Sygn. akt: KIO 1264/20
WYROK
z dnia 17 lipca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Monika Szymanowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Ascoinstal Sp. z o.o.
w Warszawie i Ascoklima Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany
przy udziale wykonawcy E.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.
S. w Jakubowicach Konińskich przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy
E. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E. S. w
Jakubowicach Konińskich z powodu niewykazania posiadania odpowiedniej zdolności
finansowej, zgodnie z pkt 1.2.2. SIWZ, z powodu
złożenia niepodpisanego
zaświadczenia z banku,
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
w tym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. wykonawcy
E. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E. S. w Jakubowicach
Konińskich z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania
odpowiedniej zdolności zawodowej, określonego w lit. a pkt 1.2.3.
SIWZ,
a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa – Dzielnica Bielany i:
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum Ascoinstal Sp. z o.o.
w Warszawie i Ascoklima Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany na
rzecz konsorcjum
Ascoinstal Sp. z o.o. w Warszawie i Ascoklima Sp. z o.o.
w Warszawie kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 19
8b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 17 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1264/20
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany, ul. Żeromskiego 29, 01-
882 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Klimatyzacja w budynku Urzędu Dzielnicy Bielany w zakresie trzonu B oraz w zakresie trzonu
A na 3 piętrze budynku (Układ jednostki zewnętrznej OAC-5-1)”, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym 9 marca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
520496-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 8
czerwca 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Ascoinstal Sp. z o.o., ul. Rondo 1,00-124 Warszawa i Ascoklima Sp. z o.o.,
ul. Złota 59, 00-120 Warszawa (dalej zwani jako „odwołujący”). We wniesionym środku
zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna): art. 7 ust. 1 i 3, art. 92 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 4 p.z.p.
i żądał
nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenie wykonawcy
E. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.
S.w Jakubowicach Konińskich (dalej zwanego jako „Iglo-Klima”) oraz dokonania ponownego
badania i oceny ofert, a także ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł
również o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący podniósł co następuje.
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust. 1 p.z.p.
W ocenie odwołującego zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami pr
awa zamówień publicznych oraz
z poszanowanie zasad ucz
ciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Natomiast
w niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej ofert
z naruszeniem kluczowym zasad i przepisów, w tym przede wszystkim zamawiający zamierza
udzielić zamówienie wykonawcy, który winien być wykluczony z przetargu.
Naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 4 p.z.p.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Iglo-Klima złożył wraz z ofertą oświadczenie na
podstawie art. 25a ust. 1
p.z.p. dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu
załącznik nr 4 do SIWZ) wskazując, iż w celu wykazania spełniania warunku określonego
w
części III 1.2.3. lit. a SIWZ polega na zasobach innego podmiotu, tj.: Tempcold Sp. z o.o.,
ul. Burleska 3, 01-929 Warszawa.
Następnie, na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
z 28.04.2020 r., wykonawca
Iglo-Klima złożył oświadczenie datowane na dzień 06.05.2020 r.
o tożsamej treści dla HUP-BUD Sp. z o.o. Odwołujący zacytował pkt 1.3, 1.3.1 i 1.6.1.2. SIWZ
i
podniósł, że ze złożonego przez wykonawcę zobowiązania nie wynika, iż podmiot trzeci
udostępnia doświadczenie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
wskazanego w
SIWZ w części III 1.2.3. lit a. Podmiot ten zobowiązał się oddać do dyspozycji
niezbędne zasoby: wiedza oraz doświadczenie zawodowe zdobyte na innych budowach,
obiektach potwierdzone referencjami na wykonanie robót budowlanych w zakresie instalacji
klimatyzacji na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia przez cały okres
realizacji
zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Kiedy według odwołującego
o
realizacji zamówienia można mówić po podpisaniu umowy, więc zdaniem odwołującego
ze
zobowiązania nie wynika fakt, iż HUP-BUD Sp. z o.o. oddał do dyspozycji doświadczenie
w celu wyk
azania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że w celu oceny, czy wykonawca, polegając na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a p.z.p., będzie dysponował
niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz oceny,
czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zobowiązanie podmiotu trzeciego musi co najmniej
określać zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego,
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego (§ 9 ust.
