KIO 1298/20 WYROK dnia 4 sierpnia 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2020 r. przez wykonawcę

Data: 15 września 2020

WYROK 

z dnia 4 sierpnia 2020r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:            Konrad Wyrzykowski

po  rozpoznaniu na  rozprawie w  dniu 30  lipca  2020r.,  w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  czerwca  2020  r.  przez  wykonawcę 

Nextbike  Polska  S.A.  w  restrukturyzacji  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego  -  Stowarzyszenie  Obszar  Metropolitalny  Gdańsk-

Gdynia-Sopot

przy udziale wykonawcy 

MARFINA S. L., Sabadell, Passeig del Comerç, 100, B59372755 

Barcelona 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  oraz  nakazuje  unieważnienie  czynności  zaproszenia 

wykonawców do udziału w dialogu konkurencyjnym; 

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych)  poniesioną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, 

do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący : ……………………………….. 


UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Stowarzyszenie  Obszar  Metropolitarny  Gdańsk-Gdynia-Sopot 

prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019r.,  poz.  1843  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”)  postępowanie  pn. 

„Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu roweru metropolitalnego”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 072-172095. 

W  dniu  12  czerwca  2020r.  wykonawca  -  Nextbike  Polska  S.A.  w  restrukturyzacji  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący")  wniósł  odwołanie  od  czynności  dokonanej 

przez  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu go  z  postępowania na  podstawie art.  24 

ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo 

braku zaistnienia podstawy wykluczenia; 

art  7 

ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Nextbike  z 

postępowania; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  zaproszenia  wykonawców  do 

udziału w dialogu. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  1  czerwca  2020  r. 

Zamawiający przekazał mu informację o wynikach oceny spełniania warunku i otrzymanych 

ocenach  oraz  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  24 

ust. 5 pkt 2 Pzp. W opinii Odwołującego, Zamawiający w sposób niezasadny zastosował art. 

24 ust. 5 pkt 2 Pzp,  bow

iem podstawa wykluczenia, o której mowa w powyższym przepisie 

nie  może  mieć  zastosowania  do  wykonawcy,  który  nie  był  stroną  umowy  o  zamówienie 

publiczne. 

Zamawiający w uzasadnieniu czynności wskazał, że: „Wykonawca w sposób zawiniony (...) 

poważnie naruszył obowiązki zawodowe w procesie realizacji zamówienia". Należy przyjąć, 

że  pod  pojęciem  procesu  udzielenia  zamówienia  Zamawiający  rozumie  nienależyte 

wykonanie zamówienia, o którym mowa w przedmiotowym przepisie. Przepis ten posługuje 

się pojęciem „zamówienia" zaś zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp „zamówienie publiczne to 

umowa odpłatna zawierana pomiędzy zamawiającym a wykonawca". 


Według  Odwołującego,  stanowisko  Zamawiającego,  że  pojęcie  zamówienia  zawarte 

w  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  dotyczy  również  podwykonawstwa  i  nie  można  go  odnosić 

wyłącznie  do  definicji  wskazanej  w  art.  2  pkt  13  Pzp  („ustawa  Pzp  definiuje  jedynie 

zamówienie publiczne a w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 mowa jest o wykonaniu zamówienia 

w  szerokim  rozumieniu")  jest  sprzeczne  z  przepisami  Pzp.  Zgodnie  bowiem  z  art.  3  ust.  1 

Pzp:  „ustawę  stosuję  się  do  udzielania  zamówień  publicznych,  zwanych  dalej 

„zamówieniami”.  Zatem  nie  można  rozumieć  pojęcia  „zamówienia"  użytego  w  Pzp  inaczej, 

niż jako zamówienie publiczne, a to z kolei, w myśl cytowanej definicji, to umowa zawarta z 

Zamawiającym. Umowa o podwykonawstwo nie jest umową o zamówienie publiczne. Zatem 

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp dotyczy wykonywania zamówień publicznych - czyli umów pomiędzy 

zamawiającym ą wykonawcą. Umowa o zamówienie publiczne nie jest umową wielostronną 

pomiędzy  zamawiającym,  wykonawcą  oraz  pozostałymi  podmiotami  zaangażowanymi  w 

realizację  zamówienia.  Podwykonawca  jest  związany  stosunkiem  zobowiązaniowym  z 

wykonawcą, a nie zamawiającym i odpowiada on, zgodnie z zasadami prawa cywilnego, za 

należytą  realizację  umowy  podwykonawczej,  a  nie  zamówienia  publicznego.  Za  wykonanie 

zamówienia  publicznego  odpowiada  wykonawca  tego  zamówienia.  Na  marginesie  warto 

zauważyć,  że  podwykonawca  nie  jest  zobowiązany  do  weryfikacji  zgodności  postanowień 

umowy  podwykonawczej  z  umową  zawartą  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą. 

Podwykonawca realizuje umowę podwykonawczą na  zasadach określonych w  tej  umowie i 

nie ma żadnego obowiązku ustawowego nałożonego na podwykonawcę, aby weryfikował on 

jej  zgodno

ść  z  umową  o  zamówienie  publiczne,  w  związku  z  realizacją  której  owa  umowa 

podwykonawcza  została  zawarta.  Przykładowo  -  jeśli  termin  dostawy  rowerów  w  umowie 

podwykonawczej  określono  by  na  dzień  późniejszy,  niż  termin  wskazany  w  umowie  o 

zamówienie publiczne, podwykonawca nie odpowiadałby w stosunku do zamawiającego za 

opóźnienia w dostawie. Co więcej, podwykonawca może być uprawniony do wstrzymania się 

ze  spełnieniem  świadczenia  (np.  z  uwagi  na  opóźnienia  w  płatności  od  Wykonawcy  za 

dotychczas  wykonane  pra

ce)  i  w  tej  sytuacji  również  nie  będzie  on  odpowiedzialny  za 

opóźnienia  w  realizacji  zamówienia.  Podsumowując  Odwołujący  stwierdził,  że  umowa 

podwykonawcza  i  umowa  o  zamówienia  publiczne  to  dwa różne  stosunki  zobowiązaniowe. 

Odwołujący wskazał, że powiązania osobowe i kapitałowe wykonawcy i podwykonawcy, czy 

też zakres świadczenia podwykonawcy są prawnie irrelewantne dla art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 

Poleganie na zdolnościach technicznych i zawodowych nie ma wpływu na odpowiedzialność 

podwykonawcy względem Zamawiającego. Również udostępnienie potencjału ekonomiczno-

finansowego  nie  wpływa  bezpośrednio  na  odpowiedzialność  podwykonawcy,  bowiem 

podwykonawca  odpowiada  solidarnie  z  wykonawcą  za  zawinione  nieudostępnienie 

potencjału  (art.  22a  ust.  5  ustawy  Pzp),  a  nie  rezultaty  jego  wykorzystania.  Według 

Odwołującego,  twierdzenie  Zamawiającego,  że  Odwołujący  jako  podwykonawca  ponosi 


odpowiedzialność  za  realizację  umowy  o  zamówienie  publiczne  jest  całkowicie 

nieuprawnione,  bowiem  nie  wynika  ona  zarówno  z  przepisów  prawa,  jak  również 

jakichkolwiek umów, czy też porozumień zawieranych przez Odwołującego. 

Odwołujący  zauważył,  że  wskazując  na  naruszenia  kontraktu,  Zamawiający  odnosi 

się do zobowiązań NB Tricity sp. z o.o., a nie zobowiązań Odwołującego, np.: „IV związku z 

ods

tąpieniem od umowy NB Tricity spółka z o.o. powinna była zwrócić Zamawiającemu 1224 

rowery oraz wszystkie inne elementy SRM, za które Zamawiający zapłacił wynagrodzenie w 

ramach  Etapu  I.  W  szczególności,  NB  Tricity  spółka  z  o.o.  powinna  przekazać 

Zamawiającemu  licencję  umożliwiającą  korzystanie  i  eksploatację  SRM  (§  12  Umowy).  Do 

dnia  sporządzenia  przedmiotowego  zaproszenia,  NB  Tricity  spółka  z  o.o.  nie  przekazała 

wszystkich  rowerów  (brakuje  31  szt.)  oraz  licencji  na  korzystanie  z  głównego  systemu 

informatycznego  Mevo  - 

systemu  bike  sharingowego  do  zarządzania  i  sterowania 

wypożyczanymi  rowerami.".  Trudno  nie  odnieść  wrażenia,  że  decyzja  Zamawiającego  jest 

egzemplifikacją  niedopuszczalnej  w  polskim  porządku  prawnym  odpowiedzialności 

zbiorowej. 

