Sygn. akt: KIO 1291/20
KIO 1294/20
WYROK
z dnia 22 lipca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2020 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2020 roku przez wykonawców:
A.
GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie, Aleja Armii Ludowej 26, 00-609 Warszawa (sygn. akt KIO 1291/20),
B. CNIM Syst
èmes Industriels z siedzibą w Paryżu, rue Bassano 35, 75008 Paryż (sygn.
akt KIO 1294/20),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Inspektorat
Uzbrojenia
w Warszawie, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
CNIM Systèmes Industriels z siedzibą w Paryżu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1291/20 po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy
GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1294/20 po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: H. CEGIELSKI -
POZNAŃ S.A., Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., CEFA SAS z siedzibą dla lidera w
Poznaniu, ul. 28 Czerwca 1956 223/229, 61-
485 Poznań, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1291/20 oraz o sygn. akt
KIO 1294/20 po stronie zamawiającego.
orzeka:
Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 1291/20 i KIO 1294/20;
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1291/20 KIO 1294/20
U z a s a d n i e n i e
Inspektorat Uzbrojenia
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie
negocjacji z ogłoszeniem, którego przedmiotem jest : „Dostawa parków pontonowych”, numer
referencyjny: IU/179/VI- 104/ZO/NZOOiB/DOS/S/2019.
Ogłoszone o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer: 2020/S 007-012727 z dnia
10 stycznia 2020 r.
, następnie zmienione ogłoszeniami nr 2020/S 015-032325 z dnia 22
stycznia 2020 r., nr 2020/S 027-063208 z dnia 7 lutego 2020 r, 2020/S 051-122135 z dnia 12
marca 2020 r., 2020/S 065-156270 z dnia 1 kwietnia 2020 r.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2020 r. przekazał informację o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych warunków, z której
wynika, że Zamawiający uznał, iż dokumenty przedstawione w celu potwierdzenia zdolności
technicznych lub zawodowych przez wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie -
H. Cegielski-
Poznań, CEFA SAS i Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. (dalej: „Konsorcjum
Cegielski”) są prawidłowe i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 12 czerwca 2020 r. wykonawcy
: GRIFFIN GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący GRIFFIN) - sygn. akt KIO 1291/20
oraz
CNIM Systemes Industriels z siedzibą w Paryżu (dalej „Odwołujący CNIM”) - sygn. akt
KIO 1294/20
wnieśli odwołania. Odwołujący w sprawach KIO 1291/20 i KIO 1294/20
za
kwestionowali spełnienie przez Konsorcjum Cegielski warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej, który w ogłoszeniu zamówieniu został określony w sposób
następujący: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykonał co najmniej 1 (jedną) dostawę
parków pontonowych lub usługę ich modernizacji lub modyfikacji o wartości brutto co najmniej
50 000 000,00 PLN (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych)'’
Sygn. akt KIO 1291/20
Odwołujący GRIFFIN zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 57 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę równości i uczciwej konkurencji z
uwagi na fakt, iż Zamawiający dopuścił do dalszego etapu postępowania Konsorcjum
Cegielski
, który nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej.
2) art, 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum
Cegielski
do uzupełnienia, poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
3) art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp p
oprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum
Cegielski
z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowe
j tj. poprzez błędne uznanie, że wykonawca spełnił ww. warunek udziału w
postępowaniu.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący GRIFFIN wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej na podstawie art. 57 ust.
1 ustawy Pzp
, polegającej na poinformowaniu o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji zamiarze
zaproszenia do złożenia oferty wstępnej wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu;
powtórzenie czynności oceny i badania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Cegielski;
nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Konsorcjum Cegielski do uzupełnienia,
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według spisu kosztów i rachunków, które zostaną przedłożone na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący GRIFFIN wskazał m.in., iż Konsorcjum Cegielski na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych
wykazał się 3 zamówieniami, z których żadne z osobna nie spełnia warunku określonego przez
Zamawiającego.
Pod pozycją 1 wykazu wskazano zamówienie zrealizowane w okresie 01/01/2015 - 31/12/2018
dla armii francuskiej SIMMT o wartości 7 939 054,22 euro, którego przedmiotem było
utrzymanie w sta
nie gotowości operacyjnej łodzi podwodnej.
Zgodnie z Sekcją 111.2.3) pkt. 5 Ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż „W
przypadku Wykonawców, którzy wykażą wartość wykonanych dostaw lub usług w innych
walutach niż złoty polski, Zamawiający przeliczy je na złote. Do przeliczenia zostanie
zastosowany średni kurs walut NBP obowiązujący w dniu wykonania dostawy lub usługi. W
przypadku braku publikacji kursów walut przez NBP w dniu, o którym mowa powyżej,
zastosowanie ma kurs ostatnio ogłoszony przez NBP przed tym dniem”. Przyjmując średni
kurs euro z dnia 31/12/2018 r., który wynosił 4,3000 zł, wartość usługi wskazanej w poz. 1
wykazu wynosi 34 137 933,15 zł - a więc nie spełnia wymogu w zakresie wymaganej wartości
zamówienia.
Pod pozycją 2 wykazu wskazano zamówienie zrealizowane w terminie 07/11/2014 dla armii
francuskiej DGA o wartości 4 045 250,00 euro, którego przedmiotem był zakup łodzi
pontonowych (F2) jako wsparcie całościowego parku pontonowego łącznie z dodatkowymi
usługami.
Ww. doświadczenie nie spełnia warunku w zakresie wymaganej wartości zamówienia jak i
terminu realizacji zamówienia, albowiem zamówienie to opiewa na kwotę niższą niż 50 000
000,00 zł i zostało zrealizowane w okresie przekraczającym wymagane 5 lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Pod pozycją 3 wykazu wskazano zamówienia zrealizowane w terminach 06/10/2015,
23/04/2018 oraz 02/02/2020 dla Sił Zbrojnych Zjednoczonych Emiratów Arabskich ARABES
UNIS o wartości 13 034 681,23 euro, których przedmiotem była obsługa, utrzymanie i
modernizacja parku pontonowego (EFA). N
a wartość wskazaną powyżej składają się dwie
dostawy o wartościach: 3 896 607,00 euro (zamówienie #02) wg. kursu z dnia 06/10/2015
wartość zamówienia opiewała na kwotę 16 542 265,69 zł, 9 138 074,23 euro (zamówienie #09)
wg. kursu z dnia 23/04/2018 wartość zamówienia opiewała na kwotę 38 198 977,89 zł.
W ocenie Odwołującego GRIFFIN Zamawiający w sposób niezgodny z treścią Ogłoszenia o
zamówieniu uznał, że ww. zamówienia potwierdzają warunek udziału w postępowaniu.