1 pkt 1-3
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126)). Z treści zobowiązania musi także wynikać, że
podmiot ten
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą
(art. 22a ust. 4
p.z.p. oraz § 9 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia). Zatem w opinii odwołującego
z
przedstawionego przez wykonawcę Iglo-Klima zobowiązania nie sposób wywieść, iż podmiot
trzeci udostępnia również doświadczenie w celu wykazania spełnienia warunku udziału
w
postępowaniu, zaś z racji, iż jest to oświadczenie podlegające ocenie przez zamawiającego,
to powinno z niego w sposób precyzyjny i jednoznaczny wynikać jaki jest zakres udostępnienia
i zobowiązania (bez dodatkowych dokumentów w postaci wykazu robót i referencji).
Dalej odwołujący zauważył, że wykonawca Iglo-Klima dwukrotnie przedstawił
o
świadczenie stanowiące załącznik nr 4 do SIWZ, tj. wraz z ofertą oraz w wyniku wezwania
do uzupełnienia, i pomimo zmiany podmiotu trzeciego wykonawca nie wykazał się
o
świadczeniem o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, gdyż dwukrotnie złożone
oświadczenia odnoszą się do Tempcold Sp. z o.o. W wyniku zmiany podmiotu trzeciego brak
jest wymaganego oświadczenia dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i t
ak, jak w ostatnim piśmie wzywającym do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 p.z.p. z
amawiający wskazał, w przypadku zmiany podmiotu trzeciego wykonawca
winien przedstawić wszystkie wymagane dokumenty w SIWZ.
Ponadto,
zdaniem odwołującego, zamawiający nie wykazał się starannością przy
ocenie załączonych dokumentów i nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 4 p.z.p.
w zakresie czy załączone referencje dotyczyły firmy HUP-BUD Sp. z o.o.
czy Sp. z o.o. Sp. k.
, czy też działalności gospodarczej HUP BUD B. W. .
O
dwołujący wskazał również, że wykonawca Iglo-Klima przedstawił na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w przetargu zaświadczenie z banku o wysokości środków na
koncie, datowane na 17.04.2020 r.
Dokument nie został podpisany, w żaden sposób nie ma
możliwości zapoznania się kto (imię i nazwisko, stanowisko) podpisał się pod dokumentem.
Z
amawiający nie zweryfikował zaświadczenia, kiedy z informacji uzyskanej przez
odwołującego w centrali banku wynika, że nie jest możliwe wydanie zaświadczenia, na którym
nie widnieją pieczątki łącznie dwóch pracowników. Brak rzetelnego zbadania ww. dokumentu
eliminuje skonstruowanie zarzutu, gdyż nie ma on możliwości i uprawnień zamawiającego,
aby
zweryfikować prawdziwość dokumentu w placówce banku w Lublinie.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości, jako całkowicie bezzasadnego.
Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuścił do
udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę E. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Iglo-Klima E.S., ul. Świerkowa 2 21-003 Jakubowice Konińskie (dalej
zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba O
dwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i
zostało wniesione przez podmiot
uprawniony, posiada
jący legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie
z
przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Skład rozpoznający spór nie podzielił argumentacji przystępującego, którą poparł
zamawiający, w zakresie konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
6 w zw. z art. 180 ust. 2 p.z.p. Stanowisko o interpretowaniu art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., jako
możliwości zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej rozumianej wąsko –
jedynie jako ocena oferty w
kryteriach oceny ofert, zostało odrzucone przez Sąd Najwyższy
w
uchwałach z 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 56/17 i sygn. akt III CZP 58/17 oraz
w wyroku z 23 maja 2018 r. sygn. akt IV
CSK 448/17. Skład orzekający podziela trafną
argumentację Sądu Najwyższego, iż przez zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej, na
kanwie art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p.,
należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania
zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy wybranego w przetargu, czy
odrzucenia jego oferty. Zatem, w ocenie Izby nie
została wypełniona żadna z przesłanek
o
których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem
odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Ponadto, w
związku z oświadczeniem odwołującego złożonym na posiedzeniu,
w
przedmiocie wycofania odwołania w zakresie zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zakresie niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez przystępującego co do posiadania odpowiedniej zdolności finansowej z powodu złożenia
nieprawidłowej opinii bankowej, Izba uwzględniła modyfikację stanowiska procesowego
odwołującego i umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie, co znalazło
odzwierciedlenie w punkcie 1 tenoru sentencji wyroku.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny
czy przystępujący w sposób prawidłowy złożył oświadczenie na podstawie
art. 25a ust. 1 p.z.p.
