, rzetelności i zdolności do udziału w realizacji zamówienia. 

Dlatego tym bardziej nie ma jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że oferta ECMB podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP, ze względu na rzekome zaistnienie wobec 

ECMB 

Polska przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. 

5. Chybiony zarzut naruszenia ad. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP 


W świetle wcześniejszych uwag nie budzi wątpliwości,  że chybiony jest również  zarzut 

naruszenia  art.  24  ust.  8  i  9  w  zw.  z  art.  7  ust

.  1  PZP.  Po  pierwsze  należy  powtórnie 

podkreślić, że procedura samooczyszczenia została przeprowadzona i opisana przez ECMB 

w  celu  wykazania  braku  podstaw  wy

kluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  PZP,  który 

jednak  nie  znajduje  zastosowania  w  Postępowaniu.  Od  strony  formalnej,  Zamawiający 

nie 

miał  zatem  obowiązku  szczegółowej  weryfikacji  informacji  podanych  przez  wykonawcę 

celu wykazania skuteczności self-cleaningu. 

Niezależnie jednak od tego, Zamawiający wszechstronnie i kompleksowo przeanalizował 

wszystkie  przekazane  mu  dokumenty.  Na  tej  podstawie  może  sformułować  następujące 

wnioski: 

jest  oświadczenie  zawarte  w  JEDZ  dotyczącym  ECMB  Polska,  że  podmiot  ten  nie  jest 

winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; 

gdyby w Postępowaniu przewidziano stosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, to wobec ECMB 

Polska  i  tak  nie  zachodziłyby  podstawy  wykluczenia,  gdyż  podmiot  ten  skutecznie 

przeprowadził procedurę samooczyszczenia, co zostało już wyjaśnione. 

Jedynie z daleko posuniętej ostrożności należy wskazać, że gdyby nawet hipotetycznie 

uznać, iż okoliczności skutkujące odstąpieniem od umowy od Miasta Gliwice były poważnym 

naruszeniem  obowiązków  zawodowych  –  co  jednak  nie  jest  prawdą  –  to  oczywiście 

procedura  self-

cleaningu  musiałaby  zostać  uznana  za  skuteczną  również  w  kontekście 

ewentualnego zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP. 

Natomiast  twierdzenia  Odwołującego,  jakoby  ECMB  oraz  ECMB  Polska  nie  wykazali 

inicjatywy  w  zakresie  wszechstronnego  wyjaśnienia  okoliczności  dotyczących  odstąpienia 

od umowy

, należy ocenić jako niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. 

6. Bezpodstawny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7ust. 1 i 3 PZP 

Bezpodstawne  są  również  zarzuty  dotyczące  zaniechania  dokonania  wyboru  oferty 

SGS,  nierównego  traktowania  wykonawców  oraz  wyboru  oferty  ECMB  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

6.2.  Skoro  ani  wobec  ECMB,  ani  wobec  Podmiotu  udo

stępniającego  zasoby  nie  występują 

podstawy  wkluczenia 

–  co  wykazano  powyżej  –  to  nie  ulega  wątpliwości,  że  oferta  ECMB 

podlegała ocenie na podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert. Zarazem w obu częściach 

oferta  ta  była  ofertą  z  najniższą  ceną  i  uzyskała  najwyższą  liczbę  punktów.  Tym  samym 

zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  oraz  postanowieniami  SIWZ  została  wybrana  jako 

oferta najkorzystniejsza. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie  zgłosili  przystąpienia  następujący 

wykonawcy:  


- Ayesa Polska s

p. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej – po stronie Odwołującego, 

MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie – po stronie Odwołującego, 

- ECMG 

GmbH z siedzibą w Wiedniu – po stronie Zamawiającego. 

Wobec  dokonania 

powyższych  zgłoszeń  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

3-dniowego  terminu  oraz  wymogu  przekazania  jego  kopii  Stronom  tego 

postępowania  – 

więc  zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp  –  Izba  nie  miała  podstaw  do  niedopuszczenia 

przystępujących do postępowania odwoławczego w tej sprawie. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  Izba  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  Odwołujący  i  Zamawiający 

podtrzymali  swoje  stanowiska,  a 

Przystępujący  ECMG  poparł  stanowisko  Zamawiającego. 

