KIO 1264/20 WYROK dnia 17 lipca 2020 r.

Data: 14 września 2020

Sygn. akt: KIO 1264/20 

WYROK 

z dnia 17 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  konsorcjum  Ascoinstal  Sp.  z  o.o. 

w Warszawie  i  Ascoklima  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany  

przy udziale wykonawcy E.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E. 

S. w Jakubowicach Konińskich przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez 

zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy 

E. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E. S. w 

Jakubowicach Konińskich z powodu niewykazania posiadania odpowiedniej zdolności 

finansowej,  zgodnie  z  pkt  1.2.2.  SIWZ,  z  powodu 

złożenia  niepodpisanego 

zaświadczenia z banku, 


uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

w tym  wykluczenie  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.  wykonawcy 

E.  S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Iglo-Klima  E.  S.  w Jakubowicach 

Konińskich  z  powodu  niewykazania  spełnienia  warunku  udziału  w postępowaniu  w 

zakresie posiadania 

odpowiedniej zdolności zawodowej, określonego w lit. a pkt 1.2.3. 

SIWZ, 

a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  zamawiającego  Miasto  Stołeczne 

Warszawa – Dzielnica Bielany i: 

zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000,00  zł 

dziesięć  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez  konsorcjum  Ascoinstal  Sp.  z  o.o. 

w Warszawie i Ascoklima Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany na 

rzecz  konsorcjum 

Ascoinstal  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  i Ascoklima  Sp.  z  o.o. 

w Warszawie kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem 

zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 19

8b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 


U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 17 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1264/20 

Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany, ul. Żeromskiego 29, 01-

882  Warszawa,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

„Klimatyzacja w budynku Urzędu Dzielnicy Bielany w zakresie trzonu B oraz w zakresie trzonu 

A na 3 piętrze budynku (Układ jednostki zewnętrznej OAC-5-1)”, o ogłoszeniu o zamówieniu 

publicznym opublikowanym 9 marca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 

520496-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”. 

Izba  ustaliła,  że  postępowanie  na  roboty  budowlane,  o  wartości  poniżej  kwoty 

określonej  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako 

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  8 

czerwca  2020  r.  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

postępowaniu  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  Ascoinstal  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rondo  1,00-124  Warszawa  i  Ascoklima  Sp.  z  o.o., 

ul. Złota  59,  00-120  Warszawa  (dalej  zwani  jako  „odwołujący”).  We  wniesionym  środku 

zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia 

oryginalna): art. 7 ust. 1 i 3, art. 92 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 4 p.z.p. 

i żądał 

nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

wykluczenie wykonawcy 

E. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E. 

S.w Jakubowicach Konińskich (dalej zwanego jako „Iglo-Klima”) oraz dokonania ponownego 

badania  i  oceny  ofert,  a  także  ponowny  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący  wniósł 

również o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje. 

Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust. 1 p.z.p.

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  ma  obowiązek  dokonania  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  zgodnie  z  przepisami  pr

awa  zamówień  publicznych  oraz 

z poszanowanie zasad ucz

ciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Natomiast 

w  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  ofert 

z naruszeniem kluczowym zasad i przepisów, w tym przede wszystkim zamawiający zamierza 

udzielić zamówienie wykonawcy, który winien być wykluczony z przetargu. 

Naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 4 p.z.p.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Iglo-Klima złożył wraz z ofertą oświadczenie na 

podstawie  art.  25a  ust.  1 

p.z.p.  dotyczące  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

załącznik  nr  4  do  SIWZ)  wskazując,  iż  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  określonego 

części III 1.2.3. lit. a SIWZ polega na zasobach innego podmiotu, tj.: Tempcold Sp. z o.o., 


ul. Burleska  3,  01-929  Warszawa. 