oraz czy właściwie wykazano spełnienie warunku udziału
w
przetargu dotyczącego lit. a pkt 1.2.3. części III SIWZ, w tym czy właściwie wykazano
udostępnienie zasobów przez HUB-BUD Sp. z o.o. w Lublinie. Odwołujący podnosił
również, że zamawiający w sposób nierzetelny zweryfikował referencje przedłożone
przez
przystępującego w zakresie tego, kto faktycznie wykonał wskazane tam roboty,
do zweryfikowania czy
zarzucane nieprawidłowe działania i zaniechania
zamawiającego spowodowały, że w przetargu doszło do naruszenia zasad naczelnych
ustawy z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.
, a także czy naruszono art. 92 ust. 1 p.z.p.;
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu ustaleń
poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
pro
wadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym.
W ocenie składu orzekającego potwierdził się zarzuty zaniechania odrzucenia
oferty przystępującego, w sytuacji, kiedy wykonawca nie wykazał w sposób prawidłowy
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności
zawodowej
, ponieważ wykazano prawidłowe posiadanie doświadczenia jedynie dla jednej
z
dwóch wymaganych przez zamawiającego robót (lit. a pkt 1.2.3. SIWZ). Przechodząc do
omówienia poszczególnych zarzutów, najpierw tych, które Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła,
wskazuje się co następuje.
N
a podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z dnia 18 maja 2020 r. do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust.
3 p.z.p.,
przystępujący przedłożył m.in. zobowiązanie podmiotu trzeciego HUB-BUD Sp. z o.o.,
ul. Łużyczan 10 lok. U7, 20-830 Lublin, wykaz robót budowlanych, dwa listy referencyjne
i
oświadczenie z 25 maja 2020 r. HUB-BUD Sp. z o.o. w Lublinie. Odwołujący zarzucał brak
prawidłowego udostępnienia zasobów na kanwie złożonego zobowiązania. Skład orzekający
w tym zakresie podzielił w całości prawidłowe stanowisko zamawiającego i stwierdził, że
udostępnienie wymaganych zasobów zostało dokonane w sposób prawidłowy.
Zarzuty zdaje się dotyczą nie faktycznej, merytorycznej oceny złożonych dokumentów,
która mogłaby podważyć ocenę dokonaną przez zamawiającego, a sprowadzają się do
poszukiwania jakiejkolwiek
nieprecyzyjności, rzekomej niedokładności czy innego pozornego
mankamentu
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału zawodowego.
Innymi słowy, zamiast podważyć skuteczność i prawidłowość dokumentów, odwołujący
przytoczył ich treść i uznał, że on złożone dokumenty oceniłby inaczej, czyli zdaniem
odwołującego nie zobowiązano się do udostępnienia wymaganej wiedzy i doświadczenia do
wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu, a zobowiązano się jedynie do realizacji
umowy.
Umknęło uwadze strony – pomijając już cel składania zobowiązania do oddania do
dyspozycji
zasobów podmiotowych, którym jest potwierdzenie spełniania warunków udziału
w przetargu (
wykładnia oświadczenia woli ze względu na okoliczności, w których oświadczenie
zostało złożone (art. 65 § 1 k.c.) i konieczność interpretacji treści zobowiązania przez pryzmat
art. 22a ust. 2 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ( Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 z zm.),
dalej zwanego
jako „rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów”, a także pkt 1.6.1.2. SIWZ) –
że w jego treści przedsiębiorca wskazał, że oświadczenie składa stosowanie do art. 22a ust.
4 p.z.p.
, czyli w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia i doświadczenia. Zatem,
już z samego brzmienia zobowiązania, które odwołujący pominął, wynika, że oświadczenie nie
dotyczy udostępnienia potencjału wyłącznie do realizacji zamówienia, a także do wykazania
spełnienia warunku udziału w przetargu, więc zarzut ten, jako nieposiadający uzasadnionych
podstaw, został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.
W zakresie zarzutu
rzekomego braku prawidłowego oświadczenia z art. 25a ust.