Przystępujący po stronie Odwołującego nie stawili sią na posiedzenie i rozprawę. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  uczestników  (Stron  i  Przystępującego) 

niniejszego 

postępowania  odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

którym  złożył  ofertę.  Jednocześnie  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku 

zarzucanym  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  i  wykluczenia  ECMG 

uniemożliwia  mu  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności: 

Po  pierwsze,  poza  wszelkim  sporem  jest 

okoliczność,  że Zamawiający  spośród tzw. 

fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wprowadził 


do 

tego postępowania m.in. przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, natomiast nie zdecydował 

się na stosowanie w nim przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. Innymi słowy 

Zamawiający w ogłoszeniu o tym zamówieniu i specyfikacji dla tego zamówienia przewidział, 

że  wykluczeniu  z  postępowania  podlega  wykonawca,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie 

naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

n

ienależycie  wykonał  zamówienie,  jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia  zaistnienia  zdarzenia 

będącego podstawą wykluczenia. Natomiast nie zdecydował się na wykluczanie wykonawcy, 

który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym 

stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło 

do 

rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania,  jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia 

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Po  drugie,  co  istotne  (a  zost

ało  przemilczane  w  odwołaniu),  wg  treści  JEDZ  – 

złożonego  przez  ECMG  jako  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  tego  zamówienia 

dla ECM Group Polska S.A. 

z siedzibą w Warszawie {dalej: „ECM Group Polska” lub „ECMG 

Polska”} w związku z poleganiem na zasobach finansowych tego podmiotu w celu wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  tym  postępowaniu  dotyczącego  sytuacji  finansowej  –  ECM 

Group Polska nie znalazło się dotychczas w sytuacji objętej hipotezą normy z art. 24 ust. 5 

pkt  2  pzp,  a  tym  samym  nie  wskazy

wało  w  kontekście  tej  podstawy  wykluczenia  na  tzw. 

samooczyszczenie. 

Po trzecie, co równie istotne, zrelacjonowane powyżej odwołanie nie zawiera zarzutu, 

że w powyższym zakresie JEDZ dla ECMG Polska został wypełniony nieprawidłowo, czyli że 

oświadczenie o braku zachodzenia względem tego podmiotu przesłanki wykluczenia, o której 

mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  pzp,  jest  niezgodne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  nie  polega 

na prawdzie  etc

.  W  szczególności  ani  na  wstępie  odwołania,  ani  w  jego  obszernym 

uzasadnieniu  nie  wskazano 

(wprost  lub  choćby  pośrednio)  na  art.  24  ust.  2  pkt  16  lub  17 

pzp, które statuują dwie odrębne podstawy wykluczenia za – sprowadzając je do wspólnego 

mianownika 

–  składanie  zamawiającemu  w  postępowaniu  nieprawdziwych  informacji  m.in. 

odnośnie  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  (czyli  również  podmiotu,  na  którego  zasobach 

polega) 

w  kontekście  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania.  Innymi  słowy,  skoro 

odwołaniu pominięto treść JEDZ dla ECMG Polska co do podstawy wykluczenia z art. 24 

ust. 5 pkt 2 

pzp, obiektywnie rzecz biorąc, oświadczenie o braku jej zaistnienia w stosunku 

do tego 

podmiotu nie zostało zakwestionowane. 

Po  piąte,  w  odwołaniu  zarzucono  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  5  pzp  (Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z  udziału 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  niezaproszonego  do  składania  ofert),  który 


ogóle nie znajduje zastosowania dla tego postępowania prowadzonego w trybie przetargu 

nieograniczonego,  gdyż  hipoteza  tej  normy  dotyczy  sytuacji  w  postępowaniach  tzw. 

dwuetapowych  (na  czele  z  przetargiem  ograniczonym) 

–  gdzie  do  składania  ofert 

dopuszczani są wyłącznie wykonawcy uprzednio pozytywnie zweryfikowani co do spełniania 

warunków  udziału  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  –  w  której  wykonawca  złoży  ofertę 

pomimo wykluczenia z postępowania na tym pierwszym etapie. Natomiast przy wykluczaniu 

wykonawcy  z  postępowania  w  trybach  tzw.  jednoetapowych  (na  czele  z  przetargiem 

nieograniczonym)  odrzucenie  jego  oferty  następuje  na  mocy  art.  24  ust.  4  pzp,  zgodnie 

którym  ofertę  wykonawcy  wykluczonego  uznaje się  za  odrzuconą,  czyli  odrzucenie  oferty 

jest tu immanentnym elementem wykluczenia i następuje jednocześnie z nim. 