Podsumowując, nie jest dopuszczalne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z 

powodu  naruszenia  obowiązków  zawodowych  polegających  na  nienależytym  wykonaniu 

zamówienia, w sytuacji w której nie był on stroną umowy o to zamówienie publiczne. Należy 

również  podnieść,  że  przesłanki  wykluczenia,  że  względu  na  swój  charakter  i  daleko  idącą 

sankcję powinny być interpretowane w sposób ścisły.  

Z  ostrożności  procesowej,  Odwołujący  podniósł  brak  wykazania  przez 

Zamawiającego  kumulatywnego  wystąpienia  wszystkich  przesłanek  wykluczenia,  o  których 

mowa w tym przepisie. Wskazał, że podstawa wykluczenia, o której mowa w przepisie art. 24 

ust.  5 pkt  2  Pzp znajdzie zastosowanie  wyłącznie w  przypadku, gdy  wykonawca w  sposób 

(1) zawiniony, (2) poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co (3) podważa jego uczciwość. 

Wyżej wskazany przepis jako przykład naruszenia określa (4) niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie  zamówienia  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa. 

Przesłanki,  o  których  mowa  powyżej  muszą  zostać  spełnione  kumulatywnie.  Zamawiający 

winien  zatem  ustalić  czy  doszło  do  zawinionego  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych  - 

bowiem  tylko  zamierzone  naruszenie  (wina  umyślna)  albo  naruszenie 

spowodowane  rażącym  niedbalstwem  (kwalifikowana  postać  winy  nieumyślnej)  może 

s

tanowić  podstawę  wykluczenia.  Ponadto  uzasadnienie  faktyczne  zawiadomienia  o 

wykluczeniu  powinno  wyczerpująco  obrazować,  jakie  przyczyny  legły  u  podstaw  decyzji 

Zamawiającego,  tak  aby  wykonawca,  gdy  oceny  Zamawiającego  nie  podziela,  mógł  się  do 

niej  ustosu

nkować.  Natomiast  Zamawiający  nie  wskazał  konkretnych  przyczyn  jakimi 


kierował się wykluczając Odwołującego jak również nie udowodnił żadnej z przesłanek mowa 

w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, a do części z nich w ogóle się nie odniósł. 

Wskazał,  że  Zamawiający  stwierdził  ogólnikowo,  że  „jest  w  stanie  wykazać  za 

pomocą  stosownych  środków  dowodowych,  iż  wykonawca  w  sposób  zawiniony,  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe 

w  procesie  realizacji  przedmio

tu  zamówienia".  Natomiast  w  informacji  o  wyniku  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  dnia  1  czerwca  2020  r.  nie  wykazał 

powyższych  okoliczności,  jak  również  odpowiednich  środków  dowodowych.  Zamawiający 

usiłował  jedynie  udowodnić,  że  „literalne  przeniesienie  umowy  o  podwykonawstwo  z 

zaledwie niewielkimi modyfikacjami, samo w sobie jest dowodem na to, że Nextbike Polska 

SA  ponosi  ciężar  odpowiedzialności  za  realizację  kontraktu".  Natomiast,  okoliczności  te  są 

prawnie  irrelewantne.  Zamawiający  w  żaden  w  sposób  nie  wykazał,  że  uchybienie 

postanowieniom  umowy  wynika  z  działania  lub  zaniechania  Odwołującego.  Zamawiający 

niejako przyjął, że już sam fakt bycia stroną umowy podwykonawczej, czyli odpowiedzialnym 

za wykonanie tej umowy (nie umowy o zamówienie publiczne), daje możliwość wykluczenia 

na tej podstawie.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  pomimo  iż  uznał,  że  wina  Odwołującego 

polegała na rażącym niedbalstwie, to jednak w żaden sposób nie wykazał, aby Odwołujący 

ponosił  winę.  W  tym  zakresie  brakuje  w  ogóle  argumentacji,  a  Zamawiający  silnie  w 

uzasadnieniu  swojej  decyzji  akcentował  odpowiedzialność  Nextbike  za  realizację  umowy 

podwykonawczej,  co  wskazuje,  że  Zamawiający  myli  pojęcie  „winy"  z  pojęciem 

„odpowiedzialności". Dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie ma natomiast  znaczenia 

okoliczność bycia odpowiedzialnym, lecz okoliczność ponoszenia winy. Można w konkretnej 

sytuacji  być  odpowiedzialnym  za  coś,  a  jednocześnie  nie  ponosić  winy.  Podkreślił  też,  że 

Zamawiający nie wskazał jakie konkretnie elementarne zasady prawidłowej realizacji umowy 

podwykonawczej  nie  zostały  dochowane  przez  Odwołującego  podczas  realizacji  umowy 

podwykonawczej.  Zauważył,  że  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  dokonał  analizy  czy 

działania  Odwołującego  wpisują  się  w  definicję  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  nie 

skonkretyzował  przedmiotowych  obowiązków,  jak  również  nie  ocenił  czy  przedmiotowe 

naruszenia  mają  wpływ  na  uczciwość  Odwołującego,  o  czym  mowa  w  dalszej  części 

odwołania.  Co  więcej,  uzasadnienie  decyzji  Zamawiającego  jest  dowodem  na  to,  że 

Odwołujący był bardzo zaangażowany w realizację umowy podwykonawczej.  

Odwołujący  podkreślił  ponadto,  że  jedynym  bezpośrednim  zarzutem  w  stosunku  do 

niego  wynikającym  z  uzasadnienia  dokonanej  czynności  był  zarzut  udzielenia  wsparcia 

finansowego  w  zbyt  niskim  zakresie,  co  rzekomo  spowodowało  brak  możliwości  należytej 

realizacji umowy przez NB Tricity sp. z o.o. Jednakże w jego opinii Zamawiający nie wskazał 

i  nie  udowodnił  jakiego  konkretnie  potencjału  ekonomiczno-finansowego  nie  udostępnił 


Odwołujący,  jak  również  nie  wykazał  winy  Odwołującego  w  rzekomym  nieudostepnieniu 

potencjału („udzielenia wsparcia w zbyt niskim zakresie") nie określił szkody jaką poniósł, jak 

również nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy powyższymi okolicznościami.  

Odwołujący podkreślił ponadto, że nie jest prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że 

Odwołujący nie posiada prawa udzielania dalszych licencji na oprogramowanie. Odwołujący 

nie  był  zobowiązany  do  udzielania  licencji  Zamawiającemu,  a  z  chwilą  zawarcia  umowy 

podwykonawczej  udzielił  licencji  NB  Tricity  sp.  z  o.o.  Wskazał,  że  Zamawiający  nie  jest 

uprawniony,  aby  po  odstąpieniu  od  umowy  domagać  się  przekazania  licencji  i  kodu 

źródłowego. Zgodnie z §15 ust. 1 umowy licencja jest udzielana w ramach wynagrodzenia od 

dnia uruchomienia SRM. Zgodnie z definicją § 1 ust. 1 pkt 11 umowy SRM (System Roweru 

Metropolitalnego)  to  system  wypożyczania  rowerów  obejmujący  wszystkie  elementy,  które 

miały  być  dostarczone  w  ramach  przedmiotu  zamówienia.  Zatem  poprzez  uruchomienie 

SRM należy rozumieć uruchomienie kompletnego systemu (a nie jego części, które nastąpić 

miało po zakończeniu Etapu II, które z uwagi na odstąpienie od umowy nie doszło do skutku. 