Wykonawca na potwierdzenie warunku
udziału w postępowaniu wykazał się bowiem dwoma
odrębnymi dostawami, o czym świadczą dowody przedłożone wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. I tak zamówienie #2 o wartości 3 896 607,00 euro
zostało zrealizowane na podstawie umowy ramowej nr DP3/2/21/2012/235 i przyjętej przez
Zamawiającego oferty handlowej nr D-15-073 IndD datowanej na 17 czerwca 2015 r.,
Za
mówienie #9 o wartości 9 138 074,23 euro zostało zrealizowane na podstawie umowy
ramowej nr DP3/2/21 /2012/235 i przyjętej przez Zamawiającego oferty handlowej nr D-16-
175 Ind2 datowanej na 6 stycznia 2017 r.
Odwołujący wskazał, iż umowa ramowa nie jest umową o zamówienie publiczne, a jedynie
umową mającą charakter „intencyjny", zawieraną celem nawiązania współpracy pomiędzy
stronami. Umowa ramowa pozwala na udzielanie konkretnych zamówień jednostkowych
wykonawcom, z którymi zawarto umowę ramową. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
12 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1093/17
podkreślono, iż z definicji umowy ramowej wynika,
że celem jej zawarcia jest ustalenie pomiędzy stronami tej umowy warunków dotyczących
późniejszych zamówień wykonawczych (jednostkowych), a jedynym z istotnych elementów
tych ustaleń są ceny. Co więcej „procedura zawarcia umowy ramowej uregulowana w art. 99-
101 b ustawy Pzp nie jest równoznaczna z udzieleniem zamówienia publicznego a sam fakt
złożenia oferty i zawarcia umowy ramowej nie rodzi po stronie wykonawców żadnego
obowiązku związanego z realizacją zamówień w przyszłości. Celem zawarcia tej umowy jest
bowiem dokonanie wyboru kręgu potencjalnych wykonawców, mogących w czasie trwania
umowy ramowej zrealizować konkretne zamówienia, zlecone przez zamawiającego w
oznaczonym czasie za cen
y nie wyższe niż określone w umowie ramowej. Zawarcie umowy
ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu udzielenia zamówienia publicznego.
Zamawiający, zawierając umowę ramową deklaruje, iż ma zamiar w okresie na jaki umowa
została zawarta udzielać zamówień wykonawczych, zaś wykonawcy deklarują, iż są
zainteresowani składaniem ofert na ich realizację za ceny nie wyższe niż określone w ofercie
składanej w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej". Umowa ramowa kreuje więc zasady
i warunki zlecania, jak i rea
lizacji zamówień jednostkowych bez obowiązku ich faktycznego
udzielania w przyszłości. Warunki te są wiążące, lecz dopiero na wypadek udzielania
zamówienia jednostkowego, pozostającego jednak w dobrowolnej gestii zamawiającego. A
zatem umowa realizacyjna [wykonawcza) zawarta na podstawie umowy ramowej ma
niezależny byt prawny i opiera się na ponownie składanych przez wykonawców
oświadczeniach woli. To właśnie umowa wykonawcza - w odróżnieniu od umowy ramowej,
stanowi niezależną umowę o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając powyższe na względzie, zdaniem Odwołującego, nie sposób zgodzić się
Zamawiającym, iż realizacja odrębnych zamówień (dostaw/usług) realizowanych na podstawie
umowy ramowej DP3/2/21/2012/235 spełnia wymogi określone w Ogłoszeniu o zamówieniu i
stanowi jedno zamówienie. Zgodnie z przedłożoną wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu dokumentacją, podstawą realizacji dostaw/usług były to odrębne
zamówienia, które należało traktować jak umowy o zamówienie publiczne będące wynikiem
pozytywnego rozpatrzenia złożonych przez wykonawcę ofert handlowych. Sposób
wykonywania umowy ramowej
wskazuje na jednorazowy charakter każdego z zamówień
udzielanych na jej podstawie i stanowiących osobne dostawy/usługi. Odwołujący podkreślił,
że samo zawarcie umowy ramowej nie obliguje wykonawcy do składania ofert na każde
zamówienie wykonawcze (jednostkowe).
Następnie Odwołujący GRIFFIN stwierdził, że przedmiotowych zamówień nie można
traktować jako dostaw/usług ciągłych czy też okresowych, celem wykazania, iż chodzi o jedno
zamówienie. Zamówienia te powinny być wprost określone w umowie wykonawczej zarówno
co do wielkości, zakresu, jak i sposobu oraz terminu wykonania, a w tym przypadku takiego
opisu świadczenia nie mogło być z uwagi na charakter zawartej umowy. Świadczenie
okresowe to czynności powtarzane cyklicznie, tj. powtarzające się w ściśle określonych,
niekoniecznie jednakowych odstępach czasu. Zakres tych świadczeń może być różny, lecz
termin ich spełnienia jest z góry określony, pewny (odmiennie niż w niniejszej sprawie).
Zamówień tych nie zalicza się także do usług ciągłych, dla których wyznacznikiem rozmiaru
jak i treści świadczenia jest czas. Istotą świadczenia ciągłego jest określone, stałe zachowanie
się dłużnika przez czas trwania stosunku prawnego. W ramach takiego świadczenie nie będzie
możliwe wyodrębnienie poszczególnych zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane
jako samoistne świadczenia albo partie świadczenia. Pomiędzy tymi zamówieniami tj.
zamówieniem #2 z dnia 25/06/2015 a zamówieniem #9 z dnia 25/01/2017 występuje ponad
1,5 roczna przerwa, a zatem nie można mówić, że te zamówienia miały charakter ciągły czy
też stanowią świadczenia okresowe. W obu zamówieniach zarówno zakres tj. ilość linii jak i
termin oraz miejsce rea
lizacji, każdorazowo precyzowane były w dokumencie zamówienia
„Purchase Order" tj. (I) w zamówieniu#2 zamówiona ilość linii: 914, termin dostawy 15 m-cy
od daty podpisania zamówienia, (2) w zamówieniu#9 ilość linii: 38, termin dostawy 15 m-cy od
daty podpi
sania zamówienia. Wykonawcy z którymi zawarta została umowa ramowa nie mieli
wiedzy w jakim zakresie Zamawiający będzie udzielał kolejnych zamówień na podstawie
umowy ramowej nr DP3/2/21/2012/235, a tym samym jakie zamówienia będą realizowane i
czy w ogóle będą realizowane. Miarą zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy jest
umiejętność koordynacji i realizacji dostaw/prac o określonym przez Zamawiającego stopniu
skomplikowania i wartości. Wykonawca przygotowując się do realizacji zamówienia #2 nie
mógł przystąpić do organizacji i koordynacji dostaw/prac na całą kwotę 13 034 681,23 euro
albowiem, w momencie udzielenia zamówienia #9 (zamówienie udzielone w dniu 25/01/2017),
zamówienie jednostkowe #2 (zamówienie udzielone 25/06/2015) było już zrealizowane (data
realizacji zamówienia #2 - 06/10/2015).
Zamawiający dokonując oceny podmiotowej Konsorcjum Cegielski nie dostrzegł różnicy
pomiędzy zobowiązaniem się do współpracy/złożeniem oferty, a zobowiązaniem do
wykonania usługi czy dostawy na podstawie umowy o zamówienie publiczne. W ocenie
Odwołującego za niedopuszczalne należy uznać sumowanie dostaw/usług realizowanych na
podstawie umowy ramowej, która to umowa nie jest umową realizacyjną tj. zobowiązującą do
spełnienia określonego świadczenia. Zamawiający precyzując warunek udziału w
postępowaniu wymagał bowiem wykazania się doświadczeniem w zakresie realizacji
dostaw/usług, a te zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt. 2 i 10 ustawy Pzp należy traktować
jako umowy o zamówienie publiczne. Umowa ramowa nie jest umową o zamówienie publiczne
a zatem sumowanie dwóch niezależnych dostaw/usług realizowanych w dużych odstępach
czasu na podstawie odrębnych zleceń (ofert handlowych) składanych przez wykonawców z
którymi została zawarta umowa ramowa, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Takie
działanie jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz wymogami Zamawiającego, którego
intencją było dopuszczenie do kolejnego etapu wykonawców doświadczonych, którzy są w
stanie wykazać się realizacją co najmniej 1 zamówienia o wartości nie mniejszej niż 50 000
000 zł. Konsorcjum Cegielski nie wykazał się 1 dostawą o wymaganej wartości, a co najmniej
dwoma dostawami/usługami (nieregularnymi świadczeniami jednorazowymi) realizowanymi
na rzecz Sił Zbrojnych Zjednoczonych Emiratów Arabskich ARABES UNIS, których łączna
wartość opiewa na kwotę przekraczającą 50 000 000 zł, natomiast żadna z wykazanych
dostaw/usług udzielonych na podstawie złożonych i przyjętych ofert handlowych nie spełnia
wymogu wartościowego.
