KIO 1259/20 WYROK dnia 3 lipca 2020 roku

Sygn. akt: KIO  1259/20 

WYROK 

z dnia 3 lipca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1  lipca  2020  roku,  w  Warszawie,  odwo

łania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  w  dniu  8  czerwca  2020  roku  

przez  wykonawcę  GRAPH´IT  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne 

spółka akcyjna z siedzibą Konstancin-Jeziorna  

przy  udziale  wykonawcy 

CPD  System  spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą  

w Zielonkach 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 

1259/20 po stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie. 

Nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z  dnia  29  maja  2020  roku  

tj.  Zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

oraz  czynności  z  dnia  26 

czerwca 

roku 

tj. 

Uzupełnienia  zawiadomienia  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej . 

Nakazuje  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  poinformowania  wykonawców  

o  dokonanych  czynnościach  Zamawiającego  z  podaniem  uzasadnienia  faktycznego  

i prawnego zgodnie 

z regulacją art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy, z uwzględnieniem oceny 

ofert 

w pozacenowych kryteriach oceny ofert i przyznanych punktów.   

Zarzuty odwołania w odniesieniu do naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy oraz art. 24 ust. 

1 pkt 17 ustawy uznaje za niezasadne. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne 

spółka akcyjna z siedzibą Konstancin-Jeziorna i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

GRAPH´IT  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  Zamawiającego  Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne  spółka  akcyjna  

z  siedzibą  Konstancin-Jeziorna  na  rzecz  wykonawcy  GRAPH´IT  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wpisu  od  odwołania  

i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt: KIO  1259/20 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne  spółka  akcyjna  z  siedzibą 

Konstancin-Jeziorna 

–    prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod 

nazwą  „Wybór  Projektanta  na  opracowanie  dokumentacji  studyjno-projektowej  budowy 

obiektu technologicznego typu Data Center". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  pod numerem 2019/S 249-619721. 

8 czerwca 2020 roku 

działając na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 

ustawy 

Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub 

„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec:  

czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez CPD System spółka z 

ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zielonce  (dalej  „CDP")  z  uwagi  na 

niewłaściwe  przyznanie  CDP  punktacji  w  ramach  pozacenowych  kryteriów  oceny 

ofert  określonych  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zam

ówienia (dalej: "SIWZ”); 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  przyznania  Odwołującemu  w  ramach 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  wskazanego  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2 

SIWZ:  (a) 

15  punktów  z  tytułu  wykazanego  przez  Odwołującego  doświadczenia 

osoby 

dedykowanej  na  stanowisko  projektanta  branży  instalacyjnej  (elektrycznej)  p. 

M.  Ł.  zdobytego  w  toku  realizacji  inwestycji  pn.  "Budynek  Centrum  Kompetencji 

OCEAN  Uniwersytetu  Warszawskiego";  (2) 

15  punktów  z  tytułu  wykazanego  przez 

Odwołującego doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko projektanta branży 

instalacyjnej  (sanitarnej)  p.  B.  E.  M.  zdobytego  w  toku  realizacji  inwestycji  pn. 

"Budynek Centrum  Kompetencji OCEAN Uniwersytetu Warszawskiego; 

a łącznie 30 

punktów w ramach tych kryteriów oceny ofert i łącznie 72,52 punktów; 

zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego na podstawie 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień,  w  sytuacji  w  której  Zamawiający 

powziął  wątpliwości  czy  wykazywane  przez  Odwołującego  w  Wykazie  osób  na 

po

trzeby kryterium oceny ofert doświadczenie członków personelu dedykowanego do 

realizacji zamówienia p. Ł. i p. M. spełnia przesłanki do przyznania 30 dodatkowych 

punktów Odwołującemu; 

czynności  przyznania  przez  Zamawiającego  CDP  15  punktów  w  ramach 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  wskazanego  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2 

SIWZ  Projektant  branży  instalacyjnej  (sanitarnej),  podczas  gdy  Zamawiający  winien 

był w tym zakresie przyznać CDP 0 punktów i łącznie 49,19 punktów; 

czynności przyznania przez Zamawiającego wykonawcom wspólnie ubiegającym się 

o  zamówienie  Arch-Deco  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Gdyni  (pełnomocnik)  oraz W.  Architekci  spółka z  ograniczoną odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  "Arch-Deco")  10  punktów  w  ramach  pozacenowego 

kryterium  oceny  ofert  wskazanego  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ  Projektant 

branży architektonicznej, podczas gdy Zamawiający winien był przyznać Arch-Deco 0 

punktów i łącznie 34,73 punktów; 

zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  wykluczenia  CDP  z  Postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  to,  że  CDP  przedstawił 

nieprawdziwe  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  w  ramach 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  wskazanego  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2 