Następnie,  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów 

z 28.04.2020 r., wykonawca 

Iglo-Klima złożył oświadczenie datowane na dzień 06.05.2020 r. 

o tożsamej treści dla HUP-BUD Sp. z o.o. Odwołujący zacytował pkt 1.3, 1.3.1 i 1.6.1.2. SIWZ 

podniósł,  że  ze  złożonego  przez  wykonawcę  zobowiązania  nie  wynika,  iż  podmiot  trzeci 

udostępnia  doświadczenie  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

wskazanego w 

SIWZ w części III 1.2.3. lit a. Podmiot ten zobowiązał się oddać do dyspozycji 

niezbędne  zasoby:  wiedza  oraz  doświadczenie  zawodowe  zdobyte  na  innych  budowach, 

obiektach potwierdzone referencjami na wykonanie robót budowlanych w zakresie instalacji 

klimatyzacji  na  okres  korzystania  z  nich  przy 

wykonywaniu  zamówienia  przez  cały  okres 

realizacji 

zamówienia  i  w  celu  jego  należytego  wykonania.  Kiedy  według  odwołującego 

realizacji  zamówienia  można  mówić  po  podpisaniu  umowy,  więc  zdaniem  odwołującego 

ze 

zobowiązania nie wynika fakt, iż HUP-BUD Sp. z o.o. oddał do dyspozycji doświadczenie 

w celu wyk

azania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołujący podniósł, że w celu oceny, czy wykonawca, polegając na zdolnościach lub 

sytuacji  innych  podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  22a  p.z.p.,  będzie  dysponował 

niezbędnymi  zasobami  w  stopniu  umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia 

publicznego  oraz  oceny, 

czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje 

rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów,  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  musi  co  najmniej 

określać  zakres  dostępnych  wykonawcy  zasobów  innego  podmiotu,  sposób  wykorzystania 

zasobów  innego  podmiotu,  przez  wykonawcę,  przy  wykonywaniu  zamówienia  publicznego, 

zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego (§ 9 ust. 

1  pkt  1-3 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1126)).  Z  treści  zobowiązania  musi  także  wynikać,  że 

podmiot  ten 

zrealizuje  roboty  budowlane  lub  usługi,  których  wskazane  zdolności  dotyczą 

(art. 22a  ust.  4 

p.z.p.  oraz  §  9  ust.  1  pkt  4  rozporządzenia).  Zatem  w  opinii  odwołującego 

przedstawionego przez wykonawcę Iglo-Klima zobowiązania nie sposób wywieść, iż podmiot 

trzeci  udostępnia  również  doświadczenie  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału 

postępowaniu, zaś z racji, iż jest to oświadczenie podlegające ocenie przez zamawiającego, 

to powinno z niego w sposób precyzyjny i jednoznaczny wynikać jaki jest zakres udostępnienia 

i zobowiązania (bez dodatkowych dokumentów w postaci wykazu robót i referencji). 

Dalej  odwołujący  zauważył,  że  wykonawca  Iglo-Klima  dwukrotnie  przedstawił 

o

świadczenie stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ, tj. wraz z ofertą oraz w wyniku wezwania 

do  uzupełnienia,  i  pomimo  zmiany  podmiotu  trzeciego  wykonawca  nie  wykazał  się 

o

świadczeniem  o  spełnieniu  warunku  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  dwukrotnie  złożone 

oświadczenia odnoszą się do Tempcold Sp. z o.o. W wyniku zmiany podmiotu trzeciego brak 

jest wymaganego oświadczenia dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu 


i t

ak,  jak  w  ostatnim  piśmie  wzywającym  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art. 

26 ust.  3  p.z.p.  z

amawiający  wskazał,  w  przypadku  zmiany  podmiotu trzeciego  wykonawca 

winien przedstawić wszystkie wymagane dokumenty w SIWZ. 

Ponadto, 

zdaniem  odwołującego,  zamawiający  nie  wykazał  się  starannością  przy 

ocenie załączonych dokumentów i nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie 

art. 26 ust. 4 p.z.p. 

w zakresie czy załączone referencje dotyczyły firmy HUP-BUD Sp. z o.o. 

czy Sp. z o.o. Sp. k.