Kolejną wątpliwość w ocenie Odwołującego GRIFFIN budzi zakres dostaw/usług
realizowanych w ramach umowy ramowej nr DP3/2/21/2012/235 w kontekście
skonkretyzowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy na zamówienie #2 składają się: nowe pompy
strumieniowe, rampy, silniki
o wartości 2 266 241,00 euro, nowe rampy boczne i środkowe o
wartości 465 334,00 euro, różne części zamienne o wartości 1 165 032,00 euro. Na
zamówienie #9 składają się: nowe w pełni wyposażone zestawy ramp o wartości 3 142 785,00
euro,
nowe w pełni wyposażone systemy osi o wartości 1 543 304,00 euro, nowe pompy
strumieniowe
o wartości 478 372,00 euro, różne części zamienne o wartości 3 973 613,23
euro.
W ocenie Odwołującego o ile dostawy ramp, silników, systemów osi czy pomp strumieniowych
mogą stanowić dostawę parku pontonowego w rozumieniu wymogów Zamawiającego, tak
wątpliwości budzą realizowane w ramach tych zamówień dostawy różnych części zamiennych.
Wskazać należy, iż dostawa tych części nie może być traktowana jako dostawa parku
pontonowego, chyba że części te były zamawiane celem prawidłowego złożenia
dostarczonych w ramach tych zleceń ramp, silników, systemów osi czy pomp strumieniowych
lub na potrzeby modernizacji lub modyfikacji parku pontonowego. Z
przedłożonych przez
Konsorcjum
Cegielsk dokumentów powyższe nie wynika. Odwołujący zwrócił uwagę na zakres
umowy ramowej, która dotyczy nie tylko usług modernizacji systemów mostów pontonowych
(EFA), ale
też utrzymania technicznego oraz napraw. Nie jest wykluczone zatem, iż
dostarczone w ramach tych zamówień części zamienne, nie służyły w rzeczywistości
modernizacji czy modyfikacji parków pontonowych, a naprawie. Mając na uwadze fakt, iż w
treści warunku Zamawiający nie dopuścił usługi naprawy rozumianej zgodnie z decyzją nr 141
/MON z dnia 5.7.2017 r. jako zespół czynności mających na celu odtworzenie sprawności
technicznej SpW lub jego resursu przez usunięcie powstałych niesprawności (uszkodzeń) i
wykonanie określonych czynności zgodnie z wymaganą technologią, Zamawiający winien był
co najmniej wyjaśnić na potrzeby jakich czynności zamawiane były części zamienne w ramach
zamówień #2 i #9. We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie ma bowiem
odpowiedzi na to
pytanie. W sytuacji w której zamawiane części zamienne nie były związane
z modernizacją czy też modyfikacją parków pontonowych, wartość zamówienia wyniesie
odpowiednio dla #2 - 2 731 575,00 euro, dla #9 - 5 164 461,00 euro, a zatem Konsorcjum
Cegielski
nie spełni warunku udziału w postępowaniu, nawet w przypadku łącznego
sumowania ww. zamówień.
Na uwagę zdaniem Odwołującego zasługuje także kwestia podania przez Wykonawcę w
wykazie dostaw realizacji zamówienia na tzw. różne części zamienne w dniu 02/02/2020.
Z
amówienie
to
było
realizowane
na
podstawie
odrębnej
umowy
ramowej
SB/FOS/DP3/2/21/1/2018/13, a zatem nie może być traktowane jako jedno zamówienie
(dostawa/usługa) z zamówieniami udzielanymi na podstawie umowy ramowej
DP3/2/21/2012/235. Za powyższym przemawia między innymi nie uwzględnienie przez
samego wykonawcę w wykazie dostaw wartości tego zamówienia. W tym zakresie pozostaje
także aktualna argumentacja Odwołującego dotycząca tego rodzaju zamówienia w ramach
umowy ramowej nr DP3/2/21/2012/235.
Mając powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum Cegielski nie wykazało
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i powinno zostać wezwane w trybie art. 26 ust.
3 i/lub 4 ustawy Pzp
do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, a w przypadku braku potwierdzenia warunku
wykluczone z postępowania.
Sygn. akt KIO 1294/20
O
dwołujący CNIM zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Cegielski pomimo niewykazania spełniania
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w sposób określony
w pkt. III.2.3) Ogłoszenia, to jest co do wymaganego doświadczenia;
art. 26 ust 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Cegielski do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału pomimo, iż
złożone dokumenty nie wykazują spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, a
ponadto istnieją poważne i uzasadnione wątpliwości co do prawidłowości i kompletności
złożonych dokumentów;
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady przejrzystości w toku oceny spełniania warunków udziału przez
wykonawców wyrażające się w nieprawidłowym uznaniu doświadczenia Konsorcjum
Cegielski za spełniające warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący CNIM wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
unieważnienia i powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez
Konsorcjum Cegielski;
2) wykluczenia Konsorcjum Cegielski z
udziału w Postępowaniu;
ewentualnie wezwania Konsorcjum Cegielski do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
oraz o dopuszcze
nie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów
powołanych w odwołaniu, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności przytoczone
w odwołaniu oraz na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący CNIM wskazał m.in., że ogólny opis przedmiotu
zamówienia zawiera załącznik nr 1 do Ogłoszenia - Opis parku pontonowego (dalej: „Opis
parku pontonowego”), który określa m.in. wymagane funkcjonalności oraz minimalne
ukompletowanie wymaganego parku pontonowego.
W Ocenie
Odwołującego CNIM Zamawiający nieprawidłowo ocenił doświadczenia CEFA SAS
– członka Konsorcjum Cegielski, który wraz z wnioskiem o dopuszczenie złożył „Wykaz
wykonanych dostaw lub usług” (dalej: „Wykaz”), str. 78 i nast. Wniosku, zawierający trzy
pozycje, przy czym co do trzeciej pozyc
ji zawierającej trzy zamówienia. Odwołujący wskazał,
iż żadna umów wskazanych w Wykazie nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu w pkt.
III.2.3) Ogłoszenia. Natomiast projekt wskazany jako Ref. 1 nie potwierdza spełnienia warunku
doświadczania z uwagi na zbyt niską wartość (znacznie poniżej wymaganego progu 50 000
000,00 PLN). Zgodnie z Wykazem, umowa ref. 1 ma tymczasem wartość 7 939 054, 22 EURO
(przy czym z dokumentów źródłowych wynika łącznie jedynie 4 324 261, 32 EURO). Zgodnie
z pkt. III.2.3).S Ogłoszenia, „ W przypadku Wykonawców, którzy wykażą wartość wykonanych
dostaw lub usług w innych walutach niż zloty polski, Zamawiający przeliczy je na złote. Do
przeliczenia zostanie zastosowany średni kurs walut NBP obowiązujący w dniu wykonania
dostawy lub usługi. W przypadku braku publikacji kursów walut przez NBP w dniu, o którym
mowa powyżej, zastosowanie ma kurs ostatnio ogłoszony przez NBP przed tym dniem" Tak
obliczany kurs Euro do PLN w ciągu ostatnich 5 lat ani razu nie zbliżył się nawet do wartości
Ponadto, wskazany w opisie tego zamówienia pojazd EFA produkowany przez CEFA nie
stanowi parku pontonowego.