1 p.z.p.,
należy jedynie krótko przypomnieć, że tzw. oświadczenie wstępne składa się na
pierwszym etapie oceny ofert
i zastępuje ono dokumenty, których żąda się w trybie art. 25 ust.
1 p.z.p.
, więc na tym etapie oświadczenie wykonawcy, aktualne na dzień składania ofert,
zastępuje pełną dokumentację dowodową, która jest wymagana w dalszej kolejności
(wszystkie dokumenty
składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia wykonawcy). Jest to zwłaszcza widoczne
w
przypadku procedury odwróconej, gdzie dokumenty na potwierdzenie spełnienia
określonych wymagań przedstawia tylko li ten wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona.
Od zamawiającego, o czym przesądza treść dokumentacji postępowania, zależy
jakie przesłanki wykluczenia i jakie warunki udziału w postępowaniu, za pomocą jakich
środków dowodowych, winien wykazać wykonawca.
Odwołujący zarzucał nieprawidłowość oświadczenia wstępnego, które zgodnie z art.
25a ust. 1 p.z.p. winno
być aktualne na dzień złożenia ofert, z powodu dokonania zmiany
pod
miotu udostępniającego zasoby w toku przetargu. Jak zasadnie wskazał zamawiający na
podstawie oświadczenia przystępującego z 6 maja 2020 r. uzyskano wiedzę, że wykonawca
oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą wobec niego podstawy
wykluczenia oraz będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, który na późniejszym etapie
został zmieniony na innego przedsiębiorcę. Po dokonaniu zmiany podmiotu trzeciego
przystępujący złożył pełną dokumentację dowodową dla wykazania okoliczności wskazanych
w treści przedmiotowego oświadczenia. Stąd niezrozumiałym pozostało w jaki sposób
rzekomy brak
miałby posiadać wpływ na wynik oceny ofert i wobec braku chociażby luźnego
związania z możliwością zaistnienia hipotezy art. 192 ust. 2 p.z.p. zarzut został przez Krajową
Izbę Odwoławczą oddalony.
Dalej skład orzekający stwierdził, że znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym
nieprawid
łowe wykazanie spełnienia warunków udziału w przetargu w zakresie potencjału
zawodowego z lit. a pkt 1.2.3.
części III SIWZ, gdzie zamawiający wymagał legitymowania się
doświadczeniem w zakresie dwóch robót budowlanych o charakterze wskazanym w SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu brak prawidłowej weryfikacji doświadczenia
przystępującego w zakresie jaki podmiot (HUP-BUD Sp. z o.o., czy HUP-BUD Sp. z o.o. Sp. k.,
czy
też HUP BUD B. W.) realizował roboty wskazane w wykazie robót przystępującego, kiedy
swój potencjał udostępnił przystępującemu HUP-BUD Sp. z o.o. w Lublinie.
Izba ustaliła, że z materiału procesowego w postaci wykazu robót nie wynika jaki
podmiot
wykonał wskazane tam dwie roboty budowlane na rzecz TBV Hotele Sp. z o.o.
w Lublinie (poz. nr 1 wykazu) i Budimex S.A. w Warszawie (poz. nr 2 wykazu). Takich
informacji nie sposób wywieść także z listu referencyjnego z 4 listopada 2019 r. TBV Hotele
Sp. z o.o. w Lublinie, gdzie wskazano na
„firmę HUP-BUD”, tożsamo w liście referencyjnym
z 12 marca 2020 r. Budimex S.A. w Warszawie
– mowa jest o „firmie HUP-BUD”, więc na
podstawie dokumentów złożonych w toku przetargu nie sposób jednoznacznie określić kto
wykonał rzeczone prace. Zatem znalazło potwierdzenie w ustalonym stanie rzeczy, że nie
wykazano w
sposób właściwy potwierdzenia spełnienia warunków udziału w przetargu, kiedy
to na wykonawcy spoczywa ciężar właściwego wykazania swojego potencjału podmiotowego,
którego niewykazanie powoduje wykluczenie z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.). Tym
niemniej ustawodawca nałożył na zamawiającego ustawowe obowiązki wezwania do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., co zamawiający wykonał, a także obowiązek
rzetelnej weryfikacji z
łożonych dokumentów przy wykorzystaniu instytucji art. 26 ust. 4 p.z.p.
lub
§ 2 ust. 6 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów i należycie działająca jednostka
zamawiająca powinna zwrócić się do przystępującego, bądź do podmiotów, na rzecz których
roboty zo
stały wykonane, o dodatkowe informacje w tym zakresie.
