KIO 1299/20 KIO 1305/20 POSTANOWIENIE dnia 10 sierpnia 2020 r.

Data: 24 sierpnia 2020

Sygn. akt: KIO 1299/20 

KIO 1305/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 sierpnia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Ernest Klauziński 

Ewa Kisiel 

Marek Koleśnikow 

Protokolant:             Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  29  lipca  2020  r.  i  10  sierpnia  2020  r. 

odwołań  wniesionych  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2020 roku przez:  

A. 

wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20), 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PSI  Polska  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  PSI  Software  AG  z  siedzibą  w  Berlinie,  Apator 

Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20), 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Energa-Operator  S.A.  z  siedzibą  

w Gdańsku, przy udziale:  

A.  wykonawcy 

Mikronika  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1305/20  po  stronie 

Zamawiającego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PSI  Polska  

Sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Poznaniu,  PSI  Software  AG  z  siedzibą  w  Berlinie,  Apator 

Elkomtech  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/20 po stronie Zamawiającego, 


postanawia: 

odrzuca oba odwołania, 

2.  kosztami  p

ostępowania  o  sygn.  akt  1299/20  obciąża  zamawiającego:  Energa-

Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego:  Mikronika  Sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Energa-Operator  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  na  rzecz 

Odwołującego:  Mikronika  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100  groszy)  stanowiącą  

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  

i wynagrodzenia pełnomocnika.  

kosztami  postępowania  o  sygn.  akt  1305/20  obciąża  zamawiającego:  Energa-

Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 

3.1 zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego:  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PSI  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą 

w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego:  Energa-Operator  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  na  rzecz 

Odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

PSI Polska Sp. z o.o. z s

iedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, 

Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  00/100  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na niniejsze  postanowienie 

– w terminie 7 dni  

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: ........………………............……………… 

………………............……………… 

………………............……………… 


Sygn. akt: KIO 1299/20 

KIO 1305/20 

U z a s a d n i e n i e 

Energa-

Operator  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  pn.:  „Wdrożenie  centralnego  systemu  zarządzania  ruchem  

sieci  elektroenergetycznej  SCADA

”,  nr  referencyjny  P/1/0121/2018  (dalej:  Postępowanie). 

Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986)  zwanej  dalej:  Pzp.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  18  grudnia  2018  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915. 

12  czerwca  2020  r.  wykonawca 

Mikronika  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  (dalej:  

Odwołujący  Mikronika)  wniósł  odwołanie  (sygn.  akt  KIO  1299/20),  w  którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w z

w. z art. 7 ust 1 Pzp przez wadliwą czynność odrzucenia 

oferty Odwołującego Mikronika , 

ewentualnie 

2.  art.  87  ust. 

1  oraz  1a  Pzp  przez  zaniechanie  dalszego  wyjaśnienia  oraz 

sprecyzowania  i  dopracowania  treści  oferty  oraz  przedstawienia  informacji 

dodatkowych 

przez Odwołującego Mikronika. 

Odwołujący Mikronika wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika,  jako obarczonej 

wa

dą mającą wpływ na wynik postępowania, 

powtórzenia  czynności  badania  oraz  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego Mikronika,  

ewentualnie 

3.  kontynuacji 

czynności  wyjaśniających  w  zakresie  przewidzianego  przez 

Odwołującego  Mikronika  sposobu  realizacji  przedmiotu  zamówienia  po  anulowaniu 

czynności odrzucenia jego oferty .  

12  czerwca  2020  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  PSI 

Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu,  PSI  Software  AG  z  siedzibą  w  Berlinie,  Apator 


Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący PSI) wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 

, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Mikronika

,  mimo  że  zawierała  ona  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  

do przedmiotu zamówienia, 

ewentualnie  

2.  art.  90  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Mikronika  do  udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty  mimo,  

że wydawała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna 

bu

dzić  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami  przez  niego  określonymi  –  jeśli  Izba  uzna,  

że  ponownie  wezwanie  wykonawcy  Mikronika  do  złożenia  takich  wyjaśnień  jest 

dopuszczalne, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Mikronika 

mimo,  że  nie  odpowiadała  ona  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej: SIWZ), 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Mikronika 

mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

5.  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  ujawnienia  informacji 

niezasadnie  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  Mikronika  jako  tajemnica 

prze

dsiębiorstwa, tj. 

a) 

wyjaśnień wykonawcy Mikronika w zakresie ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia 

informacji zawartych w tym dokumencie, 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa, 

b) 

wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Mikronika  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego  w  trybie  art.  87  ust.  1a  Pzp  z  3  i  24  kwietnia  2020  r.  oraz 

uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  tych  dokumentach,  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa, 

wskutek  czego  Zamawiający  bezpodstawnie  nie  udostępnił  Odwołującemu  PSI  tych 

informacji i 

dokumentów je zawierających, 

6.  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący PSI wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika 

ze względu na wszystkie istniejące podstawy 

odrzucenia tej oferty, 


nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w: 

a)  odpowiedzi  wykonawcy  Mikronika 

na  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny  oraz  

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  tym  dokumencie,  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa, 

b) 

wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę  Mikronika  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego  z  3  i  24  kwietnia  2020  r.  oraz  uzasadnienia  zastrzeżenia 

informacji, zawartych w tych dokumentach jako tajemni

cy przedsiębiorstwa. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Mikronika wskazał m. in.: 

Zamawiający w celu przygotowania postępowania wszczął i przeprowadził dialog techniczny 

zgodnie z art. 31a ust. 1  Pzp. Uczestnikami dialogu byli wszyscy wykonaw

cy, którzy złożyli 

w postępowaniu oferty. 

Zamawiający  przeprowadził  w  postępowaniu  trzykrotne  trzydniowe  rundy  dialogowe  

z  każdym  z  uczestników  dialogu.  Po  zakończeniu  dialogu  Zamawiający  zaprosił 

wykonawców do składania ofert przekazując SIWZ wraz z załącznikami. Mimo prowadzenia 

dialogu  na  etapie  poprzedzającym  składanie  ofert  w  postępowaniu  wykonawcy  kierowali  

do  Zamawiającego  liczne  pytania  wnosząc  o  udzielenie  wyjaśnień  treści  SIWZ  (ponad  

200 pytań w większości dotyczących kwestii technicznych). 

Szc

zegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do wzoru Umowy, która 

jest Załącznikiem nr 3 do SIWZ. 

O

pis  zakresu  zamówienia  ujęty  został  w  szeregu  załączników  do  SIWZ,  przy  czym  istotne 

dla kwestii poruszanych w odwołaniu to: 

A. 

Załącznik  nr  5,  który  zawierał  szczegółowe  wymagania  Zamawiającego  odnośnie: 

funkcjonalności 

SCADA, 

wymagania 

funkcjonalne 

Systemu, 

wymagania 

niefunkcjonalne  Systemu,  wolumetrię  Systemu  (parametry  jakościowe)  a  także 

opisywał  posiadane  przez  Zamawiającego  środowisko,  w  tym  sterowniki, 

koncentratory i konfigurację sprzętu dyspozytorów. 

B. 

Załącznik nr 6 , który zawierał wymagania sprzętowe na System. 

C. 

Załącznik  nr  12,  który  prezentował  rysunek  poglądowy  zawierający  opis  połączeń 

logicznych dla pracy systemu w trybie Active Active. 

D. 

Załącznik  nr  13,  który  prezentował  rysunek  poglądowy  zawierający  opis  połączeń 

logicznych dla pracy systemu w trybie Hot Standby. 

W  zakresie  dotyczącym  kluczowych  dla  sprawy  wymagań  SIWZ  Odwołujący  wskazał  

na Załącznik  nr 6 - Wymagania sprzętowe na system, pkt 6.1 i 6.6 oraz 7.19: 


6. Elementy dostawy/

usługi: 

6.1 W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, 

o  ile 

jest  takie  wymaganie  projektowe  do  każdej  lokalizacji  (w  ilości  wymaganej  

do realizacji projektu): 

-  serwery, 

-  macierze wraz z dyskami, 

-  licencje na bazy danych, 

licencje  na  środowisko  wirtualne  (Zamawiający  informuje,  że  na  produkty  VMware  

na  okres  36  miesięcy  posiada  podpisaną  umowę  „Enterprise  License  Agreement"  

nr  000298/18  z  dnia  30.08.2018  i  Wykon

awca  może  skorzystać  z  warunków  

tej umowy), 

6.6  Środowisko  Systemu  SCADA/ADMS  musi  być  w  pełni  objęte  wirtualizacją  

(tj.  wirtualizacja  w  oparciu  o  rozwiązania  Vmware  lub  równoważne).  Wyjątkiem  są 

serwery bazodanowe, gdzie dopuszcza się rozwiązanie oparte na sprzęcie fizycznym 

lub jako maszyny wirtualne. 

7.19  Wymagane  jest,  aby  System  SCADA  działał  w  oparciu  o  mechanizmy  wirtualizacji. 

Zamawiający  dopuszcza  rozwiązania  bazodanowe  oparte  o  maszyny  fizyczne  

przypadku 

korzystniejszych 

warunków 

licencjonowania 

stosunku  

do licencjonowania opartego o wirtualizację. 

Procedura  wyjaśniająca  postanowienia  SIWZ  miała  zasadnicze  znaczenie  dla  ustalenia 

ostatecznych wymagań Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia. 

Pytanie 133 (z 7 lutego 2020 r.) 

Dot.  punktu  6.1.  Wykonawca  prosi  o  potw

ierdzenie,  że  zapis  punktu  6.1.  „W  ramach 

dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest 

takie  wymaganie  projektowe  1...1”  oznacza,  że  Wykonawca  zobowiązany  jest  

do  dostarczenia  jedynie  tych  e

lementów  sprzętowych  lub  programowych,  których 

zastosowanie  spełni  wymagania  projektowe.  Innymi  słowy,  jeżeli  z  punktu  widzenia 

Wykonawcy  nie  będzie  konieczne  użycie  np.  sprzętowych  Ioad  balancerów  

lub  macierzy,  z  uwagi  na  fakt,  że  Wykonawca  zakłada  inny  sposób  zapewnienia 

wymaganych  funkcjonalności  i  właściwości  oferowanego  rozwiązania,  to  Wykonawca 

nie  jest  zobowiązany  do  dostarczenia  takich  elementów,  które  w  praktyce  nie  będą 

wykorzystywane  w  ramach  architektury  Systemu.  Jednocześnie  Wykonawca  jest 

świadomy,  że  System  musi  być  zaprojektowany  zgodnie  z  założeniami  Załącznika  

nr 12 - Architektura Active-

Active lub Załącznika nr 13 - Architektura Hot-Standby. 

Odpowiedź:  Zamawiający  informuje,  że  nie  zmienia  postanowień  SIWZ  w  zakresie 

objętym  pytaniem.  Jednocześnie  Zamawiający  potwierdza,  że  Wykonawca 


zobowiązany  jest  do  dostarczenia  jedynie  tych  elementów  sprzętowych  

lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. 

Pytanie 161 (z 7 lutego 2020 r.) 

Czy  dostawca  ma 

ująć  w  ofercie  licencje  na  oprogramowanie  do  wirtualizacji,  

czy  Zamawiający  posiada takie oprogramowanie /  licencje  i  zechce  z  nich skorzystać 

(dostawca nie ujmuje kosztów w swojej ofercie)? 

Odpowiedź:  Zamawiający  informuje,  że  nie  zmienia  postanowień  SIWZ  w  zakresie 

objętym  pytaniem.  Jeżeli  architektura  Systemu  Wykonawcy  wymaga  dostarczenia 

licencji 

na  oprogramowanie  do  wirtualizacji  to  Wykonawca  musi  je  dostarczyć  wraz  

z  infrastrukturą  sprzętową  w  ilości  zapewniającej  działanie  Systemu  SCADA/ADMS. 

Odpowiedź  na  te  pytanie  zależne  jest  od  założonej  przez  Wykonawcę,  a  następnie 

szczegółowo opracowanej na etapie Projektu Technicznego architektury systemu. 

W zakresie oprogramowania do wirtualizacji 

Pytanie 7 (z 17 lutego 2020 r.) 

Dot.  Odpowiedzi  Zamawiającego  z  dnia  7  lutego  br.  na  pytania  nr  44  i  131.  Prosimy  

o  potwierdzenie,  że  Wykonawca  właściwie  zrozumiał  wyjaśnienia  Zamawiającego  

w odniesieniu do w/w pytań, iż  Wykonawca nie ma obowiązku użycia oprogramowania 

NSX  w  przypadku,  gdy 

założona  przez  Wykonawcę,  a  następnie  szczegółowo 

opracowana  na  etapie  Projektu  Technicznego  architektura  systemu  nie  będzie 

wymagała  użycia  komponentu  VMWare  NSX  i  Zamawiający  poniósłby  w  takim 

przypadku  niepotrzebne  koszty  związane  z  zakupem  licencji,  które  nie  byłyby 

wykorzystane  w  ramach  impleme

ntacji  systemu  SCADA  stanowiącego  przedmiot 

zamówienia. 

Odpowiedź:  Zamawiający  informuje,  że  nie  zmienia  postanowień  SIWZ  w  zakresie 

objętym  pytaniem.  Jeżeli  założona  przez  Wykonawcę,  a  następnie  szczegółowo 

opracowana  na  etapie  Projektu  Technicznego  archi

tektura  systemu  zakładać  będzie 

wykorzystanie technologii VMWare to Wykonawca 

zobowiązany jest do uwzględnienia 

komponentu VMWare NSX. 