, czy też działalności gospodarczej HUP BUD B. W. . 

O

dwołujący wskazał również, że wykonawca Iglo-Klima przedstawił na potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  przetargu  zaświadczenie  z  banku  o  wysokości  środków  na 

koncie, datowane na 17.04.2020 r. 

Dokument nie został podpisany, w żaden sposób nie ma 

możliwości zapoznania się kto (imię i nazwisko, stanowisko) podpisał się pod dokumentem. 

Z

amawiający  nie  zweryfikował  zaświadczenia,  kiedy  z  informacji  uzyskanej  przez 

odwołującego w centrali banku wynika, że nie jest możliwe wydanie zaświadczenia, na którym 

nie widnieją pieczątki łącznie dwóch pracowników. Brak rzetelnego zbadania ww. dokumentu 

eliminuje  skonstruowanie  zarzutu,  gdyż  nie  ma  on  możliwości  i  uprawnień  zamawiającego, 

aby 

zweryfikować prawdziwość dokumentu w placówce banku w Lublinie.  

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w całości, jako całkowicie bezzasadnego. 

Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  E.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.S., ul. Świerkowa 2 21-003 Jakubowice Konińskie (dalej 

zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.  

Krajowa  Izba  O

dwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi 

na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie 

materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez  zamawiającego,  w  szczególności 

postanowieniami 

ogłoszenia 

zamówieniu, 

SIWZ, 

złożonymi 

ofertami 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  przetargu  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń 

stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  –  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy 

p.z.p., podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i 

zostało wniesione przez podmiot 


uprawniony,  posiada

jący  legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia  zgodnie 

przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. 

Skład  rozpoznający  spór  nie  podzielił  argumentacji  przystępującego,  którą  poparł 

zamawiający, w zakresie konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 

6 w zw. z art. 180 ust. 2 p.z.p. Stanowisko o interpretowaniu art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., jako 

możliwości  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  rozumianej  wąsko  – 

jedynie jako ocena oferty w 

kryteriach oceny ofert, zostało odrzucone przez Sąd Najwyższy 

uchwałach  z  17  listopada  2017  r.  sygn.  akt  III  CZP  56/17  i  sygn.  akt  III  CZP  58/17  oraz 

w wyroku  z  23  maja  2018  r.  sygn.  akt  IV 

CSK  448/17.  Skład  orzekający  podziela  trafną 

argumentację Sądu Najwyższego, iż przez zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej, na 

kanwie art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., 

należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania 

zaniechania  przez  zamawiającego  wykluczenia  wykonawcy  wybranego  w  przetargu,  czy 

odrzucenia  jego  oferty.  Zatem,  w  ocenie  Izby  nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  których  stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem 

odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.  

Ponadto,  w 

związku  z  oświadczeniem  odwołującego  złożonym  na  posiedzeniu, 

przedmiocie wycofania odwołania w zakresie zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 

24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zakresie niewykazania 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

przez przystępującego co do posiadania odpowiedniej zdolności finansowej z powodu złożenia 

nieprawidłowej  opinii  bankowej,  Izba  uwzględniła  modyfikację  stanowiska  procesowego 

odwołującego  i  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  tym  zakresie,  co  znalazło 

odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku. 

Postawione  przez  odwołującego  zarzuty  wniesionego  środka  ochrony  prawnej 

sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu: 

 

do oceny 

czy przystępujący w sposób prawidłowy złożył oświadczenie na podstawie 

art.  25a  ust.  1  p.z.p. 

oraz  czy  właściwie  wykazano  spełnienie  warunku  udziału 

przetargu dotyczącego lit. a pkt 1.2.3. części III SIWZ, w tym czy właściwie wykazano 

udostępnienie zasobów  przez HUB-BUD Sp. z o.o. w Lublinie. Odwołujący podnosił 

również,  że zamawiający  w  sposób  nierzetelny  zweryfikował  referencje przedłożone 

przez 

przystępującego w zakresie tego, kto faktycznie wykonał wskazane tam roboty, 

 

do  zweryfikowania  czy 

zarzucane  nieprawidłowe  działania  i  zaniechania 

zamawiającego spowodowały, że w przetargu doszło do naruszenia zasad naczelnych 

ustawy z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.

