KIO 1281/20 WYROK dnia 3 sierpnia 2020 r.

Sygn. akt KIO 1281/20 

WYROK 

  z dnia 3 sierpnia 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:  

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2020 r. przez wykonawcę R. D. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z siedzibą w 

Markach w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wyszki 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy R. 

D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ESCO  PROJEKT  R.  D.  z 

siedzibą w Markach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.   

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wyszki i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  R.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ESCO  PROJEKT  R.  D.  z 

siedzibą w Markach, tytułem wpisu od odwołania 

zasądza od zamawiającego Gminy Wyszki na rzecz wykonawcy R. D. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z siedzibą w Markach 

kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 

500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Białymstoku.   

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1281/20 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Wyszki

,  dalej  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój Gminy Wyszki dzięki produkcji 

energii  elektrycznej  na  potrzeby  własne  poprzez  instalacje  fotowoitaiczne.  Postępowanie 

prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 8 kwietnia 2020 r. pod numerem 5330367-N-2020. 

W dniu 10 czerwca 2020 r. wykonawca R. D. 

prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą  ESCO  PROJEKT  R.  D.  z  siedzibą  w  Markach,  dalej  „Odwołujący”,  wniósł  odwołanie, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 7 

ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2019r., poz. 1010; 

dalej 

„ustawa  ZNK”),  tj.  zasady  przejrzystości  przygotowania  i  przeprowadzenia 

post

ępowania oraz równego traktowania wykonawców przez bezpodstawne uznanie, że 

oferta  Odwołującego  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  w  konsekwencji 

bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego; 

art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp i art. 14 ust. 1 ustawy ZNK, tj. 

zasady  przejrzystości  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  oraz  równego 

traktowania  wykonawców  przez  bezpodstawne  uznanie,  że  oferta  Odwołującego 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty; 

art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  91  ust.  1  i  2  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  polegające  na 

przeprowadzeniu  oceny  podmiotowej  Odwołującego  w  kategoriach  jego  bliżej 

nieokreślonej  zdolności  biologicznej  do  wykonania  zaoferowanych  świadczeń  oraz 

nieopisanym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  kryterium  odległości  od 

miejsca  świadczenia  i  przez  to  zaniechaniu  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego  w 

oparciu  o  kryteria  przedmio

towe  oceny  ofert  określone  przez  Zamawiającego  w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości,  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a 

także nakazanie Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty 

najkorzystniejszej w oparciu o ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria 

oceny ofert. 

Odwołujący  wskazywał,  że  Zamawiający  odrzucił  jego  ofertę  podnosząc,  że  przez 

zaoferowanie w kryteriach: 

długość okresu gwarancji jakości na roboty budowlano-montażowe 

długość okresu gwarancji jakości na inwertery - 420 miesięcy oraz w kryterium czas reakcji 

grupy  serwisowej  na  wypadek  awarii  -  1  godziny

,  wypełnił  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  opisane w  art.  10  ust.  1 ustawy  ZNK.  Zamawiający  zarzucił  Odwołującemu,  że 

oferując 420 miesięczną gwarancję na roboty montażowo-budowlane zamierzał wprowadzić 

w  błąd  Zamawiającego  co  do  możliwości  naprawy,  konserwacji  albo  innych  istotnych  cech 

towarów  lub  usług,  a  więc świadczeń  w  ramach gwarancji  przez  zaoferowany  okres  35  lat. 

Wprowadzenie  w  błąd  Zmawiający  uzasadnił  wynikającą  z  doświadczenia  życiowego, 

niemożliwością  prowadzenia  osobiście  przez  wykonawcę  działalności  gospodarczej  przez 

kolejne 35 lat z przyczyn biologicznych. 

Zamawiający  nie odniósł  się  do cech  przedmiotu  zamówienia  -  oferowanego  okresu 

gwarancji  dla  zamawianych  instalacji  fotowoltaicznych,  których  dostawa  i  montaż  jest 

przedmiotem  oferty,  a  czego  wymaga  art.  10  ust.  1  ZNK.  Zatem  chcąc  wykazać 

wprowadzające  w  błąd  oświadczenie  o  towarach  lub  usługach  Zamawiający  powinien 

wykazać, że oferowane instalacje nie nadają się do naprawy lub konserwacji przez okres 35 

lat. 

