Sygn. akt: KIO 1299/20
KIO 1305/20
POSTANOWIENIE
z dnia 10 sierpnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Ewa Kisiel
Marek Koleśnikow
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu 29 lipca 2020 r. i 10 sierpnia 2020 r.
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2020 roku przez:
A.
wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20),
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator
Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20),
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą
w Gdańsku, przy udziale:
A. wykonawcy
Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1305/20 po stronie
Zamawiającego,
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska
Sp. z o.o. z siedzib
ą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator
Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi, zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/20 po stronie Zamawiającego,
postanawia:
odrzuca oba odwołania,
2. kosztami p
ostępowania o sygn. akt 1299/20 obciąża zamawiającego: Energa-
Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz
Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100 groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
kosztami postępowania o sygn. akt 1305/20 obciąża zamawiającego: Energa-
Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i:
3.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą
w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PSI Polska Sp. z o.o. z s
iedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie,
Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ........………………............………………
………………............………………
………………............………………
Sygn. akt: KIO 1299/20
KIO 1305/20
U z a s a d n i e n i e
Energa-
Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia pn.: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem
sieci elektroenergetycznej SCADA
”, nr referencyjny P/1/0121/2018 (dalej: Postępowanie).
Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915.
12 czerwca 2020 r. wykonawca
Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej:
Odwołujący Mikronika) wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1299/20), w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w z
w. z art. 7 ust 1 Pzp przez wadliwą czynność odrzucenia
oferty Odwołującego Mikronika ,
ewentualnie
2. art. 87 ust.
1 oraz 1a Pzp przez zaniechanie dalszego wyjaśnienia oraz
sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji
dodatkowych
przez Odwołującego Mikronika.
Odwołujący Mikronika wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika, jako obarczonej
wa
dą mającą wpływ na wynik postępowania,
powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego Mikronika,
ewentualnie
3. kontynuacji
czynności wyjaśniających w zakresie przewidzianego przez
Odwołującego Mikronika sposobu realizacji przedmiotu zamówienia po anulowaniu
czynności odrzucenia jego oferty .
12 czerwca 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PSI
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator
Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący PSI) wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO
, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Mikronika
, mimo że zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
ewentualnie
2. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Mikronika do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty mimo,
że wydawała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna
bu
dzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi – jeśli Izba uzna,
że ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest
dopuszczalne,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika
mimo, że nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: SIWZ),
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika
mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
5. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji
niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica
prze
dsiębiorstwa, tj.
a)
wyjaśnień wykonawcy Mikronika w zakresie ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia
informacji zawartych w tym dokumencie,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
b)
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz
uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu PSI tych
informacji i
dokumentów je zawierających,
6. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący PSI wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika
ze względu na wszystkie istniejące podstawy
odrzucenia tej oferty,
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w:
a) odpowiedzi wykonawcy Mikronika
na wezwanie do wyjaśnienia ceny oraz
w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
b)
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia
informacji, zawartych w tych dokumentach jako tajemni
cy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Mikronika wskazał m. in.:
Zamawiający w celu przygotowania postępowania wszczął i przeprowadził dialog techniczny
zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp. Uczestnikami dialogu byli wszyscy wykonaw
cy, którzy złożyli
w postępowaniu oferty.
Zamawiający przeprowadził w postępowaniu trzykrotne trzydniowe rundy dialogowe
z każdym z uczestników dialogu. Po zakończeniu dialogu Zamawiający zaprosił
wykonawców do składania ofert przekazując SIWZ wraz z załącznikami. Mimo prowadzenia
dialogu na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu wykonawcy kierowali
do Zamawiającego liczne pytania wnosząc o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ (ponad
200 pytań w większości dotyczących kwestii technicznych).
Szc
zegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do wzoru Umowy, która
jest Załącznikiem nr 3 do SIWZ.
O
pis zakresu zamówienia ujęty został w szeregu załączników do SIWZ, przy czym istotne
dla kwestii poruszanych w odwołaniu to:
A.
Załącznik nr 5, który zawierał szczegółowe wymagania Zamawiającego odnośnie:
funkcjonalności
SCADA,
wymagania
funkcjonalne
Systemu,
wymagania
niefunkcjonalne Systemu, wolumetrię Systemu (parametry jakościowe) a także
opisywał posiadane przez Zamawiającego środowisko, w tym sterowniki,
koncentratory i konfigurację sprzętu dyspozytorów.
B.
Załącznik nr 6 , który zawierał wymagania sprzętowe na System.
C.
Załącznik nr 12, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń
logicznych dla pracy systemu w trybie Active Active.
D.
Załącznik nr 13, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń
logicznych dla pracy systemu w trybie Hot Standby.
W zakresie dotyczącym kluczowych dla sprawy wymagań SIWZ Odwołujący wskazał
na Załącznik nr 6 - Wymagania sprzętowe na system, pkt 6.1 i 6.6 oraz 7.19:
6. Elementy dostawy/
usługi:
6.1 W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć,
o ile
jest takie wymaganie projektowe do każdej lokalizacji (w ilości wymaganej
do realizacji projektu):
- serwery,
- macierze wraz z dyskami,
- licencje na bazy danych,
licencje na środowisko wirtualne (Zamawiający informuje, że na produkty VMware
na okres 36 miesięcy posiada podpisaną umowę „Enterprise License Agreement"
nr 000298/18 z dnia 30.08.2018 i Wykon
awca może skorzystać z warunków
tej umowy),
6.6 Środowisko Systemu SCADA/ADMS musi być w pełni objęte wirtualizacją
(tj. wirtualizacja w oparciu o rozwiązania Vmware lub równoważne). Wyjątkiem są
serwery bazodanowe, gdzie dopuszcza się rozwiązanie oparte na sprzęcie fizycznym
lub jako maszyny wirtualne.
7.19 Wymagane jest, aby System SCADA działał w oparciu o mechanizmy wirtualizacji.
Zamawiający dopuszcza rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne
w
przypadku
korzystniejszych
warunków
licencjonowania
w
stosunku
do licencjonowania opartego o wirtualizację.
Procedura wyjaśniająca postanowienia SIWZ miała zasadnicze znaczenie dla ustalenia
ostatecznych wymagań Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia.
Pytanie 133 (z 7 lutego 2020 r.)
Dot. punktu 6.1. Wykonawca prosi o potw
ierdzenie, że zapis punktu 6.1. „W ramach
dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest
takie wymaganie projektowe 1...1” oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest
do dostarczenia jedynie tych e
lementów sprzętowych lub programowych, których
zastosowanie spełni wymagania projektowe. Innymi słowy, jeżeli z punktu widzenia
Wykonawcy nie będzie konieczne użycie np. sprzętowych Ioad balancerów
lub macierzy, z uwagi na fakt, że Wykonawca zakłada inny sposób zapewnienia
wymaganych funkcjonalności i właściwości oferowanego rozwiązania, to Wykonawca
nie jest zobowiązany do dostarczenia takich elementów, które w praktyce nie będą
wykorzystywane w ramach architektury Systemu. Jednocześnie Wykonawca jest
świadomy, że System musi być zaprojektowany zgodnie z założeniami Załącznika
nr 12 - Architektura Active-
Active lub Załącznika nr 13 - Architektura Hot-Standby.
Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIWZ w zakresie
objętym pytaniem. Jednocześnie Zamawiający potwierdza, że Wykonawca
zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych
lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe.
Pytanie 161 (z 7 lutego 2020 r.)
Czy dostawca ma
ująć w ofercie licencje na oprogramowanie do wirtualizacji,
czy Zamawiający posiada takie oprogramowanie / licencje i zechce z nich skorzystać
(dostawca nie ujmuje kosztów w swojej ofercie)?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIWZ w zakresie
objętym pytaniem. Jeżeli architektura Systemu Wykonawcy wymaga dostarczenia
licencji
na oprogramowanie do wirtualizacji to Wykonawca musi je dostarczyć wraz
z infrastrukturą sprzętową w ilości zapewniającej działanie Systemu SCADA/ADMS.
Odpowiedź na te pytanie zależne jest od założonej przez Wykonawcę, a następnie
szczegółowo opracowanej na etapie Projektu Technicznego architektury systemu.
W zakresie oprogramowania do wirtualizacji
Pytanie 7 (z 17 lutego 2020 r.)
Dot. Odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego br. na pytania nr 44 i 131. Prosimy
o potwierdzenie, że Wykonawca właściwie zrozumiał wyjaśnienia Zamawiającego
w odniesieniu do w/w pytań, iż Wykonawca nie ma obowiązku użycia oprogramowania
NSX w przypadku, gdy
założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo
opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu nie będzie
wymagała użycia komponentu VMWare NSX i Zamawiający poniósłby w takim
przypadku niepotrzebne koszty związane z zakupem licencji, które nie byłyby
wykorzystane w ramach impleme
ntacji systemu SCADA stanowiącego przedmiot
zamówienia.
Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIWZ w zakresie
objętym pytaniem. Jeżeli założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo
opracowana na etapie Projektu Technicznego archi
tektura systemu zakładać będzie
wykorzystanie technologii VMWare to Wykonawca
zobowiązany jest do uwzględnienia
komponentu VMWare NSX.