, a także czy naruszono art. 92 ust. 1 p.z.p.; 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze art.  192  ust.  2 p.z.p., który  stanowi,  że Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia.  


Izba 

–  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  po  dokonaniu  ustaleń 

poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności  w  oparciu 

postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  złożone  oferty,  korespondencję 

pro

wadzoną  w  toku  przetargu  pomiędzy  zamawiającym  a  przystępującym,  zważając  na 

okoliczności  faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowe  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  faktycznym 

i prawnym. 

W  ocenie  składu  orzekającego  potwierdził  się  zarzuty  zaniechania  odrzucenia 

oferty  przystępującego,  w  sytuacji,  kiedy  wykonawca  nie  wykazał  w  sposób  prawidłowy 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  odpowiedniej  zdolności 

zawodowej

,  ponieważ  wykazano  prawidłowe  posiadanie  doświadczenia  jedynie  dla  jednej 

dwóch  wymaganych  przez  zamawiającego  robót  (lit.  a  pkt  1.2.3.  SIWZ).  Przechodząc  do 

omówienia poszczególnych zarzutów, najpierw tych, które Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła, 

wskazuje się co następuje. 

N

a  podstawie  materiału  procesowego  Izba  ustaliła,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego z dnia 18 maja 2020 r. do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 

3 p.z.p., 

przystępujący przedłożył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego HUB-BUD Sp. z o.o., 

ul.  Łużyczan  10  lok.  U7,  20-830  Lublin,  wykaz  robót  budowlanych,  dwa  listy  referencyjne 

oświadczenie z 25 maja 2020 r. HUB-BUD Sp. z o.o. w Lublinie. Odwołujący zarzucał brak 

prawidłowego udostępnienia zasobów na kanwie złożonego zobowiązania. Skład orzekający 

w  tym  zakresie  podzielił  w  całości  prawidłowe  stanowisko  zamawiającego  i  stwierdził,  że 

udostępnienie wymaganych zasobów zostało dokonane w sposób prawidłowy.  

Zarzuty zdaje się dotyczą nie faktycznej, merytorycznej oceny złożonych dokumentów, 

która  mogłaby  podważyć  ocenę  dokonaną  przez  zamawiającego,  a  sprowadzają  się  do 

poszukiwania jakiejkolwiek 

nieprecyzyjności, rzekomej niedokładności czy innego pozornego 

mankamentu 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  potencjału  zawodowego. 

Innymi  słowy,  zamiast  podważyć  skuteczność  i  prawidłowość  dokumentów,  odwołujący 

przytoczył  ich  treść  i  uznał,  że  on  złożone  dokumenty  oceniłby  inaczej,  czyli  zdaniem 

odwołującego nie zobowiązano się do udostępnienia wymaganej wiedzy i doświadczenia do 

wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, a zobowiązano się jedynie do realizacji 

umowy. 

Umknęło uwadze strony – pomijając już cel składania zobowiązania do oddania do 

dyspozycji 

zasobów  podmiotowych,  którym jest potwierdzenie spełniania  warunków  udziału 

w przetargu (

wykładnia oświadczenia woli ze względu na okoliczności, w których oświadczenie 

zostało złożone (art. 65 § 1 k.c.) i konieczność interpretacji treści zobowiązania przez pryzmat 

art. 22a ust. 2 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  (  Dz.  U.  z  2016 r. poz.  1126  z  zm.), 

dalej zwanego 

jako „rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów”, a także pkt 1.6.1.2. SIWZ) – 


że w jego treści przedsiębiorca wskazał, że oświadczenie składa stosowanie do art. 22a ust. 

4 p.z.p.