Powyższe  rozumienie  definicji  uruchomienia  SRM  znajduje  również  swe  potwierdzenie  w 

odstąpieniu od umowy z dnia 28.10.2019 r., w którym Zamawiający wyraźnie odnosi się do 

„Etapu I SRM" i „Etapu II"SRM" (odstąpienie dotyczy wyłącznie Etapu II SRM). Ponadto NB 

Tricity  sp.  z  o.o.  nie  otrzymało  całości  wynagrodzenia  za  wykonane  prace,  w  tym 

przekazanie  licencji,  zatem  tym  bardziej  zdziwienie  budzi  fakt  domagania  się  przez 

Zamawiającego  jej  przekazania.  Dodatkowo  należy  wskazać,  że  w  dniu  19.12.2019  r.  NB 

Tricity  sp.  z  o.o.  zakwestionowała  ważność  i  skuteczność  udzielenia  licencji  i  wszelkich 

roszczeń  Zamawiającego  w  przedmiotowym  zakresie.  Z  ostrożności  procesowej  NB  Tricity 

sp.  z  o.o.  wypowiedziała  również  umowę  licencyjną  na  podstawie  przepisu  art.  68  ust.  1 

ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pok

rewnych. Z uwagi na fakt, że 

Zamawiający  nie  udzielił  odpowiedzi  na  przedmiotowe  pismo  należy  uznać,  że  przyjął 

argumentację NB Tricity sp. z o.o. 

Końcowo Odwołujący stwierdził, że również działania Zamawiającego przyczyniły się 

do  powstania  opóźnień,  jak  również  do  poniesienia  dodatkowych  kosztów  przez 

Odwołującego.   

W  odpowiedzi  na  odwołanie    z  dnia  27  lipca  2020r.  Zamawiający  wniósł  o  jego 

oddalenie w całości. 

W  uzasadnieniu  przedstawił  okoliczności  stanu  faktycznego,  które  w  jego  ocenie 

miały  istotny  wpływ  na  podjętą  przez  niego  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Wskazał,  że  wykonawca  NB  Tricity 

spółka  z  o.o.,  który  w  sposób  nienależyty  wykonał  zamówienie  dotyczące  Mevo  1.0.,  to 

spółka  niskokapitałowa (5.000 złotych),  w  pełni  zależna  od  Odwołującego  (100%  udziału w 


kapitale  zakładowym),  powołana  przez  Odwołującego  wyłącznie  dla  realizacji  Mevo  1.0. 

Podczas przygotowań do Mevo 1.0 Zamawiający przeprowadził dialog techniczny, w którym 

brał udział wyłącznie Odwołujący (NB Tricity spółka z o.o. wtedy jeszcze nie istniała), pytania 

do SIWZ formułowane na etapie ogłoszenia zamówienia Mevo 1.0 zgłaszał Odwołujący (nie 

NB  Tricity  spółka  z  o.o.).  O  istnieniu  NB  Tricity  spółka  z  o.o.  Zamawiający  dowiedział  się 

podczas otwarcia ofert na Mevo 1.0. Odwołujący oświadczył wtedy, iż często powołuje spółki 

celowe  dla  realizacji  poszczególnych  projektów.  Są  to  spółki  w  pełni  zależne  od 

Odwołującego,  które  potencjał,  doświadczenie  i  moce  wykonawcze  czerpią  w  całości  od 

s

półki  dominującej  —  Odwołującego.  Członkami  organów  NB  Tricty  były  osoby,  które 

jednocześnie  występowały  jako  członkowie  organów/pracownicy  Odwołującego  w  tamtym 

czasie.  NB  Tricity  w  treści  oferty,  wskazała,  że  w  wykonaniu  umowy  korzystać  będzie  z 

zasobów  Odwołującego.  Przedstawiono  oświadczenie  Odwołującego,  w  którym  to 

zobowiązał się, w okresie realizacji zamówienia publicznego, do: 

udostępnienia  zasobów  w  postaci  zdolności  technicznej  i  zawodowej  tj. 

doświadczenia  zdobytego  podczas  realizacji  zamówienia  wykonanego  dla  Zarządu  Dróg 

Miejskich  w  Warszawie  polegającego  na  zarządzaniu  flotą  1.500  rowerów  przez  okres  co 

najmniej roku; 

udostępnienia zasobów ekonomicznych oraz finansowych poprzez: 

a. 

powołanie  się  na  uzyskanie  średniego  przychodu  netto  ze  sprzedaży  produktów, 

towarów  i  materiałów  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  3.000.000,00  zł  w  ostatnich  3  latach 

obrotowych; 

b. 

aktywny udział w charakterze podwykonawcy w realizacji istotnej części zamówienia, 

c. 

udzielenie jednej lub kilku pożyczek na korzystnych warunkach finansowych, 

d. 

udzielenie poręczeń kredytowych lub gwarancyjnych, 

e. 

wsparcia finansowego, 

f. 

pozyskania  z  "korzystaniem  swojej  wiarygodności  finansowej  inwestorów  mogących 

wnieść wkład finansowy do spółki, 

g. 

objęcie nowych udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym, 

h. 

ułatwienie  Wykonawcy  nawiązania  współpracy  z  dostawcami,  podwykonawcami  i 

specjalistami pozostającymi w stosunkach gospodarnych z Nextbike Polska S.A. 

NB  Tricity  w  toku  postępowania  przetargowego  przedłożyła  Zamawiającemu 

d

okument  pod  nazwą:  „Założenia  przyjęte  do  kalkulacji  ceny  ofert  NB  Tricity  w 

postępowaniu”,  będący  przedstawieniem,  w  oparciu  o  tajemnicę  przedsiębiorstwa, 

precyzyjnych  wyliczeń  planowanej  inwestycji.  Kluczowe  jest  to,  że  w  przedmiotowym 

dokumencie NB Tric

ity wszelkie swoje wyliczenia ekonomiczne opierała na udostępnionych 

przez  Odwołującego  zdolnościach  technicznych  i  zawodowych,  a  także  polegając 

bezpośrednio  na  sytuacji  finansowej  Odwołującego.  Zamawiający  wskazał  ponadto,  że 


umowa  podwykonawcza,  zawarta 

w  dniu  18  czerwca  2018  r.  między  NB  Tricity,  a 

Odwołującym stanowi literalne przeniesienie umowy o wykonawstwo, z zaledwie niewielkimi 

modyfikacjami,  co 

–  zdaniem  Zamawiającego  -  samo  w  sobie  jest  dowodem  na  to,  że  to 

Odwołujący  ponosił  ciężar  odpowiedzialności  za  realizację  umowy  zawartej  z 

Zamawiającym.  Według  przedmiotowej  umowy  Odwołujący  zobowiązany  był  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia o wartości ok. 82 % umowy podstawowej (w JEDZ (str.12) złożonym 

wraz  ofertą,  NB  Tricity  sp.  z  o.o.  wskazał,  iż  90%  zobowiązania  zrealizuje  przy  pomocy 

podwykonawców).  Zamawiający  wskazał,  że  praktyka  wykonania  umowy  dotyczącej  Mevo 

1.0  potwierdziła,  iż  wszelkie  zobowiązania,  niezbędne  do  wykonania  umowy,  takie  jak 

zawarcie  umowy  na  zakup  rowerów  od  producenta,  umowa  kredytowa  na  finansowanie 

zakupu  rowerów,  czy  umowy  z  firmami  serwisującymi  rowery  zawierała  nie  NB  Tricity,  ale 

Odwołujący. Również wszelkie kontakty Zamawiającego, związane z realizacją umowy Mevo 

1.0, od pewnego momentu, odbywały się wyłącznie z przedstawicielami Odwołującego. NB 

Tricity spółka z o.o. nie miała zresztą pracowników niezbędnych do wykonania umowy.  