Zamawiający  zarzucał  Odwołującemu,  że  biologicznie  nie  będzie  zdolny  osobiście  do 

świadczenia czynności składających się na świadczenia gwarancyjne z uwagi na nieokreślone 

przyczyny biologiczne. Abstrahując od oderwania ww. oceny dokonanej przez Zamawiającego 

od przedmiotu 

zamówienia należy wskazać, że ani z zapisów SIWZ, ustawy PZP czy istoty 

umowy  mającej  za  przedmiot  wykonanie  trzech  siłowni  fotowoltaicznych  nie  wynika,  że 

wykonawca 

sam  osobiście  ma  świadczyć  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Istotą 

świadczenia  nie  jest  wykonywanie  czynności  czy  dzieła  wymagającego  wyjątkowo 

indywidualnych  zdolności  jak  namalowanie,  obrazu  wykonanie  rzeźby  czy  skomponowanie 

utworu  muzycznego.  Przedmiot  świadczenia  wymaga  wiedzy  technicznej,  a  nie  wiedzy 

tajemnej,  czy  indy

widualnych  wyjątkowych  talentów,  zatem  Odwołujący  w  wykonaniu 

przedmiotu zamówienia może posługiwać się osobami trzecimi w osobach podwykonawców 

czy pracowników. 

Nie  wiadomo  skąd  Zamawiający  czerpał  wiedzę  o  stanie  „zdolności  biologicznej" 

Odwołującego do wykonania zamówienia, Zamawiający tego nie wyjaśniał. Biorąc pod uwagę 

zupełną dowolność, uznaniowość oraz niewskazane źródło informacji, z którego Zamawiający 

czerpał  wiedzę  o  stanie  „zdolności  biologicznej"  Odwołującego,  trudno  polemizować  w  tej 

kwestii z 

Zamawiającym. Najistotniejsze jest jednak, że ten bliżej nieokreślony „brak zdolności 

biologicznej" jest cechą Odwołującego jako osoby fizycznej, bowiem przedmiot zamówienia 

nie  jest  obdarzony  biologią,  zatem  Zamawiający  nie  podołał  wykazaniu  w  uzasadnieniu 

odrzucenia oferty Odwołującego znamienia czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 

10  ust.  1  ustawy  ZNK  polegającego  na  wprowadzającym  w  błąd  oznaczeniu  produktu  lub 

usług. Zamawiający nie wykazał wprowadzającego w błąd oświadczenia oferty o przedmiocie 

zamówienia. Zastosowana przesłanka „biologicznej zdolności" nie tylko jest nietrafna, bowiem 

nie  odnosi  się  do  przedmiotu  zaoferowanego  świadczenia,  jak  tego  wymaga  art.  10  ust.  1 

ustawy  ZNK,  ale  jest  wyjątkowo  jaskrawym  przykładem  dyskryminacji  polegającej  na 

wykluczeniu z uwagi na zakładany wiek Odwołującego. Ponadto, z dokumentów postępowania 

nie wynika, czy, i jak, 

Zamawiający badał pozostałych wykonawców pod kątem ich „zdolności 

biologicznej". 

Zmawiający  uznał,  że  skoro  miejsca  prowadzenia  przez  Odwołującego  działalności 

gospodarczej oddalone są od siedziby Zamawiającego - miejscowości Wyszki - o 88 km oraz 

o 179 km, to biorąc pod uwagę czas potrzebny na dojazd z miejsc prowadzenia działalności 

gospodarczej  przez  Odwołującego  do  miejscowości  Wyszki  niemożliwe  jest  dotarcie  grupy 

serwisowej w zaoferowanym czasie 1 godziny. W

ykonawca, którego oferta została uznana za 

najkorzystniejszą,  również  zaoferował  w  kryterium  czas  reakcji  grupy  serwisowej  czas  1 

godziny.  Zamawiający  nie  określił  w  SIWZ,  ani  żadnym  innym  dokumencie  postępowania, 

metody czy narzędzia weryfikowania zaoferowanego przez wykonawców czasu dojazdu; nie 

wiadomo  też  jak  określił  czas  dojazdu  z  miejsc  prowadzenia  działalności  gospodarczej 

Odwołującego  do  miejscowości  Wyszki,  bowiem  nie  wynika  to  z  uzasadnienia  odrzucenia 

oferty Odwołującego. Nie jest też wiadomo, skąd powziął Zamawiający informację o miejscu, 

z którego ma operować grupa serwisowa Odwołującego oraz jakim środkiem przemieszczania 

będzie  dysponowała,  bowiem  w  toku  postępowania  nie  było  to  przedmiotem  wyjaśnień  ani 

wymaganą treścią oferty.  