W toku postępowania odwoławczego zamawiający złożył niekwestionowany przez
odwołującego dowód, w postaci korespondencji elektronicznej, że na rzecz TBV Hotele
Sp. z o.o. w
Lublinie roboty wykonała HUB-BUD Sp. z o.o. w Lublinie, czyli podmiot
udostępniający przystępującemu swoje zasoby zawodowe z pozycji nr 1 wykazu robót. Zatem
robota ta
została przez zamawiającego oceniona prawidłowo. Z treści dowodu wynika także,
iż okoliczność ta była badana przez zamawiającego jeszcze przed wyborem oferty
najkorzystniejszej.
Natomiast w zakresie pozycji nr 2 z wykazu
– robota polegająca na wykonaniu instalacji
wentylacji mechanicznej
z chłodzeniem i instalacją klimatyzacji w ramach inwestycji
„Rozbudowa, przebudowa i remont budynku Sądu Okręgowego w Lublinie” dla Budimex S.A.
w Warszawie
– zgodnie z dowodem złożonym przez odwołującego, także w postaci
korespondencji elektronicznej, roboty wykonała pani B. W. prowadząca działalność
go
spodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „HUP-BUD” B. W. z siedzibą w
Toruniu przy ul. Spółdzielczej 10, NIP 918-111-17-06. Izba zauważa, że zamawiający nie
podważał złożonego dowodu, wskazywano jedynie na konieczność wyjaśnienia tych
ok
oliczności, zaś przystępujący podnosił, że jest on niemiarodajny i niewiarygodny. Skład
orzekający nie podzielił twierdzeń przystępującego. Środek dowodowy z wydruku
korespondencji elektronicznej był wystarczający do przyjęcia domniemania faktycznego, że w
istocie zawarte w nim oświadczenie odzwierciedla stan rzeczywisty. Jakkolwiek okoliczność ta
nie została wykazana dokumentem prywatnym, to samo domniemanie było w zupełności
wystarczające do przerzucenia na przystępującego ciężaru udowodnienia, że usługę
zrealizował jednak inny podmiot, niż pani B.W. prowadząca jednoosobową działalność
gospodarczą – czego przystępujący nie wykazał. Należy zauważyć, że korespondencja
elektroniczna pochodzi od pana M.S., kierownika budowy Budimex S.A. rejon w Lublinie,
została wysłana z oficjalnego e-maila pracownika spółki, który jest osobą, która podpisała list
referencyjny
złożony w przetargu przez przystępującego. Podważając zatem uprawnienie
pana M.S. do udzielania informacji o tym, kto
wykonał roboty w ramach inwestycji w Sądzie
Okręgowym w Lublinie, wykonawca podważał własną referencję, co do której nie miał
zastrzeżeń składając ją zamawiającemu w przetargu. Ponadto, dla podważenia wiarygodności
oświadczeń wiedzy – nawet nie mających pełnej formy dokumentu prywatnego, ale
wystarczających do skonstruowania w oparciu o nie domniemania faktycznego, że wykazują
okoliczność, na którą zostały powołane – wymagane jest przeprowadzenie kontrdowodu, na
przykład na okoliczność, że osoba, która złożyła oświadczenie nie miała, bądź nie mogła mieć,
wiedzy na określony temat, bądź że w rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który
został udokumentowany, np. że to nie HUB-BUD jako jednoosobowa działalność gospodarcza
pani B.W. wykonała roboty, a HUP-BUD Sp. z o.o. w Lublinie. Przystępujący oprócz luźno
nakreślonych wątpliwości w stosunku do okoliczności wskazywanych i wykazywanych przez
odwołującego pozostał bierny w zakresie własnej inicjatywy dowodowej. Izba zatem
stwierdziła, iż przedstawione środki dowodowe zasługują na wiarę – nic w istocie ich nie
podważa, a strona obciążona ciężarem dowodu nie wykazała okoliczności przeciwnej. Warto
zauważyć, że nawet bez ww. wiadomości e-mail, to przystępującego obciążał ciężar dowodu
w spornym zakresie,
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z
przedłożonych przez niego referencji nie wynika który podmiot roboty realizował. Nawet zatem
samo wskazanie na tę dość oczywistą okoliczność pozbawiłoby przedłożone referencje
przymiotu wiarygodności, bowiem nie sposób byłoby uznać, że wykazują one doświadczenie
podmiotu, który udostępnił przystępującemu swój potencjał zawodowy. Brak inicjatywy
dowodowej w
zakresie obalenia domniemania faktycznego wynikającego z korespondencji
elektronicznej
miał natomiast ten skutek, że doprowadził do bardziej surowej oceny czynności
zamawiającego, poprzez przyjęcie, że zamawiający nie dysponował informacjami potrzebnymi
dla uznania, że wymagana wiedza i doświadczenie podmiotu HUB-BUD Sp. z o.o. w Lublinie
zostały wykazane.