, czyli w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia i doświadczenia. Zatem, 

już z samego brzmienia zobowiązania, które odwołujący pominął, wynika, że oświadczenie nie 

dotyczy udostępnienia potencjału wyłącznie do realizacji zamówienia, a także do wykazania 

spełnienia warunku udziału w przetargu, więc zarzut ten, jako nieposiadający uzasadnionych 

podstaw, został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony. 

W  zakresie  zarzutu 

rzekomego  braku  prawidłowego  oświadczenia  z  art.  25a  ust. 

1 p.z.p., 

należy  jedynie  krótko  przypomnieć,  że  tzw.  oświadczenie  wstępne  składa  się  na 

pierwszym etapie oceny ofert 

i zastępuje ono dokumenty, których żąda się w trybie art. 25 ust. 

1  p.z.p.

,  więc  na  tym  etapie  oświadczenie  wykonawcy,  aktualne  na  dzień  składania  ofert, 

zastępuje  pełną  dokumentację  dowodową,  która  jest  wymagana  w  dalszej  kolejności 

(wszystkie  dokumenty 

składane  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy).  Jest  to  zwłaszcza  widoczne 

przypadku  procedury  odwróconej,  gdzie  dokumenty  na  potwierdzenie  spełnienia 

określonych wymagań przedstawia tylko li ten wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej 

oceniona. 

Od  zamawiającego,  o czym  przesądza  treść  dokumentacji  postępowania,  zależy 

jakie  przesłanki  wykluczenia  i  jakie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  za  pomocą  jakich 

środków dowodowych, winien wykazać wykonawca.  

Odwołujący zarzucał nieprawidłowość oświadczenia wstępnego, które zgodnie z art. 

25a  ust.  1  p.z.p.  winno 

być  aktualne  na  dzień  złożenia  ofert,  z  powodu  dokonania  zmiany 

pod

miotu udostępniającego zasoby w toku przetargu. Jak zasadnie wskazał zamawiający na 

podstawie oświadczenia przystępującego z 6 maja 2020 r. uzyskano wiedzę, że wykonawca 

oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego podstawy 

wykluczenia oraz będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, który na późniejszym etapie 

został  zmieniony  na  innego  przedsiębiorcę.  Po  dokonaniu  zmiany  podmiotu  trzeciego 

przystępujący złożył pełną dokumentację dowodową dla wykazania okoliczności wskazanych 

w  treści  przedmiotowego  oświadczenia.  Stąd  niezrozumiałym  pozostało  w  jaki  sposób 

rzekomy brak 

miałby posiadać wpływ na wynik oceny ofert i wobec braku chociażby luźnego 

związania z możliwością zaistnienia hipotezy art. 192 ust. 2 p.z.p. zarzut został przez Krajową 

Izbę Odwoławczą oddalony. 

Dalej skład orzekający stwierdził, że znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym 

nieprawid

łowe  wykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  przetargu  w  zakresie  potencjału 

zawodowego z lit. a pkt 1.2.3. 

części III SIWZ, gdzie zamawiający wymagał legitymowania się 

doświadczeniem  w  zakresie dwóch  robót  budowlanych o charakterze wskazanym  w  SIWZ. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  brak  prawidłowej  weryfikacji  doświadczenia 

przystępującego w zakresie jaki podmiot (HUP-BUD Sp. z o.o., czy HUP-BUD Sp. z o.o. Sp. k., 


czy 

też HUP BUD B. W.) realizował roboty wskazane w wykazie robót przystępującego, kiedy 

swój potencjał udostępnił przystępującemu HUP-BUD Sp. z o.o. w Lublinie.  