Analogicznej  treści  wyjaśnienia  SIWZ  zawarte  zostały  w  odniesieniu  m.in.  do  pytań  nr  44, 

Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego jak i oceny treści udzielonych wyjaśnień 

co  do  przyjętych  przez  Odwołującego  do  wyceny  rozwiązań,  pominął  całkowicie  procedurę 

wyjaśniającą  SIWZ  mimo,  że  miała  ona  zasadnicze  znaczenie  dla  ustalenia  wymagań  

co  do  przedmiotu  zamówienia.  Uzasadnienie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

również pomijało treść ww. wyjaśnień treści SIWZ. 


Wyjaśnienia treści SIWZ udzielane w trybie art. 38 Pzp mają takie samo znaczenie prawne 

jak  pierwotna  treść  SIWZ  i  stanowią  jej  równorzędną  część;  de  facto  często  też  stanowią 

modyfikację postanowień SIWZ. 

Jak  wynika

ło  z  powyższych  wyjaśnień  SIWZ,  Zamawiający  w  odniesieniu  do  architektury 

Systemu  stawiał  przed  wykonawcami  wymagania  o  charakterze  funkcjonalnym, 

jednocześnie  pozostawiając  wykonawcom  dobór  konkretnych  rozwiązań  dla  uzyskania 

optymalnych parametrów  Systemu.  Zamawiający  nie wymagał  wirtualizacji jako  wymagania 

koniecznego  do  wykonania  Systemu.  Dopiero  w  przypadku,  gdyby  przyjęte  przez 

konkretnego  wykonawcę  rozwiązanie  techniczne  wiązałoby  się  z  koniecznością  wdrożenia 

wirtualizacji jako elementu niezbędnego dla realizacji wymaganych funkcjonalności Systemu, 

wykonawcy  mieli  jej  koszt,  w  tym  licencji  oprogramowania  do  wirtualiza

cji,  uwzględnić  

w  cenie  oferty. 

Zamawiający  konsekwentnie  podkreślał  w  odpowiedziach  na  pytania,  

że  konkretne  rozwiązania  techniczne  Systemu  i  dobór  jego  elementów  składowych  

s

ą  zależne  wyłącznie  od  założonej  przez  wykonawcę  architektury  Systemu  i  przez  nią  są 

zdeterminowane. 

Zgodnie  z  SIWZ  Zamawiający  wymagał  od  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

złożenia  wraz  z  ofertą  Formularza  ofertowego  —  Załącznik  nr  1  do  SIWZ.  Dokument 

zawiera

ł  oświadczenia  składającego  ofertę  wykonawcy  m.in.  w  przedmiocie  łącznej  ceny 

ofertowej oraz parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Formularz zawierał 

także  oświadczenia:  co  do  złożenia  oferty  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z  treścią  SIWZ,  o  zapoznaniu  się  wykonawcy  się  z  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

postanowieniami  SIWZ 

i  uznaniu  za  związanego  określonymi  w  niej  postanowieniami  

i  zasadami  Postępowania  jak  również  o  zdobyciu  koniecznych  informacji  potrzebnych  

do prawidłowego przygotowania oferty. 

Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  wszystkie  wymagane  przez  Zamawiającego  formularze.  

N

a  poziomie  złożonej  w  postępowaniu  Oferty,  nie  ulegało  wątpliwości,  że  treść  oferty  

Odwołującego  była  w  pełni  zgodna  z  treścią  SIWZ.  Powyższe  w  konsekwencji  oznaczało,  

że  na  podstawie  treści  złożonej  oferty,  za  nieuzasadnione  należy  uznać,  dokonanie 

odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. 

Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego do skierowania do wykonawcy w trybie art. 87 

ust.  1

a  Pzp  specyficznego  na  gruncie  dialogu  konkurencyjnego  wezwania,  którego 

przedmiotem może być żądanie od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert 

oraz  przedstawienia  informacji  dodatkowych.  Nie  zmienia  to 

faktu, że podstawa odrzucenia 

oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp 

ma w całości zastosowanie także w odniesieniu do tego trybu. 

W  ocenie  Odwołującego,  konsekwencją  braku  wymogu  złożenia  jako  elementu  oferty  

w  postępowaniu  np.  koncepcji  realizacji  zamówienia  czy  podobnego  dokumentu 


prezentującego  założenia  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  było  pozbawienie  się  przez 

Zamawiającego narzędzi do odrzucenia ofert z powodu treści których one nie zawierały. 

Zamawiający  dokonując odrzucenia oferty Odwołującego  powołał  się na art.  89  ust  1 pkt  2 

Pzp i uzna

ł, że mimo, że treść oferty nie zawierała poza Formularzem ofertowym i Cenowym 

żadnych informacji o zaoferowanym sposobie realizacji zamówienia, to jednak jej treść była 

niezgodna z treścią SIWZ. 

16  marca  2020  r. 

Zamawiający  skierował  do  Odwołującego  wezwanie  do  udzielenia 

wyjaśnień dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. 

W  szczególności  Zamawiający  oczekiwał  od  wykonawcy  wyjaśnień  w  zakresie  wyceny 

wyszczególnionych w treści wezwania pozycji Załącznika nr 2 do SIWZ odnośnie Produktów 

10 i 12 dla Etapu I oraz Produktów 9 i 11 dla Etapu Il. Produkt 3 Etapu I to pozycja 

o

pisana w Załączniku nr 2 jako Licencje na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich. 

W  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie,  26  marca  2020  r.  Odwołujący  Mikronika 

złożył  wyczerpujące  wyjaśnienia  ceny  wraz  z  dowodami.  W  treści  wyjaśnień  w  zakresie 

Licencji  na  Oprogramowanie  Podmiotów  Trzecich  zostało  podkreślone,  że  z  zadawanych 

pytań  i  wniosków  innych  wykonawców  wynikało,  że  dla  realizacji  wymagań  postawionych 

przez  Zamawiającego  potrzebowali  oni  zakupić  kosztowne  licencje  firm  trzecich  

na  środowisko  programistyczne,  podczas  gdy  Odwołujący  zaoferował  rozwiązanie  nie 

wymagające  tak  znaczącego  kosztowo  udziału  licencji  firm  trzecich.  To  zadecydowało  

o  niższej  cenie  jego  oferty.  W  szczególności  w  odniesieniu  do  Produktu  3  Etapu  I 

Odwołujący  wskazał,  że  kalkulację  przeprowadzono  na  podstawie  wstępnej  architektury 

rozwiązania, którą wzorowano na propozycji Zamawiającego zaprezentowanej w załączniku 

nr 13.  

3  kwietnia  2020  r. 

Zamawiający  na  podstawie  art.  87  ust  1a  Pzp  wezwał  Odwołującego  

do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  do  sprecyzowania  i  dopracowania  treści  oferty  oraz 

przedstawienia  informacji  dodatkowych  m.in.  w  zakresie  wymagań  wskazanych  

w  Załącznikach  nr  5  i  6. W szczególności  Zamawiający  oczekiwał  informacji  nt.  technologii 

zastosowane

j  przez  wykonawcę  wirtualizacji.  Odwołujący  17  kwietnia  2020  r.  złożył 

wymagane  wyjaśnienia  do  każdego  z  punktów  wezwania.  W  odniesieniu  do  wirtualizacji 

Odwołujący  odwołał  się  do  brzmienia  wyjaśnień  SIWZ  Zamawiającego  oraz  wskazał,  

że planowany  projekt  systemu  nie  wymagał  wykorzystania oprogramowania do  wirtualizacji 

w tym rozwiązań opartych o technologie HCI ani zewnętrznych macierzy dyskowych. 

Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust 1a Pzp 

do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający odwołując się do bliżej niesprecyzowanych 

„wszystkich  wymagań  postawionych  przez  Zamawiającego  związanych  z  wirtualizacją", 


wezwał  do  wyjaśnienia  czy  wirtualizacja  będzie  wykonana  w  ramach  przedmiotu 

zamówienia, a jeśli tak to w jaki sposób zostaną zrealizowane wymagania Zamawiającego. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  konsekwentnie  wskazał,  że  nie  przewidział  dostarczenia 

oddzielnego  narzędzia  do  wirtualizacji,  ponieważ  Projekt  systemu  nie  wymagał 

wykorzystania  o

programowania  do  wirtualizacji.  Odwołujący  potwierdził  ponadto,  że  jego 

ofer

ta spełnia wszelkie wymogi określone w SIWZ, dotyczące wirtualizacji, a w architekturze 

oferowanego 

Systemu 

wszystkie 

aplikacje 

SCADA/ADMS 

będą  zainstalowane  

na serwerach, na których zainstalowane będą bazy danych. Z kolei zgodnie z SIWZ serwery 

bazodanowe nie wymaga

ły wirtualizacji.  

ocenie  Zamawiającego,  biorąc  pod  uwagę  wymóg  budowy  środowiska  Systemu 

SCADA/ADMS  w  post

aci  zwirtualizowanej,  skutkował  tym,  że  serwery  te  będą  musiały  być 

zrealizowane  w  postaci  odrębnych  serwerów  wirtualnych.  Zamawiający  odwołał  

się  do  wprowadzonego  w  SIWZ  wyjątku  od  wymogu  wirtualizacji  systemu,  który  dotyczył 

wyłącznie  serwerów  bazodanowych  i  tylko  w  przypadku,  gdy  rozwiązania  licencjonowania 

motoru  baz  danych  opartego  o  maszyny  fizyczne 

będą  korzystniejsze  w  stosunku  

do licencjonowania opartego o maszyny wirtualne. 

Zamawiający  na  podstawie  wyjaśnienia  ceny  przez  Odwołującego  wywiódł,  że  wykonawca 

uwzględnił  w  ofercie  dostawę  czterech  serwerów  fizycznych  do  realizacji  środowiska 

produkcyjnego  SCADA/ADMS 

—  po  2  dla  każdej  z  lokalizacji.  Według  Zamawiającego 

Odwołujący  zaplanował  umieszczenie  wszystkich  komponentów  na  jednym  serwerze 

fizycznym, co nie 

było zgodne z wymaganą architekturą SCADA/ADMS. Zamawiający uznał 

ofertę Odwołującego za niezgodną z SIWZ również z kilku innych powodów. W konsekwencji 

Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  Mikronika  nie  zawarł  w  swojej  ofercie  wymaganych 

elementów związanych z wirtualizacją, co w efekcie oznaczało, że oferta nie zawierała tego 

składnika  i  była  niezgodna  z  SIWZ.  W  ocenie  Zamawiającego  wirtualizacja  była 

wymaganiem koniecznym  do realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Skutkiem  powyższego było 

odrzucenie oferty 

Odwołującego. 

Faktyczne  wymagania  Zamawiającego  odnoszące  się  do  wymaganej  architektury  Systemu 

zawarte 

były  w Załącznikach: nr 5  (Zbiór wymagań do opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz 

Załączniku nr 6 — (Wymagania sprzętowe na System).  

W  szczególności  w  Załączniku  nr  5  w  wymaganiach  niefunkcjonalnych  określone  zostały 

g

rupy  wymagań  (kolumna  B)  dotyczące  wymagań  odnośnie  architektury  Systemu  objętego 

przedmiotem zamówienia: 

1.  Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura bazodanowa. 

W  Grupie  tej  brak 

było  jakiegokolwiek  odniesienia  do  Załączników  12  i  13  oraz  

do  rozwiązań  fizycznej  realizacji  Systemu. W  szczególności  w  Załączniku  nr  5  brak 


było wymagania co do pracy motoru bazy danych na wydzielonej maszynie fizycznej 

tylko dla tego motoru. 

2.  Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura aplikacyjna. 

W Grupie tej zn

alazło się odwołanie do załączników 12 i 13 (ID 11) jednak wyłącznie 

dl

a określenia zasad działania jednego z dwóch dopuszczonych trybów pracy Activ-

Activ  i  Hot  Standby  w  zakresie 

zapisu  i  odczytu  danych  pomiędzy  lokalizacjami  

dla  zapewnienia  ciągłości  działania  Systemu  w  obu  lokalizacjach  przy  normalnym 

działaniu  Systemu,  jak  i  sytuacji  awarii  którejś  z  istotnych  części  Systemu.  

W  tej  Grupie  nie 

było  żadnych  wymagań  w  zakresie  architektury  sprzętowej  

i  ewentualnej  konieczności  wydzielenia  serwerów  aplikacyjnych  nienazwanych  

i  nazwanych  oraz  baz  danych  za  wyjątkiem  wymogu  dotyczącego  niezawodności  

i niedopuszczenia do powstania pojedynczego punktu awarii (ID 13) oraz rozdzielenia 

fizycznego części aplikacyjnej tak by użytkownicy „dyspozytorzy” działali niezależnie 

od użytkowników „Pozostali” w aspekcie wydajnościowym (ID 16). 

3.  Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Infrastruktura telekomunikacyjna. 

W zakresie realizacji architektury Systemu zawiera

ła wymóg (ID 112) odseparowania 

fizycznego  i  logicznego  środowiska  produkcyjnego  od  pozostałych  środowisk 

(przedprodukcyjnego, i testowego), oraz budowy strefy DMZ (ID 116). 

4.  Wymagania niefunkcjonalne - Grupa Wymagania 

dotyczące środowiska użytkowania, 

specyfikacji technologii.  

Wymagane 

było, aby serwery działały w oparciu o mechanizmy wirtualizacji (VMware 

Sphere  w  wersji  min.  6.7).  Dopuszczone 

były  rozwiązania  bazodanowe  oparte  

o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych wa

runków licencjonowania (ID 65). 

Wymagana 

była budowa strefy DMZ (ID 62). 

5.  Wymagania  niefunkcjonalne  -  Grupa  - 

Wymagania  Bezpieczeństwa,  prywatność 

danych, stosowane rodzaje 

zabezpieczeń (dostęp do danych, komunikacja i wymiana 

danych) oraz możliwość dokonywania audytu. 

Wymagana 

była budowa strefy DMZ (ID 103). 