S

erwis  gwarancyjny  wcale nie musi  być  świadczony  przez  Odwołującego  w  ramach 

jego przedsiębiorstwa, a może być przedmiotem zlecenia, co jest powszechne w dziedzinie 

usług. To wszystko  świadczy  o braku przejrzystości  podejmowanych przez  Zamawiającego 

czynności oraz drastycznie nierównym traktowania wykonawców. Zamawiający poddał ocenie 

i  badaniu  w  tej  kwestii  właściwość  podmiotową  Odwołującego  w  postaci  odległości  miejsc 

wykonywania  działalności  gospodarczej  Odwołującego  od  siedziby  Zamawiającego.  Tym 

samym  nie  można  uznać,  że  w  kwalifikacji  prawnej  Zamawiający  podołał  wykazaniu 

wypełnienia przez Odwołującego znamienia czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 

10 ust. 1 ustawy ZNK polegającego na wprowadzającym w błąd oznaczeniu towarów lub usług, 

bowiem Zamawiający nie poddał badaniu oświadczenia Odwołującego w zakresie kryterium, 

czyli  cechy  zaoferowanej  dostawy,  ale  cechę  podmiotową  Odwołującego  (jego 

przedsiębiorstwa)  w  postaci  odległości  miejsc  poradzenia  działalności  od  siedziby 

Zamawiającego i swoje wyobrażenie w związku tym o ofercie Odwołującego. 

Zamawiający  nie  zadał  sobie  trudu  wykazania,  jak  oferta  Odwołującego  miałaby 

wprowadz

ać  w  błąd  co  do  Odwołującego  jako  przedsiębiorcy  czy  jego  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający przywołał jedynie ową zdolność biologiczną, a w istocie jej domniemany brak u 

Odwołującego  do  świadczenia  gwarancji  przez  okres  420  miesięcy  oraz  założoną 

niemożliwość  dochowania  jednogodzinnego  czasu  reakcji  grupy  serwisowej  na  zgłoszenie. 

Przy  czym  powyższe  Zamawiający  uzasadnia  swoimi  domniemaniami  i  uznaniowymi 

twierdzeniami  o  Odwołującym  i  jego  ofercie  i  to  w  istocie  na  podstawie  tych  domniemań  i 

niepopartych  uznani

owych  twierdzeń  ocenia  Odwołującego  i  jego  ofertę.  Zatem  nie  można 

uznać,  że  Zamawiający  podołał  udowodnieniu  wypełnienia  przez  ofertę  Odwołującego 

znamion czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 14 ust. 1 ustawy ZNK. 

Do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  w  ustawowym 

terminie. 

Pismem z dnia 30 lipca 2020 r. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc 

o 

oddalenie odwołania w całości i wskazując, co następuje. Okres gwarancji wskazany przez 

Odwołującego  mimo  zaoferowania  najwyższej  ceny  za  realizację  zamówienia,  stawia  go  w 

lepszej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. 

W ocenie Zamawiającego, oferta Odwołującego ma na celu uzyskanie wyłącznie dodatkowych 

punktów  przy  ocenie  ofert,  jednak  w  sposób  sprzeczny  z  prawem  i  dobrymi  obyczajami. 

Jednocześnie oznaczenie okresu gwarancji towarów i usług oferowanych przez Odwołującego 

wprowadza  Zamawiającego  w  błąd  co  do  przydatności  przedmiotowych  urządzeń  oraz 

możliwości  ich  naprawy  i  konserwacji.  Zamawiający,  ze  względu  na  zaoferowanie  przez 

Odwołującego niemożliwych do realizacji okresów gwarancji, uznał ofertę Odwołującego za 

czyn nieuczciwej konkurencji, wskutek czego odrzucił jego ofertę. 

W  warunkach  rynkowych  okresy  gwarancji  mogą  się  od  siebie  różnić,  jednakże 

niewiarygodnym jest, aby cykl życia urządzenia będącego przedmiotem dostawy i montażu 

wynosił  420  miesięcy,  a  zatem  35  lat.  Potwierdzeniem  tego  twierdzenia  są  treści  ofert 

pozostałych wykonawców, którzy przedłożyli oferty w postępowaniu oferując okres gwarancji 

w przedziale od 5 do 25 lat. Okres 35 lat niewątpliwie przekracza okres żywotności urządzenia. 

Zamawiający  ocenia okres gwarancji  jakości  na roboty  budowlano-montażowe (35  lat) jako 

znacznie zawyżony w stosunku do rzeczywistego, na jaki można realnie udzielić gwarancji. 

Inni  wykonawcy  zaoferowali  ter

min  pięciu  lub  dziesięciu  lat.  Zamawiający  uznaje,  że  takie 

terminy  gwarancji  są  realne  (rzeczywiste,  wykonalne).  Zamawiający  nie  daje również  wiary 

ofercie Odwołującego w zakresie okresu gwarancji jakości na zabezpieczenie przeciw korozji, 

który wynosi 600 miesięcy, a zatem 50 lat. Okresy gwarancji zaoferowane przez pozostałych 

wykonawców są znacznie drastycznie krótsze — 0 25, 30, 40 lat. 