Reasumując, Zamawiający stwierdził, że to doświadczenie i zdolności Odwołującego 

umożliwiły  NB  Tricity  złożyć  ofertę  spełniającą  warunki  SIWZ,  a  w  praktyce  to  wyłącznie 

Odwołujący  wykonywał  umowę  dotyczącą  Mevo  1.0.  Zabieg  z  powołaniem  przez 

Odwołującego  spółki  celowej  służył  dwóm  celom  —  po  pierwsze,  w  przypadku 

niepowodzenia  projektu,  Odwołujący  miał  możliwość  odcięcia  się  od  odpowiedzialności  za 

zobowiązania  NB  Tricity  (co  zresztą  Odwołujący  zrobił  —  władze  spółki  złożyły  wniosek  o 

ogłoszenie upadłości NB Tricity spółka z o.o., który został oddalony z uwagi na brak środków 

na  postępowanie  upadłościowe),  po  wtóre  właśnie  z  uwagi  na  to,  aby  w  przypadku 

nienależytego wykonania zamówienia, móc twierdzić, iż Odwołujący za to odpowiedzialności 

nie ponosi (co Odwołujący czyni, kierując odwołanie w postępowaniu). 

Zamawiający  podkreślił,  że  NB  Tricity  nie  prowadzi  już  działalności  gospodarczej,  a 

tym samy

m nie składa ofert w ramach zamówień publicznych i nie może zostać wykluczona 

z postępowań. W związku z powyższym gdyby uznać, iż dyspozycja art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp 

nie  obejmuje  Odwołującego,  przepis  ten,  przy  odpowiednim  działaniu  wykonawcy,  w 

praktyce n

igdy nie znajdowałby zastosowania. Odwołujący, korzystając ze spółek celowych, 

mógłby  rażąco  naruszać  obowiązki  umowne  i  dalej,  z  sukcesem,  wygrywać  kolejne 

postępowania. 

Uwzględniając  tak  przytoczony  stan  faktyczny  Zamawiający  wskazał,  że  jedyną 

przesłanką  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp 

jest  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych,  co  zamawiający  powinien  wykazać  za 

pomocą  stosownych  środków  dowodowych.  Brak  wykonania  zamówienia  jest  szczególnym 

przykładem poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Według Zamawiającego takie 

rozumienie przepisu wynika nie tylko wprost z jego językowej wykładni, ale również z faktu, 


iż pojawił się on w Pzp na skutek implementacji przepisów prawa europejskiego. W myśl art. 

57  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/  UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w 

sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, instytucje zamawiające 

mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie  do  wykluczenia  z 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  między  innymi,  wykonawcy  winnego 

poważnego  wykroczenia  zawodowego,  które  podaje  w  wątpliwość  jego  uczciwość. 

Dyrektywa,  inaczej  niż  Pzp,  nie  wskazuje,  iż  szczególnym  przykładem  poważnego 

naruszenia  obowiązków  zawodowych  jest  nie  wykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zamówienia.  Niezależnie  od  powyższego,  faktem  jest,  iż  to  Odwołujący  odpowiadał  za 

faktyczne wykonanie zamówienia Mevo 1.0. 

Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  przypisuje  Odwołującemu  zarówno  poważne 

naruszenie  ob

owiązków  zawodowych,  jak  i  nie  wykonanie  oraz  nienależyte  wykonanie 

zamówienia  w  wyniku  zamierzonego  działania/rażącego  niedbalstwa.  Objawiało  się  to  w 

następujący sposób: 

miesięczna zwłoka w wykonaniu Etapu I Mevo 1.0.; 

brak  umiejętności  zapewnienia  należytego  funkcjonowania  Etapu  I  Mevo  1.0 

— od momentu odbioru Etapu I do dnia odstąpienia od umowy, SRM ani jednego dnia nie 

funkcjonował  w  sposób prawidłowy;  zarejestrowano setki  naruszeń  umowy  w  tym  zakresie, 

naliczając ponad 14 milionów kar; 

bra

k  wykonania  Etapu  II  Mevo  1.0.;  Podkreślenia  wymaga  fakt,  iż 

Zamawiający dopiero po 7 miesiącach od upływu terminu na wykonanie Etapu II odstąpił od 

umowy,  tym  samym  dając  Wykonawcy  de  facto  dodatkowy,  znaczny  czas  na  wykonanie 

przedmiotu zamówienia. Odwołujący czasu tego nie wykorzystał; 

odstąpienie  od  umowy  dotyczącej  zamówienia  na  Mevo  1.0.  przez 

Zamawiającego, wobec faktu, iż Wykonawca nie był w stanie wykonać zamówienia, zarówno 

w  zakresie  dostawy  rowerów,  jak  i  zarządzania  SRM.  Z  przyczyn  zawinionych  przez 

Wykonawcę Zamówienie wykonane zostało w bardzo niewielkim zakresie: z 4.088 rowerów 

dostarczono  Zamawiającemu  1.177  rowery,  a  zamiast  6,5  roku  zarządzania  Systemem, 

Wykonawca zarządzał tym Systemem, w sposób skrajnie nieprawidłowy, przez 8 miesięcy; 

nieodpowiedzialne  złożenie  oferty,  której  Wykonawca  nie  był  w  stanie 

zrealizować wielomiesięczna zwłoka w zakresie dostawy rowerów potwierdza, iż oferta była 

nieprzemyślana, a Wykonawca nie zapewnił sobie możliwości produkcyjnych; 

brak  zaspokojeni

a  należnych  Zamawiającemu  kar  umownych  związanych  z 

nienależytym  wykonaniem  zamówienia  w  zakresie  Etapu  I  w  łącznej  kwocie  14.132.677,80 

złotych; 

brak  zaspokojenia  należnej  Zamawiającemu  kary  umownej  związanej  z 

odstąpieniem od umowy w kwocie 4.027.290,60 złotych; 


brak  zaspokojenia  roszczeń  mieszkańców  Pomorza  —  użytkowników  SRM, 

którzy  opłacili  abonamenty  (również  roczne)  i  którym  nie  zwrócono  niewykorzystanych 

środków; 

brak  zapewnienia  Wykonawcy  finansowania  wykonania  zamówienia,  co 

zmusiło Wykonawcę do wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego, a następnie złożenia 

wniosku o ogłoszenie upadłości; 

brak zwrotu wszystkich rowerów, za które Zamawiający zapłacił, mimo tego, iż 

Odwołujący  miał  taką  możliwość  i  zależało  to  wyłącznie  od  jego  dobrej  woli;  11)  brak 

przekazania Zamawiającemu oprogramowania umożliwiającego korzystanie z SRM i licencji 

do tego oprogramowania, mimo obowiązku wynikającego z umowy, co unieruchomiło SRM; 

12)  złożenie  w  ofercie  oświadczenia,  iż  Odwołującemu  przysługują  prawa  autorskie 

do oprogramowania, w tym w szczególności prawo do udzielenia Zamawiającemu licencji z 

prawem udzielania dalszych sublicencji, podczas gdy ani Wykonawca, ani Odwołujący takich 

praw nie miał. 

Według  Zamawiającego  wszystkie  powołane  powyżej  okoliczności  świadczą  o 

rażącym  niedbalstwie,  a  czasem  i  celowym,  zawinionym  działaniu  Odwołującego.  Z  całą 

pewnością  działanie  Odwołującego  odbiegało  znacznie  od  działań,  jakie  może  przypisać 

profesjonalnemu  podmiotowi.  Zamiast,  w  pewnym  momencie  wykonania  zamówienia,  gdy 

Odwołujący  wiedział,  że  nie  jest  w  stanie  wykonać  zamówienie,  dążyć  do  rozwiązania 

umowy  i  „ratować”  środki  mieszkańców,  którzy  wykupili  abonament,  Odwołujący  brnął  w 

dalsze  wykonanie  umowy,  zapewniając  Zamawiającego,  że  wszystko  jest  w  porządku  i  że 

przechodzi  przejściowe  trudności.  Dopiero  udostępnienie  dokumentów  finansowych  NB 

Tricity  w  ramach  postępowania  restrukturyzacyjnego  i  opublikowanie  raportów  giełdowych 

przez  Odwołującego  dało  Zamawiającemu  pogląd  na  rzeczywisty  stan  finansów 

Odwołującego. 