W konse
kwencji powyższego skład orzekający nie zgodził się z zamawiającym, że
okoliczność który podmiot wykonał roboty z pozycji nr 2 wykazu przystępującego winna
podlegać dalszemu wyjaśnianiu. Skoro informacji w tym przedmiocie udzieliła osoba
udzielająca referencji, więc posiadająca wiedzę w tym zakresie, jednoznacznie można
zidentyfikować zarówno ją, jak i roboty, których informacja dotyczy (wprost brzmienie poz.
wykazu robót), nie istnieje uzasadniona podstawa do dalszego dopytywania spółki Budimex
– jedynym efektem jaki przyniosłoby dalsze wyjaśnianie, w stanie wykazanym dowodami
w
postępowaniu, byłoby uzyskanie kolejnego potwierdzenia tej samej okoliczności, co
stanowiłoby dwukrotne wyjaśnienie w istocie tego samego faktu. W ocenie Izby wyjaśnienia
z 8 lipca 2020 r.
należy potraktować jako informacje złożone w zastępstwie wykonania § 2 ust.
rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, i dalsze dopytywanie Budimex S.A. w Warszawie
mogłoby jedynie spowodować, że przystępujący nie powinien zostać wykluczony jedynie na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
p.z.p., ponieważ nie wykazał w sposób prawidłowy posiadania
odpowiedniej zdolności zawodowej (i był już w tym zakresie wzywany do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.),
a można byłoby dodatkowo poddać jego działanie ocenie przez
pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
Izba zaznacza również, że w odwołaniu zarzut został postawiony jako brak
prawidłowego wyjaśnienia przez zamawiającego okoliczności jaki podmiot wykonał roboty
z wykazu (art. 26 ust
. 4 p.z.p.), tym niemniej skład rozpoznający spór nie jest związany przyjętą
przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie.
Art. 180 ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania
przez odwołującego czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy oraz zwięzłego
przedstawienia zarzutów. W odwołaniu należy także określić żądanie oraz wskazać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Okoliczności
tych nie
można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do
przepisów prawa. Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie
zakwalifikowane przez
odwołującego. Innymi słowy, skład orzekający nie jest związany
podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może
być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę
i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od
tej, która została wskazana przez
wnoszącego odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje
kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie jego stwierdzenie ze sobą
niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji
wydanego orzeczenia.
Ponadto potwierdziło się w ustalonym stanie rzeczy, że zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał oceny i badania ofert, co spowodowało wadliwy wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, więc Izba stwierdziła, że na uwzględnienie
zasługuje także zarzut naruszenia przez jednostkę zamawiającą art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.
Natomiast art. 92 ust. 1 p.z.p. stanowi o obowiązku informacyjnym zamawiającego w zakresie
okoliczności wskazanych w tym przepisie w stosunku do wykonawców. Skład orzekający nie
podzielił stanowiska o naruszeniu tej normy, jak również w odwołaniu brak jest merytorycznych
argumentów, które można byłoby poddać weryfikacji w tym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem potwierdziło się, iż
w przedmiotowym sta
nie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy spowodowało nieprawidłowy
wybór oferty najkorzystniejszej – oferty przystępującego, który winien zostać wykluczony
z przetargu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zaś jego oferta, zgodnie z art. 24 ust.
4 p.z.p., powi
nna zostać uznana za odrzuconą.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które
złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na
podstawie złożonej faktury VAT.
Przewodniczący:
…………………………