Izba  ustaliła,  że  z  materiału  procesowego  w  postaci  wykazu  robót  nie  wynika  jaki 

podmiot 

wykonał  wskazane  tam  dwie  roboty  budowlane  na  rzecz  TBV  Hotele  Sp.  z  o.o. 

w Lublinie  (poz.  nr  1  wykazu)  i  Budimex  S.A.  w  Warszawie  (poz.  nr  2  wykazu).  Takich 

informacji nie sposób wywieść także z listu referencyjnego z 4 listopada 2019 r. TBV Hotele 

Sp. z o.o. w Lublinie, gdzie wskazano na 

„firmę HUP-BUD”, tożsamo w liście referencyjnym 

z 12  marca  2020  r.  Budimex  S.A.  w  Warszawie 

–  mowa  jest  o „firmie  HUP-BUD”,  więc  na 

podstawie  dokumentów  złożonych  w  toku  przetargu  nie  sposób  jednoznacznie  określić  kto 

wykonał  rzeczone  prace.  Zatem  znalazło  potwierdzenie  w  ustalonym  stanie  rzeczy,  że  nie 

wykazano w 

sposób właściwy potwierdzenia spełnienia warunków udziału w przetargu, kiedy 

to na wykonawcy spoczywa ciężar właściwego wykazania swojego potencjału podmiotowego, 

którego niewykazanie powoduje wykluczenie z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Tym 

niemniej  ustawodawca  nałożył  na  zamawiającego  ustawowe  obowiązki  wezwania  do 

uzupełnienia  w trybie  art.  26  ust.  3  p.z.p.,  co  zamawiający  wykonał,  a  także  obowiązek 

rzetelnej weryfikacji z

łożonych dokumentów przy wykorzystaniu instytucji art. 26 ust. 4 p.z.p. 

lub 

§  2  ust.  6 rozporządzenia  ws.  rodzajów  dokumentów  i  należycie  działająca  jednostka 

zamawiająca powinna zwrócić się do przystępującego, bądź do podmiotów, na rzecz których 

roboty zo

stały wykonane, o dodatkowe informacje w tym zakresie. 

W  toku  postępowania  odwoławczego  zamawiający  złożył  niekwestionowany  przez 

odwołującego  dowód,  w  postaci  korespondencji  elektronicznej,  że  na  rzecz  TBV  Hotele 

Sp. z o.o.  w 

Lublinie  roboty  wykonała  HUB-BUD  Sp.  z  o.o.  w  Lublinie,  czyli  podmiot 

udostępniający przystępującemu swoje zasoby zawodowe z pozycji nr 1 wykazu robót. Zatem 

robota ta 

została przez zamawiającego oceniona prawidłowo. Z treści dowodu wynika także, 

iż  okoliczność  ta  była  badana  przez  zamawiającego  jeszcze  przed  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej. 

Natomiast w zakresie pozycji nr 2 z wykazu 

– robota polegająca na wykonaniu instalacji 

wentylacji  mechanicznej 

z  chłodzeniem  i  instalacją  klimatyzacji  w  ramach  inwestycji 

„Rozbudowa, przebudowa i remont budynku Sądu Okręgowego w Lublinie” dla Budimex S.A. 

w Warszawie 

–  zgodnie  z  dowodem  złożonym  przez  odwołującego,  także  w  postaci 

korespondencji  elektronicznej,  roboty  wykonała  pani  B.  W.  prowadząca  działalność 

go

spodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „HUP-BUD” B. W. z siedzibą w 

Toruniu  przy  ul.  Spółdzielczej  10,  NIP  918-111-17-06.  Izba  zauważa,  że  zamawiający  nie 

podważał  złożonego  dowodu,  wskazywano  jedynie  na  konieczność  wyjaśnienia  tych 

ok

oliczności,  zaś  przystępujący  podnosił,  że  jest  on  niemiarodajny  i niewiarygodny.  Skład 

orzekający  nie  podzielił  twierdzeń  przystępującego.  Środek  dowodowy  z  wydruku 

korespondencji elektronicznej był wystarczający do przyjęcia domniemania faktycznego, że w 


istocie zawarte w nim oświadczenie odzwierciedla stan rzeczywisty. Jakkolwiek okoliczność ta 

nie  została  wykazana  dokumentem  prywatnym,  to  samo  domniemanie  było  w  zupełności 

wystarczające  do  przerzucenia  na  przystępującego  ciężaru  udowodnienia,  że  usługę 