Po  szóste,  samo  wymienienie  na  wstępie  odwołania  art.  24  ust.  5  pkt  2  pzp  oraz 

przytoczenie  jego  brzmienia  w  uzasadnieniu  odwołania,  czyli  wskazanie  tej  jednostki 

redakcyjnej 

ustawy  pzp  jako  regulującą  czynność  bezprawnie  zaniechaną  przez 

Zamawiającego,  jest  bezprzedmiotowe  w  kontekście  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

zawartych  w 

uzasadnieniu  odwołania.  Sprowadzają  się  bowiem  one  do  przytoczenia  treści 

JEDZ  dla  E

CMG  Polska  w  zakresie  informacji  złożonych  odnośnie  wystąpienia  przesłanki 

wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp 

oraz wskazywania, z jakich to powodów opisane tam 

działania  podjęte  w  celu  samooczyszczenia  należy  wg  Odwołującego  uznać 

za 

niewystarczające dla wykazania przez ten podmiot rzetelności w świetle art. 24 ust. 8 i 9 

pzp,  z  obszernym  powołaniem  się  na  wypowiedzi  doktryny  i  orzecznictwa.  Z  oczywistych 

względów  (patrz:  „po  pierwsze”)  nie  ma  żadnego  znaczenia,  czy  ECMG  Polska  podjęło 

wystarczające  środki  dla  wykazania  rzetelności  w  rozumieniu  art.  24  ust.  8  pzp,  pomimo 

znajdowania się w  sytuacji,  o której  mowa w  art.  24  ust.  5  pkt  4 pzp,  ani  czy  Zamawiający 

mógłby uznać je za wystarczające w świetle dołączonych dowodów według art. 24 ust. 9 pzp, 

gdyż  okoliczności  te  dotyczą  fakultatywnej  podstawy  wykluczenia,  która  nie  znajduje 

zastosowania w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W szczególności należy zauważyć, że przywołanie brzemienia art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp 

(w  końcowej  części  uzasadnienia  odwołania  dotyczącej  pierwszego  zarzutu)  pozostaje  bez 

uchwytnego  związku  logicznego  i  treściowego  z  poprzedzającym  akapitem  w  całości 

poświęconemu  przywołaniu  obszernego  fragmentu  uzasadnienia  wyroku  Izby  z  4  lipca 

2017 r.  sygn.  akt  KIO  1166/17 

dotyczącego  wykładni  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp 

uwzględnieniem art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy  2014/24/UE, czyli  właśnie nieobowiązującej 

tym  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  fakultatywnej  przesłance 

wykluczenia. 

Reasumując,  podniesione  w  odwołaniu  szczegółowe  zarzuty  co  do  prawidłowości 

postępowania  odpowiednio  Przystępującego  i  Zamawiającego  w  świetle  art.  24  ust. 


odpowiednio  8  i  9  pzp 

(na  czele  z  kwestią  dobrowolności  zapłaty  kary  umownej)  są  bez 

znaczenia,  gdyż  dotyczą  fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia,  na  której  podstawie  w  tym 

postępowaniu nie można nikogo wykluczyć. 

W tych okolicznościach odwołanie podlegało oddaleniu jako oczywiście niezasadne. 

Z  art.  180  pzp 

wynika  w  szczególności,  że  odwołanie  przysługuje  wyłącznie 

od 

niezgodnej  z  przepisami  tej  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu 

udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na  podstawie  tej  ustawy 

{ust.  1},  przy  czym  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność 

lub 

zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  taką  niezgodność,  zawierać 

zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne 

prawne uzasadniające wniesienie odwołania {ust.3}. 

Powyższa regulacja jest skorelowana z art. 192 pzp, z którego z kolei wynika m.in., 

że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów tej ustawy, które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia {ust. 2}, 

z tym że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu {ust. 7}. 

Ponadto wedle art. 191 ust. 2 pzp wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy 

ustalony w toku postępowania. 