Z  powyższych  powodów  Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  nie  jest  w  stanie 

dotrzymać zobowiązań gwarancyjnych wynikających z oferty Odwołującego. Zamawiający nie 

ma  rzeczywis

tej  pewności,  że  wykonawca  będzie  w  stanie  wykonywać  zobowiązania 

gwarancyjne  w  tak  długiej  perspektywie,  np.  z  powodu  tego,  że  żywotność  paneli 

fotowoltaicznych, czy inwerterów będących przedmiotem dostawy i montażu jest krótsza, niż 

oferowany  przez  Odwołującego  okres  gwarancji.  Ponadto,  Zamawiający  poddaje  w 

wątpliwość, aby Odwołujący prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą był w stanie 

w tak odległej perspektywie prowadzić aktywność gospodarczą, w efekcie wykonywać w ogóle 

obowiązki gwarancyjne. 

Odwołujący stawia mylną tezę, że Zamawiający, zarzucając Odwołującemu naruszenie 

uczciwej  konkurencji,  odnosi  się  do  „cech  biologicznych  przedsiębiorcy”.  Zamawiający, 

wychodząc  z  przekonania,  że  oferta  Odwołującego  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji, 

odnosi  się  do  cech  usług  lub  towarów  świadczonych  przez  Odwołującego  (nierzeczywisty, 

nierealny okres gwarancji oraz nierzeczywisty termin reakcji grupy serwisowej). 

W  toku  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  ustalił  na  podstawie  informacji 

zamieszczonych  w  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej,  że 

Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w miejscowości Konarzyce w Gminie Łomża, 

a jak wynika z oferty 

— siedziba przedsiębiorstwa wykonawcy znajduje się w Markach. Czas 

dojazdu  z  obu  powyższych  miejscowości  do  miejsc,  ustalony  na  podstawie  czasów 

podawanych przez gogle maps, 

w których ma być realizowane zamówienie, przewyższa czas 

reakcji grupy serwisowej wynikający z oferty Odwołującego. Zamawiający ustalił, że długość 

najkrótszej drogi z miejscowości Konarzyce do miejscowości Wyszki wynosi 87 km, a średni 

czas pokonania tej trasy wynosi 1 godzinę i 15 minut. Z kolei czas dojazdu do miejscowości 

Budlewo  oraz  Topczewo  (w  których  zamontowana  ma  zostać  instalacja  fotowoltaiczna)  z 

miejscowości Konarzyce zajmuje odpowiednio, przy założeniu najkrótszej trasy, 1 godz. i 13 

min.  oraz 1 godz. i 11 min.  Natomiast siedziba w

ykonawcy (Marki) znajduje się w znacznie 

większej odległości od miejsc realizacji zamówienia. Z miejscowości Marki do miejscowości 

Wyszki,  Budlewo  i  Topczewo  czas  dojazdu  zajmuje  średnio  2  godziny.  Ze  względu  na 

powyższe  nie  można  uznać,  że  zaoferowany  przez  Odwołującego  czas  reakcji  grupy 

serwisowej, tj. 1 godzina

, jest możliwy do zrealizowania. Odwołujący tym samym dopuścił się 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  wprowadzającym  w  błąd  oznaczeniu 

oferowanej przez niego usługi co do możliwości jej wykonania w czasie zaoferowanym przez 

Wykonawcę. 

Zamawiający podkreślał, że zobowiązał wykonawców do wskazania w ofercie części 

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Odwołujący w złożonej 

ofercie  nie  zawarł  odpowiedniej  informacji  w  tym  zakresie.  Jednocześnie  Odwołujący,  w 

złożonych  wyjaśnieniach  wskazał,  że  zobowiązuje  się  do  zapewnienia  brygady  serwisowej 

usytuowanej w odpowiedniej odległości od instalacji fotowoltaicznych, tak aby zapewnić czas 

reakcji serwisowej zgodny ze wskazanym w ofercie. 

Skoro Odwołujący nie wskazał w ofercie 

podwykonawców,  Zamawiający  był  uprawniony  przyjąć,  że  Odwołujący  samodzielnie 

zrealizuje  usługi  serwisowe  i  przyjął,  że  wskazane  przez  Odwołującego  czasy  reakcji  nie 

odpowiadają rzeczywistości. Zaoferowany przez wykonawców czas reakcji grupy serwisowej 

powinien  uwzględniać  zarówno  czas  dojazdu  do  wskazanego  miejsca  dojazdu  jak  i  czas 

potrzebny  na  przystąpienie  do  naprawy  awarii.  Skoro  zobowiązania  zawarte  w  ofercie 

Odwołującego nie mogą zostać uznane za możliwe do zrealizowania, Zamawiający miał prawo 

uznać, że Odwołujący oznaczył usługę w taki sposób, który mógł wprowadzić Zamawiającego 

w błąd. 