zrealizował  jednak  inny  podmiot,  niż  pani  B.W.  prowadząca  jednoosobową  działalność 

gospodarczą  –  czego  przystępujący  nie  wykazał.  Należy  zauważyć,  że  korespondencja 

elektroniczna  pochodzi  od  pana  M.S.,  kierownika  budowy  Budimex  S.A.  rejon  w  Lublinie, 

została wysłana z oficjalnego e-maila pracownika spółki, który jest osobą, która podpisała list 

referencyjny 

złożony  w  przetargu  przez  przystępującego.  Podważając  zatem  uprawnienie 

pana M.S. do udzielania informacji o tym, kto 

wykonał roboty w ramach inwestycji w Sądzie 

Okręgowym  w  Lublinie,  wykonawca  podważał  własną  referencję,  co  do  której  nie  miał 

zastrzeżeń składając ją zamawiającemu w przetargu. Ponadto, dla podważenia wiarygodności 

oświadczeń  wiedzy  –  nawet  nie  mających  pełnej  formy  dokumentu  prywatnego,  ale 

wystarczających do skonstruowania w oparciu o nie domniemania faktycznego, że wykazują 

okoliczność, na którą zostały powołane – wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu, na 

przykład na okoliczność, że osoba, która złożyła oświadczenie nie miała, bądź nie mogła mieć, 

wiedzy na określony temat, bądź że w rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który 

został udokumentowany, np. że to nie HUB-BUD jako jednoosobowa działalność gospodarcza 

pani  B.W.  wykonała  roboty,  a  HUP-BUD  Sp.  z  o.o.  w  Lublinie.  Przystępujący  oprócz  luźno 

nakreślonych wątpliwości w stosunku do okoliczności wskazywanych i wykazywanych przez 

odwołującego  pozostał  bierny  w  zakresie  własnej  inicjatywy  dowodowej.  Izba  zatem 

stwierdziła,  iż  przedstawione  środki  dowodowe  zasługują  na  wiarę  –  nic  w  istocie  ich  nie 

podważa, a strona obciążona ciężarem dowodu nie wykazała okoliczności przeciwnej. Warto 

zauważyć, że nawet bez ww. wiadomości e-mail, to przystępującego obciążał ciężar dowodu 

w  spornym  zakresie, 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  z 

przedłożonych przez niego referencji nie wynika który podmiot roboty realizował. Nawet zatem 

samo  wskazanie  na  tę  dość  oczywistą  okoliczność  pozbawiłoby  przedłożone  referencje 

przymiotu wiarygodności, bowiem nie sposób byłoby uznać, że wykazują one doświadczenie 

podmiotu,  który  udostępnił  przystępującemu  swój  potencjał  zawodowy.  Brak  inicjatywy 

dowodowej  w 

zakresie  obalenia  domniemania  faktycznego  wynikającego  z  korespondencji 

elektronicznej 

miał natomiast ten skutek, że doprowadził do bardziej surowej oceny czynności 

zamawiającego, poprzez przyjęcie, że zamawiający nie dysponował informacjami potrzebnymi 

dla uznania, że wymagana wiedza i doświadczenie podmiotu HUB-BUD Sp. z o.o. w Lublinie 

zostały wykazane. 

W  konse

kwencji  powyższego  skład  orzekający  nie  zgodził  się  z  zamawiającym,  że 

okoliczność  który  podmiot  wykonał  roboty  z  pozycji  nr  2  wykazu  przystępującego  winna 

podlegać  dalszemu  wyjaśnianiu.  Skoro  informacji  w  tym  przedmiocie  udzieliła  osoba 

udzielająca  referencji,  więc  posiadająca  wiedzę  w  tym  zakresie,  jednoznacznie  można 


zidentyfikować  zarówno  ją,  jak  i  roboty,  których  informacja  dotyczy  (wprost  brzmienie  poz. 

wykazu robót), nie istnieje uzasadniona podstawa do dalszego dopytywania spółki Budimex 