Analogicznej treści wyjaśnienia SIWZ zawarte zostały w odniesieniu m.in. do pytań nr 44,
Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego jak i oceny treści udzielonych wyjaśnień
co do przyjętych przez Odwołującego do wyceny rozwiązań, pominął całkowicie procedurę
wyjaśniającą SIWZ mimo, że miała ona zasadnicze znaczenie dla ustalenia wymagań
co do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
również pomijało treść ww. wyjaśnień treści SIWZ.
Wyjaśnienia treści SIWZ udzielane w trybie art. 38 Pzp mają takie samo znaczenie prawne
jak pierwotna treść SIWZ i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią
modyfikację postanowień SIWZ.
Jak wynika
ło z powyższych wyjaśnień SIWZ, Zamawiający w odniesieniu do architektury
Systemu stawiał przed wykonawcami wymagania o charakterze funkcjonalnym,
jednocześnie pozostawiając wykonawcom dobór konkretnych rozwiązań dla uzyskania
optymalnych parametrów Systemu. Zamawiający nie wymagał wirtualizacji jako wymagania
koniecznego do wykonania Systemu. Dopiero w przypadku, gdyby przyjęte przez
konkretnego wykonawcę rozwiązanie techniczne wiązałoby się z koniecznością wdrożenia
wirtualizacji jako elementu niezbędnego dla realizacji wymaganych funkcjonalności Systemu,
wykonawcy mieli jej koszt, w tym licencji oprogramowania do wirtualiza
cji, uwzględnić
w cenie oferty.
Zamawiający konsekwentnie podkreślał w odpowiedziach na pytania,
że konkretne rozwiązania techniczne Systemu i dobór jego elementów składowych
s
ą zależne wyłącznie od założonej przez wykonawcę architektury Systemu i przez nią są
zdeterminowane.
Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał od ubiegających się o udzielenie zamówienia
złożenia wraz z ofertą Formularza ofertowego — Załącznik nr 1 do SIWZ. Dokument
zawiera
ł oświadczenia składającego ofertę wykonawcy m.in. w przedmiocie łącznej ceny
ofertowej oraz parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Formularz zawierał
także oświadczenia: co do złożenia oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z treścią SIWZ, o zapoznaniu się wykonawcy się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieniami SIWZ
i uznaniu za związanego określonymi w niej postanowieniami
i zasadami Postępowania jak również o zdobyciu koniecznych informacji potrzebnych
do prawidłowego przygotowania oferty.
Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane przez Zamawiającego formularze.
N
a poziomie złożonej w postępowaniu Oferty, nie ulegało wątpliwości, że treść oferty
Odwołującego była w pełni zgodna z treścią SIWZ. Powyższe w konsekwencji oznaczało,
że na podstawie treści złożonej oferty, za nieuzasadnione należy uznać, dokonanie
odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego do skierowania do wykonawcy w trybie art. 87
ust. 1
a Pzp specyficznego na gruncie dialogu konkurencyjnego wezwania, którego
przedmiotem może być żądanie od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert
oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Nie zmienia to
faktu, że podstawa odrzucenia
oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp
ma w całości zastosowanie także w odniesieniu do tego trybu.
W ocenie Odwołującego, konsekwencją braku wymogu złożenia jako elementu oferty
w postępowaniu np. koncepcji realizacji zamówienia czy podobnego dokumentu
prezentującego założenia realizacji przedmiotu zamówienia, było pozbawienie się przez
Zamawiającego narzędzi do odrzucenia ofert z powodu treści których one nie zawierały.
Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na art. 89 ust 1 pkt 2
Pzp i uzna
ł, że mimo, że treść oferty nie zawierała poza Formularzem ofertowym i Cenowym
żadnych informacji o zaoferowanym sposobie realizacji zamówienia, to jednak jej treść była
niezgodna z treścią SIWZ.
16 marca 2020 r.
Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do udzielenia
wyjaśnień dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego.
W szczególności Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyceny
wyszczególnionych w treści wezwania pozycji Załącznika nr 2 do SIWZ odnośnie Produktów
10 i 12 dla Etapu I oraz Produktów 9 i 11 dla Etapu Il. Produkt 3 Etapu I to pozycja
o
pisana w Załączniku nr 2 jako Licencje na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 26 marca 2020 r. Odwołujący Mikronika
złożył wyczerpujące wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. W treści wyjaśnień w zakresie
Licencji na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich zostało podkreślone, że z zadawanych
pytań i wniosków innych wykonawców wynikało, że dla realizacji wymagań postawionych
przez Zamawiającego potrzebowali oni zakupić kosztowne licencje firm trzecich
na środowisko programistyczne, podczas gdy Odwołujący zaoferował rozwiązanie nie
wymagające tak znaczącego kosztowo udziału licencji firm trzecich. To zadecydowało
o niższej cenie jego oferty. W szczególności w odniesieniu do Produktu 3 Etapu I
Odwołujący wskazał, że kalkulację przeprowadzono na podstawie wstępnej architektury
rozwiązania, którą wzorowano na propozycji Zamawiającego zaprezentowanej w załączniku
nr 13.
3 kwietnia 2020 r.
Zamawiający na podstawie art. 87 ust 1a Pzp wezwał Odwołującego
do udzielenia wyjaśnień, w tym do sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz
przedstawienia informacji dodatkowych m.in. w zakresie wymagań wskazanych
w Załącznikach nr 5 i 6. W szczególności Zamawiający oczekiwał informacji nt. technologii
zastosowane
j przez wykonawcę wirtualizacji. Odwołujący 17 kwietnia 2020 r. złożył
wymagane wyjaśnienia do każdego z punktów wezwania. W odniesieniu do wirtualizacji
Odwołujący odwołał się do brzmienia wyjaśnień SIWZ Zamawiającego oraz wskazał,
że planowany projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji
w tym rozwiązań opartych o technologie HCI ani zewnętrznych macierzy dyskowych.
Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust 1a Pzp
do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający odwołując się do bliżej niesprecyzowanych
„wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego związanych z wirtualizacją",
wezwał do wyjaśnienia czy wirtualizacja będzie wykonana w ramach przedmiotu
zamówienia, a jeśli tak to w jaki sposób zostaną zrealizowane wymagania Zamawiającego.
Odwołujący w odpowiedzi konsekwentnie wskazał, że nie przewidział dostarczenia
oddzielnego narzędzia do wirtualizacji, ponieważ Projekt systemu nie wymagał
wykorzystania o
programowania do wirtualizacji. Odwołujący potwierdził ponadto, że jego
ofer
ta spełnia wszelkie wymogi określone w SIWZ, dotyczące wirtualizacji, a w architekturze
oferowanego
Systemu
wszystkie
aplikacje
SCADA/ADMS
będą zainstalowane
na serwerach, na których zainstalowane będą bazy danych. Z kolei zgodnie z SIWZ serwery
bazodanowe nie wymaga
ły wirtualizacji.
W
ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę wymóg budowy środowiska Systemu
SCADA/ADMS w post
aci zwirtualizowanej, skutkował tym, że serwery te będą musiały być
zrealizowane w postaci odrębnych serwerów wirtualnych. Zamawiający odwołał
się do wprowadzonego w SIWZ wyjątku od wymogu wirtualizacji systemu, który dotyczył
wyłącznie serwerów bazodanowych i tylko w przypadku, gdy rozwiązania licencjonowania
motoru baz danych opartego o maszyny fizyczne
będą korzystniejsze w stosunku
do licencjonowania opartego o maszyny wirtualne.
Zamawiający na podstawie wyjaśnienia ceny przez Odwołującego wywiódł, że wykonawca
uwzględnił w ofercie dostawę czterech serwerów fizycznych do realizacji środowiska
produkcyjnego SCADA/ADMS
— po 2 dla każdej z lokalizacji. Według Zamawiającego
Odwołujący zaplanował umieszczenie wszystkich komponentów na jednym serwerze
fizycznym, co nie
było zgodne z wymaganą architekturą SCADA/ADMS. Zamawiający uznał
ofertę Odwołującego za niezgodną z SIWZ również z kilku innych powodów. W konsekwencji
Zamawiający uznał, że Odwołujący Mikronika nie zawarł w swojej ofercie wymaganych
elementów związanych z wirtualizacją, co w efekcie oznaczało, że oferta nie zawierała tego
składnika i była niezgodna z SIWZ. W ocenie Zamawiającego wirtualizacja była
wymaganiem koniecznym do realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem powyższego było
odrzucenie oferty
Odwołującego.
Faktyczne wymagania Zamawiającego odnoszące się do wymaganej architektury Systemu
zawarte
były w Załącznikach: nr 5 (Zbiór wymagań do opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz
Załączniku nr 6 — (Wymagania sprzętowe na System).
W szczególności w Załączniku nr 5 w wymaganiach niefunkcjonalnych określone zostały
g
rupy wymagań (kolumna B) dotyczące wymagań odnośnie architektury Systemu objętego
przedmiotem zamówienia:
1. Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura bazodanowa.
W Grupie tej brak
było jakiegokolwiek odniesienia do Załączników 12 i 13 oraz
do rozwiązań fizycznej realizacji Systemu. W szczególności w Załączniku nr 5 brak
było wymagania co do pracy motoru bazy danych na wydzielonej maszynie fizycznej
tylko dla tego motoru.
2. Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura aplikacyjna.
W Grupie tej zn
alazło się odwołanie do załączników 12 i 13 (ID 11) jednak wyłącznie
dl
a określenia zasad działania jednego z dwóch dopuszczonych trybów pracy Activ-
Activ i Hot Standby w zakresie
zapisu i odczytu danych pomiędzy lokalizacjami
dla zapewnienia ciągłości działania Systemu w obu lokalizacjach przy normalnym
działaniu Systemu, jak i sytuacji awarii którejś z istotnych części Systemu.
W tej Grupie nie
było żadnych wymagań w zakresie architektury sprzętowej
i ewentualnej konieczności wydzielenia serwerów aplikacyjnych nienazwanych
i nazwanych oraz baz danych za wyjątkiem wymogu dotyczącego niezawodności
i niedopuszczenia do powstania pojedynczego punktu awarii (ID 13) oraz rozdzielenia
fizycznego części aplikacyjnej tak by użytkownicy „dyspozytorzy” działali niezależnie
od użytkowników „Pozostali” w aspekcie wydajnościowym (ID 16).
3. Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Infrastruktura telekomunikacyjna.
W zakresie realizacji architektury Systemu zawiera
ła wymóg (ID 112) odseparowania
fizycznego i logicznego środowiska produkcyjnego od pozostałych środowisk
(przedprodukcyjnego, i testowego), oraz budowy strefy DMZ (ID 116).
4. Wymagania niefunkcjonalne - Grupa Wymagania
dotyczące środowiska użytkowania,
specyfikacji technologii.
Wymagane
było, aby serwery działały w oparciu o mechanizmy wirtualizacji (VMware
Sphere w wersji min. 6.7). Dopuszczone
były rozwiązania bazodanowe oparte
o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych wa
runków licencjonowania (ID 65).
Wymagana
była budowa strefy DMZ (ID 62).
5. Wymagania niefunkcjonalne - Grupa -
Wymagania Bezpieczeństwa, prywatność
danych, stosowane rodzaje
zabezpieczeń (dostęp do danych, komunikacja i wymiana
danych) oraz możliwość dokonywania audytu.
Wymagana
była budowa strefy DMZ (ID 103).
Biorąc pod uwagę powyżej przywołane wymagania załącznika 5, postanowienia punktu
załącznika 6 oraz wyjaśnienia na pytania 133, 161, 7 należało stwierdzić, że Załączniki
12 i 13 nie pokaz
ywały wymaganej architektury sprzętowej systemu w zakresie aplikacyjnych
ani bazodanowym. Brak kluczowych z punktu widzenia technologii jak i kosztów
wymaganych elemen
tów systemu takich jak podział systemu na środowiska produkcyjne,
przedprodukcyjne i testowe oraz brak opisu strefy DMZ wyraźnie wskazywał na poglądowy
charakter obu dokumentów.
W
ymagana i opisana w SIWZ architektura sprzętowa Systemu musiała być zupełnie inna, niż
ta przedstawiona na rysunkach z
awartych w Załącznikach 12 i 13. Nawet przy założeniu,
że załączniki były opisem architektury sprzętowej, to skoro architektura sprzętowa
tzn. warstwa fizyczna m
iała spełniać przedstawione wymaganie to musiała mieć zupełnie
inną konfigurację sprzętu niż konfiguracja przedstawiona w Załącznikach 12 i 13. Jeśli zatem
konfiguracja Systemu musi
ała być inna, to w konsekwencji nie można było uznać,
że ta przedstawiona na rysunkach w Załącznikach nr 12 i 13 była wymagana.
Odwołujący zakwestionował również wszystkie pozostałe zarzuty Zamawiającego, które
stanowiły elementy uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Mikroniki.
Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego oparta była na przesłankach, które nie
z
nalazły odbicia w odpowiednich postanowieniach SIWZ.
Odwołujący wskazał, że nie popełnił błędu przy sporządzaniu swojej oferty. Odwołujący
bardzo uważnie wczytał się w SIWZ oraz w udzielane przez Zamawiającego wyjaśnienia,
mając na uwadze bezpieczeństwo i kosztową efektywność projektu. Na tej podstawie
Odwołujący zaproponował architekturę systemu SCADA/ADMS spełniającą wszystkie
wymogi SIWZ. Architekturę, której Zamawiający być może na obecnym etapie nie zrozumiał,
ale też nie poczynił wystarczających starań, aby ją zrozumieć.
Propozycja Odwołującego była efektywniejsza w stosunku do wizji, którą przyjął wstępnie
Zamawiający. Eliminowała istotne elementy ryzyka związane z ciągłością działania systemu,
zwiększała bezpieczeństwo oraz ograniczała koszty infrastruktury, co - jak wynikało
z kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ - było bardzo istotne dla Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego odrzucenie z postępowania jego oferty nastąpiło z naruszeniem
przepisów Pzp.
W ocenie Odwołującego w sprawie wystąpiła sytuacja niewyczerpania przez Zamawiającego
procedury art. 87 ust. 1 i ust. 1a Pzp i dokonaniem przedwczesnej i nieuzasadnionej decyzji
o odrzuceniu oferty. Procedura z art. 87 ust 1 i ust 1
a Pzp nie została faktycznie
zastosowana we właściwy sposób i w odpowiednim zakresie, a w konsekwencji mogła
i powinna być kontynuowana, o co Odwołujący wniósł z ostrożności.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PSI wskazał m. in.:
Mikronika 16 marca 2020 r.
została wezwana przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1 i 1a
Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty
tego Wykonawcy. W przedmiotowym wezwaniu wskazano m.in.: „Zamawiający oczekuje
przedstawienia argumentacji wraz z przytoczeniem zobiektywizowanych przestanek
po
zwalających na skalkulowanie ceny na wskazanym przez Wykonawcę poziomie oraz
wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne
czynniki oraz załączenie dowodów wspierających argumentację.
Wyjaśnienia, które w odpowiedzi złożyła Mikronika nie zostały Odwołującemu udostępnione
jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec tego Odwołujący nie miał możliwości
precyzyjnego odniesienia się do ich treści.
Odwołujący PSI podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Mikronika były
na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Odwołujący przypuszczał,
że Mikronika przedstawiła ogólną kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych
uwarunkowań tego wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty
zostały zapewne przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny,
bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji.
Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Mikronika przedstawiła zapewne
jedynie wartości kosztów rodzajowych. Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych
czy cen wchodzących w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą
takiego skalkulowania ceny oferty, co stanowi
ło o ich wadliwości.
Wykonawca
Mikronika nie załączył do wyjaśnień dowodów potwierdzających wysokość
kosztów, co dyskwalifikowało te wyjaśnienia. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały
one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób bezpodstawny do czego
Odwołujący PSI odniósł się w odrębnym zarzucie), to były to jedynie wybiórcze dowody,
w zakresie wybranych kosztów. Mikronika nie udowodniła pełnych, a nawet istotnych
kosztów wykonania zamówienia.
Mikronika nie uwzględniła wszystkich kosztów, a ponadto prawdopodobnie nie uwzględniła
następujących kosztów:
1) projektowania,
2) pracy - w kalkulacj
i nie przedstawiono kosztów pracy lub nie wykazano, że koszty
pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę,
3) zatrudnienia pracown
ików - nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie
stawek zatrudnienia,
ogólnozakładowych - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry
kierowniczej,
które
są
normalnymi
kosztami
funkcj
onowania
każdego
przedsiębiorstwa, a także związane z realizacją zamówienia wynagrodzenie
pracowników i utrzymania ich biur,
pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania
zamówienia.
Odwołujący PSI wskazał, że w wielu pozycjach ceny podane przez Mikronikę radykalnie
odbiega
ły od średniej z pozostałych ofert. Mikronika dokonując wyceny projektu
informatycznego, wyceni
ła dwie główne składowe:
A. koszty robocizny, w tym dostosowania oprogramowania do potrzeb Zamawiaj
ącego,
B.
koszty zakupu urządzeń i oprogramowania.
Chcąc rzetelnie pokazać poprawność szacunków wykonawca powinien przedstawić analizę
zmian, których musi dokonać, szacunki jej pracochłonności oraz konkretne stawki kosztowe
w firmie. Z kolei drugi z czy
nników wymagał dość szczegółowego zaprojektowania
architektury systemu, ustalenia jakie urządzenia będą niezbędne i uzyskaniu ofert na zakup
tych urządzeń oraz innych niezbędnych elementów. Oceniając wyjaśnienia należało zwrócić
uwagę na to czy wykonawca uwzględnił koszty rozwoju i dostosowania oprogramowania.
Cena zaoferowana przez
wykonawcę Mikronika powinna ponadto uwzględniać konieczność
dokonania istotnych i pracochłonnych modyfikacji w architekturze oferowanego przez siebie
rozwiązania. Jeżeli powyższe koszty i ryzyka nie zostały ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny złożonych przez Mikronikę, świadczyło to o braku należytej staranności
w ich przygotowaniu,
a tym samym o potwierdzeniu, że oferta zawierała rażąco niską cenę.