W  dalszej 

kolejności  Zamawiający  wskazywał,  że  postępowanie  Odwołującego, 

opisane powyżej w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu nr 1, spełnia również przesłanki czynu 

nieuczciwej konkurencji z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

. Działanie 

Odwołującego  polegające  na  zaproponowaniu  nierealnych,  nierzeczywistych  okresów 

gwarancji i wskazanie w ofercie nierealnego czasu reakcji grupy serwisowej, zdecydowanie 

nie  jest  przejawem  konkurencyjnej  rywalizacji  o  uzyskanie  zamówienia.  Takie  zachowanie 

należy uznać za próbę wyeliminowania innych wykonawców w celu uzyskania zamówienia. 

Działanie  Odwołującego  tym  samym  zagraża  interesom  pozostałych  wykonawców,  którzy 

zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego zaoferowali realne okresy gwarancji, a w odniesieniu 

do Odwołującego znaleźli się w gorszej sytuacji w trakcie badania i dokonywania oceny ofert, 

aż w czterech kryteriach, bez względu na żadne obiektywne przyczyny. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  

na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej 

przez Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty 

Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę 

stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  oświadczenia  i 

st

anowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 lipca 2020 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  przeprowadzenie  prac  związanych  z  dostawą  i 

montażem instalacji fotowoltaicznej na obiektach SUW w Wyszkach, SUW w Budlewie oraz 

SP w Topczewie. 

W  Rozdziale  14 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  dalej  „SIWZ”, 

Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: 

cena (waga 

— 35%), 

produktywność (waga — 15%), 

długość  okresu gwarancji  jakości  na  roboty  budowlano-montażowe  (waga  — 

czas reakcji grupy serwisowej (waga 

— 10%), 

długość okresu gwarancji jakości na inwertery (waga — 10%), 

termin realizacji (waga 

— 10%), 

długość okresu gwarancji jakości na zabezpieczenie przeciw korozji (waga — 

długość okresu gwarancji jakości na panele fotowoltaiczne (waga — 5%). 

Do  upływu  terminu  składania  ofert,  oferty  złożyło  sześciu  wykonawców,  w  tym 

Odwołujący,  który  zaoferował  Zamawiającemu  łączną  cenę  ryczałtową  za  wykonanie 

zamówienia  w  wysokości  660.000,01  zł  brutto  oraz  okres  gwarancji  jakości  na  roboty 

budowlano-

montażowe  420  miesięcy,  okres  gwarancji  jakości  na  inwertery  420  miesięcy, 

okres  gwarancji  jakości  na  zabezpieczenie  przeciw  korozji  600  miesięcy  i  okres  gwarancji 

jakości  na  panele  fotowoltaiczne  o  długości  420  miesięcy,  a  także  1-godzinny  czas  reakcji 

grupy serwisowej. 

Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. 

Zamawiający zwrócił się z prośbą do wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu,  o  przedstawienie  wyjaśnień  budzących  wątpliwości 

Zamawiającego dotyczące następujących treści ofert: z jakiego materiału zostanie wykonana 

konstrukcja  wsporcza  oraz  gdzie  można  znaleźć  informacje  potwierdzające  odporność 

podanego  materiału  na  korozję,  jaki  będzie  harmonogram  czynności  wykonywanych  przez 

wykonawcę  w  czasie  eksploatacji  instalacji  w  celu  niedopuszczenia  do  wystąpienia  korazji 

oraz  czynności,  jakie  wykona  gdy  korozja  wystąpi.  Wyjaśnienia  miały  dotyczyć  również 

podanego przez oferentów czasu reakcji 1 godzina. Wątpliwości Zamawiającego budził fakt, 

iż  dojazd  z  poszczególnych  miejscowości  do  Wyszek,  Budlewa  czy  Topczewa  zajmie 

oferentom znacznie więcej czasu. Zamawiający prosił też o wyjaśnienie, czy podany w ofercie 

czas  jest  nie  dłuższy  niż  czas  gwarancji  producenta,  a  w  przypadku  gdy  jest  dłuższy  o 

określenie czynności jakie będzie wykonywał wykonawca w momencie awarii urządzenia po 

okresie ustania gwarancji producenta.  

Odwołujący  pismem  z  dnia  28  kwietnia  2020  r.  wyjaśnił,  że  konstrukcja  wsporcza 

zostanie  wykonana  z  ma

teriałów  odpornych  na  korozje,  tj.  aluminium  i  stali  ocynkowanej. 

Zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  informacja  dotycząca  długości  gwarancji  została 

podana  w  ofercie. 