W  ocenie  Zamawiającego,  działanie  Odwołującego  przy  zamówieniu  dotyczącym 

Mevo  1.0.  realnie  podważa  uczciwość  Odwołującego,  czyniąc  go  niewiarygodnym 

partnerem.  Post

ępowanie  dotyczy  usługi,  która  będzie  płatna  i  ogólnodostępna  wśród 

mieszkańców  Pomorza.  W  ogólnej  świadomości  społecznej  wykonawcą  Mevo  1.0  był 

Odwołujący.  Firma  Odwołującego  kojarzona  jest  zatem  z  porażką  projektu,  ale  przede 

wszystkim z tym, iż kilkadziesiąt tysięcy osób straciło swoje środki, a Odwołujący nie zrobił 

nic,  aby  środki  te  zwrócić.  Nie  sposób  wyobrazić  sobie  zatem,  aby  mieszkań  ponownie 

zaufali Odwołującemu i w przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy znów powierzyli 

mu swoje środki na poczet abonamentów. 

Ponadto  zdaniem  Zamawiającego,  już  sama  treść  odwołania  realnie  podważa 

uczciwość Odwołującego. Prawem Odwołującego jest podnoszenie różnych zarzutów, rzecz 

jednak  w  tym,  iż  w  pewnych  zakresach  Odwołanie  zawiera  informacje  nieprawdziwe.  Dla 


przykładu twierdzenie, że zamówienie zostało wykonane „prawie w całości”, wobec faktu, iż z 

4088  rowerów  dostarczono  Zamawiającemu  1.177,  a  zamiast  6,5  roku  zarządzania 

Systemem, Wykonawca zarządzał tym Systemem, w sposób skrajnie nieprawidłowy, przez 8 

miesięcy, w ocenie Zamawiającego, przekracza granice uczciwości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.  

Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  

zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie 

prz

ez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  MARFINA  S.  L.,  Sabadell,  Passeig  del 

Comerç,  100,  B59372755  Barcelona  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba ustaliła: 

W  dniu  1  czerwca  2020r.  Zamawiający  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp,  wskazując,  że:  „jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

stosownych  środków  dowodowych,  że  Wykonawca  w  sposób  zawiniony,  w  wyniku 

zamie

rzonego działania lub rażącego niedbalstwa, poważnie naruszył obowiązki zawodowe 

w  procesie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  któremu  nadano  nazwę:  „Dostawa, 

uruchomienie  oraz  zarządzanie  i  kompleksowa  eksploatacja  Systemu  Roweru 

Metropolitalnego  OMG-G-

S”,  co  podważa  jego  uczciwość  i  nie  daje  rękojmi  należytego 

wykonania przedmiotu zamówienia.   

Dla wyjaśnienia, KIO w w/w wyroku wskazała, że wina może być kwalifikowana jako 

umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako 

nieumyślna  (niedbalstwo,  lekkomyślność)  –  sprawca  przewidywał  możliwość  wystąpienia 

bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie, 

lub  nawet  nie  przewidywał  możliwości  wystąpienia  takich  skutków,  ale  powinien  i  mógł  je 

przewidzieć. 

Poważne 

naruszenie 

obowiązków 

zawodowych 

jest 

wyrażeniem 


niedookreślonym  i wymaga indywidualnej oceny wykonawcy w odniesieniu do konkretnego 

stanu faktycznego.   

Z doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwa generalnie wynika, że z nienależytym 

wykonaniem  zobowiązania  mamy  do  czynienia  wtedy,  gdy  świadczenie  jest  wprawdzie 

spełnione, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w mniejszym albo większym stopniu od 

świadczenia wymaganego.  

Należy  podkreślić,  iż  uPzp  definiuje  jedynie  „zamówienie  publiczne”,  a  w 

przywołanym powyżej przepisie (art. 24 ust. 5 pkt 2)) mowa jest o wykonaniu zamówienia w 

szerokim  rozumieniu,  czyli  każdego  kontraktu,  także  kontraktu  podwykonawstwa.  Umowa 

podwykonawcza  zawarta  w  dniu  18.06.2018  roku  między  NB  Tricity  spółka  z  o.o.    a  

Nextbike  Polska  S.A.  stanowi  literalne  przeniesienie  umowy  o  wykonawstwo  z,  zaledwie 

niewielkimi,  modyfikacjami,  co  samo  w  sobie  jest  dowodem  na  to,  że  to    Nextbike  Polska 

S.A.  ponosi  ciężar  odpowiedzialności  za  realizację  kontraktu.  Wg  rzeczonego  kontraktu 

Nextbike Polska S.A. zobowiązana była do realizacji  przedmiotu zamówienia o wartości ok. 

82  %  umowy  podstawowej  (w  jdz  (str.12)  złożonym  wraz  ofertą,  NB  Tricity  spółka  z  o.o. 

wskazał, iż 90% zobowiązania zrealizuje przy pomocy podwykonawców).   

Zamawiający  w  kwietniu  2017  roku  powołał  zespół  projektowy  ds.  budowy  Systemu 

Roweru Metropolitalnego (dalej: „SRM”) w celu uruchomienia powszechnie dostępnych oraz 

masowo  wypożyczanych  przez  użytkowników  rowerów  miejskich.  W  ramach  prac  zlecono 

szereg  opinii  i  przygotowano  szczegółową  dokumentację  techniczną,  umożliwiającą 

przeprowadzenie  przetargu,  który  został  ogłoszony  19  marca  2018  roku.  Przetarg  zakładał 

między innymi budowę SRM składającego się z minimum 3866 rowerów, w tym co najmniej 

0% z nich z napędem elektrycznym.  

W  rezultacie,  przeprowadzono  przetarg  nieograniczony  w  trybie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  roku  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej:  „uPzp”)  na  wyłonienie  podmiotu, 

który  dostarczy  flotę  4.080  rowerów,  wraz  ze  stacjami  postoju  oraz  licencją  na 

oprogramowanie  do  zarządzania.  Dodatkowo  podmiot  wyłoniony  w  ramach  postępowania 

miał  operacyjnie  zarządzać  flotą  zautomatyzowanego  wynajmu  rowerów  miejskich  przez 

okres 6,5 roku.   

Spośród  złożonych  ofert,  najkorzystniejszą  okazała  się  oferta  złożona  przez 

Wykonawcę  NB  Tricity  spółkę  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  spółkę,  której  jedynym 

udziałowcem  był  Nextbike  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  czyli  największy  operator 

systemów rowerów miejskich w Polsce.   

Wykonawca  NB  Tricity  s

półka  z  o.o.  w  treści  oferty  wskazała,  że  na  potwierdzenie 

warunków udziału w postępowaniu korzysta z zasobów Nextbike Polska S.A., który to będzie 

uczestniczył w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim te zasoby udostępnia.   


W dalszej kolejn

ości przedstawiono wymagane oświadczenie Nextbike Polska S.A., w 

którym to zawarte jest zobowiązanie do:  

udostępnienia  zasobów  w  postaci  zdolności  technicznej  i  zawodowej  tj. 

doświadczenia  zdobytego  podczas  realizacji  zamówienia  wykonanego  dla  Zarządu  Dróg 

Miejskich  w  Warszawie,  polegającego  na  zarządzaniu  flotą  1.500  rowerów  przez  okres  co 

najmniej roku;  

udostępnienia zasobów ekonomicznych oraz finansowych poprzez:  

a/  powołanie  się  na  uzyskanie  średniego  przychodu  netto  ze  sprzedaży  produktów, 

tow

arów  i  materiałów  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  3.000.000,00  zł  w  ostatnich  3  latach 

obrotowych;   

b/  aktywny  udział  w  charakterze  podwykonawcy  w  realizacji  istotnej  części 

zamówienia,    c/  udzielenie  jednej  lub  kilku  pożyczek  na  korzystnych  warunkach 

finansowych,   

d/ udzielenie poręczeń kredytowych lub gwarancyjnych,   

e/ wsparcie finansowe,  

f/    pozyskanie  z  wykorzystaniem  swojej  wiarygodności  finansowej  inwestorów 

mogących wnieść wkład finansowy do spółki,   

g/  objęcie  nowych  udziałów  w  podwyższonym  kapitale  zakładowym,    h/  ułatwienie 

Wykonawcy nawiązania współpracy z dostawcami, podwykonawcami.   