Odwołujący CNIM wskazał, że w dniu 13 lutego 2020 r.
Zamawiający opublikował wyjaśnienie znaczenia pojęcia „park pontonowy. Zamawiający
wyraźnie wskazał, iż w ramach dostawy „parku pontonowego” nie mieszczą się
„systemy/mosty do pokonywania Suchodołów” oraz „wyposażenie typu amfibia". Tymczasem
EFA produkowana przez CEFA jest w istocie pojazdem samobieżnym z funkcjonalnością
amfibii, który nie mieści się w pojęciu „parku pontonowego” i wiąże się z nieposługiwaniem się
dedykowanymi pojazdami do transportu bloków pontonowych, co jest powszechnie
akceptowanym standardem dla parków pontonowych. (Dowód: karta katalogowa EFA
produkowanej
przez
CEFA
wraz
z
tłumaczeniem, https://www.cefa.fr/images/efa
W ramach parku pontonowego nie mieszczą się pojazdy poruszające się po
lądzie i wodzie, takie jak EFA. Powyższe rozumienie pojęcia „park pontonowy” potwierdzają
definicje przywołane przez Zamawiającego w tym wyjaśnieniu na określenie parku
pontonowego oraz jego elementów, w tym także powołana definicja „bloku pontonowego”,
który stanowi „najmniejszy, funkcjonalnie samodzielny odcinek mostu lub promu pontonowego
dający się przewozić na jednym środku transportu”. Również w Opisie parku pontonowego,
Zamawiający wprost wskazał, co powinno stanowić minimalne ukompletowanie parku
pontonowego, wyraźnie wyodrębniając w tym zakresie „pojazdy umożliwiające transport
wszystkich elementów parku” oraz „bloki pontonowe". Mosty ustawiane na amfibiach istotnie
różnią się od parków pontonowych zarówno pod względem konstrukcyjnym, jak również pod
względem praktycznym - w procesie samego ich rozstawiania. Zastosowanie funkcjonalności
amfibii powoduje zmianę charakteru szeregu rozwiązań stosowanych na etapie produkcji
takich mostów i z tej też przyczyny doświadczenie w ich dostawie/modernizacji/modyfikacji
materialnie różni się od doświadczenia nabytego przy parku pontonowym.
W wersjach źródłowych dokumentów złożonych przez Konsorcjum Cegielski nie ma odniesień
do parku pontonowego, czy chociażby określenia „ponton”. Zamawiający francuski (strona 81
wniosku Konsorcjum Cegielski) posłużył się pojęciem „Engin de Franchissement de l'Avanf,
co stanowi akronim EFA i oznacza dosłownie „Pojazd przeprawowy”. Ponadto przedmiotem
umowy ref.1 nie jest „dostawa” „modernizacja” albo „modyfikacja" w rozumieniu definicji
przedstawionych w
pkt. III.2.3). 12 Ogłoszenia (w treści zmodyfikowanej w dniu 4 lutego 2020
r.).
Ogłoszenie odsyła przy tym w zakresie tych definicji do decyzji Nr 141/MON z dnia 5 lipca
2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji i wycofywania sprzętu wojskowego Sił
Zbrojnych Rzeczypospolitej Pols
kiej, która lokuje „modernizację” i „modyfikację” w kategorii
usług i wyraźnie wyodrębnia je od świadczeń w postaci serwisu i naprawy. W zakresie pojęć
„modernizacji’ i „modyfikacji” nie mieści się też pozyskiwanie części zamiennych, które w
nomenklaturze
decyzji określane są jako „techniczne środki materiałowe”.
W ramach przyjętych w Postępowaniu definicji „modernizacji” i „modyfikacji” nie mieszczą się
zatem czynności sprecyzowane przez CEFA w dokumencie o nazwie „POTWIERDZENIE
DOKUMENTÓW ZAWARTYCH W ANEKSIE 4” (dalej: „Potwierdzenie”, str, 80 Wniosku) dla
umowy ref. 1, tj.: „zarządzanie całością programu”, „obsługa techniczna”, „obsługa związana
z użyciem materiału”, „serwis i konserwacja”, „dostawa części zamiennych”, „transport” oraz
„magazynowanie”. Jedynie „zmiany techniczne" mogłyby co najwyżej zostać skategoryzowane
jako „modyfikacja” w rozumieniu powyższej definicji, jednak jak wynika z przedłożonych przez
CEFA formularzy
zamówień, „zmiany techniczne” oraz „uaktualnienia techniczne” stanowią
bardzo
niewielką część tej umowy (łącznie niewiele ponad 60 000,00 Euro). Ponadto wskazać
należy, że Konsorcjum Cegielski przedstawiło jedynie potwierdzenie złożenia przez
zamawiającego francuskiego określonego zamówienia. Treść Wykazu złożonego przez CEFA
jest n
iezgodna z dalszymi oświadczeniami CEFA oraz złożonymi dokumentami źródłowymi,
co samo w sobie stanowi podstawę co najmniej do wezwania konsorcjum CEFA do udzielenia
wyjaśnień w tym zakresie. Stwierdzenie to odnosi się do informacji przedstawionych odnośnie
do wszystkich trzech umów stanowiących doświadczenie Konsorcjum Cegielski. W zakresie
umowy ref. 1 istnieje poważna różnica w dacie oraz w szczególności wskazanej wartości
zamówienia, która w Potwierdzeniu wynosi łącznie 4 324 261, 32 Euro netto, a więc prawie
dwukrotnie mniej niż wartość wskazana w Wykazie, co jeszcze bardziej uwydatnia
niespełnienie warunku w zakresie wartości wykonanej umowy.
Zgodnie z treścią Wykazu, umowa ref. 2 odnosi się do zakupu łodzi pontonowych (F2) jako
wsparcia całościowego parku pontonowego łącznie z dodatkowymi usługami. Została
wykonana na rzecz Armii Francuskiej (DGA) w dacie 7 listopada 2014 r., a jej wartość w Euro
miała wynieść 4 045 250,00 PLN. Zachodzą istotne niezgodności pomiędzy treścią Wykazu a
dokumentów przedłożonych na jego potwierdzenie, które wskazują zarówno na inny przedmiot
tej umowy (świadczenia polegające na utrzymaniu technicznym), inną wartość (jedynie 560
100,00 Euro netto), jak i kompletnie inną datę wykonania zamówienia (8 października 2021 r.).
Tak
daleko idące rozbieżności stanowią co najmniej podstawę do wezwania Konsorcjum
Cegielski do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści Wykazu i dokumentów przedłożonych na
jego potwierdzenie i nie mogą potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z
Wykazu oraz oświadczenia własnego CEFA wynika, że dostawa kutrów parków pontonowych
w odniesieniu do umowy ref. 2 została wykonania w roku 2014, a więc w czasie wcześniejszym
niż wynikającym z pkt. III.2.3).2 Ogłoszenia (ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowań). Dodatkowe zlecenie, którego dotyczy
oświadczenie własne oraz dodatkowy dokument (str. 91-99 Wniosku) dotyczy jedynie
„utrzymania technicznego" z datą wykonania zamówienia - 8 października 2021 r. Umowa ref.