Wezwanie Zamawiającego z 3 kwietnia 2020 r. potwierdzało, iż wykonawca Mikronika nie
przedstawił następujących czynników kosztowych tj.:
podania dokładnej specyfikacji serwerów - pytanie nr 2 i 54,
podania wielkości przestrzeni dyskowej - pytanie nr 3,
3) podania czy w kalkulacji
użyto macierzy czy technologii HCI - pytania nr 4, 5 i 11.
4) oprogramowania do wirtualizacji pkt. 20 i 51,
5) poda
nia ilości urządzeń sieciowych - pytania nr 48 i 49,
podania dostatecznej (minimalnej) ilości serwerów, spełniającej wymagania
Zamawiającego - pytania nr 59-69.
Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Mikroniki jako zawierającej
rażąco niską cenę - ze względu na zbyt ogólne wyjaśnienia, przygotowane w sposób
nierzetelny.
Obowiązkiem wykonawcy wyjaśniającego cenę oferty jest przedstawienie adekwatnych
dowod
ów, potwierdzających zasadność przyjętych w kalkulacji przynajmniej następujących
kosztów:
zakupu infrastruktury wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego
przez w
ykonawcę w ofercie okresu gwarancji,
2) zakupu licencji f
irm trzecich wraz ze wsparciem producenta do końca
zadeklarowanego okresu gwarancji,
3) dostosowania/wytworzenia oprogramowania,
wdrożenia,
5) r
yzyka w tym także niedoszacowania,
finansowania realizacji przedmiotu zamówienia,
obsługi serwisowej - zapewnienie dyżurów 24/7/365 z 1, 2 i 3 linią wsparcia,
a także:
narzuty na koszty ogólne i koszty zarządu,
9) rezerw
ę na koszty gwarancji oraz koszt wydłużonej gwarancji - w przypadku
Mikroniki na dodatkowy rok.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika podniósł,
że nie można było spełnić wymogów SIWZ nie korzystając z wirtualizacji. Mikronika zaniżyła
więc wartość Produktu 3, ale uzyskane oszczędności były pozorne. Brak wirtualizacji wręcz
zwiększył z kolei koszty produktu 2 - serwery, czego wykonawca nie uwzględnił. Nie stosując
wirtualizacji, należałoby dostarczyć zdecydowanie większą liczbę serwerów fizycznych
w celu spełnienia wymogu SPOF (Z5.WNF-13) oraz wobec braku możliwości innego
oddzielenia środowisk PPROD i TEST. Ponadto, zgodnie z wymogiem Z5.WNF-11:
„Logiczna architektura środowisk PPROD i TST powinna odzwierciedlać architekturę
środowiska produkcyjnego i środowiska te muszą być uruchomione w lokalizacjach
podstawowych i zapasowych
", zaś zgodnie z Z5.WNF-112: „Wymagana jest architektura
systemu, zapewniająca rozdzielenie środowisk: produkcyjnego, preprodukcyjnego
i testowego tak aby każde z nich działało w sposób niezależny i odseparowany od siebie
(środowisko produkcyjne musi być odseparowane fizycznie i logicznie od pozostałych
środowisk)". Brak wirtualizacji powodował, że każde ze środowisk musiałoby być
posadowione na odrębnej infrastrukturze, co z kolei wymagałoby zwiększenia wolumenu
infrastruktury. Ponieważ minimalne wymogi serwerów są wysokie, byłby to znaczny koszt.
Odwołujący PSI w uzasadnieniu odwołania opisał ponadto szereg innych nieprawidłowości
oferty wykonawcy Mikronika, które w ocenie Odwołującego miały dowodzić nierzetelności
kalkulacji ceny ofertowej Mikroniki, a także wyjaśnień tego wykonawcy złożonych
na okoliczność wyjaśnienia ceny jego oferty. Zarzuty i ich uzasadnienie zostało przez
Odwołującego poparte szeregiem kalkulacji własnych mających wykazać, że cena oferty
wykonawcy Mikronika nie uwzględniała wszystkich niezbędnych elementów oraz,
że wynikała z przygotowania oferty w sposób niezgodny z wymaganymi przez
Zamawiającego rozwiązaniami technicznymi.
W ocenie Odwołującego PSI o istnieniu rażąco niskiej ceny świadczył także brak
jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Mikroniki, które pozwoliły
temu w
ykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę.
Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest ustalenie
przez z
amawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena
jest realna, wiarygod
na i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa
procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także
wątpliwych jej kosztów.
P
onowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być
skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi
na uprzednie wyjaśnienia. Jeśli wykonawca nie wykazał inicjatywy w wykazaniu, że cena
jego oferty nie
była rażąco niska, to jego działanie nie powinno zasługiwać na ochronę.
Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę
od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak
rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może zatem uzasadniać kolejnych wezwań
kierowanych do wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego oferta Mikroniki nie mogła zawierać wszystkich składników
produktów, w szczególności produktu: 2, 3 i 5 dla Etapów I i II, oraz 5-letniego serwisu
pogwarancyjnego ceny. Brak uwzględnienia w treści oferty Mikroniki wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia stanowił
o jej niezgodności z SIWZ i stanowił podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Dowodem na nieuwzględnienie w treści oferty wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia są zapewne:
wyjaśnienia Mikroniki w zakresie ceny,
wyjaśnienia złożone przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego
z 3 i 24 kwietnia 2020 r.
Odwołujący PSI w oparciu o ww. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy
Mikronika
wskazał również, że domniemany przez Odwołującego sposób konstrukcji
i kalkulacji oferty Mikroniki powinien prowadzić do wniosku, iż złożenie tej oferty powinno
zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oferta Mikroniki powinna
być odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający nie przekazał Odwołującemu PSI wyjaśnień Mikroniki w zakresie ceny,
wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie
art. 87 ust. 1a Pzp z dnia 3 i 24 kwietnia 2020
r. oraz uzasadnień zastrzeżenia informacji
zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku
z tym Odwołującemu nie była znana treść tych dokumentów. Odwołujący podniósł,
że Mikronika ograniczyła się jedynie do poinformowania, że wyjaśnienia ceny stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście było. W zakresie wyjaśnień
złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r.
Uznając za zasadne poczynione przez Mikronikę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami Zamawiający zaniechał dopełnienia
ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości
poczynionego przez tego w
ykonawcę zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że Mikronika nie
wykazała spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania określonej informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno prowadzić do decyzji Zamawiającego
o odtajnieniu
zastrzeżonych danych.
Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom możliwości
weryfika
cji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić
się tylko do tych elementów wniosku, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie
oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje
się znajdują.
Odwołujący PSI z ostrożności podniósł również, że powinny zostać odtajnione te części
zastrzeżonych dokumentów Mikroniki, które nie zawierały informacji stanowiącej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie mogły zostać utajnione informacje, które świadczyły wyłącznie
o spełnieniu wymogów SIWZ, takiej jak, np. ilości poszczególnych elementów
ich wymaganych parametrów czy wymaganego oprogramowania i ilości licencji. Powinny
zostać odtajnione w całości wszystkie pozycje nie zawierające tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz te informacje w zakresie poszczególnych pozycji, które takiego waloru nie posiadają.
27 lipca 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania i wniósł
o ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu ww. wniosku
Zamawiający wskazał m. in.:
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp
odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli w sprawie nie
znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy. Zamawiający należy do grupy kapitałowej
Energa. 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLEN S.A.
dokonał nabycia wszystkich akcji
przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej spółki) i dysponuje
obecnie 80,1%
akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKN ORLEN S.A. jedynie 27,62%
akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej Energa przez PKN
ORLEN S.A.,
Skarb Państwa 30 kwietnia 2020 r. przestał posiadać dominujący wpływ
na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że z chwilą
ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art. 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Zamawiający - dla zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości
i konkurencyjności prowadzonego postępowania - kontynuował postępowanie zgodnie
z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości,
iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym
postępowaniu, które 30 kwietnia 2020 r. nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb
odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie.
Zamaw
iający przestał spełniać przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem nie
jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach
publicznych, ani też inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej.
Zamawiający wskazał, że art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszący się do podmiotu prawa
publicznego nie zawiera definicji
ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane
w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej 1 oraz art. 3 ust. 4
nowej Dyrektywy Sektorowej , które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem w uprzednich,
uchylonych unijnych dyrektywach (odpowiednio sektorowej 2004/18/WE i klasycznej
2004/18/WE) -
wciąż przez „podmiot prawa publicznego” rozumiejąc taki podmiot, który
spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki:
został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym,
które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;
posiada osobowość prawną;
3. jest:
finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne
lub inne podmioty prawa publicznego lub
jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub
ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego
lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub
lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego.
Stąd przy wykładni „podmiotu prawa publicznego” należy uwzględnić również brzmienie
ww. Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE.
Odnosząc się do przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” TSUE
wykładając tę przesłankę wskazał, że
potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych
z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie
przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną
działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie
ogólnospołecznym; objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej
uważane za mające charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie
jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu,
2. istni
enie prywatnego przedsiębiorstwa oferującego ten sam zakres usług (istnieje
konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego
uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby
o charakterze prz
emysłowym lub handlowym - odmienna interpretacja prowadziłaby
do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania
dyrektyw,
ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb
w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego,
powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników
prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu
i warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę
niezarobkowy
cel
działalności,
fakt
nieponoszenia
ryzyka
związanego
z jej prowadzeniem oraz ewentualne fina
nsowanie ze środków publicznych,
status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia
dzi
ałalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności
danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb
w interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku
całkowicie komercyjnej, działalności (...) rozstrzygające znaczenie ma ocena
pierwotnego celu jego utworzenia i rozpoczęcie prowadzenia także działalności
gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego
nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część
w porównaniu z działalnością czysto handlową.