Umowa podwykonawcza, zawarta w dniu 18.06.2018 roku między NB Tricity spółką z 

o.o.,  a  Nextbike  Polska  S.A.,  stanowi  literalne  przeniesienie  umowy  o  wykonawstwo  z 

zaledwie niewielkimi  modyfikacjami,  co  samo w sobie jest  dowodem  na to,  że to   Nextbike 

Polska  S.A.  ponosiło  ciężar  odpowiedzialności  za  realizację  umowy  zawartej  ze 

Stowarzyszeniem. Według przedmiotowej umowy Nextbike Polska S.A. zobowiązana była do 

re

alizacji przedmiotu zamówienia o wartości ok. 82 % umowy podstawowej (w jedz (str.12) 

złożonym wraz ofertą, NB Tricity spółka z o.o. wskazała, iż 90% zobowiązania zrealizuje przy 

pomocy podwykonawców).   

Dodatkowo, NB Tricity spółka z o.o. w toku postępowania przetargowego przedłożyła 

Zamawiającemu dokument pod nazwą: „Założenia przyjęte do kalkulacji ceny ofert NB Tricity 

spółka  z  o.o.  w  postępowaniu”  będący  przedstawieniem,  w  oparciu  o    tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  precyzyjnych  wyliczeń  planowanej  inwestycji.  Kluczowe  jest  to,  że  w 

przedmiotowym dokumencie NB Tricity spółka z o.o. wszelkie swoje wyliczenia ekonomiczne 

opierała  na  udostępnionych  przez  Nextbike  Polska  S.A.  zdolnościach  technicznych  i 

zawodowych,  a  także  polegając  bezpośrednio  na  sytuacji  finansowej  i  ekonomicznej 

Nextbike Polska S.A.   

W rezultacie,  18  czerwca 2018  roku  pomiędzy  Zamawiającym  a NB Tricity  spółką  z 

o.o.  


zawarta  została  umowa,  przedmiotem  której  była  dostawa  przez  NB  Tricity  spółkę  z  o.o. 

ponad 4.080 rowerów elektrycznych na rzecz Zamawiającego, wraz ze stacjami postoju oraz 

zarządzanie przez okres 6,5 roku flotą rowerów za wynagrodzeniem. Obok powyższego, NB 

Tricity spółka z o.o. zobowiązała się do udzielenia Zamawiającemu nieograniczonej czasowo 

licencji wyłącznej  na wszystkie elementy SRM, z prawem udzielania dalszych sublicencji.  

Zgodnie z treścią umowy, przedmiot umowy zrealizowany miał być w dwóch etapach:    

a/  Etap  I 

–  uruchomienie SRM  w  zakresie min. 30% rowerów  na  terenie  14 gmin  w 

terminie  5  miesięcy  od  dnia  zawarcia  Umowy  tj.  do  18  listopada  2018  roku;    b/  Etap  II  – 

uruchomienie całości SRM do 1 marca 2019 roku.  

Co istotne, NB Tricity spółka z o.o. była spółką specjalnie powołaną przez Nextbike 

Polska  S.A.  dla  realizacji  tego  konkretnego  zamówienia.  Była  to  spółka  niskokapitałowa 

(kapitał zakładowy 5.000. złotych), bez doświadczenia, pracowników, środków na realizację 

umowy.  Spółka,  powiązana  była  kapitałowo  i  osobowo  z  największą  spółką  działającą  w 

Polsce w zakresie systemów rowerowych - Nextbike Polska S.A. Osoby, jakie występowały 

w  imieniu  NB  Tricity  spółki  z  o.o.  przy  zawarciu  i  wykonaniu  umowy,  jednocześnie,  jako 

członkowie Zarządu Nextbike S.A., reprezentowały Nextbike S.A.      

Nextbike  Polska  S.A.  i  NB  Tricity  spółka  z  o.o.  zobowiązały  się  wykonać  przedmiot 

umowy,  zgodnie  z  ustalonym  harmonogramem,  który  nie  był  przez  oba  podmioty 

dotrzymywany.  

Zamawiający,  za  brak  uruchomienia  Etapu  I  w  terminie  oznaczonym  w  umowie 

głównej,  miał  prawo  do  naliczenia  kary  umownej,  za  każdy  kolejny  rozpoczęty  miesiąc  – 

,00  złotych,  jednak  nie  więcej  niż  900.000,00  złotych.  Analiza  protokołu  z  oceny 

gotowości  wykonawcy  do  uruchomienia  Systemu  Roweru  Metropolitalnego  w  dniach  7-11 

stycznia  2019  roku  wskazuje  na  stwierdzone  rażące  nieprawidłowości  w  działaniu 

oprogramowania  do  monitorowania  Systemu  Roweru  Metropolitalnego,  liczne  usterki  w 

przekazanych  rowerach  oraz  błędy  w  funkcjonowaniu  strony  internetowej.  Powyższe  w 

rezultacie  doprowadziło  do  negatywnego  wyniku  odbioru  elementów  systemu  oraz 

negatywnego wyniku rozruchu testowego.  

Etap  I  SRM  nie  działał  w  sposób  zgodny  z  umową,  co  stanowiło  podstawę  do 

naliczenia dalszych kar umownych.   

Pomimo  upływu  terminu  do  uruchomienia  Etapu  II  SRM,  NB  Tricity  spółka  z  o.o. 

Etapu  II  nie  uruchomiła.  Zamawiający  wzywał  NB  Tricity  spółkę  z  o.o.  do  należytego 

wykonania umowy i dostawy rowerów.   

Co  istotne,  od  momentu,  kiedy  zaczęło  dochodzić  do  zwłoki  w  ramach  Etapu  II,  na 

znacznej większości spotkań w imieniu obu firm występowała jedna osoba - członek Zarządu 

Nextbike  Polska  S.A.  Udzia

ł  w  spotkaniach  członków  Zarządu  NB  Tricity  spółki  z  o.o.  był 


sporadyczny.  Członkowie  Zarządu  NB  Tricity  spółki  z  o.o.  w  zasadzie  we  wszelkich 

kwestiach dotyczących SRM odsyłali Zamawiającego do Nextbike Polska S.A.  

Wskutek licznych naruszeń umowy Zamawiający wezwał NB Tricity spółkę z o.o. do 

zapłaty kwoty 14.132.677,80 zł, tytułem naliczonych kar umownych.  

NB Tricity spółka z o.o. przedstawiła Zamawiającemu plan restrukturyzacyjny, z treści 

którego  wynikało,  iż  oczekuje  umorzenia  90%  roszczeń  Zamawiającego  względem  niego.  

Zamawiający  przeprowadził  Test  prywatnego  wierzyciela  w  celu  sprawdzenia  kondycji 

finansowej NB Tricity spółki z o.o. oraz Nextbike Polska SA, w wyniku którego Zamawiający 

nie zaakceptował przedstawionej konstrukcji restrukturyzacji.  

Liczne naruszenia umowy oraz brak perspektyw co do prawidłowej realizacji Etapu II 

zmusiły Zamawiającego do odstąpienia od umowy z NB Tricity spółką z o.o.  