Zastosowane  materiały  nie  podlegają  korozji,  tak  więc  żadne  czynności 

niedopuszczające  do  korozji  nie  są  konieczne.  W  przypadku  wystąpienia  korozji  elementy 

konstrukcyjne  będą  wymieniane  na  wolne  od  korozji.  Zgodnie  z  podanym  czasem  reakcji 

serwisowej 

Odwołujący  zobowiązał  się  do  podjęcia  stosownych  czynności,  tj.  zapewnienia 

brygady serwisow

ej usytuowanej w odpowiedniej odległości od instalacji fotowoltaicznych, tak 

aby zapewnić czas reakcji serwisowej zgodny ze wskazanym w ofercie. Odwołujący podnosił, 

że zgodnie z  wymaganiami zawartymi w SIWZ w ofercie został podany okres gwarancji na 

inwertery oraz na panele fotowoltaiczne, 

wyrażony w miesiącach. Podany okres gwarancji jest 

dłuższy niż okres gwarancji producenta. W całym okresie gwarancji awarie urządzenia będą 

usuwane zgodnie z zobowiązaniem zawartym w ofercie. Urządzenia podlegające gwarancji 

będą naprawiane lub wymieniane na wolne od wad.  

Pismem z dnia 6 maja 2020 r. Zamawiający zwrócił się z prośbą do Odwołującego o 

wyjaśnienie w jaki sposób zamierza wykonywać zobowiązania gwarancyjne po zakończeniu 

okresu akty

wności zawodowej, bowiem jak wynika ze stanu wpisów w CEiDG, przedsiębiorca 

prowadzi  działalność  jako  osoba  fizyczna  od  2003  r.,  zatem  już  17  lat.  W  takiej  sytuacji 

oferowanie  gwarancji  na  kolejny  okres  35  lat  jest  niewiarygodne  ze  względu  na  oczywiste 

ograniczenia  biologiczne  prze

dsiębiorcy  i  brak  zapewnienia  przejścia  jego  zobowiązań 

związanych z działalnością gospodarczą na osoby. 

Odwołujący  pismem  z  dnia  7  maja  2020  r.  wyjaśnił,  że  brak  jest  podstaw  do 

twierdzenia, iż prowadzona przez niego działalność gospodarcza nie może być prowadzona 

w  perspektywie  kolejnych  lat.  Zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  SIWZ  i  złożonym 

oświadczeniem  w  postaci  oferty,  zaproponowany  okres  gwarancji  zostanie  dotrzymany  na 

warunkach  określonych  przez  Zamawiającego.  Jeżeli  zaś  chodzi  o  ciągłość  prowadzenia 

działalności nie planowane jest jej przerwanie. Odwołujący nie wykluczał również możliwości 

przekształcenia formy prowadzenie działalności w spółkę kapitałową na podstawie Kodeksu 

spółek  handlowych.  Nie  zamierza  rezygnować  z  aktywności  zawodowej  w  perspektywie 

określonej w piśmie Zamawiającego. Ponadto, cieszy się dobrym zdrowiem, prowadzi aktywny 

tryb  życia  i  nie  ma  nałogów,  co  w  pełni  utwierdza  go  w  przekonaniu,  że  jego  aktywność 

zawodowa potrwa jeszcze długie lata.  

Dnia  26  maja  2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  Zamawiający  wybrał  ofertę  wykonawcy  A.  S.  prowadzącego  działalność 

g

ospodarczą  pod  firmą  „EL-STAW”  i  odrzucił  oferty  następujących  wykonawców:  A.  P. 

prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Elpro  Handel  i  Usługi  Elektryczne  A.  P.  z 

siedzibą  w Krupnikach oraz Coral W. P. J. P. Spółka Jawna z siedzibą  w Choroszczy oraz 

Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że złożenie przez 

Odwo

łującego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. 

W  dniu  27  maja  2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu 

czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. 

Przyczyną  unieważnienia  czynności  był  błąd  popełniony  na  etapie  badania  i  oceny  oferty, 

polegający  na  wzięciu  pod  uwagę,  przy  dokonywaniu  oceny  ofert,  błędnych  danych 

zamieszczonych w informacji z otwarcia ofert dotyczących okresu gwarancji jakości na panele 

fotowoltaiczne. Powyższy błąd miał wpływ na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Dnia 5 czerwca 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o ponownym 

wyborze  oferty

.  Jednocześnie  Zamawiający  ponownie  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako czyn nieuczciwej konkurencji, 

w związku z art. 

10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

. Odrzucono także oferty 

wykonawcy 

—  A.  P.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod firmą  Elpro  Handel  i  Usługi 

Elektryczne A. P. z 

siedzibą w Krupnikach oraz wykonawcy — Coral W. P. J. P. Spółka Jawna 

z siedzibą w Choroszczy. 