Biorąc  pod  uwagę  powyżej  przywołane  wymagania  załącznika  5,  postanowienia  punktu  

załącznika 6 oraz wyjaśnienia na pytania 133, 161, 7 należało stwierdzić, że Załączniki 

12 i 13 nie pokaz

ywały wymaganej architektury sprzętowej systemu w zakresie aplikacyjnych 

ani  bazodanowym.  Brak  kluczowych  z  punktu  widzenia  technologii  jak  i  kosztów 

wymaganych  elemen

tów  systemu  takich  jak  podział  systemu  na  środowiska  produkcyjne, 

przedprodukcyjne i testowe oraz brak opisu strefy DMZ wyraźnie wskazywał na poglądowy 

charakter obu dokumentów. 


W

ymagana i opisana w SIWZ architektura sprzętowa Systemu musiała być zupełnie inna, niż 

ta  przedstawiona  na  rysunkach  z

awartych  w  Załącznikach  12  i  13.  Nawet  przy  założeniu,  

że  załączniki  były  opisem  architektury  sprzętowej,  to  skoro  architektura  sprzętowa  

tzn.  warstwa  fizyczna  m

iała  spełniać  przedstawione  wymaganie  to  musiała  mieć  zupełnie 

inną konfigurację sprzętu niż konfiguracja przedstawiona w Załącznikach 12 i 13. Jeśli zatem 

konfiguracja  Systemu  musi

ała  być  inna,  to  w  konsekwencji  nie  można  było  uznać,  

że ta przedstawiona na rysunkach w Załącznikach nr 12 i 13 była wymagana. 

Odwołujący  zakwestionował  również  wszystkie  pozostałe  zarzuty  Zamawiającego,  które 

stanowiły  elementy  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Mikroniki. 

Odwołujący  podniósł,  że  decyzja  Zamawiającego  oparta  była  na  przesłankach,  które  nie 

z

nalazły odbicia w odpowiednich postanowieniach SIWZ.  

Odwołujący  wskazał,  że  nie  popełnił  błędu  przy  sporządzaniu  swojej  oferty.  Odwołujący 

bardzo  uważnie  wczytał  się  w  SIWZ  oraz  w  udzielane  przez  Zamawiającego  wyjaśnienia, 

mając  na  uwadze  bezpieczeństwo  i  kosztową  efektywność  projektu.  Na  tej  podstawie 

Odwołujący  zaproponował  architekturę  systemu  SCADA/ADMS  spełniającą  wszystkie 

wymogi SIWZ. Architekturę, której Zamawiający być może na obecnym etapie nie zrozumiał, 

ale też nie poczynił wystarczających starań, aby ją zrozumieć.  

Propozycja  Odwołującego  była  efektywniejsza  w  stosunku  do  wizji,  którą  przyjął  wstępnie 

Zamawiający. Eliminowała istotne elementy ryzyka związane z ciągłością działania systemu, 

zwiększała  bezpieczeństwo  oraz  ograniczała  koszty  infrastruktury,  co  -  jak  wynikało  

z kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ - było bardzo istotne dla Zamawiającego. 

W  ocenie  Odwołującego  odrzucenie  z  postępowania  jego  oferty  nastąpiło  z  naruszeniem 

przepisów Pzp. 

W ocenie Odwołującego w sprawie wystąpiła sytuacja niewyczerpania przez Zamawiającego 

procedury art. 87 ust. 1 i ust. 1a Pzp i dokonaniem przedwczesnej i nieuzasadnionej decyzji 

o  odrzuceniu  oferty.  Procedura  z  art.  87  ust  1  i  ust  1

a  Pzp  nie  została  faktycznie 

zastosowana  we  właściwy  sposób  i  w  odpowiednim  zakresie,  a  w  konsekwencji  mogła  

i powinna być kontynuowana, o co Odwołujący wniósł z ostrożności. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PSI wskazał m. in.: 

Mikronika 16 marca 2020 r. 

została wezwana przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1 i 1a 

Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty 

tego  Wykonawcy.  W  przedmiotowym  wezwaniu  wskazano  m.in.:  „Zamawiający  oczekuje 

przedstawienia  argumentacji  wraz  z  przytoczeniem  zobiektywizowanych  przestanek 


po

zwalających  na  skalkulowanie  ceny  na  wskazanym  przez  Wykonawcę  poziomie  oraz 

wykazanie,  że  cenę  skalkulowano  prawidłowo,  w  sposób  uwzględniający  wszystkie  istotne 

czynniki oraz załączenie dowodów wspierających argumentację. 

Wyjaśnienia, które w odpowiedzi złożyła Mikronika nie zostały Odwołującemu udostępnione 

jako  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Wobec  tego  Odwołujący  nie  miał  możliwości 

precyzyjnego odniesienia się do ich treści. 

Odwołujący  PSI  podniósł,  że  wyjaśnienia  ceny  złożone  przez  wykonawcę  Mikronika  były  

na  tyle  ogólne,  że  w  świetle  ugruntowanego  orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

Zamawiający  powinien  uznać,  że  nie  złożono  ich  w  ogóle.  Odwołujący  przypuszczał,  

że  Mikronika  przedstawiła  ogólną  kalkulację,  bez  odniesienia  się  do  specyficznych 

uwarunkowań  tego  wykonawcy,  odzwierciedlających  jego  sytuację.  Poszczególne  koszty 

zostały  zapewne  przedstawione  (być  może  poza  nielicznymi  wyjątkami)  w  sposób  ogólny, 

bez  jakiegokolwiek  wyjaśnienia,  pokazania  metodologii  ich  wyliczenia,  sposobu  kalkulacji. 

Dlatego  też  wyjaśnienia  te  nie  poddają  się  weryfikacji.  Mikronika  przedstawiła  zapewne 

jedynie  wartości  kosztów  rodzajowych.  Wyjaśnienia  nie  zawierały  cen  jednostkowych  

czy  cen  wchodzących  w  skład  kosztów  rodzajowych,  nie  wykazywały  co  było  podstawą 

takiego skalkulowania ceny oferty, co stanowi

ło o ich wadliwości.  

Wykonawca 

Mikronika  nie  załączył  do  wyjaśnień  dowodów  potwierdzających  wysokość 

kosztów, co dyskwalifikowało te wyjaśnienia. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały 

one  zastrzeżone,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  sposób  bezpodstawny  do  czego 

Odwołujący  PSI  odniósł  się  w  odrębnym  zarzucie),  to  były  to  jedynie  wybiórcze  dowody,  

w  zakresie  wybranych  kosztów.  Mikronika  nie  udowodniła  pełnych,  a  nawet  istotnych 

kosztów wykonania zamówienia. 

Mikronika  nie  uwzględniła  wszystkich kosztów,  a  ponadto  prawdopodobnie  nie  uwzględniła 

następujących kosztów: 

1)  projektowania, 

2)  pracy  -  w  kalkulacj

i  nie  przedstawiono  kosztów  pracy  lub  nie  wykazano,  że  koszty 

pracy, 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  była  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę, 

3)  zatrudnienia  pracown

ików  -  nie  przedstawiono  żadnych  dowodów  na  wykazanie 

stawek zatrudnienia, 

ogólnozakładowych  -  koszty  obsługi  kadrowej,  księgowej,  prawnej,  kadry 

kierowniczej, 

które 

są 

normalnymi 

kosztami 

funkcj

onowania 

każdego 

przedsiębiorstwa,  a  także  związane  z  realizacją  zamówienia  wynagrodzenie 

pracowników i utrzymania ich biur, 

pozyskania/wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i  finansowania 

zamówienia.  


Odwołujący  PSI  wskazał,  że  w  wielu  pozycjach  ceny  podane  przez  Mikronikę  radykalnie 

odbiega

ły  od  średniej  z  pozostałych  ofert.  Mikronika  dokonując  wyceny  projektu 

informatycznego, wyceni

ła dwie główne składowe: 

A.  koszty robocizny, w tym dostosowania oprogramowania do potrzeb Zamawiaj

ącego, 

B. 

koszty zakupu urządzeń i oprogramowania. 

Chcąc rzetelnie pokazać poprawność szacunków wykonawca powinien przedstawić analizę 

zmian, których musi dokonać, szacunki jej pracochłonności oraz konkretne stawki kosztowe 

w  firmie.  Z  kolei  drugi  z  czy

nników  wymagał  dość  szczegółowego  zaprojektowania 

architektury systemu, ustalenia jakie urządzenia będą niezbędne i uzyskaniu ofert na zakup 

tych urządzeń oraz innych niezbędnych elementów. Oceniając wyjaśnienia należało zwrócić 

uwagę na to czy wykonawca uwzględnił koszty rozwoju i dostosowania oprogramowania.  

Cena zaoferowana przez 

wykonawcę Mikronika powinna ponadto uwzględniać konieczność 

dokonania istotnych i pracochłonnych modyfikacji w architekturze oferowanego przez siebie 

rozwiązania. Jeżeli powyższe koszty i ryzyka nie zostały ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej 

ceny  złożonych  przez  Mikronikę,  świadczyło  to  o  braku  należytej  staranności  

w ich przygotowaniu, 

a tym samym o potwierdzeniu, że oferta zawierała rażąco niską cenę. 

Wezwanie  Zamawiającego  z  3  kwietnia  2020  r.  potwierdzało,  iż  wykonawca  Mikronika  nie 

przedstawił następujących czynników kosztowych tj.: 

podania dokładnej specyfikacji serwerów - pytanie nr 2 i 54, 

podania wielkości przestrzeni dyskowej - pytanie nr 3, 

3)  podania czy w kalkulacji 

użyto macierzy czy technologii HCI - pytania nr 4, 5 i 11.  

4)  oprogramowania do wirtualizacji pkt. 20 i 51, 

5)  poda

nia ilości urządzeń sieciowych - pytania nr 48 i 49, 

podania  dostatecznej  (minimalnej)  ilości  serwerów,  spełniającej  wymagania 

Zamawiającego - pytania nr 59-69. 

Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Mikroniki jako zawierającej 

rażąco  niską  cenę  -  ze  względu  na  zbyt  ogólne  wyjaśnienia,  przygotowane  w  sposób 

nierzetelny. 

Obowiązkiem  wykonawcy  wyjaśniającego  cenę  oferty  jest  przedstawienie  adekwatnych 

dowod

ów,  potwierdzających  zasadność  przyjętych  w  kalkulacji  przynajmniej  następujących 

kosztów: 

zakupu  infrastruktury  wraz  ze  wsparciem  producenta do  końca  zadeklarowanego 

przez w

ykonawcę w ofercie okresu gwarancji, 

2)  zakupu  licencji  f

irm  trzecich  wraz  ze  wsparciem  producenta  do  końca 

zadeklarowanego okresu gwarancji, 

3)  dostosowania/wytworzenia oprogramowania, 


wdrożenia, 

5)  r

yzyka w tym także niedoszacowania, 

finansowania realizacji przedmiotu zamówienia, 

obsługi serwisowej - zapewnienie dyżurów 24/7/365 z 1, 2 i 3 linią wsparcia, 

a także: 

narzuty na koszty ogólne i koszty zarządu, 

9)  rezerw

ę  na  koszty  gwarancji  oraz  koszt  wydłużonej  gwarancji  -  w  przypadku 

Mikroniki na dodatkowy rok.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Mikronika  podniósł,  

że nie można było spełnić wymogów SIWZ nie korzystając z wirtualizacji. Mikronika zaniżyła 

więc wartość Produktu 3, ale uzyskane oszczędności były pozorne. Brak wirtualizacji wręcz 

zwiększył z kolei koszty produktu 2 - serwery, czego wykonawca nie uwzględnił. Nie stosując 

wirtualizacji,  należałoby  dostarczyć  zdecydowanie  większą  liczbę  serwerów  fizycznych  

w  celu  spełnienia  wymogu  SPOF  (Z5.WNF-13)  oraz  wobec  braku  możliwości  innego 

oddzielenia  środowisk  PPROD  i  TEST.  Ponadto,  zgodnie  z  wymogiem  Z5.WNF-11: 

„Logiczna  architektura  środowisk  PPROD  i  TST  powinna  odzwierciedlać  architekturę 

środowiska  produkcyjnego  i  środowiska  te  muszą  być  uruchomione  w  lokalizacjach 

podstawowych  i  zapasowych

",  zaś  zgodnie  z  Z5.WNF-112:  „Wymagana  jest  architektura 

systemu,  zapewniająca  rozdzielenie  środowisk:  produkcyjnego,  preprodukcyjnego  

i  testowego  tak  aby  każde  z  nich  działało  w  sposób  niezależny  i  odseparowany  od  siebie 

(środowisko  produkcyjne  musi  być  odseparowane  fizycznie  i  logicznie  od  pozostałych 

środowisk)".  Brak  wirtualizacji  powodował,  że  każde  ze  środowisk  musiałoby  być 

posadowione  na  odrębnej  infrastrukturze,  co  z  kolei  wymagałoby  zwiększenia  wolumenu 

infrastruktury. Ponieważ minimalne wymogi serwerów są wysokie, byłby to znaczny koszt. 

Odwołujący  PSI  w  uzasadnieniu  odwołania  opisał  ponadto  szereg  innych  nieprawidłowości 

oferty  wykonawcy  Mikronika,  które  w  ocenie  Odwołującego  miały  dowodzić  nierzetelności 

kalkulacji  ceny  ofertowej  Mikroniki,  a  także  wyjaśnień  tego  wykonawcy  złożonych  

na  okoliczność  wyjaśnienia  ceny  jego  oferty.  Zarzuty  i  ich  uzasadnienie  zostało  przez 

Odwołującego  poparte  szeregiem  kalkulacji  własnych  mających  wykazać,  że  cena  oferty 

wykonawcy  Mikronika  nie  uwzględniała  wszystkich  niezbędnych  elementów  oraz,  

że  wynikała  z  przygotowania  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganymi  przez 

Zamawiającego rozwiązaniami technicznymi.  