W związku z odstąpieniem od umowy NB Tricity spółka z o.o. powinna była zwrócić 

Zamawiającemu  1224  rowery  oraz  wszystkie  inne  elementy  SRM,  za  które  Zamawiający 

zapłacił wynagrodzenie w ramach Etapu I. W szczególności, NB Tricity spółka z o.o. powinna 

przekazać  Zamawiającemu  licencję  umożliwiającą  korzystanie  i  eksploatację  SRM  (§  12 

Umowy).  Do  dnia  spo

rządzenia  przedmiotowego  zaproszenia,  NB  Tricity  spółka  z  o.o.  nie 

przekazała  wszystkich  rowerów  (brakuje  31  szt.)  oraz  licencji  na  korzystanie  z  głównego 

systemu  informatycznego  Mevo  - 

systemu  bike  sharingowego  do  zarządzania  i  sterowania 

wypożyczanymi rowerami.  

Ponadto, Zamawiający nie otrzymał pełnej kwoty kary umownej należnej w związku z 

odstąpieniem od umowy.   

Konsekwencją odstąpienia od Umowy było unieruchomienie SRM. Z rowerów tych nie 

można  korzystać.  Do  korzystania  z  rowerów  niezbędne  jest  stosowne  oprogramowanie 

(pozwalające na śledzeniu położenia pojazdów, naliczaniu opłat za korzystanie z nich, itp.). 

W  toku  rozmów  z  NB  Tricity  spółką  z  o.o.  okazało  się,  iż  nie  dysponuje  on  takim 

oprogramowaniem,  a  licencję  na  korzystanie  z  oprogramowania,  bez  prawa  do  udzielania 

dalszych licencji posiada Nextbike Polska S.A. Tym samym, Zamawiający powziął wiedzę, iż 

przez  najbliższe  miesiące  nie  będzie  w  stanie  uruchomić  SRM  i  został  zmuszony 

przeprowadzić  kolejne  postępowanie,  mające  na  celu  wyłonienie  operatora  SRM,  który 

zapewni własne oprogramowanie – co stanowi znaczną szkodę na majątku Zamawiającego.  

Po  odstąpieniu  od  umowy  przedstawiciele  Nextbike  Polska  S.A.  deklarowali,  iż 

Nextbike Polska S.A przekaże Zamawiającemu wszystkie elementy SRM.  

Po  przetran

sportowaniu  rowerów  do  miejsc  wskazanych  przez  Zamawiającego, 

Strony ustaliły, że rozpoczynają procedurę odbiorową. Nextbike Polska S.A. odwołała jednak 

spotkania, wskazując na kolejną zmianę członków Zarządu.   

W związku z powyższym Zamawiający wezwał Nextbike Polska S.A. do przekazania 

elementów  SRM.  W  odpowiedzi  na  powyższe  Spółka  wskazała,  iż  nie  przekaże  1224 


rowerów,  a  jedynie  1177,  jak  również  nie  przekaże  kompletnego  oprogramowania 

umożliwiającego zarządzanie SRM.   

Należy  wyraźnie  podkreślić,  że  NB  Tricity  spółka  z  o.o.  nie  przekazała  kodu 

źródłowego  do  całego  systemu  IT  służącego  do  obsługi  i  korzystania  z  Systemu  Roweru 

Metropolitalnego. Z tego względu przekazane kody źródłowe zaledwie do aplikacji mobilnej 

„MEVO”  nie  mają  żadnego  znaczenia.  Z  uwagi  na  brak  możliwości  ich  wykorzystania  jako 

całość  systemu  zarządzającego  pozostają  one  bezwartościowe  –  aktualizując  obowiązek 

stworzenia aplikacji na nowo.    

W  związku  z  postępowaniem  przetargowym,  które  doprowadziło  do  wyłonienia  NB 

Tricity  spółka  z  o.o.,  jako  strony  umowy,  NB  Tricity  spółka  z  o.o.  złożyła  oświadczenie 

Nextbike  Polska  S.A.  w  zakresie  udostępnienia,  dla  celów  wykonania  Umowy,  zdolności 

zawodowej oraz zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.   

NB  Tricity  spółka  z  o.o.,  dla  wykonania  przedmiotu  umowy  faktycznie  potrzebowała 

wsparcia  w  zakresie  sytuacji  finansowej  oraz  ekonomicznej,  gdyż  jako  nowo  powołana 

spółka  celowa,  o  niskim  kapitale  zakładowym,  nie  byłaby  w  stanie  samodzielnie  wykonać 

Umowy.   

Niestety wsparcie to udzi

elone zostało najwyraźniej w zbyt niskim zakresie. NB Tricity 

spółka z o.o., z uwagi na brak wystarczających środków nie była w stanie w sposób należyty 

wykonywać  umowy.  W  konsekwencji,  po  stronie  NB  Tricity  spółki  z  o.o.  powstały  znaczne 

zobowiązania  majątkowe,  wynikające  przede  wszystkim  z  kar  umownych,  na  które  to 

zobowiązania,  Nextbike  Polska  S.A.  nie  przekazała  środków.  Co  więcej,  brak  wsparcia 

finansowego doprowadził do wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego wobec NB Tricity 

spółki z o.o., w toku którego Spółka wnosiła o umorzenie 90% zobowiązań.   

Z powyższego oraz  z faktu,  iż  NB Tricity  spółka  z  o.o.  nie  była w  stanie dostarczać 

elementów Systemu Roweru Metropolitalnego wynika ewidentnie, iż wsparcie ekonomiczne i 

finansowe,  jakiego  Nextbike  Pol

ska  S.A.  zobowiązała  się  udzielić  NB  Tricity  spółce  z  o.o. 

było  niewystarczające.  Dość  jaskrawym  przykładem  braku  wystarczającego  wsparcia 

finansowego  ze  strony  Nextbike  Polska  S.A.  jest  brak  zaspokojenia  roszczeń 

podwykonawców  pracujących  przy  Projekcie  na  zlecenie  Nextbike  Polska  S.A.  Zaległości 

wobec  tych  podmiotów,  według  stanu  na  dzień  odstąpienia  od  umowy,  sięgały  miliona 

złotych.  Nie  sposób  zatem  twierdzić,  iż  Nextbike  Polska  S.A.  w  sposób  wystarczający  dla 

prawidłowej  realizacji  Umowy,  udostępniła  swoje  zasoby  w  postaci  potencjału finansowego 

lub ekonomicznego NB Tricity spółce z o.o., a to problemy finansowe właśnie doprowadziły 

do upadku Projektu.   

W tym miejscu przypomnieć należy treść oświadczenia Nextbike Polska S.A. z dnia 

04.05.2018 roku złożonego wraz z ofertą NB Tricity spółkę z o.o.:  


„Ponadto  Nextbike  Polska  S.A.  w  związku  z  udostępnieniem  zdolności  finansowej  i 

ekonomicznej  zobowiązuje  się  przez  cały  okres  realizacji  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego, aż do jego zakończenia do: aktywnego udziału w charakterze podwykonawcy w 

realizacji  istotnej  części  zamówienia,  udzielenia  jednej  lub  kilku  pożyczek  na  korzystnych 

warunkach  finansowych,  poręczeń  kredytowych  lub  gwarancyjnych,  wsparcia  finansowego, 

pozyskanie  z  wykorzystaniem  swojej  wiar

ygodności  finansowej    inwestorów  mogących 

wnieść  wkład  finansowy  do  spółki,  objęcie  nowych  udziałów  w  podwyższonym  kapitale 

zakładowym, 

ułatwienie 

Wykonawcy 

nawiązania 

współpracy 

dostawcami, 

podwykonawcami  i  specjalistami  pozostającymi  w  stosunkach  gospodarczych  z  Nextbike 

S.A.”  

Dokładnie  tego  co  wskazano  powyżej  zabrakło  do  tego,  aby  umowa  mogła  być 

wykonana  przez  NB  Tricity  spółkę  z  o.o.  To  problemy  finansowe  NB  Tricity  spółki  z  o.o., 

doprowadziły  do  wielomiesięcznych  opóźnień,  nienależytego funkcjonowania  Systemu,  a  w 

konsekwencji do odstąpienia od umowy. Reasumując, to wskutek naruszenia przez Nextbike 

S.A. przyjętych na siebie obowiązków doszło do niewykonania zamówienia.    