–  jedynym  efektem  jaki  przyniosłoby  dalsze  wyjaśnianie,  w  stanie  wykazanym  dowodami 

postępowaniu,  byłoby  uzyskanie  kolejnego  potwierdzenia  tej  samej  okoliczności,  co 

stanowiłoby dwukrotne wyjaśnienie w istocie tego samego faktu. W ocenie Izby wyjaśnienia 

z 8 lipca 2020 r. 

należy potraktować jako informacje złożone w zastępstwie wykonania § 2 ust. 

rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, i dalsze dopytywanie Budimex S.A. w Warszawie 

mogłoby jedynie spowodować, że przystępujący nie powinien zostać wykluczony jedynie na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

p.z.p., ponieważ nie wykazał w sposób prawidłowy posiadania 

odpowiedniej  zdolności  zawodowej  (i  był  już  w  tym  zakresie  wzywany  do  uzupełnienia  na 

podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.), 

a można byłoby dodatkowo poddać jego działanie ocenie przez 

pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. 

Izba  zaznacza  również,  że  w  odwołaniu  zarzut  został  postawiony  jako  brak 

prawidłowego  wyjaśnienia  przez  zamawiającego  okoliczności  jaki  podmiot  wykonał  roboty 

z wykazu (art. 26 ust

. 4 p.z.p.), tym niemniej skład rozpoznający spór nie jest związany przyjętą 

przez  odwołującego  kwalifikacją  prawną  okoliczności  faktycznych  wskazanych  w  zarzucie. 

Art. 180 ust.  3  p.z.p.  wymaga  wskazania 

przez  odwołującego  czynności  lub  zaniechania 

czynności  zamawiającego,  które  doprowadziły  do  naruszania  ustawy  oraz  zwięzłego 

przedstawienia  zarzutów.  W  odwołaniu  należy  także  określić  żądanie  oraz  wskazać 

okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności 

tych nie 

można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do 

przepisów prawa. Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie 

zakwalifikowane  przez 

odwołującego.  Innymi  słowy,  skład  orzekający  nie  jest  związany 

podstawą prawną  podaną przez  odwołującego  i powołana  podstawa faktyczna, która może 

być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę 

i zastosowanie  jednej  z  nich,  nawet  odmiennej  od 

tej,  która  została  wskazana  przez 

wnoszącego odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje 

kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą 

niesie,  które  znajdują  swoje  odzwierciedlenie  w  rozstrzygnięciu  zawartym  w  sentencji 

wydanego orzeczenia. 

Ponadto  potwierdziło  się  w  ustalonym  stanie  rzeczy,  że  zamawiający  w  sposób 

nieprawidłowy  dokonał  oceny  i  badania  ofert,  co  spowodowało  wadliwy  wybór  oferty 

przystępującego  jako  oferty  najkorzystniejszej,  więc  Izba  stwierdziła,  że  na  uwzględnienie 

zasługuje  także  zarzut  naruszenia  przez  jednostkę  zamawiającą  art.  7  ust.  1  i  3  p.z.p. 

Natomiast art. 92 ust. 1 p.z.p. stanowi o obowiązku informacyjnym zamawiającego w zakresie 


okoliczności wskazanych w tym przepisie w stosunku do wykonawców. Skład orzekający nie 

podzielił stanowiska o naruszeniu tej normy, jak również w odwołaniu brak jest merytorycznych 

argumentów, które można byłoby poddać weryfikacji w tym zakresie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  potwierdziło  się,  iż 

w przedmiotowym sta

nie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy spowodowało nieprawidłowy 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  –  oferty  przystępującego,  który  winien  zostać  wykluczony 

z przetargu 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zaś jego oferta, zgodnie z art. 24 ust. 

4 p.z.p., powi

nna zostać uznana za odrzuconą. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 

w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając 

zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które 

złożył  się  wpis  oraz  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego,  zasądzone  na 

podstawie złożonej faktury VAT. 

Przewodniczący: 

………………………… 


wiper-pixel