Powyższe podejście znalazło również odzwierciedlenie w polskim orzecznictwie, w którym
przyjmuj
e się, że słowa „powszechny” nie można interpretować jako „dostępny
dla wszystkich
”, a jako „dotyczący wielu, dostępny dla wielu”, czy też dla tych, którzy
spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami.
Zamawiający wskazał, że nie spełnia warunków do uznania, że został utworzony
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru
przemysłowego ani handlowego w rozumieniu omawianej przesłanki.
W odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez
podmioty publiczne Zamawiający wskazał, że pod tą przesłanką z definicji podmiotu prawa
publicznego użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp,
powszechnie rozumie się przekazywanie środków finansowych danej instytucji (podmiotowi
prawa publicznego) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej
zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym
(np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji, gdy środki finansowe
są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami czy świadczenia na rzecz
publicznego nadawcy
, dla którego brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika
z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem
misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu
do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny — zrównujący tego
nadawcę z innymi służbami publicznymi, które otrzymują od państwa subwencję
za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym).
Omawiana przesłanka nie jest spełniona, jeżeli jego finansowanie podmiotu polega
na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się
podmiot na podstawie, np. u
mowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów czy też
własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów
publicznych (np. wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych
umową prac badawczych, konsultacji naukowych,
zorganizowanie seminariów
lub konferencji).
Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte
taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE),
to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy
rynku). Tym samym Z
amawiający nie jest finansowany przez środki publiczne,
w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek
podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych.
W zakresie
przesłanki sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, na gruncie
europejskich zamówień publicznych Zamawiający podniósł, że przesłankę tę należy
rozumieć, jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu
środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3
ust. 1 pkt 1-3 Pzp)
— nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona
zmie
nić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu.
Zdaniem TSUE omawiany nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które
byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch
przesłanek (posiadanie większościowych akcji lub udziałów/prawa powoływania większości
członków zarządu lub rady nadzorczej), których istnienie daje sektorowi publicznemu
możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego.
P
o sprzedaży przez Skarb Państwa akcji Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający
ostał poddany nadzorowi o powyższej charakterystyce. W szczególności takiego typu
nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezesa URE. Uprawnienia tego organu względem
Z
amawiającego nie mają cech szczególności, odmienności od tych jakie stosuje organ
względem innych podmiotów wykonujących tożsamą jak Zamawiający działalność —
uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy, a zatem relacja pomiędzy organem,
a przedsiębiorstwem energetycznym ma charakter administracyjno-prawny, co wyklucza
zatem relacj
ę nadzorczą, zbliżoną do relacji właścicielskiej.
Odwołujący Mikronika i PSI wnieśli o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie
odwołań.
Odwołujący Mikronika w zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazał
m. in.:
Wbrew twierdzeniom Z
amawiającego, nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4, Ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych
przez: „4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania j
ednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest
wykonywana na
podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty,
o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny
podmio
t wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności:
a) (uchylona),
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
c)
posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
d) (uchylona),
e)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub
zarządzającego.”
W odniesieniu do
Zamawiającego wypełnione zostały obie alternatywne przesłanki, o których
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp
– a mianowicie zarówno w zakresie wykonywania działalności
sektorowej na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jak i w zakresie istnienia
dominującego wpływu podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp.
Wykonywanie przez
Zamawiającego działalności sektorowej w rozumieniu art. 132 Pzp,
w obszarze dystrybucji energii elektrycznej, jest w ocenie O
dwołującego Mikronika
bezsporne.
Okoliczność, iż Zamawiający jest podmiotem wykonującym działalność
sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jednoznacznie wynika
z posiadanego przez niego statusu operatora systemu dystrybucyjnego.
Stosownie do art. 3 ust. 2 Pzp p
rawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1
pkt 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające
na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby
podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne
podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania
na podstawie obiektywnych i n
iedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania:
obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie
koncesji na roboty budowlane lub usługi;
2) prowadzonego na podstawie przep
isów, o których mowa w ust. 2a.
Zamawiający korzysta z praw przyznanych mu w drodze następujących decyzji
administracyjnych:
1. decyzji Prezesa URE z dnia 24 czerwca 2008 r. nr DPE-47-65(6)/2686/2008/BT
o
wyznaczeniu
Zamawiającego
operatorem
systemu
dystrybucyjnego
elektroenergetycznego,
2. decyzji Prezesa URE z dnia 18 listopada 1998 r. Nr PEE/41/2686/U/2/98/BK z
późn.
zm. o udzieleniu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej.
W
ocenie Odwołującego decyzja o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu
dystrybucyjnego (dalej OSD) mia
ła decydujące znaczenie dla uznania, iż działalność
sektorowa wykonywana jest przez
Zamawiającego na podstawie praw szczególnych
lub
wyłącznych. Uzyskanie koncesji jest bowiem jedynie jednym z warunków koniecznych
do uzyskania
prawa operatora systemu dystrybucyjnego, które to prawo - jako prawo
wyłączne i szczególne - stanowiło dopiero podstawę wykonywania działalności przez
Zamawiającego. Sama koncesja w zakresie świadczenia usług dystrybucji energii
elektrycznej, bez uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego, nie pozwala
ła
na prowadzenie działalności przez Zamawiającego.
Kluczowa regulacja decydująca o uznaniu działalności Zamawiającego za wykonywaną
na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych zawarta została w art. 9h ust. 1 w zw. z art.
9h ust. 3 i ust. 4 pkt 1) ustawy Prawo energetyczne. Powo
łane przepisy stanowią podstawę
przyznania prawa wyłącznego do świadczenia usług w zakresie dystrybucji energii
elektrycznej tylko podmiotowi będącemu właścicielem sieci dystrybucyjnej oraz
posiadającemu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej
siec
i, jeżeli liczba odbiorców przyłączonych do sieci elektroenergetycznej podmiotu jest
większa niż sto tysięcy. W ocenie Odwołującego Mikronika Zamawiający spełnia powyższe
wymogi. W
zakresie i na obszarze określonym w decyzji Prezesa URE przyznającej
podmio
towi status OSD, usługi dystrybucji energii elektrycznej nie może świadczyć żaden
inny
podmiot poza właścicielem sieci dystrybucyjnej, co jednoznacznie wskazuje
na charakter prawny takiego statusu.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający niewątpliwie wykonuje działalność w zakresie
dystrybucji energii elektrycznej w oparciu o przyznane
prawa wyłączne. Zgodnie bowiem
z doktryną, pod pojęciem praw wyłącznych należy rozumieć prawa przyznane przez państwo
członkowskie jednemu przedsiębiorstwu za pomocą jakiegokolwiek instrumentu
legislacyjnego, regulacyjnego czy administracyjnego, zastr
zegające temu przedsiębiorstwu
prawo do prowadzenia działalności na określonej części lub całości terytorium. Prawa
wyłączne powinny dotyczyć jednego lub kilku przedsiębiorców – mieć charakter monopolu.
Prawo do
prowadzenia działalności gospodarczej przyznane na podstawie art. 9h ust. 1
Prawa energetycznego w zakresie jednej sieci dystrybucyjnej jako OSD mog
ły być
przyznane tylko jednemu konkretnemu podmiotowi -
właścicielowi tej sieci. W zakresie
obszaru znajdującego się w zasięgu jednej sieci dystrybucyjnej uprzywilejowaną pozycję
posiada niewątpliwie wyłącznie jej właściciel zgodnie z zasadą, że prawo własności
konkretnej sieci
dystrybucyjnej uprawnia wyłącznie jeden podmiot do świadczenia ww. usług
za jej
pośrednictwem.
Wyznaczając Zamawiającego na operatora systemu dystrybucyjnego Prezes URE obok
przyznania prawa wyłącznego, przyznał Zamawiającemu również prawa szczególne.
Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt III UZP 3/17 z 19 lipca
2017 r.: „istota definicji praw szczególnych z przywołanych przepisów jest wspólna: prawem
specjalnym (szczególnym) jest uprawnienie przyznane w dowolnym akcie prawnym
co najmniej jednemu podmiotowi, jeżeli uprawnienie to istotnie wpływa na możliwość
świadczenia przez inne podmioty tych samych usług”. Przyznanie statusu OSD jedynie
właścicielowi sieci dystrybucyjnej wykluczyło możliwość powierzenia świadczenia usług
dys
trybucyjnych w zakresie objętym przez tę sieć jakimkolwiek innym podmiotom. Dlatego
wyznaczanie OSD w drodze
decyzji wydanej na wniosek właściciela sieci dystrybucji albo
z urzędu w przypadku zaniechania złożenia takiego wniosku ma niewątpliwie charakter
przyznania prawa
specjalnego (szczególnego), gdyż wywołuje skutek w postaci
uprzywilejowania tego
konkretnego właściciela na konkretnym obszarze wyznaczonym
posiadaną infrastrukturą.