W  ocenie  Odwołującego  PSI  o  istnieniu  rażąco  niskiej  ceny  świadczył  także  brak 

jakichkolwiek  nadzwyczajnych  warunków  dostępnych  jedynie  dla  Mikroniki,  które  pozwoliły 

temu w

ykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. 

Celem  postępowania  wyjaśniającego,  o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  1  Pzp,  jest  ustalenie 

przez z

amawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena 


jest realna, wiarygod

na i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa 

procedura  wyjaśniająca musi  zmierzać  do pełnego  wyjaśnienia zaoferowanej  ceny,  a także 

wątpliwych jej kosztów.  

P

onowne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  powinno  być 

skierowane  przede  wszystkim  do  wykonawcy,  który  rzetelnie  udziela  odpowiedzi  

na  uprzednie  wyjaśnienia.  Jeśli  wykonawca  nie  wykazał  inicjatywy  w  wykazaniu,  że  cena 

jego  oferty  nie 

była  rażąco  niska,  to  jego  działanie  nie  powinno  zasługiwać  na  ochronę. 

Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę 

od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak 

rzetelności  w  składanych  wyjaśnieniach  nie  może  zatem  uzasadniać  kolejnych  wezwań 

kierowanych do wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego  oferta  Mikroniki  nie  mogła  zawierać  wszystkich  składników 

produktów,  w  szczególności  produktu:  2,  3  i  5  dla  Etapów  I  i  II,  oraz  5-letniego  serwisu 

pogwarancyjnego  ceny.  Brak  uwzględnienia  w  treści  oferty  Mikroniki  wszystkich 

wymaganych  przez  Zamawiającego  elementów  przedmiotu  zamówienia  stanowił  

o jej niezgodności z SIWZ i stanowił podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  Pzp. 

Dowodem  na  nieuwzględnienie  w  treści  oferty  wszystkich  wymaganych  przez 

Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia są zapewne: 

wyjaśnienia Mikroniki w zakresie ceny, 

wyjaśnienia  złożone  przez  Mikronikę  w  odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego  

z 3 i 24 kwietnia 2020 r. 

Odwołujący  PSI  w  oparciu  o  ww.  zarzuty  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  oferty  wykonawcy 

Mikronika   

wskazał  również,  że  domniemany  przez  Odwołującego  sposób  konstrukcji  

i  kalkulacji  oferty  Mikroniki  powinien  prowadzić  do  wniosku,  iż  złożenie  tej  oferty  powinno 

zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  W  konsekwencji  oferta  Mikroniki  powinna 

być odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.  

Zamawiający  nie  przekazał  Odwołującemu  PSI  wyjaśnień  Mikroniki  w  zakresie  ceny, 

wyjaśnień  złożonych  przez  Mikronikę  w  odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego  w  trybie 

art.  87  ust.  1a  Pzp  z  dnia  3  i  24  kwietnia  2020 

r.  oraz  uzasadnień  zastrzeżenia  informacji 

zawartych  w  tych  dokumentach  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  związku  

z  tym  Odwołującemu  nie  była  znana  treść  tych  dokumentów.  Odwołujący  podniósł,  

że  Mikronika  ograniczyła  się  jedynie  do  poinformowania,  że  wyjaśnienia  ceny  stanowiły 

tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście  było. W zakresie wyjaśnień 

złożonych  przez  Mikronikę  w  odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego  w  trybie  art.  87  

ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r.  


Uznając  za  zasadne  poczynione  przez  Mikronikę  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wraz  z  ewentualnymi  wyjaśnieniami  i  uzupełnieniami  Zamawiający  zaniechał  dopełnienia 

ciążących  na  nim  obowiązków  w  zakresie  prawidłowej  i  rzetelnej  oceny  prawidłowości 

poczynionego przez tego  w

ykonawcę zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że Mikronika nie 

wykazała  spełnienia  wszystkich  przesłanek  niezbędnych  do  uznania  określonej  informacji  

za  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  powinno  prowadzić  do  decyzji  Zamawiającego  

o odtajnieniu 

zastrzeżonych danych. 

Korzystanie  przez  wykonawcę  z  prawa  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być 

nadużywane i  mieć jedynie na  celu ograniczenie konkurencyjnym  wykonawcom  możliwości 

weryfika

cji  poprawności  czynności  podmiotu  zamawiającego.  Zastrzeżenie  winno  odnosić  

się tylko do tych elementów  wniosku, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie 

oznacza  to  możliwości  zastrzeżenia  całego  dokumentu,  w  którym  takie  informacje  

się znajdują. 

Odwołujący  PSI  z  ostrożności  podniósł  również,  że  powinny  zostać  odtajnione  te  części 

zastrzeżonych  dokumentów  Mikroniki,  które  nie  zawierały  informacji  stanowiącej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Nie  mogły  zostać  utajnione  informacje,  które  świadczyły  wyłącznie  

o  spełnieniu  wymogów  SIWZ,  takiej  jak,  np.  ilości  poszczególnych  elementów  

ich  wymaganych  parametrów  czy  wymaganego  oprogramowania  i  ilości  licencji.  Powinny 

zostać  odtajnione  w  całości  wszystkie  pozycje  nie  zawierające  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

oraz te informacje w zakresie poszczególnych pozycji, które takiego waloru nie posiadają. 

27  lipca  2020  r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  oba  odwołania  i  wniósł  

o  ich  odrzucenie  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  1  Pzp.  W  uzasadnieniu  ww.  wniosku 

Zamawiający wskazał m. in.: 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  1  Pzp 

odwołanie  podlega  odrzuceniu,  jeżeli  w  sprawie  nie 

znajdują  zastosowania  przepisy  tejże  ustawy.  Zamawiający  należy  do  grupy  kapitałowej 

Energa.  30  kwietnia  2020  r.  PKN  ORLEN  S.A. 

dokonał  nabycia  wszystkich  akcji 

przysługujących  Skarbowi  Państwa  w  Energa  S.A.  (51,52%  akcji  tej  spółki)  i  dysponuje 

obecnie 80,1% 

akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKN ORLEN S.A. jedynie 27,62% 

akcjonariatu.  Tym  samym,  w  konsekwencji  przejęcia  grupy  kapitałowej  Energa  przez  PKN 

ORLEN  S.A., 

Skarb  Państwa  30  kwietnia  2020  r.  przestał  posiadać  dominujący  wpływ  

na  Zamawiającego,  w  rozumieniu  art.  3  ust  1  pkt  4  Pzp.  Oznaczało  to,  że  z  chwilą  

ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art. 3 Pzp. 

W  tym  stanie  rzeczy  Zamawiający  -  dla  zapewnienia  przestrzegania  zasad  przejrzystości  

i  konkurencyjności  prowadzonego  postępowania  -  kontynuował  postępowanie  zgodnie  

z  regułami  określonymi  w  przepisach  Pzp.  Jednakże  nie  ulegało  wątpliwości,  

iż  o  ile  swobodną  decyzją  Zamawiającego  było  stosowanie  tych  reguł  w  prowadzonym 


postępowaniu,  które  30  kwietnia  2020  r.  nie  podlegało  przepisom  Pzp,  o  tyle  tryb 

odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie. 

Zamaw

iający przestał spełniać przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem nie 

jest  jednostką  sektora  finansów  publicznych  w  rozumieniu  przepisów  o  finansach 

publicznych,  ani  też  inną  państwową  jednostką  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości 

prawnej. 

Zamawiający  wskazał,  że  art.  3  ust.  1  pkt  3  Pzp  odnoszący  się  do  podmiotu  prawa 

publicznego  nie  zawiera  definicji 

ostatniego  pojęcia.  Zostało  ono  jednak  zdefiniowane  

w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej 1 oraz art. 3 ust. 4 

nowej Dyrektywy Sektorowej , które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem w uprzednich, 

uchylonych  unijnych  dyrektywach  (odpowiednio  sektorowej  2004/18/WE  i  klasycznej 

2004/18/WE)  - 

wciąż  przez  „podmiot  prawa  publicznego”  rozumiejąc  taki  podmiot,  który 

spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki: 

został  utworzony  w  szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie  ogólnym, 

które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;  

posiada osobowość prawną;  

3.  jest: 

finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne 

lub inne podmioty prawa publicznego lub 

jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub 

ponad  połowa  członków  jego  organu  administrującego,  zarządzającego  

lub  nadzorczego  została  wyznaczona  przez  państwo,  władze  regionalne  lub 

lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. 

Stąd  przy  wykładni  „podmiotu  prawa  publicznego”  należy  uwzględnić  również  brzmienie  

ww. Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE. 

Odnosząc się do przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb 

w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” TSUE 

wykładając tę przesłankę wskazał, że  

potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych  

z  interesem  publicznym  zaspokajana  jest  w  całości  lub  w  przeważającym  zakresie 

przez  państwo  i  której  zaspokajanie  związane  jest  ściśle  z  jego  instytucjonalną 

działalnością,  powinno  służyć  społeczeństwu  jako  całości  i  dlatego  leży  w  interesie 

ogólnospołecznym;  objęte  tym  pojęciem  będą  wszystkie  zadania  z  istoty  swojej 

uważane za mające charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie 

jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu, 

2.  istni

enie  prywatnego  przedsiębiorstwa  oferującego  ten  sam  zakres  usług  (istnieje 

konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego 


uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby 

o  charakterze  prz

emysłowym  lub  handlowym  -  odmienna  interpretacja  prowadziłaby  

do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania 

dyrektyw, 

ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb 

w  interesie  ogólnym,  które  nie  mają  charakteru  przemysłowego  ani  handlowego, 

powinna  zostać  dokonana  z  uwzględnieniem  oceny  wszystkich  istotnych  czynników 

prawnych  i  faktycznych,  a  także  okoliczności  towarzyszących  jego  powstaniu  

i  warunków,  na  jakich  wykonuje  swoje  zadania,  biorąc  w  szczególności  pod  uwagę 

niezarobkowy 

cel 

działalności, 

fakt 

nieponoszenia 

ryzyka 

związanego  

z jej prowadzeniem oraz ewentualne fina

nsowanie ze środków publicznych, 

status  podmiotu  prawa  publicznego  nie  jest  uzależniony  od  procentowego  znaczenia 

dzi

ałalności  prowadzonej  w  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie  ogólnym, 

niemających  charakteru  przemysłowego  ani  handlowego  w  ramach  całej  działalności 

danego  podmiotu;  nie  jest  zatem  istotne,  czy  obok  obowiązku  zaspokajania  potrzeb  

w interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku 

całkowicie  komercyjnej,  działalności  (...)  rozstrzygające  znaczenie  ma  ocena 

pierwotnego  celu  jego  utworzenia  i  rozpoczęcie  prowadzenia  także  działalności 

gospodarczej  nastawionej  na  zysk,  nie  niweluje  statusu  podmiotu  prawa  publicznego 

nawet,  jeżeli  działalność  w  interesie  powszechnym  stanowi  niewielką  część  

w porównaniu z działalnością czysto handlową. 

Powyższe  podejście  znalazło  również  odzwierciedlenie  w  polskim  orzecznictwie,  w  którym 

przyjmuj

e  się,  że  słowa  „powszechny”  nie  można  interpretować  jako  „dostępny  

dla  wszystkich

”,  a  jako  „dotyczący  wielu,  dostępny  dla  wielu”,  czy  też  dla  tych,  którzy 

spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  spełnia  warunków  do  uznania,  że  został  utworzony  

w    szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  w  interesie  ogólnym,  które  nie mają  charakteru  

przemysłowego ani handlowego w rozumieniu omawianej przesłanki. 

W  odniesieniu  do  przesłanki  finansowania  zamówienia  w  przeważającej  części  przez 

podmioty  publiczne  Zamawiający  wskazał,  że pod tą  przesłanką  z  definicji  podmiotu  prawa 

publicznego  użytego  w  Dyrektywach  UE,  jak  i  w  kontekście  art.  3  ust.  1  pkt  3  lit.  a  Pzp, 

powszechnie rozumie  się przekazywanie środków  finansowych danej  instytucji (podmiotowi 

prawa publicznego) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej 

zależności  lub  podporządkowania  beneficjenta  tych  środków  podmiotom  publicznym  

(np.  granty  na  wsparcie  badań  naukowych,  w  sytuacji,  gdy  środki  finansowe  

są  przekazywane  instytucji  zajmującej  się  takimi  badaniami  czy  świadczenia  na  rzecz 

publicznego  nadawcy

, dla którego brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika  


z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem 

misji  publicznej  na  rzecz  państwa,  polegającej  na  zapewnianiu  społeczeństwu  dostępu  

do  informacji  audiowizualnych  w  sposób  pluralistyczny  i  obiektywny  —  zrównujący  tego 

nadawcę  z  innymi  służbami  publicznymi,  które  otrzymują  od  państwa  subwencję  

za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym). 

Omawiana  przesłanka  nie  jest  spełniona,  jeżeli  jego  finansowanie  podmiotu  polega  

na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się 

podmiot na podstawie,  np. u

mowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów czy też 

własnych  zamierzeń  inwestycyjnych,  ale  pozostających  w  sferze  zainteresowań  podmiotów 

publicznych  (np.  wynikające  z  umowy  świadczenia,  takie  jak  przeprowadzanie  określonych 

umową  prac  badawczych,  konsultacji  naukowych, 

zorganizowanie  seminariów  

lub konferencji). 

Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte 

taryfą  i  stawkami  opłat  uzgodnionymi  z  Prezesem  Urzędu  Regulacji  Energetyki  (URE),  

to  opłaty  za  usługi  świadczone  przez  Zamawiającego,  które  wnoszą  odbiorcy  (uczestnicy 

rynku).  Tym  samym  Z

amawiający  nie  jest  finansowany  przez  środki  publiczne,  

w  szczególności  przez  Skarb Państwa, jednostki  samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek 

podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych. 

W  zakresie 

przesłanki  sprawowania  nadzoru  nad  organem  zarządzającym,  na  gruncie 

europejskich  zamówień  publicznych  Zamawiający  podniósł,  że  przesłankę  tę  należy 

rozumieć, jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu 

środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3 

ust.  1  pkt  1-3  Pzp) 

—  nadzór  tej  innej  instytucji publicznej  ma  być tego  typu,  że może ona 

zmie

nić  się  w  formę  koordynacji  lub  kierowania  działalnością  nadzorowanego  podmiotu. 

Zdaniem  TSUE  omawiany  nadzór  oznacza  takie  powiązanie  z  sektorem  publicznym,  które 

byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch 

przesłanek  (posiadanie  większościowych  akcji  lub  udziałów/prawa  powoływania  większości 

członków  zarządu  lub  rady  nadzorczej),  których    istnienie  daje  sektorowi  publicznemu 

możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego. 

P

o sprzedaży przez Skarb Państwa akcji Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający 

ostał  poddany  nadzorowi  o  powyższej  charakterystyce.  W  szczególności  takiego  typu 

nadzoru  nie  stanowią  uprawnienia  Prezesa  URE.  Uprawnienia  tego  organu  względem 

Z

amawiającego  nie  mają  cech  szczególności,  odmienności  od  tych  jakie  stosuje  organ 

względem  innych  podmiotów  wykonujących  tożsamą  jak  Zamawiający  działalność  — 

uprawnienia  te  są  bowiem  oparte  o  przepisy,  a  zatem  relacja  pomiędzy  organem,  

a  przedsiębiorstwem  energetycznym  ma  charakter  administracyjno-prawny,  co  wyklucza 

zatem relacj

ę nadzorczą, zbliżoną do relacji właścicielskiej. 


Odwołujący  Mikronika  i  PSI  wnieśli  o  oddalenie  wniosku  Zamawiającego  o  odrzucenie 

odwołań. 

Odwołujący Mikronika w zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazał 

m. in.: 

Wbrew twierdzeniom Z

amawiającego, nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  4,  Ustawę  Pzp  stosuje się  do  udzielania  zamówień  publicznych 

przez:  „4)  inne niż  określone w  pkt  1-3a  podmioty,  jeżeli  zamówienie jest  udzielane  w  celu 

wykonywania j

ednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest 

wykonywana  na 

podstawie  praw  szczególnych  lub  wyłącznych  albo  jeżeli  podmioty,  

o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny 

podmio

t wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: 

a)  (uchylona), 

b) 

posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub 

c) 

posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub 

d)  (uchylona), 

e) 

mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  

lub 

zarządzającego.” 

W odniesieniu do 

Zamawiającego wypełnione zostały obie alternatywne przesłanki, o których 

mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp 

– a mianowicie zarówno w zakresie wykonywania działalności 

sektorowej  na  podstawie  praw  szczególnych  lub  wyłącznych,  jak  i  w  zakresie  istnienia 

dominującego wpływu podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. 

Wykonywanie  przez 

Zamawiającego  działalności  sektorowej  w  rozumieniu  art.  132  Pzp,  

w  obszarze  dystrybucji  energii  elektrycznej,  jest  w  ocenie  O

dwołującego  Mikronika 

bezsporne. 

Okoliczność,  iż  Zamawiający  jest  podmiotem  wykonującym  działalność 

sektorową  na  podstawie  praw  szczególnych  lub  wyłącznych,  jednoznacznie  wynika  

z posiadanego przez niego statusu operatora systemu dystrybucyjnego. 

Stosownie  do  art.  3  ust.  2  Pzp  p

rawami  szczególnymi  lub  wyłącznymi  w  rozumieniu  ust.  1  

pkt  4  są  prawa  przyznane  w  drodze  ustawy  lub  decyzji  administracyjnej,  polegające  

na  zastrzeżeniu  wykonywania  określonej  działalności  dla  jednego  lub  większej  liczby 

podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne 

podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania 

na podstawie obiektywnych i n

iedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 

obejmującego  ogłoszenie  o  zamówieniu  lub  wszczęcie  postępowania  o  udzielenie 

koncesji na roboty budowlane lub usługi; 

2)  prowadzonego na podstawie przep

isów, o których mowa w ust. 2a. 


Zamawiający  korzysta  z  praw  przyznanych  mu  w  drodze  następujących  decyzji 

administracyjnych: 

1.  decyzji  Prezesa  URE  z  dnia  24  czerwca  2008  r.  nr  DPE-47-65(6)/2686/2008/BT  

wyznaczeniu 

Zamawiającego 

operatorem 

systemu 

dystrybucyjnego 

elektroenergetycznego,  

2.  decyzji Prezesa URE z dnia 18 listopada 1998 r. Nr PEE/41/2686/U/2/98/BK z 

późn. 

zm. o udzieleniu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej. 

ocenie  Odwołującego  decyzja  o  wyznaczeniu  Zamawiającego  operatorem  systemu 

dystrybucyjnego  (dalej  OSD)  mia

ła  decydujące  znaczenie  dla  uznania,  iż  działalność 

sektorowa  wykonywana  jest  przez 

Zamawiającego  na  podstawie  praw  szczególnych  

lub 

wyłącznych.  Uzyskanie  koncesji  jest  bowiem  jedynie  jednym  z  warunków  koniecznych  

do  uzyskania 

prawa  operatora  systemu  dystrybucyjnego,  które  to  prawo  -  jako  prawo 

wyłączne  i  szczególne  -  stanowiło  dopiero  podstawę  wykonywania  działalności  przez 

Zamawiającego.  Sama  koncesja  w  zakresie  świadczenia  usług  dystrybucji  energii 

elektrycznej,  bez  uzyskania  statusu  operatora  systemu  dystrybucyjnego,  nie  pozwala

ła  

na prowadzenie działalności przez Zamawiającego. 

Kluczowa  regulacja  decydująca  o  uznaniu  działalności  Zamawiającego  za  wykonywaną  

na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych zawarta została w art. 9h ust. 1 w zw. z art. 

9h ust. 3 i ust. 4 pkt 1) ustawy Prawo energetyczne. Powo

łane przepisy stanowią podstawę 

przyznania  prawa  wyłącznego  do  świadczenia  usług  w  zakresie  dystrybucji  energii 

elektrycznej  tylko  podmiotowi  będącemu  właścicielem  sieci  dystrybucyjnej  oraz 

posiadającemu  koncesję  na  wykonywanie  działalności  gospodarczej  z  wykorzystaniem  tej 

siec

i,  jeżeli  liczba  odbiorców  przyłączonych  do  sieci  elektroenergetycznej  podmiotu  jest 

większa niż  sto tysięcy.  W ocenie Odwołującego  Mikronika Zamawiający  spełnia powyższe 

wymogi.  W 

zakresie  i  na  obszarze  określonym  w  decyzji  Prezesa  URE  przyznającej 

podmio

towi  status  OSD,  usługi  dystrybucji  energii  elektrycznej  nie  może  świadczyć  żaden 

inny 

podmiot  poza  właścicielem  sieci  dystrybucyjnej,  co  jednoznacznie  wskazuje  

na charakter prawny takiego statusu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  niewątpliwie  wykonuje  działalność  w  zakresie 

dystrybucji  energii  elektrycznej  w  oparciu  o  przyznane 

prawa  wyłączne.  Zgodnie  bowiem  

z doktryną, pod pojęciem praw wyłącznych należy rozumieć prawa przyznane przez państwo 

członkowskie  jednemu  przedsiębiorstwu  za  pomocą  jakiegokolwiek  instrumentu 

legislacyjnego,  regulacyjnego  czy  administracyjnego,  zastr

zegające  temu  przedsiębiorstwu 

prawo  do  prowadzenia  działalności  na  określonej  części  lub  całości  terytorium.  Prawa 

wyłączne  powinny  dotyczyć  jednego  lub  kilku  przedsiębiorców  –  mieć  charakter  monopolu. 

Prawo  do 

prowadzenia  działalności  gospodarczej  przyznane  na  podstawie  art.  9h  ust.  1 

Prawa  energetycznego  w  zakresie  jednej  sieci  dystrybucyjnej  jako  OSD  mog

ły  być 


przyznane  tylko  jednemu  konkretnemu  podmiotowi  - 

właścicielowi  tej  sieci.  W  zakresie 

obszaru  znajdującego  się  w  zasięgu  jednej  sieci  dystrybucyjnej  uprzywilejowaną  pozycję 

posiada  niewątpliwie  wyłącznie  jej  właściciel  zgodnie  z  zasadą,  że  prawo  własności 

konkretnej sieci 

dystrybucyjnej uprawnia wyłącznie jeden podmiot do świadczenia ww. usług 

za jej 

pośrednictwem. 

Wyznaczając  Zamawiającego  na  operatora  systemu  dystrybucyjnego  Prezes  URE  obok 

przyznania  prawa  wyłącznego,  przyznał  Zamawiającemu  również  prawa  szczególne.  

Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt III UZP 3/17 z 19 lipca 

2017 r.: „istota definicji praw szczególnych z przywołanych przepisów jest wspólna: prawem 

specjalnym  (szczególnym)  jest  uprawnienie  przyznane  w  dowolnym  akcie  prawnym  

co  najmniej  jednemu  podmiotowi,  jeżeli  uprawnienie  to  istotnie  wpływa  na  możliwość 

świadczenia  przez  inne  podmioty  tych  samych  usług”.  Przyznanie  statusu  OSD  jedynie 

właścicielowi  sieci  dystrybucyjnej  wykluczyło  możliwość  powierzenia  świadczenia  usług 

dys

trybucyjnych  w  zakresie  objętym  przez  tę  sieć  jakimkolwiek  innym  podmiotom.  Dlatego 

wyznaczanie  OSD  w  drodze 

decyzji  wydanej  na  wniosek  właściciela  sieci  dystrybucji  albo  

z  urzędu  w  przypadku  zaniechania  złożenia  takiego  wniosku  ma  niewątpliwie  charakter 

przyznania  prawa 

specjalnego  (szczególnego),  gdyż  wywołuje  skutek  w  postaci 

uprzywilejowania  tego 

konkretnego  właściciela  na  konkretnym  obszarze  wyznaczonym 

posiadaną infrastrukturą.  

ocenie  Odwołującego  w  odniesieniu  do  Zamawiającego  zachodzi  w  także  druga  

z  przesłanek  alternatywnie  wskazanych  w  art.  3  ust.  1  pkt  4  lit.  b,  c,  e  Pzp,  statuująca 

obowiązek  stosowania  do  udzielania  zamówień  przepisów  Pzp.  Przedstawiony  przez 

ustawodawcę  katalog  przykładowych  przejawów  dominującego  wpływu  nie  jest  zamknięty. 

Ustawodawca  posłużył  się  bowiem  w  art.  3  ust.  1  pkt  4  Pzp  zwrotem  „w  szczególności”. 

Dominujący  wpływ  podmiotów,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-3a  Pzp,  może  zatem 

przejawiać  się  także  w  innych  formach  niż  wymienione  w  cytowanym  przepisie  –  i  taka 

sytuacja m

iała miejsce w odniesieniu do Zamawiającego, szczególności przez wpływ Skarbu 

Państwa. 

Wpływ  Skarbu  Państwa  i  kontrolowanych  przez  niego  podmiotów  na  PKN  ORLEN  S.A.,  

a tym samym wobec ciągu kolejnych pozycji dominujących (PKN ORLEN S.A. wobec Energa 

S.A.  i  Energa  S.A.) 

świadczy  o  pośrednim  wpływie  na  Zamawiającego,  co  nie  było  przez 

Zamawiającego kwestionowane. 

Udz

iał  podmiotów  prawa  publicznego  w  akcjonariacie  PKN  ORLEN  S.A.  jest  większy  niż 

podany  przez 

Zamawiającego.  Udział  Skarbu  Państwa  w  strukturze  akcjonariatu  PKN 

ORLEN  S.A.  nie  ogranicza  się  do  bezpośredniego  udziału  Skarbu  Państwa  (27,52%),  ale 

również poprzez PERN  S.A. (4,90%), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa 


reprezentowany  przez  Ministra  Skarbu  Państwa,  jak  również  przez  Otwarty  Fundusz 

Emerytalny  PZU  "Z

łota  Jesień”  (4,36%),  kontrolowany  przez  PZU  Życie  S.A.,  należący  

do 

grupy kapitałowej PZU, w której pozycje dominującą ma PZU S.A., a w którym to Skarb 

Państwa ma dominujący udział. 

Jak wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dominujący wpływ można  wywierać  pojedynczo 

lub 

wspólnie  przez  kilka  podmiotów  określonych  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-3a  Pzp,  jak  również 

bezpośrednio, jak i pośrednio, tzn. za pośrednictwem innych podmiotów.  Mając na uwadze 

powyższe  udział  podmiotów  publicznych  sumuje  się,  co  oznacza,  że  tylko  przy 

wymieni

onych  wyżej  podmiotach  oznacza  co  najmniej  36,8%  głosów  przysługujących 

Skarbowi Państwa (Skarb Państwa: 27,52% + PERN S.A.: 4,90% + OFE PZU „Złota Jesień”: 

4,36%). Przełożyło się to na Zwyczajne Walne Zgromadzenie PKN ORLEN S.A. z 5 czerwca 

2020 r. gdzie 

podmioty te miały łącznie ponad 50 % głosów. 