2 jest także niezgodna z warunkiem udziału w zakresie jej wartości. Zgodnie z Wykazem
wynosi ona 4 045 250,00 Euro (dotyczy to prawdopodobnie umowy dostawy z 2014 r, tj.
niespełniającej wymogu co do okresu), a zgodnie z oświadczeniem własnym dla tej umowy
jest to jedynie 560 100,00 Euro netto, a więc zdecydowanie mniej, niż wymagane 50 000 000
min brutto PLN. Przy tym przedstawione zostało jedynie potwierdzenie wypłaty zaliczki z dnia
8.10.2019 r.. Przytoczona
powyżej w stosunku do umowy ref. 1 argumentacja w zakresie
pojęciowego modernizacji/modyfikacji odnosi się również do umowy ref. 2, której przedmiot to
jedynie „utrzymanie techniczne”, co wyraźnie potwierdzają przedłożone przez Konsorcjum
Cegielski dokumenty wydane przez DGA (francuską Dyrekcję Generalną ds. Uzbrojenia)
określające przedmiot zamówienia jako „kontrolę techniczną i utrzymanie w stanie
operacyjnym”. Brak jest zatem jakiejkolwiek wzmianki o czynnościach stanowiących
modernizację/modyfikację w rozumieniu przyjętym w niniejszym Postępowaniu i decyzji nr
141/MON, a mowa jedynie o serwisie lub naprawie, które stanowią usługi odrębne od
modernizacji/modyfikacji.
Następnie Odwołujący CNIM wskazał, że doświadczenie w realizacji umowy ref. 3 nie jest
wystarczające na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Przedmiotem umowy
ref. 3 jest EFA produkowana przez CEFA, która, jak zostało wskazane już powyżej w
odniesieniu do umowy ref. 1, nie może być postrzegana jako park pontonowy. Zastosowanie
ma tu w pełni powyżej przedstawiona argumentacja w tym zakresie. Zgodnie z treścią Wykazu,
wartość tej umowy wyniosła 13 034 681,23 Euro - przy czym występuje niezgodność pomiędzy
treścią Wykazu, a Potwierdzenia dla umowy ref. 3, zgodnie z którym łączna wartość umowy
ref. 3 wyniosła 14 392 090,93. Euro. W treści oświadczenia własnego na str. 100 Wniosku,
CEFA wyraźnie wskazuje, że jest to „umowa o wsparcie kontynuacyjne” („follow-on support
agreement
’), która w nomenklaturze branżowej oznacza umowę polegającą na utrzymaniu
technicznym i ser
wisie produktu dostarczonego w ramach wcześniejszej dostawy.
Jednocześnie, nawet gdyby przyjąć, że w ramach takiej umowy mogą być realizowane pewne
usługi mające charakter modernizacji lub modyfikacji w rozumieniu warunku udziału w
Postępowaniu, to nie jest to główny ani całkowity przedmiot umowy. Potwierdzenie powyższej
tezy stanowi przedstawione przez CEFA w oświadczeniu własnym rozbicie głównych
przedmiotów zamówienia, z którego wynika, iż: w zakresie 1 zamówienia realizowanego w
ramach umowy ref. 3, 3 9
73 613,23 Euro z 9 138 074,23 Euro całkowitej wartości zamówienia
stanowiło samo dostarczenie różnych części zamiennych; w zakresie 2 zamówienia
realizowanego w ramach umowy ref. 3, 1 165 032,00 Euro z 3 896 697,00 Euro całkowitej
wartości zamówienia stanowiło samo dostarczenie różnych części zamiennych: w zakresie 3
zamówienia realizowanego w ramach umowy ref. 3, całkowita wartość zamówienia - 1 359
309,70 Euro -
odnosi się do dostarczenia różnych części zamiennych. Czym innym są usługi
serwisu/naprawy, a
czym innym usługi modernizacji/modyfikacji. W świetle decyzji nr
141/MON dostarczanie części zamiennych postrzegane jest natomiast jako „pozyskiwanie
technicznych środków materiałowych”, co stanowi kategorię odrębną od usług „modernizacji
czy „modyfikacji”. Z przedłożonych dokumentów wydanych przez Generalny Korpus
Utrzymania (GHQ) Zjednoczonych Emi
ratów Arabskich wynika jedynie, że „tematem”
wydanych dokumentów są „części zamienne CEFA”, brak jest natomiast jakiejkolwiek
wzmianki o czynnościach mogących stanowić modernizację/modyfikację w rozumieniu
dokumentacji Postępowania. W konsekwencji można zatem wnioskować, iż zakres umowy ref.
nr 3 nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu z pkt. III.2.3).1 Ogłoszenia. Nawet
jednak przy przyjęciu rozbicia części poszczególnych zamówień realizowanych w ramach
umowy ref. 3, dokonanego przez CEFA w oświadczeniu własnym, to na potrzeby wykazania
spełniania warunku udziału można uwzględnić jedynie tę jej część, która rzeczywiście polegała
na modyfikacji/modernizacji. Po odjęciu tylko wartości przypisanej dla dostaw części
zamiennych 6 497 954,93 Euro (prawie 50% umowy) - pozos
tała wartość to już 7 894 136
EUR, co nie jest wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu.
W ocenie Odwołującego CNIM Konsorcjum Cegielski nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem z Postępowania, ewentualnie,
przed dokonaniem tej czynności, Zamawiający winien był wezwać tego wykonawcę na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń mających na celu
wykazanie spełnienia warunku doświadczenia, względnie złożenia wyjaśnień na podst. art. 26
ust. 3-4 ustawy
Pzp, z uwagi na uzasadnione wątpliwości co do poprawności i kompletności
złożonych dokumentów. Żadnej z tych czynności Zamawiający nie dokonał. Treść Ogłoszenia,
w tym w szczegółowości warunków udziału w postępowaniu, nie podlega zmianom po terminie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z czym narusza
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców
oraz przejrzystości, taka ocena spełniania warunków udziału przez wykonawców, która
odbiega od ustanowionej treści warunku (w tym wyjaśnień Zamawiającego). Naruszenie to
doprowadziło w konsekwencji do uznania doświadczenia Konsorcjum Cegielski za spełniające
warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej oraz bezprawnego
zakwalifikowania tego wykonawcy do dalszego udziału w Postępowaniu.
Do odwołania zostały załączone: pismo Zamawiającego z dnia 1 czerwca 2020 r. oraz Karta
katalogowa EFA produkowanej przez CEFA z tłumaczeniem.
Pismami z dnia 17 czerwca 2020 r, złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 czerwca 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: H.
CEGIELSKI -
POZNAŃ S.A., Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., CEFA SAS z siedzibą dla lidera
w Poznaniu, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 1291/20 oraz o sygn. akt KIO 1294/20,
wskazując na brak wypełnienia się przesłanek do skorzystania ze środków ochrony prawnej
oraz na
brak zasadności zarzutów postawionych w obydwu odwołaniach i wnosząc o
oddalenie odwołań.