Zamawiający  w  ogłoszeniu  nr  2020/S  072-172095  z  dnia  10.04.2020  roku 

przewi

dział zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia zawartych w art. 24 ust. 5 

pkt  1-2  i  5-

8.  Okoliczności  faktyczne  przywołane  powyżej  wyczerpują  w  pełni  przesłankę  z 

art. 24 ust. 5 pkt 2), na podstawie której Zamawiający wyklucza firmę Nextbike Polska S.A. z 

siedzibą w Warszawie, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem ta, w 

sposób  zawiniony,  poważnie naruszyła obowiązki  zawodowe,  co  podważa jej  uczciwość,  w 

szczególności,  że  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za 

pomocą stosownych środków dowodowych.”. 

Izba  ustaliła ponadto,  że na  podstawie zobowiązania Nextbike Polska S.A.  z  dnia 4 

maja  2018r.  spółka ta  udostępniła  w  toku  ubiegania  się  wykonawcy  NB  Tricity  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  przez 

Zamawiającego pn. „Świadczenie polegające na dostawie, uruchomieniu oraz zarządzaniu i 

kompleksowej  eksploatacji  systemu  roweru  metropolitarnego  OMG-

S”,  zasoby  obejmujące 

zakresem  zdolność  techniczną  lub  zawodową  w  postaci  doświadczenia  oraz  udostępniła 

swój potencjał w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. 

Izba  ustaliła  także,  że  w  dniu  18  czerwca  2018r.  Zamawiający  -  Stowarzyszenie 

Obszar  Metropolitalny  Gdańsk-Gdynia-Sopot  zawarł  z  wykonawcą  NB  Tricity  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  umowę  nr  OMGGS/UM/PN/01/2018  na  zawarta  w  wyniku 

przeprowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Świadczenie 


pol

egające  na  dostawie,  uruchomieniu  oraz  zarządzaniu  i  kompleksowej  eksploatacji 

systemu roweru metropolitarnego OMG-

S”. 

Ponadto ustalono, że w tym samym dniu, tj. 18 czerwca 2018r. wykonawca NB Tricity 

sp.  z  o.o.  oraz  podwykonawca  Nextbike  Polska  S.A.  zawar

ły  umowę  podwykonawczą  w 

ramach realizacji umowy dotyczącej ww. zamówienia publicznego. 

Izba zważyła: 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył 

obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w 

wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych 

środków dowodowych. 

Stosownie do art. 2 pkt 13 Pzp przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy 

odpłatne  zawierane  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  których  przedmiotem  są  usługi, 

dostawy  lub  roboty  budowlane.  Definicja  wykonawcy  zawarta  została  w  punkcie  1  ww. 

prz

episu  i  zgodnie  z  nim  wykonawcą  jest  osoba  fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka 

organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia 

publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie 

zaś  z  art.  3  ust.  1  Pzp  ustawę  stosuję  się  do  udzielania  zamówień  publicznych,  zwanych 

dalej „zamówieniami”.  

Izba  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  Odwołującego,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że pojęcie „zamówienia” zawarte w art. 24 ust. 

5 pkt 2 Pzp dotyczy również podwykonawstwa i  pojęcia tego nie można odnosić wyłącznie 

do  definicji  zamówienia  publicznego  wskazanej  w  art.  2  pkt  13  Pzp.  W  konsekwencji  nie 

można rozumieć pojęcia „zamówienia" użytego w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp inaczej, 

niż  jako  zamówienie  publiczne,  a  to  z  kolei,  w  myśl  cytowanej  definicji  umowa  zawarta 

pomiędzy  wykonawcą  a  zamawiającym.  Umowa  o  podwykonawstwo  nie  jest  natomiast 

umową 

zamówienie 

publiczne. 

Podwykonawca 

jest 

związany 

stosunkiem 

zobowiązaniowym z wykonawcą, a nie zamawiającym i odpowiada on, zgodnie z zasadami 

prawa  cywilnego,  za  należytą  realizację  umowy  podwykonawczej,  a  nie  zamówienia 

publicznego. Za wykonanie zamówienia publicznego odpowiada natomiast wykonawca tego 

zamówienia. 

Zatem uwzględniając powyższe rozważania stwierdzić należy, że art. 24 ust. 5 pkt 2 

Pzp  dotyczy  wykonywania  zamówień  publicznych  -  czyli  umów  pomiędzy  zamawiającym  a 

wykonawcą. Jak natomiast ustaliła Izba, z przedłożonej przez Zamawiającego na rozprawie 

umowy  z  dnia 18  czerwca  2018  r. stroną umowy  zawartą z  Zamawiającym  był  wykonawca 


NB Tricity sp. z o.o. Odwołujący był natomiast podwykonawcą NB Tricity - co wprost wynika 

z umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy tymi podmiotami w dniu 18 czerwca 2018r. Co 

istotne  również  to  zauważyć  należy,  że  Zamawiający  wszelkie  zarzuty  uzasadniające 

czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania odnosił do zobowiązań NB Tricity sp. z 

o.o., a nie zobowiązań Odwołującego. 

W  konsekwencji  więc  mając  na  uwadze  że  przesłanki  wykluczenia  należy 

interpretować w sposób ścisły i niemożliwe jest ich rozszerzenia w stosunku do podmiotów 

nie  wymienionych  w  tym  przepisie  Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  sposób  niezasadny 

zastosował w stosunku do Odwołującego sankcję wykluczenia o której mowa w art. 24 ust. 5 

pkt 2 Pzp, bowiem przepis ten dotyczy wyłącznie wykonywania zamówień publicznych - czyli 

umów  pomiędzy  zamawiającym  ą  wykonawcą.  Jak  już  natomiast  wskazano  wykonawcą  w 

stosunku do którego mógłby zostać zastosowany powyższy przepis  było NB Tricity nie zaś 

jego podwykonawca, tj. Nextbike Polska S.A. 

– Odwołujący w niniejszej sprawie. 

Ponadto  Izba  uznała,  za  nieprawidłowe  twierdzenie  Zamawiającego,  że Odwołujący 

jako podwykonawca ponosi odpowiedzialność za realizację umowy o zamówienie publiczne, 

bowiem  nie  wynika  ona  zarówno  z  przepisów  prawa,  jak  również  jakichkolwiek  umów,  czy 

też  porozumień  zawieranych  przez  Odwołującego.  Również  powiązania  osobowe  i 

kapitałowe  wykonawcy  i  podwykonawcy,  czy  też  zakres  świadczenia  podwykonawcy  są 

pra

wnie irrelewantne dla art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Poleganie na zdolnościach technicznych i 

zawodowych  nie  ma  wpływu  na  odpowiedzialność  podwykonawcy  względem 

Zamawiającego.  Również  udostępnienie  potencjału  ekonomiczno-finansowego  nie  wpływa 

bezpośrednio  na  odpowiedzialność  podwykonawcy,  bowiem  podwykonawca  odpowiada 

solidarnie  z  wykonawcą  za  zawinione  nieudostępnienie  potencjału  (art.  22a  ust.  5  ustawy 

Pzp), a nie rezultaty jego wykorzystania. 

W  konsekwencji  uznania,  że  Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  zastosował  w 

stosunku do Odwołującego przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, bezprzedmiotowa stała się ocena 

czy  w  sprawie  zaistniały  przesłanki  umożliwiające  Zamawiającemu  wykluczenie 

Odwołującego  z  postępowania  jak  również,  czy  Zamawiający  wykazał  w  uzasadnieniu 

dokonanej czynności, w sposób dostateczny ich wystąpienie.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oraz art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na 

podsta

wie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 

i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 


wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: …………………………………………… 


wiper-pixel