Ponadto pozycja dominująca Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. wynika z uwarunkowań 

prawnych związanych z treścią statutu PKN ORLEN S.A. przewidującego szereg rozwiązań, 

które stawiają w uprzywilejowanej pozycji Skarb Państwa jako akcjonariusza tego podmiotu. 

Wynika to m.in. z postanowień § 7 ust. 11 Statutu spółki zgodnie, z którym prawo głosowania 

akcjonariuszy  zostaje  ograniczone  w  ten  sposób,  że  żaden  z  nich  nie  może  wykonywać  

na Walnym Zgromadzeniu więcej niż 10% ogólnej liczby głosów istniejących w PKN ORLEN 

S.A.  w  dniu  odbywania  Walnego  Zgromadzenia,  przy  czym  nie  dotyczy  Skarbu  Państwa  

(ani  jego  podmiotów  zależnych  zgodnie  z  ust.  6)  i  to  w  sposób  bezwarunkowy,  co  stanowi 

istotne  ograniczenie pozostałych akcjonariuszy.  Wobec istotnego  rozproszenia akcjonariatu  

i  statutowym  ograniczeniu  koncentracji  akcjonariatu  innego  niż  Skarb  Państwa,  posiadana 

przez Skarb Państwa i jego podmioty zależna liczba głosów pozwala mu na pełną kontrolę 

PKN  ORLEN  S.A. 

i  wyłączny  wpływ  na  podejmowane  na  Walnym  Zgromadzeniu  decyzje. 

Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  zgodnie  z  §  7  ust.  9  i  9a  statutu  uchwały  walnego 

zgromadzenia  dotyczące  istotnych  dla  spółki  spraw  wymagają  większości  odpowiednio  

90% lub 75% głosów oddanych, czyli nie mogą zostać podjęte bez zgody Skarbu Państwa, 

co  potwierdza  pozycj

ę  Skarbu  Państwa  w  tym  podmiocie.  Statut  uprawnia  również  Skarb 

Państwa do powoływania - niezależnie od liczby posiadanych akcji - wskazanego wyłącznie 

przez Skarb Państwa członka zarządu (§ 9 ust. 3 statutu) i członka rady nadzorczej (§ 8 ust. 

2  statutu),  którego  zgoda  jest  konieczna  do  zbycia  lub  obciążenia  udziałów  w  spółkach 

wskazanych  w 

§  8  ust.  12  pkt.  5  zgodnie  z  §  8  ust.  12  statutu,  co  również  przemawia  

za pozycją dominującą Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. 

Pozycja  dominująca  podmiotów  publicznych,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-3a  Pzp 

wynika również z ich uprawnień  wobec Zamawiającego wynikających z uprawnień Prezesa 

URE,  który  m.in.  zatwierdza taryfy  stosowane przez  przedsiębiorstwa energetyczne  (w  tym 

Zamawiającego), które zgodnie z ustawą – Prawo energetyczne stanowią „zbiór cen i stawek 


opłat  oraz  warunków  ich  stosowania,  opracowany  przez  przedsiębiorstwo  energetyczne  

i  wprowadzany  jako  obowiązujący  dla  określonych  w  nim  odbiorców  w  trybie  określonym 

ustawą”.  W  tym  stanie  rzeczy  odniesieniu  do  Zamawiającego  zachodzi  w  ocenie 

Odwołującego także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, 

statuująca  obowiązek  stosowania  do  udzielania  zamówień  przepisów  ustawy  Pzp,  

a  mianowicie  wywieranie  na  EOP  dominującego  wpływu  przez  podmioty,  o  których  mowa  

w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  pkt  3 

ustawę  Pzp  stosuje  się  do  udzielania  zamówień  publicznych 

przez 

inne,  niż  określone  w  pkt  1,  osoby  prawne,  utworzone  w  szczególnym  celu 

zaspokajania potrzeb  o charakterze powszechnym  niemających charakteru przemysłowego 

ani  handlowego,  jeżeli  podmioty,  o  których  mowa  w  tym  przepisie  oraz  w  pkt  1  i  2, 

pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: 

a) 

finansują je w ponad 50% lub 

b) 

posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub 

c) 

sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub 

d) 

mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  

lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, 

jej celem  nie jest  wypracowanie  zysku i  nie ponosi  strat  wynikających z  prowadzenia 

działalności.  

Zamawiający  utworzony  został  w  szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  o  charakterze 

powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Pojęcie „utworzenia 

w  szczególnym  celu  zaspokajania  potrzeb  o  charakterze  powszechnym,  niemających 

charakteru  przemysłowego  ani  handlowego”,  należy  interpretować  możliwie  szeroko. 

Podmioty  takie  jak  Zamawiający,  utworzone  zostały  dla  realizacji  celu  dyktowanego 

powierzonym  im  majątkiem  w  postaci  infrastruktury  krytycznej.  Dystrybucja  energii 

elektrycznej  niewątpliwie  służy  zaspokajaniu  potrzeb  o  charakterze  powszechnym, 

niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Powyższa działalność nie stanowi 

zwykłej  działalności  handlowej  ani  przemysłowej  związanej  z  funkcjonowaniem 

konkurujących ze sobą przedsiębiorców  nastawionych na  osiąganie  zysku.  Niemożliwe jest 

przy  tym  ustanie  świadczenia  tychże  usług,  albowiem  stanowią  one  zadania  ściśle 

powiązane z instytucjonalną działalnością Państwa. 

Nie  zmienia  tego  okoliczność,  iż  Zamawiający  prowadzi  działalność  w  formie  spółki  prawa 

handlowego,  z  definicji  nastawionej  na  osiąganie  zysku.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie 

ETS,  podmiot  zor

ganizowany  na  wzór  przedsiębiorcy  nastawionego  na  maksymalizację 

zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący 


działalność  nieposiadającą  charakteru  przemysłowego  i  handlowego,  gdy  jego  działalność 

jest determinowana 

(co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele. 

Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodziły 

alternatywnie także przesłanki stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp wskazane 

w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  przedmiotowe  zamówienie  wypełniało  przesłanki,  o  których  mowa  

w  art.  3  ust.  1  pkt  5  Pzp

,  a  tym  samym  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  z  racji 

braku kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Wskazany artykuł ustawy stanowi, 

iż stosuje się ją do zamówień, w których zachodzą łącznie okoliczności: 

a) 

ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków 

publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, 

b) 

wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 

c) 

przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  w  zakresie  inżynierii  lądowej  

lub  wodnej  określone  w  załączniku  II  do  dyrektywy  2014/24/UE,  budowy  szpitali, 

obiektów  sportowych,  rekreacyjnych  lub  wypoczynkowych,  budynków  szkolnych, 

budynków  szkół  wyższych  lub  budynków  wykorzystywanych  przez  administrację 

publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. 

ocenie  Odwołującego  Mikronika  wszystkie  wskazane  okoliczności  zachodziły  

w postępowaniu. 

Przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych lub przez 

podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. 

Zgodnie  z  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu:  „Zamówienie  będące  przedmiotem 

postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01-

0012/17  pn.  „Przebudowa  sieci  do  standardów  Smart  Grid  poprzez  instalowanie 

inteligentnego  opomiarowania  i  automatyzację  sieci  w  celu  aktywizacji  odbiorców  

dla  poprawy  efektywności  użytkowania  energii  oraz  efektywnego  zarządzania  systemem 

elektroenergetycznym  dla  poprawy  bezpieczeństwa  dostaw.  Wdrożenie  podstawowe  

w  obszarze  Energa-Operator  S

.A”.  Zadanie  5.3.1  Rozwój  systemu  SCADA”.  Potwierdza  

to  również  punkt  2.7  protokołu  z  postępowania.  Zgodnie  z  informacjami  znajdującymi  

się  na  stronie  wspomnianego  projektu:  „W  ramach  projektu  zrealizowanych  zostanie  pięć 

głównych zadań: 

Zakup  i  instalacja  rozłączników  zdalnie  sterowanych  napowietrznych  z  pomiarem  

(1180 szt.), 

2.  Zakup  i  instalacja 

rozdzielnic  wnętrzowych  zdalnie  sterowanych  z  pomiarem  

(1148 szt.), 


Zakup i instalacja sterowników z kanałem komunikacyjnym TETRA (2328 szt.), 

Zakup,  wdrożenie  i  modernizacja  systemów  sterowania  ruchem  klasy  SCADA  

funkcjonalności smart) oraz dostosowanie środowiska IT, 

Zakup 

uruchomienie 

inteligentnych 

systemów 

magazynowania 

energii 

przeznaczonych do stabilizacji pracy systemu dystrybucyjnego

”.  

Nie  ulega

ło  więc  wątpliwości,  iż  przedmiotowe  zamówienie  wchodziło  w  skład  powyższego 

projektu. 

Dofinanso

wanie projektu wyniesie 166.260.000,00 zł przy łącznej jego wartości wynoszącej 

240.600.300,00  zł.  Oznacza  to,  iż  projekt  jest  dofinansowany  w  prawie  70%.  W  związku  

z  tym,  iż  projekt  ten  zakłada  zwrot  kosztów  kwalifikowanych  w  wysokości  85%  objętych 

dofin

ansowaniem  UE,  należy  przyjąć,  że  przedmiotowe  zamówienie  również  jest  objęte 

tożsamą 

wysokością 

dofinansowania. 

Umowę 

na 

dofinansowanie 

podpisano  

z  Ministerstwem  Energii,  a  środki  pochodziły  z  Programu  Infrastruktura  i  Środowisko  

Określona  przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia  wskazana  w  punkcie  2.4  protokołu  

z  postepowania  wynosi

ła  37.730.000,00  zł,  co  stanowiło  równowartość  8.750.608,81  EUR. 

Próg  wartości  zamówień,  które  wymagały  przekazania  ogłoszenia  do  publikacji  Urzędowi 

Publikacji  Uni

i  Europejskiej  przyjęty  w  Rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju  i  Finansów  

w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek 

przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  z  dnia  22  grudnia  2017  r. 

(Dz.U.  z  2017  r.  poz.  2479)  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp

,  obowiązujący  

dla  przedmiotowego  postępowania  został  ustalony  na  kwotę  443.000  EUR,  co  zostało 

istotnie  przekroczone  w  niniejszym  postępowaniu  (8.750.608,81  EUR).  W  związku  

z  powyższym  wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekraczała  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  przedmiotowe  zamówienie  stanowią  usługi  związane  

z robotami budowlanymi w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II 

do dyrektywy 2014/24/UE. 

Po  przeprowadzeniu  posiedzenia  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  SIWZ,  złożonych  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  ofertach,  wyjaśnieniach,  odwołaniach,  odpowiedziach  

na odwołanie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ  

w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy. 


Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych 

dalej „zamówieniami”, przez: 

jednostki  sektora  finansów  publicznych  w  rozumieniu  przepisów  o  finansach 

publicznych; 

inne,  niż  określone  w  pkt  1,  państwowe  jednostki  organizacyjne  nieposiadające 

osobowości prawnej; 

inne,  niż  określone  w  pkt  1,  osoby  prawne,  utworzone  w  szczególnym  celu 

zaspokajania  potrzeb  o  charakterze  powszechnym  niemających  charakteru 

przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz 

w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: 

a) 

finansują je w ponad 50% lub 

b) 

posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub 

c) 

sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub 

d) 

mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  

lub  zarządzającego  -  o  ile  osoba  prawna  nie  działa  w  zwykłych  warunkach 

rynkowych,  jej  celem  nie  jest  wypracowanie  zysku  i  nie  ponosi  strat 

wynikających z prowadzenia działalności; 

3a)  związki  podmiotów,  o  których  mowa  w  pkt  1  i  2,  lub  podmiotów,  o  których  mowa  

w pkt 3;  

inne  niż  określone  w  pkt  1  -3a  podmioty,  jeżeli  zamówienie  jest  udzielane  w  celu 

wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność 

ta  jest  wyko

nywana  na  podstawie  praw  szczególnych  lub  wyłącznych  albo  jeżeli 

podmioty,  o  których  mowa  w  pkt  1-3a,  pojedynczo  lub  wspólnie,  bezpośrednio  

lub  pośrednio  przez  inny  podmiot  wywierają  na  nie  dominujący  wpływ,  

w szczególności: 

a)  (uchylona) 

b) 

posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub 

c) 

posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub 

d)  (uchylona) 

e) 

mają  prawo  do  powoływania  ponad  połowy  składu  organu  nadzorczego  

lub zarządzającego; 

inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: 

a) 

ponad  50%  wartości  udzielanego  przez  nie  zamówienia  jest  finansowane  

ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a  

b) 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, 


c) 

przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  w  zakresie  inżynierii  lądowej 

lub  wodnej  określone  w  załączniku  Il  do  dyrektywy  2014/24/UE,  budowy 

szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków 

szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez 

administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. 

Art.  3  Pzp 

w  sposób  enumeratywny  wymienia  kategorie  podmiotów  zobligowanych  

do  stosowania  ustawy,  jak  również  podmioty,  które  ze  względu  na  określone  cechy  będą 

określane  mianem  zamawiających.  Dla  oceny  zasadności  wniosku  o  odrzucenie  obu 

odwołań konieczne było ustalenie, czy Zamawiający, po zmianie struktury właścicielskiej, jest 

jednym z podmiotów wymienionych w katalogu art. 3 Pzp. 