W uzasadnieniu odrzucenia oferty  Odwołującego  wskazano,  że  czynem  nieuczciwej 

konkurencji 

określonym  w  art.  10  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  jest 

wskazanie terminów gwarancji, wynoszących 420 miesięcy, a zatem 35 lat, niemożliwych do 

realizacji przez wykonawcę prowadzącego osobiście działalność gospodarczą, co do którego 

zasady doświadczenia życiowego wskazują w sposób oczywisty, z przyczyn biologicznych, że 

nie jest w stanie utrzymywać przez tak długi okres swojej aktywności gospodarczej, a przez to 

wyk

onywać obowiązków gwarancyjnych oraz poprzez wskazanie 1-godzinnego czasu reakcji 

grup

y serwisowej, pomimo tego, że CEiDG ma co prawda wpisane jako miejsce prowadzenia 

działalności Konarzyce w Gminie Łomża, ale czas dojazdu z tamtego miejsca do Wyszek - 88 

km w

ynosi nawet w dzień świąteczny 1 godz. 16 min., a z siedziby firmy w Markach co najmniej 

178 km - 2 godziny. 

Złożona przez Odwołującego oferta stanowi również czyn z art. 14 ust. 1 

ww. ustawy 

poprzez oferowanie okresu gwarancji przy świadomości, że z przyczyn jw. nie jest 

w stanie spełnić jej warunków oraz poprzez składanie oświadczeń o możliwości reakcji serwisu 

w czasie 1 godz., 

pomimo braku takiej możliwości ze względu na siedzibę wykonawcy i braku 

wskazania, na czyich zasobach w tym zakresie mógłby ewentualnie bazować. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

st

anowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Zamawiający  nieprawidłowo 

odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Co  do  okoliczności,  czy  w 

postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to z uwag 

natury  ogólnej  wskazać  należy,  iż  ustawa  Pzp  w  zakresie  definicji  czynu  nieuczciwej 

konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do artykułu 3 

tej  ustawy  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Za  czyny 

nieuczciwej  konkurencji  uważa  się:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  przedsiębiorstwa, 

fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego  towarów  albo  usług, 

wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, 

nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy,  naśladownictwo  produktów, 

pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby 

pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu 

sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym 

oraz  nieuzasadnione  wydłużanie  terminów  zapłaty  za  dostarczane  towary  lub  wykonane 

usługi. 

Stosownie  do  art.  10  ust.  1  ww.  ustawy  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  takie 

oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do 

pochodzenia,  ilości,  jakości,  składników,  sposobu  wykonania,  przydatności,  możliwości 

zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także 

zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ww. ustawy 

czynem 

nieuczciwej 

konkurencji 

jest 

rozpowszechnianie 

nieprawdziwych 

lub 

wprowadzających  w  błąd  wiadomości  o  swoim  lub  innym  przedsiębiorcy  albo 

przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. 

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  ważne  jest  skonkretyzowanie  takiego  czynu,  którego 

popełnienia  dopuścił  się  określony  przedsiębiorca,  a  także  konkretne  określenie,  jakiego 

rodzaju  dobrym  obyczajom  przedsiębiorca  uchybił.  Uznanie  zaś  konkretnego  czynu  za  akt 

nieuczciwej  konkurencji  wymaga  ustalenia,  na  czym  określone  działanie  polegało,  oraz 

kwalifikowania  go  pod  względem  prawnym  przez  przypisanie  mu  cech  konkretnego  deliktu 

(wyrok SN z 11 października 2002 r., III CKN 271/01).  

W 

ocenie  Izby,  biorąc  pod  uwagę  treść  uzasadnienia  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego,  postanowienia  SIWZ,  a  także  dowody  przedłożone  przez  Odwołującego  na 

rozprawie,  zaoferowanie 

trzydziestopięcioletniego  okresu  gwarancji  oraz  godzinnego  czasu 

reakcji grupy serwisowej, 

nie nosiło znamion czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa 

w art. 10 ust. 1 oraz w art. 14 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

W  pierwszej  kole

jności  Izba  wskazuje,  że  postanowienia  SIWZ  nie  wskazywały  na 

ograniczenie  czasowe  dotyczące  kryteriów  oceny  ofert.  Zamawiający  nie  wymagał  też 

przedłożenia  żadnych  kart  katalogowych,  bazował  jedynie  na  ogólnym  oświadczeniu. 