Pismami z dnia 15 lipca 2020 r, złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołania w sprawach KIO 1291/20 i KIO
1294/20 wnosząc o ich oddalenie jako całkowicie niezasadnych i przedstawiając swoje
stanowisko w sprawach. Do pisma w sprawie sygn. akt KIO 1291/20 zostały załączone:
Broszura parku EFA (6 str.), Norma Obronna NO-54-
A201:2017 (14 str.) oraz Oświadczenie
CEFA SAS pismo nr wch. 13862/IU/20 (41 str.). Do pisma w sprawie sygn. akt KIO 1294/20
zostały załączone: Broszura parku EFA (6 str.), Norma Obronna NO-54-A201:2017 (14 str.),
Odpowiedź na pytania, pismo wych. Nr IU-SU-WAK/1483/20 (2 str.), Załącznik nr 1 do
Ogłoszenia (2 str.), Norma Obronna NO-01-A005:2010 (48 str.), Broszura mostu M3 firmy
General Dynamics (6 str.), Opis mostu AAAB firmy FNSS (9str.)
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na płycie
CD oraz dowody przedłożone przez stronny załączone do ww. pism oraz złożone rozprawie.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron
i uczestników postępowań, a także zgromadzone dowody, ustaliła i
zważyła co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
GRIFFIN wskazał m.in., że czynności dokonane przez Zamawiającego lub zaniechania w
trakcie oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, są niezgodne
z przepisami ustawy Pzp i mogą doprowadzić do zawarcia umowy ramowej z jednym
wykonawcą, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu tj. nie daje rękojmi
należytego wykonania zamówienia. Naruszenie przepisów ustawy Pzp w zakresie oceny
podmiotowej wykonawcy i jego dopuszczenie do dalszego etapu postępowania w procedurze
negocjacyjnej, może skutkować utratą przez Odwołującego możliwości zawarcia umowy
ramowej z Zamawiającym, a w konsekwencji udzielenia zamówień, których przedmiot objęty
jest umową ramową na podstawie art. 101 a ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Działania/zaniechania
Zamawiającego naruszające przepisy ustawy Pzp, w konsekwencji pozawalają na
uprzywilejowanie wykonawcy,
który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia,
poprzez możliwość konkurowania z wykonawcami spełniającymi warunki udziału w
postępowaniu określone w Ogłoszeniu o zamówieniu. Interes i szkoda, wyraża się w tym, że
dokonanie czynności związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie postępowania
warunkuje nie tylko prawidłowość w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp, ale przede
wszyst
kim nie dopuszcza do sytuacji, w której wykonawca niespełniający warunków udziału w
postępowaniu może ubiegać się o zawarcie umowy ramowej i konkurować z wykonawcami,
którzy te warunki spełnili, w tym z Odwołującym.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący CNIM
wskazał m.in., że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i pozytywnie
przeszedł etap prekwalifikacji, tj. został oceniony przez Zamawiającego jako niepodlegający
wykluczeniu i spełniający warunki udziału w Postępowaniu. Wykluczenie konkurencyjnego
wykonawcy z udziału w Postępowaniu, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
może zwiększyć szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Przede wszystkim w
interesie Odwołującego leży konkurowanie w Postępowaniu na warunkach uczciwej
konkurencji i równego traktowania, co wyraża się także w niedopuszczeniu do udziału
wykonawców niespełniających warunków ustanowionych w Ogłoszeniu. Gdyby jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Cegielski pomimo konieczności
wykluczenia tego wykonawcy
z udziału w Postępowaniu, Odwołujący utraciłby szansę na
uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy powoduje zatem,
że Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i tym samym ponieść szkodę wynikającą z
niezawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wyrażającą się w utracie przychodów
i zysków z tytułu jej wykonywania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione materialnoprawne przesłanki,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący są zainteresowany pozyskaniem
zamówienia i w tym celu złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w wyniku
oceny k
tórych zostali dopuszczeni do udziału w dalszej procedurze Postępowania. W
przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, zwiększyłyby się ich szanse na realizację
zamówień w ramach umowy ramowej w przypadku jej zawarcia.
Wykonawcy: CNIM Syst
ẻmes Industriels z siedzibą w Paryżu, zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1291/20 po stronie odwołującego, GRIFFIN
GROUP Spółka Akcyjna DEFENCE Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie,
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1294/20 po
stronie odwołującego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: H.
CEGIELSKI -
POZNAŃ S.A., Polska Grupa Zbrojeniowa S.A., CEFA SAS, siedzibą dla lidera
w Poznaniu,
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 1291/20 oraz o sygn. akt KIO 1294/20 po stronie zamawiającego, wypełnili wymogi
określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stali się ich uczestnikami.
Następnie Izba ustaliła:
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej w
sposób następujący: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykonał co najmniej 1 (jedną)
dostawę parków pontonowych lub usługę ich modernizacji lub modyfikacji o wartości brutto co
najmniej 50 000 000,00 PLN (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych)”.
W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznych w pkt III.2.3).2 Ogłoszenia, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wykazu
dos
taw lub usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy, w tym okresie.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał również, że „zgodnie z decyzją nr 141/MON
Ministra Obrony Narodowej z dnia 5.7.2017 r. w sprawie systemu pozyskiwania, eksploatacji i
wycofywania sprzętu wojskowego Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.Urz, Min. Obr.
Nar. z 2017 r., poz. 149 z późn. zm.):
1) Modernizacja jest to proces unowocześnienia SpW polegający na zmianie jego parametrów
użytkowych i eksploatacyjnych w tym w szczególności parametrów krytycznych. Wynikiem
modernizacji jest nowy SpW;
2) Modyfikacja jest to proces unowocześniania SpW polegający na wymianie, zastąpieniu lub
rozbudowie istniejących podzespołów, funkcji lub oprogramowania, bez zmiany jego
zasadniczego przeznaczenia. Wynikiem modyfikacji nie jest nowy SpW;
3) Sprzęt wojskowy (SpW) jest to wyposażenie specjalnie zaprojektowane lub zaadaptowane
do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia, jako broń, amunicja lub materiały
wojenne.”
W Postępowaniu zostały złożone trzy wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj.
przez:
Odwołującego GRIFFIN, Odwołującego CNIM oraz Konsorcjum Cegielski. Wszyscy
wykonawcy zostali ocenieni
przez Zamawiającego jako spełniający warunki udziału w
Postępowaniu i niepodlegający wykluczeniu z Postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nich
zawarte
, w granicach których Izba orzeka stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W
odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 1291/20 i w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 1294/20
zarzuty
dotyczą braku wykazania przez Konsorcjum Cegielski spełnienia ww. warunku udziału
w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (doświadczenia), określonego w ogłoszeniu
o zamówieniu.
Konsorcjum Cegielski na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przedstawiło wykaz zawierający 3 pozycje. Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego, dwie pierwsze pozycje Wykazu nie były przez niego brane pod uwagę,
Pierwsza z nich, dotycząca zamówienia zrealizowanego w okresie 01/01/2015 - 31/12/2018
dla armii francuskiej SIMMT o wartości 7 939 054,22 euro, którego przedmiotem było
utrzymanie w stanie gotowości operacyjnej łodzi podwodnej, nie była brana pod uwagę z uwagi
na to, że przedmiot wymienionej umowy nie wpisuje się w dostawę lub usługę modyfikacji lub
modernizacji parków pontonowych. Druga z nich, dotycząca zamówienia zrealizowanego w
terminie 07 listopada 2014 dla armii francuskiej DGA o wartości 4 045 250,00 euro, którego
przedmiotem był zakup łodzi pontonowych (F2) jako wsparcie całościowego parku
pontonowego łącznie z dodatkowymi usługami, nie była brana pod uwagę z uwagi na to, że
była wykonana przed upływem 5 lat licząc od daty składania wniosków.