W zakresie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp Izba uznała, co następuje: 

Zamawiającego  nie można  uznać  za jednostkę  sektora finansów  publicznych w  rozumieniu 

przepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną z kategorii jednostek sektora 

finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych (organy 

władzy  publicznej,  w  tym  organy  administracji  rządowej,  organy  kontroli  państwowej  

i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; 

związki  metropolitalne;  jednostki  budżetowe;  samorządowe  zakłady  budżetowe;  agencje 

wykonawcze;  instytucje  gospodarki  budżetowej;  państwowe  fundusze  celowe;  Zakład 

Ubezpieczeń  Społecznych  i  zarządzane  przez  niego  fundusze  oraz  Kasa  Rolniczego 

Ubezpieczenia  Społecznego  i  fundusze  zarządzane  przez  Prezesa  Kasy  Rolniczego 

Ubezpieczenia  Społecznego;  Narodowy  Fundusz  Zdrowia;  samodzielne  publiczne  zakłady 

opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki 

organizacyjne;  państwowe  i  samorządowe  instytucje  kultury;  inne  państwowe  

lub  samorządowe  osoby  prawne  utworzone  na  podstawie  odrębnych  ustaw  w  celu 

wykonywania  zadań  publicznych,  z  wyłączeniem  przedsiębiorstw,  instytutów  badawczych, 

banków  i  spółek  prawa  handlowego).  Zamawiający  z  całą  pewnością  jest  spółką  prawa 

handlowego,  posiadająca  osobowość  prawną,  działająca  na  podstawie  odrębnych  regulacji 

Kodeksu Spółek Handlowych. 

Zamawiający nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem 

posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową. 

Nie  zostały  wypełnione  przesłanki  określone  w  art.  3  ust.  1  pkt  3  Pzp.  Dla  stwierdzenia 

obowiązku  stosowanie  przepisów  Pzp  przez  określony  podmiot  konieczne  jest  uznanie,  

że przesłanki określone w tym przepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny. W ocenie 

Izby  Zamawiający  jest  podmiotem,  który  jako  spółka  prawa  handlowego  działa  w  celu 

generowania  zysku. 

Stanowi  to  o  niewypełnieniu  przesłanki  „o  ile  osoba  prawna  nie  działa  


w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat 

wynikających  z  prowadzenia  działalności”.  Nie  ma  żadnych  podstaw  prawnych  

ani 

faktycznych  pozwalających  na  stwierdzenie,  że  Zamawiający  jest  podmiotem  

w  jakikolwiek  sposób  uprzywilejowanym  w  taki  sposób,  by  można  uznać,  że  nie  działa  

on 

w  zwykłych  warunkach  rynkowych  i  jest  zabezpieczony  przed  możliwością  poniesienia 

strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. 

Wynikiem  powyższego  jest  stwierdzenie,  że  Zamawiający  nie  stanowi  związku  podmiotów,  

o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie 

zostały wypełnione przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3a Pzp. 

Główną  osią  sporu  między  Zamawiającym,  a  Odwołującymi,  w  zakresie  podstaw  

do odrzucenia obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp była kwestia wypełnienia 

przez 

Zamawiającego przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie: 

1.  wykonywania  przez  z

amawiającego  działalności  na  podstawie  praw  szczególnych  

lub wyłącznych, 

2.  wywierania  przez 

podmioty,  o  których  mowa  w  pkt  1-3a,  pojedynczo  lub  wspólnie, 

bezpośrednio  lub  pośrednio  przez  inny  podmiot  dominującego  wpływu  

na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo 

akcji 

Zamawiającego  lub  ponad  połowy  głosów  wynikających  z  udziałów  albo  akcji 

Zamawiającego  lub  posiadania  przez  te  podmioty  prawa  do  powoływania  ponad 

połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego. 

Ad 1. 

Izba  uznała,  że  stanowisko  Odwołującego  Mikronika,  który  w  oparciu  o  dotyczące 

Zamawiającego  Decyzje  Prezesa  URE,  wywodził,  że  Zamawiający  działa  w  na  podstawie 

praw szczególnych lub wyłącznych jest niezasadne.  

Zgodnie  z  art.  4e

  Prawa  energetycznego  u

sługi  przesyłania,  dystrybucji,  magazynowania 

paliw  gazowych,  skraplania  gazu  ziemnego  lub  regazyfikacji  skroplonego  gazu  ziemnego 

mogą  być  świadczone  wyłącznie  odpowiednio  przez  operatora  systemu  przesyłowego, 

operatora  systemu  dystrybucyjnego,  operatora  systemu  magazynowania  paliw  gazowych, 

operatora  systemu  skraplania  gazu  ziemnego  lub  operatora  systemu  połączonego.  

Tym  samym  dany  podmiot  uzyska  uprawnienie 

do  wykonywania  działalności  gospodarczej  

w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero po wyznaczeniu go przez 

Prezesa URE operatorem danego systemu. 

Art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi z kolei

, że operatorem systemu dystrybucyjnego 

jest 

przedsiębiorstwo  energetyczne  zajmujące  się  dystrybucją  paliw  gazowych  lub  energii 


elektrycznej,  odpowiedzialne  za  ruch  sieciowy  w  systemie  dystrybucyjnym  gazowym  albo 

systemie  dystrybucyjnym  elektroenergetycznym,  bieżące  i  długookresowe  bezpieczeństwo 

funkcjonowania  tego  systemu,  eksploatację,  konserwację,  remonty  oraz  niezbędną 

rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi 

systemami elektroenergetycznymi. 

Dla  oceny  spełnienia  wskazanej  w  art.  3  ust.  1  pkt  4  Pzp  przesłanki  wykonywania  przez 

Z

amawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych kluczowa jest 

więc  analiza  procedury  uzyskania  statusu  operatora  systemu  dystrybucyjnego  oraz 

uzyskania niezbędnej koncesji. 

Zgodnie z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego o

peratorem systemu przesyłowego, systemu 

dystrybucyjnego,  systemu  magazynowania  paliw  gazowych,  systemu  skraplania  gazu 

ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być: 

właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji 

skroplonego  gazu  ziemnego,  posiadający  koncesję  na  wykonywanie  działalności 

gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji; 

przedsiębiorstwo  energetyczne  posiadające  koncesję  na  wykonywanie  działalności 

gospodarczej  w  zakresie  przesyłania  lub  dystrybucji  paliw  gazowych  lub  energii 

elektrycznej,  magazynowania  paliw  gazowych,  skraplania  gazu  ziemnego  

i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci 

dystrybucyjnej,  instalacji  magazynowej  lub  instalacji  skroplonego  gazu  ziemnego 

zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora 

wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością. 

Art.  32  ust.  1  pkt  3  Prawa  energetycznego 

stanowi,  że  uzyskania  koncesji  wymaga 

wykonywanie  działalności  gospodarczej  w  zakresie  przesyłania  lub  dystrybucji  paliw  

lub  energii,  z  wyłączeniem:  dystrybucji  paliw  gazowych  w  sieci  o  przepustowości  poniżej  

1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców 

nie przekracza 5 MW. 

Przedsiębiorcy  występujący  z  wnioskami  o  udzielenie  koncesji  muszą  spełniać  warunki  

do jej uzyskania określone w art. 33 Prawa energetycznego Zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa 

energetycznego 

Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który: 

ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  na  terytorium  państwa  członkowskiego  Unii 

Europejskiej,  Konfeder

acji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego 

Porozumienia  o  Wolnym  Handlu  (EFTA) 

–  strony  umowy  o  Europejskim  Obszarze 

Gospodarczym lub Turcji; 

dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie 

działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania; 

ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności; 


zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa 

w art. 54 ustawy 

– Prawo energetyczne; 

5)  uzyska

ł  decyzję  o  warunkach  zabudowy  i  zagospodarowania  terenu  (jeżeli 

konieczność  uzyskania  takiej  decyzji  wynika  z  uwarunkowań  wnioskodawcy)  albo 

decyzję  o  ustaleniu  lokalizacji  inwestycji  w  zakresie  budowy  obiektu  energetyki 

jądrowej,  o  której  mowa  w  ustawie  z  dnia  29  czerwca  2011  r.  o  przygotowaniu  

i  realizacji  inwestycji  w  zakresie  obiektów  energetyki  jądrowej  oraz  inwestycji 

towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.); 

nie  zalega  z  zapłatą  podatków  stanowiących  dochód  budżetu  państwa,  z  wyjątkiem 

p

rzypadków  gdy  uzyskał  przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie,  rozłożenie  

na  raty  zaległości  podatkowych  albo  podatku  lub  wstrzymanie  w  całości  wykonania 

decyzji właściwego organu podatkowego. 

Wobec  powyższego  wskazać  należy,  że  spełnienie  określonych  warunków  umożliwia 

każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji 

energii  elektrycznej.  Prawo  energetyczne  nie  wprowadziło  w  tej  mierze  żadnych  barier  

o charakterze podmiotowym. 

Z tego względu Izba uznała, że działanie przez Zamawiającego 

w  oparciu  o  odpowiednie  decyzje  Prezesa  URE  o  nadaniu  mu  statusu  operatora  systemu 

dystrybucyjnego  oraz  o  przyznaniu  mu  koncesji  zezwalającej  na  dystrybucję  energii  nie 

dowodzi,  że  Zamawiający  prowadzi  działalność  na  podstawie  praw  szczególnych  

lub wyłącznych. 

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że każdy podmiot, po spełnieniu określonych wymogów 

prawnych będzie mógł prowadzić taką samą działalność jak Zamawiający. Oczywistym jest, 

że  do  prowadzenia  takiej  działalności  konieczna  jest  odpowiednia,  niezwykle  kosztowna 

infrastruktura techniczna

, ale przepisy prawa nie zabraniają nabycia bądź wytworzenia takiej 

infrastruktury przez zainteresowane podmioty. 

Nie można wobec tego stwierdzić, że pozycja 

rynkowa 

Zamawiającego  jest  szczególna  w  ten  sposób,  że  należy  on  do  grona  podmiotów 

uprzywilejowanych,  dysponujących  zapleczem  technicznym  dostępnym  ze  względów 

prawnych tylko określonej, wąskiej grupie podmiotów. 

Decyzje Prezesa URE: 

o przyznaniu Zamawiającemu koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, 

o wyznaczeniu Zamawiającego na Operatora Systemu Dystrybucyjnego. 

nie  miały  charakteru  uznaniowego,  a  uzależniona  były  od  wypełnienia  określonych 

warunków  przez  Zamawiającego.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  przepisy  prawa  

nie  ogra

niczają  liczby  podmiotów,  które  mogą  ubiegać  się  o  udzielenie  im  koncesji  

w  zakresie  dystrybucji  energii  elektrycznej.  Przyznanie  ww. 

uprawnień  Zamawiającemu  nie 

zależało  od  arbitralnej  i  uznaniowej  decyzji  organu  administracji,  ale  od  spełnienia 

określonych w przepisach prawa przesłanek. 


W  ocenie  Izby  d

o  praw  szczególnych  lub  wyłącznych  nie  zaliczają  się  uprawnienia,  które 

mogą  zostać  przyznane  każdemu  podmiotowi  spełniającemu  określone  warunki  

o  charakterze  obiektywnym,  proporcjonalnym  i  niedyskryminacyjnym.  Jak  trafnie  wskazano 

w  Postanowieniu Krajowej Izby  Odwoławczej  z  20  lipca  2020  r.  w  sprawie o sygn.  akt  KIO 

:  „zgodnie  ze  stanowiskiem  Prezesa  UZP  oraz  Prezesa  URE  koncesja  

na  wytwarzanie  energii  elektrycznej  nie  stanowi  prawa  szczególnego  lub  wyłącznego  

w  rozumieniu  ustawy  Pzp  ani  dyrektywy  sektorowej.  Przyznanie  bowiem  koncesji  odbywa  

się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym 

charakterze  przebi

egu  postępowania  koncesyjnego.  Do  kategorii  praw  specjalnych  

lub  wyłącznych  nie  należy  zaliczać  uprawnień,  które  mogą  zostać  przyznane  każdemu 

przedsiębiorcy 

spełniającemu 

określone 

warunki 

charakterze 

obiektywnym, 

proporcjonalnym  i  niedyskryminacyjnym.  Przyznanie  takich  uprawnień  nie  zależy  bowiem  

od  a

rbitralnej  woli  organu  administracji,  ale  od  spełnienia  określonych  przesłanek  przez 

zainteresowanego  przedsiębiorcę.  Uzyskanie  w  taki  sposób  koncesji  C..)  nie  powoduje 

powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie 

w

pływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające 

te  same  kryteria,  mogą się  ubiegać  o  przyznanie  im  takich  uprawnień”  (tak:  A.  Sołtysińska 

(red.),  Europejskie  prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2006,  s.  58);  

Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010). 

Ad 2. 

Argumentacja Odwołującego Mikronika nie daje podstaw do uznania, że wypełniona została 

którakolwiek  z  przesłanek  określonych  w  art.  3  ust.  1  pkt  4  lit.  b,  c,  e  Pzp.  Z  kolei 

Zamawiający  na  poparcie  twierdzenia  o  braku  podstaw  do  zastosowania  powyższego 

przepisu 

złożył następujące dokumenty: 

1.  Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A., 

2.  Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. 

Dowody  te 

uwiarygodniły  twierdzenie  Zamawiającego,  że  Skarb  Państwa  nie  ma 

dominującego wpływu na Zamawiającego za pośrednictwem PKN ORLEN S.A. oraz Energa 

S.A. 

Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni  akcjonariusze PKN 

ORLEN S.A. to: 

Skarb  Państwa  -  27,52%  udziałów,  27,52%  głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu 

Akcjonariuszy, 

2.  OFE  Nationale  Nederlanden  - 

7,34%  udziałów,  7,34%  głosów  na  Walnym 

Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 

3.  OFE  Aviva  Santander  - 

6,29%  udziałów,  6,29%  głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu 

Akcjonariuszy, 


4.  Norges Bank - 

1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  zestawieniu  udziałowców  PKN  ORLEN  S.A.,  dla  oceny  kwestii 

pośredniego,  dominującego  wpływu  Skarbu  Państwa  nad  Zamawiającego  powinny  zostać 

uwzględnione  dodatkowo  PERN  S.A.  oraz  OFE  PZU  Złota  Jesień,  jako  podmioty 

kontrolowane przez Skarb Państwa. 