Zamawiający  nie  wymagał  załączenia  żadnych  merytorycznych  dokumentów,  odnoszących 

się do przedmiotu zamówienia. Oczywiście nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w 

ten sposób sformułował założenia oferty. Niemniej, zawierzając wykonawcom, że spełnią oni 

jego wymogi, w przypadku 

przewidzenia takiej formy oferty, nie mógł dokładnie skontrolować 

ich oświadczeń w zakresie sposobu wykonania zamówienia. Taki sposób przygotowania oferty 

rzeczywiście jest nieskomplikowany, jednak uniemożliwia weryfikację na podstawie treści, w 

przypadku 

gdy  zamawiający  poweźmie  wątpliwości  w  zakresie  faktycznych  założeń 

wykonawcy przy jej 

sporządzaniu.  

Dalej,  należy  podkreślić,  że  Zamawiający  nie  udowodnił,  że  zaproponowany  czas 

reakcji grupy  serwisowej  czy  okres gwarancji jest  niemożliwy.  To Odwołujący  na  rozprawie 

przedstawił dowody w postaci kart katalogów, które wskazują na co najmniej 25 letni okres 

gwarancji,  a  w 

złożonych  wyjaśnieniach  wskazał,  że  zgodnie  z  podanym  czasem  reakcji 

serwisowej  zobowiązał  się  do  podjęcia  stosownych  czynności,  tj.  zapewnienia  brygady 

serwisowej usytuowanej w odpowiedniej odległości od instalacji fotowoltaicznych. 

Izba  uznaje  za  nieuprawnione  upatrywanie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w 

odniesieniu do osoby wykonawcy a nie przedmiotu zamówienia. Takie działanie niewątpliwie 

stanowi  jawną  dyskryminację.  Zamawiający  usiłując  wykazać  spełnienie  przesłanki 

wprowadzającego  w  błąd  oznaczenia  towarów  lub  usług  będących  przedmiotem  oferty  w 

zakresie możliwości ich naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów w ogóle nie 

odniósł  się  do  przedmiotu  oferty,  ale  do  domniemanych  cech  Odwołującego.  Co  prawda 

Zmawiający nie wyeksplikował, co miał na myśli przez przyczyny biologiczne niemożliwości 

świadczenia  gwarancji  przez  Odwołującego,  niemniej  w  ocenie  Zamawiającego  owe 

przyczyny biologiczne w sposób oczywisty uniemożliwią Odwołującemu osobiste prowadzenie 

działalności gospodarczej przez okres zaoferowanej gwarancji trzydziestu pięciu lat.  

Jak  słusznie  zauważył  Odwołujący,  z  uzasadnienia  odrzucenia  jego  oferty  wprost 

wynika, że badając ofertę Odwołującego, Zamawiający w istocie skupił się na badaniu i ocenie 

właściwości  Odwołującego,  a  nie  jego  oferty.  Przy  tym  Zamawiający  nie  ujawnił  źródeł 

czerpania wiedzy o „zdolności biologicznej" Odwołującego, metody czy narzędzi badania tej 

zdolności oraz czasu reakcji grupy serwisowej, a także podstaw do czynienia założeń co do 

sposob

u  realizacji  przez  Odwołującego  organizacji  świadczeń  gwarancyjnych.  Na  uwagę 

zasługuje  fakt,  że  inni  wykonawcy  również  zaoferowali  parametr  wynoszący  1  godzinę  w 

kryterium  czasu  reakcji  grupy  serwisowej. 

Niewątpliwie  Zamawiający  badając  ofertę 

Odwołującego czynił to w oderwaniu od ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w oparciu o 

cechy podmiotowe Odwołującego. 

Izba pominęła część argumentacji z odpowiedzi na odwołanie, bowiem nie została ona 

odzwierciedlona w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jedynie na marginesie Izba 

wskazuje, że w ustawie Pzp brak jest podstaw do niedopuszczenia zlecenia podwykonawstwa 

na  etapie  realizacji  zamówienia,  nawet  gdyby  w  treści  oferty  zaznaczono  wykonanie 

zamówienia  wyłącznie  siłami  własnymi.  Zgodnie  z  art.  36ba  ustawy  Pzp  zamawiający  ma 

prawo  weryfikacji  podstaw  wykluczenia  w  odniesieniu  do  podwykonawcy  w  toku  realizacji 

zamówienia,  a  ponadto  przepis  ten  wyraźnie  przewiduje  sytuację,  gdy  powierzenie 

podwykonawstwa następuje dopiero na etapie realizacji zamówienia. 

Reasumując,  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcy R. D. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ESCO PROJEKT R. D. z 

siedzibą  w  Markach  oraz  powtórzenie czynności  badania i  oceny  ofert  w  oparciu  o kryteria 

oceny  ofert  ustalone  w  SIWZ

.  Konsekwencją  uwzględnienia  zarzutów  związanych  z  oceną 

oferty 

Odwołującego było również uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 

7  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji,  zasady  przejrzystości  oraz  równego  traktowania 

wykonawców.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  s

posobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:    ……………………..………….