Trzecia pozycja Wykazu, była oceniana przez Zamawiającego w zakresie dwóch pierwszych
zamówień tj. nr 2 i 9, zrealizowanych w ramach umowy ramowej DP3/2/21/2012/235 na rzecz
Sił Zbrojnych Zjednoczonych Emiratów Arabskich, bowiem dla nich zostały przedstawione
dokumenty potwierdzające wykonanie zgodnie z warunkami umowy. Ich przedmiotem była
obsługa, utrzymanie i modernizacja parku pontonowego (EFA). Łączna wartość tych
zamówień wyniosła 13 034 681,23 euro, w tym 3 896 607,00 euro, która wg kursu z dnia
wyniosła 16 542 265,69 zł (zamówienie #02) oraz 9 138 074,23 euro, która wg
kursu z dnia 23/04/2018
wyniosła 38 198 977,89 zł (zamówienie #09). Tym samym wartość
tych zamówień przekraczała kwotę określoną w warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, tj. kwotę 50 000 000,00 zł. Daty wykonania poszczególnych zamówień:
zamówienie nr #02 - 06.10.2015 r., zamówienie nr #09- 23.04.2018 r, mieszczą się w
zakreślonym przez Zamawiającego przedziale czasu.
Z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Cegielski wynikało, że dostawy podzespołów
i części były realizowane w ramach tej samej umowy wsparcia kontynuacyjnego
N
˚DP3/2/21/1/2012/235 wcześniej dostarczonych pojazdów, na podstawie odrębnych
zamówień składanych przez Armię Zjednoczonych Emiratów Arabskich.
Jak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, przeprowadzona przez niego analiza
umowy wskazanej pod poz. 3 Wykazu w zakresie przedmiotu oraz sposobu jej realizacji
wykazała, że dotyczyła ona systemu mostowo-promowego EFA, które ze względu na swoje
przeznaczenie oraz możliwości, wpisują się w definicję parku pontonowego, która została
określona w Normie Obronnej NO-54-A201:2017 Zestawy mostów pontonowych. Wymagania,
z
ałączonej do odpowiedzi na odwołania. Zgodnie z pkt 1.3.1. ww. Normy Obronnej park
pontonowy to przewoźny lub samobieżny komplet specjalnego sprzętu urządzeń
umożliwiających budowę mostów i promów pływających. Zgodnie z informacjami zawartymi w
dokumentach ww. umowa o wsparcie kontynuacyjne dotyczyła utrzymania technicznego,
napraw oraz modernizacji systemów mostów pontonowych (EFA), została ona zawarta
pomiędzy Użytkownikiem EFA a producentem, który mógł zagwarantować odpowiednie
doświadczenie i umiejętności, jej przedmiot obejmował cały zakres przedsięwzięć
wynikających z użytkowania, utrzymania gotowości bojowej, a także zawierał plany rozwoju
technicznego sprzętu, co dla producenta komplikowało realizację zleceń, gdyż wymuszało na
im utrzymanie w ciągłej gotowości do ich realizacji, zakres dostaw części i niezbędnych usług
określał zamawiający.
Z pisma Konsorcjum Cegielski z dnia 14 lipca 2020 r., skierowanego do Zamawiającego,
załączonego do odpowiedzi na odwołanie w sprawie przez Zamawiającego wynika, że
określenie ww. umowy jako umowy ramowej nie należy traktować w sensie polskiego Pzp.
Faktycznie jest ona umową ramową w ujęciu ram obejmujących pełną współpracę, przede
wszystkim w zakresie kompleksowego zabezpieczenia dos
taw sprzętu oraz utrzymania, w tym
jego modyfikacji i modernizacji w zakresie dostosowania do najnowszych rozwiązań
technicznych. N
atomiast z załączonego do ww. pisma oświadczenia Prezesa Zarządu CEFA
SAS w odniesieniu do poz. 3 Wykazu
, CEFA zrealizowała kontrakt na opracowanie i produkcję
systemu mostowego dla Armii Zjednoczonych Emiratów Arabskich, umożliwiającego
wykonywanie operacji przeprawowych poprzez budowę mostów lub promów i jest
odpowiedzialna za całość utrzymania ruchu (gotowości operacyjnej), remontów, prac wymiany
przestarzałych elementów, modernizacji i modyfikacji w ramach 2 kontraktów (pierwszy
obejmuje lata 2013
– 2018, a drugi 2018-2020), których przedmiotem jest w szczególności
modernizacja i/lub modyfikacja dostarczonego systemu w celu u
względnienia nowych
dostępnych technologii i/lub dostosowanie materiałów do specyfiki wykorzystania i warunków
środowiskowych działania Armii ZEA. Dostawa części w ramach kontraktu służyła
zabezpieczeniu także realizacji procesów modernizacji i modyfikacji sprzętu (głównych i
wsparcia). Do oświadczenia zostały załączone wyciągi z dostarczonych prac i usług. Odnośnie
zamówienia 02 zostało m.in. wskazane, że dotyczyło ono elementów konstrukcyjnych, w tym
pokrywy/klapy,
rozkładane rampy /pochylnie, drzwi oraz przednich i tylnych dyszy
pompujących (napędy/pędniki strumieniowe) i obejmowało m.in. modernizację, modyfikację
materiałów stosowanych do poprawy właściwości mechanicznych konstrukcji, modyfikacji
projektu w celu: wzmocnienia stref lokalnych pod dużym obciążeniem oraz integracja
skurczonych pierścieni łożyskowych w celu poprawy współczynnika tarcia na stykach,
modyfikację projektu w celu ulepszenia zabezpieczenia antykorozyjnego (innowacyjny proces
specjalny CEFA) skrzynek wewnętrznych, modernizację, poprawę ochrony antykorozyjnej
wewnątrz skrzynek wewnętrznych. Odnośnie zamówienia 09 zostało wskazane, że dotyczyło
pakietów rampowych (ramp) oraz osi przednich/tylnych i obejmowało m.in. modyfikację
projektu w celu poprawy ochrony antykorozyjnej skrzynek wewn
ętrznych, dostawę
kompletnych pakietów ramp do wymiany w trybie Plug&Play oraz usprawnień operacyjnych
(MTFB, przestój operacyjny), projekt rampy EFA identyczny z projektem rampy SBR,
kompletna produkcja ramp przez CEFA (montaż konstrukcji, urządzenia hydrauliczne i
elektryczne)
oraz modernizację, poprawę ochrony antykorozyjnej osi przednich/tylnych oraz
modyfikację konstrukcji w celu wymiany w trybie Plug&Play.
Zgodnie z definicją przedstawioną przez Zamawiającego, przez modyfikację rozumie się
proces unowocześniania SpW polegający na wymianie, zastąpieniu lub rozbudowie
istniejących podzespołów, funkcji lub oprogramowania, bez zmiany jego zasadniczego
przeznaczenia.
Powyżej przedstawione informacje CEFA, wskazują na wykonanie tych usług
dla wykonania
których, jak również dla wykonania modernizacji, potrzebne są części
zamienne. Jak zauważył Zamawiający dostawy podzespołów i części w ramach realizacji ww.
zamówień obejmowały m.in. nowe zestawy w pełni wyposażonych ramp, nowe systemy w
pełni wyposażonych osi, nowe pompy strumieniowe, nowe dysze do pompy, nowe silniki, nowe
rampy boczne i środkowe, różne części zamienne, które mogły służyć do wykonania tych
usług, co potwierdza wskazany przez CEFA SAS zakres umowy. Takie stanowisko znajduje
potwierdzenie także w umowie wsparcia, zawartej pomiędzy Siłami Zbrojnymi ZEA oraz CEFA
SAS z dnia 5 lipca 2018 r.