Z dokumentów  złożonych przez  Zamawiającego  wynika następujący  udział  ww.  podmiotów 

w akcjonariacie PKN ORLEN S.A.: 

1.  PERN  S.A.  - 

4,90%  udziałów,  4,90%  głosów  na  Walnym  Zgromadzeniu 

Akcjonariuszy, 

2.  OFE 

PZU  Złota  Jesień  -  4,39%  udziałów,  4,39%  głosów  na Walnym  Zgromadzeniu 

Akcjonariuszy. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  uznać  należy,  że  jeżeli  stanowisko  Odwołującego  

w ww. zakresie było prawidłowe, to łączny udział Skarbu Państwa – bezpośredni i pośredni – 

w  akcjonariacie  PKN  ORLEN  S.A.  wynosi  maksymalnie 

36,81%  udziałów  i  głosów  

na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. 

W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący 

Mikronika podniósł, że rzeczywisty udział Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. jest wyższy, 

ze względu na dysponowanie przez Skarb Państwa akcjami części podmiotów wchodzących 

w skład akcjonariatu PKN ORLEN S.A. Tezy tej Odwołujący Mikronika nie wykazał.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazali,  by  w  odniesieniu  

do Zamawiającego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c Pzp. 

Izba  stwierdziła  ponadto,  że  Regulamin  Walnego  Zgromadzenia  PKN  ORLEN  S.A.  nie 

przyzna

ł  Skarbowi  Państwa  szczególnych  uprawnień  w  zakresie  posiadania  ponad  połowy 

głosów  z  akcji.  Zgodnie  z  §  9  ust.  3  Statutu  PKN  ORLEN  S.A.  Skarb  Państwa 

reprezentowany  przez  podmiot  uprawniony  do  wykonywania  praw  z  akcji  należących  

do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd 

liczy  od  5  do  9  członków  i  powoływany  jest  przez  radę  nadzorczą  spółki  (§  9  ust.  2  i  3 

Statutu). 

Skarb  Państwa  uprawniony  jest  również  do  powołania  tylko  jednego  członka  rady 

nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie 

Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu).  

Wskazać  przy  tym  należy,  że  gdyby  twierdzenie  Odwołujących  o  obowiązku  stosowania 

przepisów Pzp przez Zamawiającego ze względu na dyspozycję art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e 

Pzp było zasadne, to przypuszczać należy, że obowiązanym do stosowania przepisów Pzp 

byłby również PKN ORLEN S.A. Skoro Zamawiający miałby być obowiązany do stosowania 

przepisów  Pzp  ze  względu  na  pośredni,  dominujący  wpływ  Skarbu  Państwa,  to  obowiązek 

taki  ciążyłby  również  na  PKN  ORLEN  S.A.,  tj.  podmiocie,  który  „pośredniczy”  

w  przekazywaniu  na  Zamawiającego  tego  wpływu.  Tymczasem  Izba  nie  znalazła  żadnych 


informacji  wskazujących,  by  PKN  ORLEN  S.A.  udzielał  zamówień  jako  zamawiający  

w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  Zamawiający  jest 

obowiązany do stosowania Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

Brak podstaw jest również do uznania, że Zamawiający jest zobowiązany do stosowania Pzp 

zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5. 

Między stronami nie było sporu, co do wypełnienia przesłanek 

określonych  w  lit.  a  i  b  wskazanego  przepisu.  Odwołujący  Mikronika  podniósł  natomiast,  

że  wypełniona  została  przesłanka  określona  w  art.  3  ust.  1  pkt  5  lit.  c,  z  której  wynika,  

że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1-

4  podmioty,  jeżeli  przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  w  zakresie  inżynierii 

lądowej  lub  wodnej  określone  w  załączniku  II  do  dyrektywy  2014/24/UE,  budowy  szpitali, 

obiektów  sportowych,  rekreacyjnych  lub  wypoczynkowych,  budynków  szkolnych,  budynków 

szkół  wyższych  lub  budynków  wykorzystywanych  przez  administrację  publiczną  lub  usługi 

związane z takimi robotami budowlanymi. 

W sekcji II.2.4 "Opis zamówienia" ogłoszenia o zamówieniu z 18 grudnia 2018 r. nr 2018/S 

556915  Zamawiający  wskazał:  „Wdrożenie  centralnego  systemu  zarządzania  ruchem 

sieci  elektroenergetycznej  SCADA  zakłada  budowę  nowego  systemu  w  architekturze 

rozproszonej  obejmującego  następujące  fizyczne  lokalizacje:  dwa  ośrodki  przetwarzania 

dany

ch  (CPD  Gdańsk  i  DRC  Płock),  oraz  trzynaście  lokalizacji  serwerów  blackout’owych, 

które zostały szczegółowo wymienione w Opisie Potrzeb i Wymagań Zamawiającego. 

Przedmiotem zamówienia jest migracja obecnie istniejących systemów SCADA (centralnego 

oraz  oddz

iałowych)  do  nowego  centralnego  systemu  SCADA  wraz  z  rozwojem  

i  odtworzeniem  w  zakresie 

funkcjonalnym  i  niefunkcjonalnym  dla  WN,  SN  i  nn  w  dwóch 

etapach: 

— Etap 1: F, SC, OWN oraz zakres IT - z terminem realizacji do końca 2021 roku, 

— Etap 2: E2 oraz zakres IT - z terminem realizacji od 2021 do 2024. 

Zamówienie  będące  przedmiotem  postępowania  (dotyczy  tylko  Etapu  1)  realizowane  jest  

w  ramach  projektu  nr  POIS.01.04.01-00-0012/17  pn. 

„Przebudowa  sieci  do  standardów 

Smart Grid poprzez instalowanie inteligen

tnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu 

aktywizacji  odbiorców  dla  poprawy  efektywności  użytkowania  energii  oraz  efektywnego 

zarządzania  systemem  elektroenergetycznym  dla  poprawy  bezpieczeństwa  dostaw. 

Wdrożenie  podstawowe  w  obszarze  Energa-Operator  SA”.  Zadanie  5  3.1  Rozwój  systemu 

SCADA”. 

Wobec  powyższego  nie  budzi  wątpliwości,  że  przedmiot  zamówienia  nie  stanowi  usług 

związanych z robotami budowlanymi polegającymi na budowie szpitali, obiektów sportowych, 


rekreacyjnych  lub  wypoczynkowych,  budynków  szkolnych,  budynków  szkół  wyższych  

lub  budynków  wykorzystywanych  przez  administrację  publiczną.  Załącznik  II  do  dyrektywy 

2014/24/UE 

wymienia następujące grupy i klasy robót budowlanych: 

Przygotowanie terenu pod budowę: 

a) 

Burzenie i rozbiórka obiektów budowlanych; roboty ziemne, 

b) 

Próbne wiercenia i wykopy, 

Wznoszenie  kompletnych  obiektów  budowlanych  lub  ich  części;  inżynieria  lądowa  

i wodna: 

a) 

Budownictwo ogólne oraz inżynieria lądowa i wodna, 

b) 

Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych, 

c) 

Budowa dróg szybkiego ruchu, dróg, lotnisk i obiektów sportowych, 

d) 

Budowa obiektów inżynierii wodnej, 

e) 

Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, 

3.  Wykonywanie instalacji budowlanych: 

a)  Wykonywanie instalacji elektrycznych, 

b) 

Wykonywanie robót budowlanych izolacyjnych, 

c)  Wykonywanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych, 

d) 

Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 

Wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych: 

a)  Tynkowanie, 

b) 

Zakładanie stolarki budowlanej, 

c) 

Wykonywanie podłóg i ścian, 

d)  Malowanie i szklenie, 

e)  Wykonywanie 

pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 

Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską: 

a) 

Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską. 

Zachowując  stopień  ogólności  adekwatny  do  ww.  zestawienia  robót  budowlanych  Izba 

stwierdziła,  że  przedmiotem  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu  są  usługi 

związane  z  budową  systemu  informatycznego,  a  zatem  usługi  niezwiązane  z  żadną  

z  ww.  kategorii  robót  budowlanych.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  stanowisko 

Odwołującego,  co  do  obowiązku  stosowania  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  

na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp jest niezasadne.  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający w wyniku opisanych wyżej zmian 

w strukturze własnościowej utracił status zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp. 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  7a  Pzp  i

lekroć  w  ustawie  jest  mowa  o  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  -  należy  przez  to  rozumieć  postępowanie  wszczynane  w  drodze  publicznego 


ogłoszenia  o  zamówieniu  lub  przesłania  zaproszenia  do  składania  ofert  albo  przesłania 

zaproszenia  do  negocjacji  w  celu  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy,  z  którym  zostanie 

zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  lub  -  w  przypadku  trybu  zamówienia  

z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.  

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp: 

zamawiającym  jest  osoba  fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka  organizacyjna 

nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy, 

zamówieniem  publicznym  jest  umowa  odpłatna  zawierana  między  zamawiającym,  

a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  uznać  należy,  że  udział  zamawiającego  w  rozumieniu  Pzp  

w  postępowaniu  jest  niezbędny  do  uznania,  że  postępowanie  zmierza  do  udzielenia 

zamówienia  publicznego. W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  utrata  przez  Zamawiającego 

statusu 

zamawiającego  w  rozumieniu  art.  3  Pzp  spowodowała  ustanie  obowiązku 

stosowania  przepisów  Pzp  do  postępowania  „Wdrożenie  centralnego  systemu  zarządzania 

ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA

”. 

Zgodnie  z  art.  180  ust. 1  Pzp  o

dwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami 

ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  

lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Brak obowiązku stosowania przepisów Pzp lub ustanie tego obowiązku w toku postępowania 

wszczętego  na  podstawie  przepisów  Pzp  skutkować  musiał  uznaniem,  że  przedmiotowe 

postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. 

O kosztach  postępowania orzeczono na  podstawie art.  192 ust.  9 i  10 Pzp oraz  w  oparciu 

o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

W  myśl  powołanych  przepisów,  zwłaszcza  §  5  ust.  4,  w  przypadkach  nieuregulowanych  

w  ust.  1-

3  Izba  orzeka o kosztach  postępowania,  uwzględniając,  że strony  ponoszą koszty 

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie Izby wynik postępowania 

w  tym  konkretnym  przypadku  powinien  być  badany  w  odniesieniu  do  roli  poszczególnych 

podmiotów  zaangażowanych  w  proces  udzielenia  zamówienia,  których  działania  

i  zaniechania  doprowadziły  do  zaistnienia  sporu  przed  Izbą,  na  co  pozwala  wskazany  

§ 5 ust. 4 rozporządzenia.  

Izba  mając  na  uwadze  zasadę  słuszności,  uznała  za  zasadne  obciążenie  Zamawiającego 

całością  kosztów  postępowania.  Bezspornie  bowiem  to  działania  i  sposób  procesowania  

tej  strony  sporu,  a  w  szczególności  brak  przekazania  wykonawcom  uczestniczącym  


w  postępowaniu  jakiejkolwiek  informacji  o  zmianach  podmiotowych  po  stronie 

Zamawiającego  i  grupie  Energa  spowodował,  że  Odwołujący  zdecydowali  się  wnieść 

odwołania.  Zamawiający  w  toku  prowadzonego  postępowania,  w  żadnym  jego  momencie, 

nie 

poinformował  wszystkich  zainteresowanych,  że  doszło  do  tak  istotnych  zmian  

w strukturze właścicielskiej, że ustał obowiązek stosowania przepisów Pzp do postępowania. 

Zamawiający  utrzymywał  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  w  błędnym 

przekonaniu,  że  postępowanie  nadal  jest  prowadzone  w  oparciu  o  przepisy  Pzp.  

Zamawiający  naraził  tym  samym  Odwołujących  na  niezasadne  poniesienie  kosztów 

związanych  z  wszczęciem  postępowania  odwoławczego.  Izba  uznała  zatem,  że  to  z  winy 

Zamawiającego  Odwołujący  nie  mieli  świadomości,  że  nie  przysługują  im  środki  ochrony 

prawnej  określone  w  Dziale  VI  Pzp,  a  wniesione  odwołania  będą  podlegać  odrzuceniu  

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp.  

Odwołujący  dowiedzieli  się  o  stanowisku  Zamawiającego  dopiero  w  momencie  złożenia 

przez  ni

ego  wniosku  o  odrzucenie  obu  odwołań.  Odwołujący  wdali  się  z  Zamawiającym  

w spór merytoryczny, co do zasadności ww. wniosku, zatem nie można uznać, że mieli oni 

możliwość  wycofania  swoich  odwołań  przed  wydaniem  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

stosownego postanowienia. 

Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  -  XXIII  Wydział  Gospodarczy  Odwoławczy  w  wyroku  

z 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  jak  i  rozporządzenia  w  sprawie  wysokości  wpisu  

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą 

koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku,  a  zatem  nie  ulega 

wątpliwości,  że  ustawa  Pzp  przyjmuje  zasadę  odpowiedzialności  za  wynik  tego 

postępowania.  Za  wynik  postępowania  odwoławczego  i  konieczność  odrzucenia  odwołania 

przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Zamawiający.  

Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołujących nie można było 

obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły okazać się 

zasadne,  a  okoliczności  niezależne  od  Odwołujących  związane  z  procedurą  o  udzielenie 

zamówienia publicznego zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. 

Przewodniczący: ........………………............……………… 

………………............……………… 

………………............……………… 


wiper-pixel