W  jud

ykaturze  odnośnie  interpretacji  art.  192  ust.  7  pzp  już  dawno  przesądzono, 

że stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem 

wskazanego  przepisu  prawa,  ale  przede  wszystkim 

jako  wskazane  okoliczności  faktyczne, 

które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają  wpływ  na  sytuację 

wykonawcy 

wnoszącego  odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja 

2012  r.  (sygn.  akt  XII  Ga  92/12)}.  Tym  samym  nie  stanowi  sprecyzowania  zarzutu  samo 

wskazanie  na  wstępnie  odwołania  przepisu,  przywołanie  kalendarium  zdarzeń  czy  też 

obszerne 

przywołanie  wypowiedzi  doktryny  lub  orzecznictwa,  jeżeli  nie  wiadomo,  jaki 

miałoby  to  mieć  związek  ze  sprawą,  z  uwagi  na  brak  podania  relewantnych  okoliczności 

specyficznych dla 

postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie. 

Tymczasem

,  jak  to powyżej  ustalono,  żadna  ze skonkretyzowanych  w  uzasadnieniu 

rozpoznawanego 

odwołania  okoliczności  faktycznych,  w  tym  odnośnie  przeprowadzonej 

procedury tzw. samooczyszczenia, nie odnosi się do przesłanki wykluczenia, o której mowa 

w  art.  24  ust.  5  pkt  2  pzp,  czyli  rzekomego  powa

żnego  naruszenia  przez  ECMG  Polska 

obowiązków  zawodowych,  natomiast  są  to  okoliczności  związane  podstawą  wykluczenia 

unormowaną  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp,  czyli  nienależytego  wykonania  w  istotnym  stopniu 

przez  ECMG  Polska 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 


co 

spowodowało  odstąpienie  od  tej  umowy  przez  innego  zamawiającego,  a  wykonawcę 

skłoniło do podjęcia środków w celu samooczyszczenia. 

Skoro  Odwo

łujący  nie  zakwestionował  do  upływu  terminu  na  wniesienie  odwołania 

{późniejsze podnoszenie okoliczności na rozprawie, a także zgłaszanie na ich potwierdzenie 

wniosków  dowodowych  jest  bez  znaczenia  dla  sprawy}  pozytywnego  zweryfikowania  przez 

Zamawiającego  oświadczenia  ECMG  Polska  o  braku  zachodzenia  względem  niego 

przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  pzp,  stała  się  ona  w  tym  zakresie 

niezaskarżalna.  

W  rozstrzyganej  sprawie  doszło  do  paradoksalnej  sytuacji,  że  odwołanie  zostało 

de facto 

poświęcone zakwestionowaniu zaniechania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 

pkt  4  pzp,  czyli  zaniechaniu  czynności,  której  Zamawiający  nie  mógłby  podjąć 

prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Z uwagi na powyższe okoliczności nie ma już znaczenia dla rozstrzygnięcia, że Izba 

w  pełni  podziela  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

(przytoczonej  powyżej  niemal  w  całości),  gdyż  poruszono  tam  kwestie,  które  wykraczają 

poza  zakres  kognicji  Izby  w  tej  sprawie  wyznaczony  z

akresem  zarzutów  podniesionych 

odwołaniu. 

Dla porządku Izba wskazuje zatem, że z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 6 i 7 pkt 3 pzp 

wynika,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć 

wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

co 

doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli zamawiający 

przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji, a nie upłynęły 3 lata od zaistnienia 

zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia.  Jednocześnie  według  art.  24  ust.  8  pzp 

w

ykonawca, który podlega wykluczeniu na powyższej podstawie, może przedstawić dowody 

na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności, 

szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu 

faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, 

które są odpowiednie dla zapobiegania jego dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu {tzw. 

samooczyszczenie}. 

Wreszcie  art.  24  w  ust.  9  stanowi,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu 

wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

Jak  to  trafnie  uprzednio  Izba  wskazała  w  uzasadnieniu  wyroku  z  7  sierpnia  2014  r. 

sygn.  akt  KIO  1529/14: 

Zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym 

zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny, 


co okazało się również adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy. 

{

rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. i 4. listy zarzutów} 

Pozostałe  zarzuty  mają  charakter  niesamoistny,  stąd  niezasadność  zarzutów 

naruszenia  art.  91  ust.  1  pzp  czy  art.  7  ust.  1  i  3  pzp 

jest  po  prostu  konsekwencją 

niepotwierdzenia się zarzutów zasadniczych. 

Niezależnie od tego odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 pzp odwołanie zawiera żadnych 

okoliczności wskazujących na to, że Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady uczciwej 

konkurencji lub równego traktowania wykonawców.  

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  pkt  2.  sentencji  stosownie 

do 

jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz 

§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  których 

poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem. 


wiper-pixel