, której wyciąg został załączony do odpowiedzi na odwołanie w
sprawie KIO 1291/20 oraz
oświadczeniu podpułkownika Armii ZEA oraz doradcy wojskowego
z dnia 16 lipca 2020 r. złożonym przez Konsorcjum Cegielski na rozprawie z zaznaczeniem,
że jest to oświadczenie osoby która była menedżerem ds. sposobu utrzymania po stronie
Emiratów Arabskich w czasie gdy CEFA SAS realizowała kontrakt, gdzie znalazło się m.in.
stwierdzenie, że przedmiotem umowy było unowocześnianie parków pontonowych polegające
na wymianie poszczególnych części mechanicznych oraz rozbudowie wielu funkcji na skutek
czego zmodernizowano elementy konstrukcyjne, pakiety rampowe, oraz dodano nowe funkcje
nawigacyjne oraz inne nowe usprawnienia operacyjne i antykorozyjne.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego CNIM, że producent CEFA nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu również dlatego, że jest producentem amfibii, a te w
odpowiedzi na pytanie do ogłoszenia z lutego 2020 r. Zamawiający wyłączył.
Jak zostało zauważone na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego oraz co
potwierdza treść pytania, która odnosi się do załącznika nr 1 do ogłoszenia i odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 13 lutego 2020r., załączona do odpowiedzi na odwołanie w sprawie
KIO 1294/20,
zarówno pytanie, jak i odpowiedź udzielona dotyczyły przedmiotu obecnego
zamówienia tj. załącznika nr 1 do ogłoszenia, czyli parku pontonowego, który ma być
wykonany w wyniku realizacji zamówienia ze wskazaniem z jakich elementów ma się składać
przedmiot obecnego zamówienia. W piśmie Zamawiającego znajduje się m.in. wyraźne
stwierdzenie, że Ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu dotyczy pozyskania parków
pontonowych w ukompletowaniu określonym w ust. 6 Załącznika nr 1 do Ogłoszenia. W
związku z powyższym, jak również ze względu na szczegółowe wymagania, które zostaną
przekazane Wykonawcom zaproszonym do składania ofert wstępnych, dostawa nie obejmuje
Systemu do pokonywania suchodołów oraz wyposażenia typu amfibia.
W związku z tym, na obecnym etapie postępowania, pisma tego nie można traktować inaczej,
niż dla celu wyjaśnienia przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem, a zatem nie można
odnosić go do warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, które ze swej
istoty, winno być zdobyte w związku z wykonaniem innych zamówień, niż objęte aktualnym
Postępowaniem.
Nadto,
jak wynika ze stanowiska Zamawiającego i Konsorcjum Cegielski, a także
oświadczenia CEFA, któremu skład orzekający Izby dał wiarę, jako pochodzącemu od
podmiotu
najlepiej znającego przedmiot, który stwierdził, że jest to system mostowy
umożliwiający wykonywanie operacji przeprawowych poprzez budowę mostów lub promów.
W
pisuje się zatem w powyżej przedstawioną definicję parku pontonowego zawartą w Normie
Obronnej NO-54-A201:2017,
zgodnie z którą park pontonowy to przewoźny lub samobieżny
komplet
specjalnego sprzętu i urządzeń umożliwiających budowę mostów i promów
pływających, która jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że
dopuszczalne jest rozwiązanie stosowane w EFA, gdzie elementy parku są samobieżne, przy
czym, jak z
godnie ww. twierdzą ma możliwość budowy mostów i promów. W ocenie składu
orzekającego Izby dowody przedstawione przez Odwołującego CNIM w postaci m.in. zdjęć,
czy wycinków artykułów prasowych, lub wydruków ze stron internetowych nie stanowią
przeciwdowodu,
dla ww. twierdzeń.
Zważywszy na to, iż w odwołaniu Odwołujący GRIFFIN, a następnie przystępujący po jego
stronie wykonawca CNIM, zaprezentowali stanowisko, że usługę należy traktować jako
umowę, a w konsekwencji ww. zamówienia nie powinny być sumowane dla potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w aspekcie wymaganej
wartości, lecz powinny być analizowane odrębnie, wskazania wymaga, że nie ma jednej
wiążącej wszystkich reguły nakazującej traktowanie jednej usługi jako odpowiednika jednej
umowy.
Stosownie do art. 2 pkt 10 ustawy Pzp
przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia,
których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. Należy zatem w tym zakresie mieć
na uwadze przede wszystkim aspekt przedmiotowy. D
ecydujące znaczenie ma zatem treść
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia zawierające opis warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający w analizowanym postępowaniu nie zdefiniował pojęcia „usługa”.
Z brzmienia warunku udziału w analizowanym postępowaniu nie wynika, aby Zamawiający
wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu usługi czy to modernizacji czy
modyfikacji w ramach jednej umowy.
Zauważenia wymaga, że w treści opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznych
użyty jest spójnik ”lub’, który wskazuje na zastosowanie alternatywy łącznej, co
oznacza, że wystarcza spełnienie jednej z alternatywnych przesłanek, ale także mogą
jednocześnie być spełnione dwie lub trzy przesłanki zawarte w warunku, przy czym brak w nim
wskazania, że chodzi o jedną umowę, tym bardziej nie sposób się w nim doszukać
zastrzeżenia, aby nie była to umowa ramowa.
W związku z tym, w ocenie Izby, rozumienie warunku, jakie obecnie sugerują Odwołujący tj.
wyłączające możliwość wykazania się przez wykonawcę na potrzeby spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej doświadczeniem przy realizacji
dwóch zamówień wykonanych w ramach jednej umowy ramowej, stanowiłoby niedozwoloną
jego
zmianę po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Nadto
skoro spór dotyczy tego czy zamówienia składane w ramach tej samej umowy ramowej
można traktować jako wykonane w ramach jednej umowy i sumować ich wartość, czy jednak
nie można, i wtedy oceniać, czy każde z nich z osobna spełnia warunek wartościowy,
zauważenia wymaga, że podaniu wymogu co do wartości 50 000 000,00 zł nie towarzyszy
wyraz: „każda”, a także nie towarzyszy wyraz „łącznie”. Oznacza to, że wartościowy aspekt
warunku może być interpretowany na dwa sposoby, tj. zarówno w odniesieniu do sumy
określonych w warunku dostaw/usług, jak też, jak to traktują Odwołujący, do każdej z
dostaw/usług z osobna. Brak precyzji w sformułowaniu warunku nie może jednak negatywnie
skutkować dla wykonawcy.
W związku z tym należy uznać, że to, iż chodzi o dwa zamówienia, które były wykonane w
ramach
umowy ramowej nie wyklucza możliwości uznania ich za potwierdzające spełnienie
war
unku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Powyższe wskazuje, że zostało wykazane, iż Konsorcjum Cegielski spełnia ww. warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych (doświadczenia). Tym samym nie
potwierdziły się zarzuty obu odwołań w zakresie naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniach przepisów ustawy Pzp.
Stosownie do art.190 ust. 1 ustawy Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Zgodnie z art.191 ust. 2 ustawy Pzp
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 1291/20 i KIO 1294/20
orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"