W
ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w także druga
z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp, statuująca
obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp. Przedstawiony przez
ustawodawcę katalog przykładowych przejawów dominującego wpływu nie jest zamknięty.
Ustawodawca posłużył się bowiem w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp zwrotem „w szczególności”.
Dominujący wpływ podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, może zatem
przejawiać się także w innych formach niż wymienione w cytowanym przepisie – i taka
sytuacja m
iała miejsce w odniesieniu do Zamawiającego, szczególności przez wpływ Skarbu
Państwa.
Wpływ Skarbu Państwa i kontrolowanych przez niego podmiotów na PKN ORLEN S.A.,
a tym samym wobec ciągu kolejnych pozycji dominujących (PKN ORLEN S.A. wobec Energa
S.A. i Energa S.A.)
świadczy o pośrednim wpływie na Zamawiającego, co nie było przez
Zamawiającego kwestionowane.
Udz
iał podmiotów prawa publicznego w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. jest większy niż
podany przez
Zamawiającego. Udział Skarbu Państwa w strukturze akcjonariatu PKN
ORLEN S.A. nie ogranicza się do bezpośredniego udziału Skarbu Państwa (27,52%), ale
również poprzez PERN S.A. (4,90%), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa
reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, jak również przez Otwarty Fundusz
Emerytalny PZU "Z
łota Jesień” (4,36%), kontrolowany przez PZU Życie S.A., należący
do
grupy kapitałowej PZU, w której pozycje dominującą ma PZU S.A., a w którym to Skarb
Państwa ma dominujący udział.
Jak wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dominujący wpływ można wywierać pojedynczo
lub
wspólnie przez kilka podmiotów określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, jak również
bezpośrednio, jak i pośrednio, tzn. za pośrednictwem innych podmiotów. Mając na uwadze
powyższe udział podmiotów publicznych sumuje się, co oznacza, że tylko przy
wymieni
onych wyżej podmiotach oznacza co najmniej 36,8% głosów przysługujących
Skarbowi Państwa (Skarb Państwa: 27,52% + PERN S.A.: 4,90% + OFE PZU „Złota Jesień”:
4,36%). Przełożyło się to na Zwyczajne Walne Zgromadzenie PKN ORLEN S.A. z 5 czerwca
2020 r. gdzie
podmioty te miały łącznie ponad 50 % głosów.
Ponadto pozycja dominująca Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. wynika z uwarunkowań
prawnych związanych z treścią statutu PKN ORLEN S.A. przewidującego szereg rozwiązań,
które stawiają w uprzywilejowanej pozycji Skarb Państwa jako akcjonariusza tego podmiotu.
Wynika to m.in. z postanowień § 7 ust. 11 Statutu spółki zgodnie, z którym prawo głosowania
akcjonariuszy zostaje ograniczone w ten sposób, że żaden z nich nie może wykonywać
na Walnym Zgromadzeniu więcej niż 10% ogólnej liczby głosów istniejących w PKN ORLEN
S.A. w dniu odbywania Walnego Zgromadzenia, przy czym nie dotyczy Skarbu Państwa
(ani jego podmiotów zależnych zgodnie z ust. 6) i to w sposób bezwarunkowy, co stanowi
istotne ograniczenie pozostałych akcjonariuszy. Wobec istotnego rozproszenia akcjonariatu
i statutowym ograniczeniu koncentracji akcjonariatu innego niż Skarb Państwa, posiadana
przez Skarb Państwa i jego podmioty zależna liczba głosów pozwala mu na pełną kontrolę
PKN ORLEN S.A.
i wyłączny wpływ na podejmowane na Walnym Zgromadzeniu decyzje.
Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust. 9 i 9a statutu uchwały walnego
zgromadzenia dotyczące istotnych dla spółki spraw wymagają większości odpowiednio
90% lub 75% głosów oddanych, czyli nie mogą zostać podjęte bez zgody Skarbu Państwa,
co potwierdza pozycj
ę Skarbu Państwa w tym podmiocie. Statut uprawnia również Skarb
Państwa do powoływania - niezależnie od liczby posiadanych akcji - wskazanego wyłącznie
przez Skarb Państwa członka zarządu (§ 9 ust. 3 statutu) i członka rady nadzorczej (§ 8 ust.
2 statutu), którego zgoda jest konieczna do zbycia lub obciążenia udziałów w spółkach
wskazanych w
§ 8 ust. 12 pkt. 5 zgodnie z § 8 ust. 12 statutu, co również przemawia
za pozycją dominującą Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A.
Pozycja dominująca podmiotów publicznych, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp
wynika również z ich uprawnień wobec Zamawiającego wynikających z uprawnień Prezesa
URE, który m.in. zatwierdza taryfy stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne (w tym
Zamawiającego), które zgodnie z ustawą – Prawo energetyczne stanowią „zbiór cen i stawek
opłat oraz warunków ich stosowania, opracowany przez przedsiębiorstwo energetyczne
i wprowadzany jako obowiązujący dla określonych w nim odbiorców w trybie określonym
ustawą”. W tym stanie rzeczy odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w ocenie
Odwołującego także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp,
statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów ustawy Pzp,
a mianowicie wywieranie na EOP dominującego wpływu przez podmioty, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3
ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych
przez
inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu
zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego
ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2,
pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a)
finansują je w ponad 50% lub
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c)
sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych,
jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia
działalności.
Zamawiający utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze
powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Pojęcie „utworzenia
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających
charakteru przemysłowego ani handlowego”, należy interpretować możliwie szeroko.
Podmioty takie jak Zamawiający, utworzone zostały dla realizacji celu dyktowanego
powierzonym im majątkiem w postaci infrastruktury krytycznej. Dystrybucja energii
elektrycznej niewątpliwie służy zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym,
niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Powyższa działalność nie stanowi
zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem
konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Niemożliwe jest
przy tym ustanie świadczenia tychże usług, albowiem stanowią one zadania ściśle
powiązane z instytucjonalną działalnością Państwa.
Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający prowadzi działalność w formie spółki prawa
handlowego, z definicji nastawionej na osiąganie zysku. Jak wskazuje się w orzecznictwie
ETS, podmiot zor
ganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację
zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący
działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego i handlowego, gdy jego działalność
jest determinowana
(co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodziły
alternatywnie także przesłanki stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp wskazane
w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zdaniem Odwołującego przedmiotowe zamówienie wypełniało przesłanki, o których mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp
, a tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania z racji
braku kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Wskazany artykuł ustawy stanowi,
iż stosuje się ją do zamówień, w których zachodzą łącznie okoliczności:
a)
ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków
publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a,
b)
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
c)
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej
lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali,
obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych,
budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację
publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.
W
ocenie Odwołującego Mikronika wszystkie wskazane okoliczności zachodziły
w postępowaniu.
Przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych lub przez
podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu: „Zamówienie będące przedmiotem
postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01-
0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie
inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców
dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem
elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe
w obszarze Energa-Operator S
.A”. Zadanie 5.3.1 Rozwój systemu SCADA”. Potwierdza
to również punkt 2.7 protokołu z postępowania. Zgodnie z informacjami znajdującymi
się na stronie wspomnianego projektu: „W ramach projektu zrealizowanych zostanie pięć
głównych zadań:
Zakup i instalacja rozłączników zdalnie sterowanych napowietrznych z pomiarem
(1180 szt.),
2. Zakup i instalacja
rozdzielnic wnętrzowych zdalnie sterowanych z pomiarem
(1148 szt.),
Zakup i instalacja sterowników z kanałem komunikacyjnym TETRA (2328 szt.),
Zakup, wdrożenie i modernizacja systemów sterowania ruchem klasy SCADA
funkcjonalności smart) oraz dostosowanie środowiska IT,
Zakup
i
uruchomienie
inteligentnych
systemów
magazynowania
energii
przeznaczonych do stabilizacji pracy systemu dystrybucyjnego
”.
Nie ulega
ło więc wątpliwości, iż przedmiotowe zamówienie wchodziło w skład powyższego
projektu.
Dofinanso
wanie projektu wyniesie 166.260.000,00 zł przy łącznej jego wartości wynoszącej
240.600.300,00 zł. Oznacza to, iż projekt jest dofinansowany w prawie 70%. W związku
z tym, iż projekt ten zakłada zwrot kosztów kwalifikowanych w wysokości 85% objętych
dofin
ansowaniem UE, należy przyjąć, że przedmiotowe zamówienie również jest objęte
tożsamą
wysokością
dofinansowania.
Umowę
na
dofinansowanie
podpisano
z Ministerstwem Energii, a środki pochodziły z Programu Infrastruktura i Środowisko
Określona przez Zamawiającego wartość zamówienia wskazana w punkcie 2.4 protokołu
z postepowania wynosi
ła 37.730.000,00 zł, co stanowiło równowartość 8.750.608,81 EUR.
Próg wartości zamówień, które wymagały przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi
Publikacji Uni
i Europejskiej przyjęty w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów
w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2017 r.
(Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
, obowiązujący
dla przedmiotowego postępowania został ustalony na kwotę 443.000 EUR, co zostało
istotnie przekroczone w niniejszym postępowaniu (8.750.608,81 EUR). W związku
z powyższym wartość przedmiotowego zamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Odwołujący wskazał ponadto, że przedmiotowe zamówienie stanowią usługi związane
z robotami budowlanymi w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II
do dyrektywy 2014/24/UE.
Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniach, odpowiedziach
na odwołanie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ
w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych
dalej „zamówieniami”, przez:
jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach
publicznych;
inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające
osobowości prawnej;
inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu
zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru
przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz
w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a)
finansują je w ponad 50% lub
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c)
sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach
rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat
wynikających z prowadzenia działalności;
3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa
w pkt 3;
inne niż określone w pkt 1 -3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu
wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność
ta jest wyko
nywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli
podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio
lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ,
w szczególności:
a) (uchylona)
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub
c)
posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
d) (uchylona)
e)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego
lub zarządzającego;
inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności:
a)
ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane
ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a
b)
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
c)
przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej
lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy
szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków
szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez
administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.
Art. 3 Pzp
w sposób enumeratywny wymienia kategorie podmiotów zobligowanych
do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na określone cechy będą
określane mianem zamawiających. Dla oceny zasadności wniosku o odrzucenie obu
odwołań konieczne było ustalenie, czy Zamawiający, po zmianie struktury właścicielskiej, jest
jednym z podmiotów wymienionych w katalogu art. 3 Pzp.
W zakresie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp Izba uznała, co następuje:
Zamawiającego nie można uznać za jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu
przepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną z kategorii jednostek sektora
finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych (organy
władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej
i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;
związki metropolitalne; jednostki budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; agencje
wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej; państwowe fundusze celowe; Zakład
Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego
Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy Fundusz Zdrowia; samodzielne publiczne zakłady
opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki
organizacyjne; państwowe i samorządowe instytucje kultury; inne państwowe
lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu
wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych,
banków i spółek prawa handlowego). Zamawiający z całą pewnością jest spółką prawa
handlowego, posiadająca osobowość prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji
Kodeksu Spółek Handlowych.
Zamawiający nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem
posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową.
Nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Dla stwierdzenia
obowiązku stosowanie przepisów Pzp przez określony podmiot konieczne jest uznanie,
że przesłanki określone w tym przepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny. W ocenie
Izby Zamawiający jest podmiotem, który jako spółka prawa handlowego działa w celu
generowania zysku.
Stanowi to o niewypełnieniu przesłanki „o ile osoba prawna nie działa
w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat
wynikających z prowadzenia działalności”. Nie ma żadnych podstaw prawnych
ani
faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Zamawiający jest podmiotem
w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, że nie działa
on
w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością poniesienia
strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji.
Wynikiem powyższego jest stwierdzenie, że Zamawiający nie stanowi związku podmiotów,
o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie
zostały wypełnione przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3a Pzp.
Główną osią sporu między Zamawiającym, a Odwołującymi, w zakresie podstaw
do odrzucenia obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp była kwestia wypełnienia
przez
Zamawiającego przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie:
1. wykonywania przez z
amawiającego działalności na podstawie praw szczególnych
lub wyłącznych,
2. wywierania przez
podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie,
bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot dominującego wpływu
na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo
akcji
Zamawiającego lub ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji
Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad
połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego.
Ad 1.
Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Mikronika, który w oparciu o dotyczące
Zamawiającego Decyzje Prezesa URE, wywodził, że Zamawiający działa w na podstawie
praw szczególnych lub wyłącznych jest niezasadne.
Zgodnie z art. 4e
Prawa energetycznego u
sługi przesyłania, dystrybucji, magazynowania
paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego lub regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego
mogą być świadczone wyłącznie odpowiednio przez operatora systemu przesyłowego,
operatora systemu dystrybucyjnego, operatora systemu magazynowania paliw gazowych,
operatora systemu skraplania gazu ziemnego lub operatora systemu połączonego.
Tym samym dany podmiot uzyska uprawnienie
do wykonywania działalności gospodarczej
w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero po wyznaczeniu go przez
Prezesa URE operatorem danego systemu.
Art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi z kolei
, że operatorem systemu dystrybucyjnego
jest
przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych lub energii
elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo
systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo
funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną
rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi
systemami elektroenergetycznymi.
Dla oceny spełnienia wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp przesłanki wykonywania przez
Z
amawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych kluczowa jest
więc analiza procedury uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz
uzyskania niezbędnej koncesji.
Zgodnie z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego o
peratorem systemu przesyłowego, systemu
dystrybucyjnego, systemu magazynowania paliw gazowych, systemu skraplania gazu
ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być:
właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji
skroplonego gazu ziemnego, posiadający koncesję na wykonywanie działalności
gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji;
przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii
elektrycznej, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego
i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci
dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego
zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora
z
wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością.
Art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa energetycznego
stanowi, że uzyskania koncesji wymaga
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw
lub energii, z wyłączeniem: dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej
1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców
nie przekracza 5 MW.
Przedsiębiorcy występujący z wnioskami o udzielenie koncesji muszą spełniać warunki
do jej uzyskania określone w art. 33 Prawa energetycznego Zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa
energetycznego
Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który:
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii
Europejskiej, Konfeder
acji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego
Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA)
– strony umowy o Europejskim Obszarze
Gospodarczym lub Turcji;
dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie
działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania;
ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności;
zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa
w art. 54 ustawy
– Prawo energetyczne;
5) uzyska
ł decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli
konieczność uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo
decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki
jądrowej, o której mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu
i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji
towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.);
nie zalega z zapłatą podatków stanowiących dochód budżetu państwa, z wyjątkiem
p
rzypadków gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie
na raty zaległości podatkowych albo podatku lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu podatkowego.
Wobec powyższego wskazać należy, że spełnienie określonych warunków umożliwia
każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji
energii elektrycznej. Prawo energetyczne nie wprowadziło w tej mierze żadnych barier
o charakterze podmiotowym.
Z tego względu Izba uznała, że działanie przez Zamawiającego
w oparciu o odpowiednie decyzje Prezesa URE o nadaniu mu statusu operatora systemu
dystrybucyjnego oraz o przyznaniu mu koncesji zezwalającej na dystrybucję energii nie
dowodzi, że Zamawiający prowadzi działalność na podstawie praw szczególnych
lub wyłącznych.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że każdy podmiot, po spełnieniu określonych wymogów
prawnych będzie mógł prowadzić taką samą działalność jak Zamawiający. Oczywistym jest,
że do prowadzenia takiej działalności konieczna jest odpowiednia, niezwykle kosztowna
infrastruktura techniczna
, ale przepisy prawa nie zabraniają nabycia bądź wytworzenia takiej
infrastruktury przez zainteresowane podmioty.
Nie można wobec tego stwierdzić, że pozycja
rynkowa
Zamawiającego jest szczególna w ten sposób, że należy on do grona podmiotów
uprzywilejowanych, dysponujących zapleczem technicznym dostępnym ze względów
prawnych tylko określonej, wąskiej grupie podmiotów.
Decyzje Prezesa URE:
o przyznaniu Zamawiającemu koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej,
o wyznaczeniu Zamawiającego na Operatora Systemu Dystrybucyjnego.
nie miały charakteru uznaniowego, a uzależniona były od wypełnienia określonych
warunków przez Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że przepisy prawa
nie ogra
niczają liczby podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie im koncesji
w zakresie dystrybucji energii elektrycznej. Przyznanie ww.
uprawnień Zamawiającemu nie
zależało od arbitralnej i uznaniowej decyzji organu administracji, ale od spełnienia
określonych w przepisach prawa przesłanek.
W ocenie Izby d
o praw szczególnych lub wyłącznych nie zaliczają się uprawnienia, które
mogą zostać przyznane każdemu podmiotowi spełniającemu określone warunki
o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Jak trafnie wskazano
w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
: „zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja
na wytwarzanie energii elektrycznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego
w rozumieniu ustawy Pzp ani dyrektywy sektorowej. Przyznanie bowiem koncesji odbywa
się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym
charakterze przebi
egu postępowania koncesyjnego. Do kategorii praw specjalnych
lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu
przedsiębiorcy
spełniającemu
określone
warunki
o
charakterze
obiektywnym,
proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem
od a
rbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez
zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji C..) nie powoduje
powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie
w
pływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające
te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska
(red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58);
Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010).
Ad 2.
Argumentacja Odwołującego Mikronika nie daje podstaw do uznania, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp. Z kolei
Zamawiający na poparcie twierdzenia o braku podstaw do zastosowania powyższego
przepisu
złożył następujące dokumenty:
1. Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A.,
2. Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A.
Dowody te
uwiarygodniły twierdzenie Zamawiającego, że Skarb Państwa nie ma
dominującego wpływu na Zamawiającego za pośrednictwem PKN ORLEN S.A. oraz Energa
S.A.
Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni akcjonariusze PKN
ORLEN S.A. to:
Skarb Państwa - 27,52% udziałów, 27,52% głosów na Walnym Zgromadzeniu
Akcjonariuszy,
2. OFE Nationale Nederlanden -
7,34% udziałów, 7,34% głosów na Walnym
Zgromadzeniu Akcjonariuszy,
3. OFE Aviva Santander -
6,29% udziałów, 6,29% głosów na Walnym Zgromadzeniu
Akcjonariuszy,
4. Norges Bank -
1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy.
Odwołujący podniósł, że w zestawieniu udziałowców PKN ORLEN S.A., dla oceny kwestii
pośredniego, dominującego wpływu Skarbu Państwa nad Zamawiającego powinny zostać
uwzględnione dodatkowo PERN S.A. oraz OFE PZU Złota Jesień, jako podmioty
kontrolowane przez Skarb Państwa.
Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika następujący udział ww. podmiotów
w akcjonariacie PKN ORLEN S.A.:
1. PERN S.A. -
4,90% udziałów, 4,90% głosów na Walnym Zgromadzeniu
Akcjonariuszy,
2. OFE
PZU Złota Jesień - 4,39% udziałów, 4,39% głosów na Walnym Zgromadzeniu
Akcjonariuszy.
Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że jeżeli stanowisko Odwołującego
w ww. zakresie było prawidłowe, to łączny udział Skarbu Państwa – bezpośredni i pośredni –
w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. wynosi maksymalnie
36,81% udziałów i głosów
na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy.
W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący
Mikronika podniósł, że rzeczywisty udział Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. jest wyższy,
ze względu na dysponowanie przez Skarb Państwa akcjami części podmiotów wchodzących
w skład akcjonariatu PKN ORLEN S.A. Tezy tej Odwołujący Mikronika nie wykazał.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazali, by w odniesieniu
do Zamawiającego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. nie
przyzna
ł Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień w zakresie posiadania ponad połowy
głosów z akcji. Zgodnie z § 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. Skarb Państwa
reprezentowany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących
do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd
liczy od 5 do 9 członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki (§ 9 ust. 2 i 3
Statutu).
Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego członka rady
nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie
Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu).
Wskazać przy tym należy, że gdyby twierdzenie Odwołujących o obowiązku stosowania
przepisów Pzp przez Zamawiającego ze względu na dyspozycję art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e
Pzp było zasadne, to przypuszczać należy, że obowiązanym do stosowania przepisów Pzp
byłby również PKN ORLEN S.A. Skoro Zamawiający miałby być obowiązany do stosowania
przepisów Pzp ze względu na pośredni, dominujący wpływ Skarbu Państwa, to obowiązek
taki ciążyłby również na PKN ORLEN S.A., tj. podmiocie, który „pośredniczy”
w przekazywaniu na Zamawiającego tego wpływu. Tymczasem Izba nie znalazła żadnych
informacji wskazujących, by PKN ORLEN S.A. udzielał zamówień jako zamawiający
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e.
Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający jest
obowiązany do stosowania Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Brak podstaw jest również do uznania, że Zamawiający jest zobowiązany do stosowania Pzp
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5.
Między stronami nie było sporu, co do wypełnienia przesłanek
określonych w lit. a i b wskazanego przepisu. Odwołujący Mikronika podniósł natomiast,
że wypełniona została przesłanka określona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c, z której wynika,
że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1-
4 podmioty, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii
lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali,
obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków
szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi
związane z takimi robotami budowlanymi.
W sekcji II.2.4 "Opis zamówienia" ogłoszenia o zamówieniu z 18 grudnia 2018 r. nr 2018/S
556915 Zamawiający wskazał: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem
sieci elektroenergetycznej SCADA zakłada budowę nowego systemu w architekturze
rozproszonej obejmującego następujące fizyczne lokalizacje: dwa ośrodki przetwarzania
dany
ch (CPD Gdańsk i DRC Płock), oraz trzynaście lokalizacji serwerów blackout’owych,
które zostały szczegółowo wymienione w Opisie Potrzeb i Wymagań Zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia jest migracja obecnie istniejących systemów SCADA (centralnego
oraz oddz
iałowych) do nowego centralnego systemu SCADA wraz z rozwojem
i odtworzeniem w zakresie
funkcjonalnym i niefunkcjonalnym dla WN, SN i nn w dwóch
etapach:
— Etap 1: F, SC, OWN oraz zakres IT - z terminem realizacji do końca 2021 roku,
— Etap 2: E2 oraz zakres IT - z terminem realizacji od 2021 do 2024.
Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest
w ramach projektu nr POIS.01.04.01-00-0012/17 pn.
„Przebudowa sieci do standardów
Smart Grid poprzez instalowanie inteligen
tnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu
aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego
zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw.
Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator SA”. Zadanie 5 3.1 Rozwój systemu
SCADA”.
Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że przedmiot zamówienia nie stanowi usług
związanych z robotami budowlanymi polegającymi na budowie szpitali, obiektów sportowych,
rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych
lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną. Załącznik II do dyrektywy
2014/24/UE
wymienia następujące grupy i klasy robót budowlanych:
Przygotowanie terenu pod budowę:
a)
Burzenie i rozbiórka obiektów budowlanych; roboty ziemne,
b)
Próbne wiercenia i wykopy,
Wznoszenie kompletnych obiektów budowlanych lub ich części; inżynieria lądowa
i wodna:
a)
Budownictwo ogólne oraz inżynieria lądowa i wodna,
b)
Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych,
c)
Budowa dróg szybkiego ruchu, dróg, lotnisk i obiektów sportowych,
d)
Budowa obiektów inżynierii wodnej,
e)
Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane,
3. Wykonywanie instalacji budowlanych:
a) Wykonywanie instalacji elektrycznych,
b)
Wykonywanie robót budowlanych izolacyjnych,
c) Wykonywanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych,
d)
Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych,
Wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych:
a) Tynkowanie,
b)
Zakładanie stolarki budowlanej,
c)
Wykonywanie podłóg i ścian,
d) Malowanie i szklenie,
e) Wykonywanie
pozostałych robót budowlanych wykończeniowych,
Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską:
a)
Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską.
Zachowując stopień ogólności adekwatny do ww. zestawienia robót budowlanych Izba
stwierdziła, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są usługi
związane z budową systemu informatycznego, a zatem usługi niezwiązane z żadną
z ww. kategorii robót budowlanych. W konsekwencji Izba uznała, że stanowisko
Odwołującego, co do obowiązku stosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp
na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp jest niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający w wyniku opisanych wyżej zmian
w strukturze własnościowej utracił status zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp i
lekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie
zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego
ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania
zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia
z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp:
zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy,
zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym,
a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że udział zamawiającego w rozumieniu Pzp
w postępowaniu jest niezbędny do uznania, że postępowanie zmierza do udzielenia
zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że utrata przez Zamawiającego
statusu
zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp spowodowała ustanie obowiązku
stosowania przepisów Pzp do postępowania „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania
ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA
”.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp o
dwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Brak obowiązku stosowania przepisów Pzp lub ustanie tego obowiązku w toku postępowania
wszczętego na podstawie przepisów Pzp skutkować musiał uznaniem, że przedmiotowe
postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, zwłaszcza § 5 ust. 4, w przypadkach nieuregulowanych
w ust. 1-
3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie Izby wynik postępowania
w tym konkretnym przypadku powinien być badany w odniesieniu do roli poszczególnych
podmiotów zaangażowanych w proces udzielenia zamówienia, których działania
i zaniechania doprowadziły do zaistnienia sporu przed Izbą, na co pozwala wskazany
§ 5 ust. 4 rozporządzenia.
Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego
całością kosztów postępowania. Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania
tej strony sporu, a w szczególności brak przekazania wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu jakiejkolwiek informacji o zmianach podmiotowych po stronie
Zamawiającego i grupie Energa spowodował, że Odwołujący zdecydowali się wnieść
odwołania. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie,
nie
poinformował wszystkich zainteresowanych, że doszło do tak istotnych zmian
w strukturze właścicielskiej, że ustał obowiązek stosowania przepisów Pzp do postępowania.
Zamawiający utrzymywał wykonawców biorących udział w postępowaniu w błędnym
przekonaniu, że postępowanie nadal jest prowadzone w oparciu o przepisy Pzp.
Zamawiający naraził tym samym Odwołujących na niezasadne poniesienie kosztów
związanych z wszczęciem postępowania odwoławczego. Izba uznała zatem, że to z winy
Zamawiającego Odwołujący nie mieli świadomości, że nie przysługują im środki ochrony
prawnej określone w Dziale VI Pzp, a wniesione odwołania będą podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Odwołujący dowiedzieli się o stanowisku Zamawiającego dopiero w momencie złożenia
przez ni
ego wniosku o odrzucenie obu odwołań. Odwołujący wdali się z Zamawiającym
w spór merytoryczny, co do zasadności ww. wniosku, zatem nie można uznać, że mieli oni
możliwość wycofania swoich odwołań przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą
stosownego postanowienia.
Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku
z 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno
ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega
wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego
postępowania. Za wynik postępowania odwoławczego i konieczność odrzucenia odwołania
przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołujących nie można było
obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły okazać się
zasadne, a okoliczności niezależne od Odwołujących związane z procedurą o udzielenie
zamówienia publicznego zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania.
Przewodniczący: ........………………............………………
………………............………………
………………............………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"