SIWZ d

otyczące doświadczenia posiadanego przez p. M. R. wskazanego przez CDP 

na stanowisko Projektanta branży instalacyjnej (sanitarnej) mające istotny  wpływ na 

wynik Postępowania; 

zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp CDP do uzupełnienia Wykazu usług na potrzeby wykazania spełnienia warunku 

udziału  w  Postępowaniu  wskazanego  w  Rozdziale  VI  pkt  2.1.  lit.  a)  SIWZ,  a  także 

zaniechania  wezwania  CDP  do  uzupełnienia  Wykazu  osób  na  potrzeby  wykazania 

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. 

b) ppkt 3 SIWZ; 

zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  Arch-

Deco  do  uzupełnienia  Wykazu  osób  na  potrzeby  wykazania  spełnienia 

warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  Rozdziale  VI  pkt  2.1.  lit.  b)  pkt  1) 

ppkt a) SIWZ; 

zaniechania  czynności  wskazania  w  informacji  z  dnia  29  maja  2019  r.  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej (dalej: "Informacja o wyborze") opisu przyczyn nieprzyznania 

Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium określonego w Rozdziale 

XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ,  a  także  okoliczności  na  podstawie  których  Zamawiający 

podjął  decyzję  o  przyznaniu  dodatkowych  punktów  w  ramach  ww.  kryterium  CDP 

oraz Arch-Deco ; 

czynności dokonania badania i oceny ofert z rażącym pogwałceniem zasady uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

przez niewłaściwe przyznanie 

punktów  wykonawcom  w  ramach  pozacenowego kryterium  oceny  ofert  określonego 

w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ,  ponieważ  Zamawiający  nie  przyznał 

Odwołującemu  30  punktów  z  tytułu  doświadczenia  Projektanta  branży  instalacyjnej 

(elektrycznej)  i  Projektanta  branży  instalacyjnej  (sanitarnej),  a  zobowiązany  był 

przyznać Odwołującemu 30 dodatkowych punktów zgodnie z zasadami wskazanymi 

w SIWZ, natomiast przyznał CDP 30 punktów we wskazanych wyżej pozacenowych 

kryteriach oceny ofert, podczas gdy powinien był przyznać CDP w tych kryteriach 15 

punktów  oraz  przyznał  Arch-  Deco  10  punktów  w  ramach  pozacenowego  kryterium 

oceny  ofert  wskazanego  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ  Projektant  branży 

architektonicznej,  podczas  gdy  winien  był  przyznać  Arch-Deco  0  punktów  w  tym 

kryterium; 

2)  art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie skierowania 

do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, w 

sytuacji  w  której  powziął  wątpliwości  czy  wykazywane  przez  Odwołującego  w 

Wykazie osób na potrzeby kryterium oceny ofert doświadczenie członków personelu 

dedykowanego  do  realizacji  zamówienia  spełnia  przesłanki  do  przyznania 

dodatkowych punktów Odwołującemu; 

3)  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

przez  zaniechanie  czynności  wykluczenia  CDP  z 

postępowania  pomimo  tego,  że  CDP  w  wyniku  co  najmniej  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przestawił  w  Wykazie  osób  w  ramach  pozacenowego  kryterium  oceny 

ofert  wskazanego  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ  informacje  dotyczące 

doświadczenia  posiadanego  przez  p.  M.  R.  wskazanego  przez  CDP  na  stanowisko 

projektanta  branży  instalacyjnej  (sanitarnej),  które  wprowadziły  Zamawiającego  w 

błąd  w  zakresie  przyznania  CDP  30  punktów  w  ramach  tego kryterium  oceny  ofert, 

oraz  które  miały  istotny  wpływ  na  wynik  Postępowania,  ponieważ  w  ich  wyniku 

Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez CDP, jako najkorzystniejszą; 

4)  art.  26  ust.  3  ustawy 

przez  zaniechanie  wezwania  CDP  do  uzupełnienia  Wykazu 

usług  na  potrzeby  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  

w  Rozdziale  VI  pkt  2.1.  lit.  a)  SI

WZ,  a  także  poprzez  zaniechanie  wezwania  CDP  

do  uzupełnienia  Wykazu  osób  na  wykazanie  spełnienia  warunku  udziału  

w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. b) ppkt 3 SIWZ; 

5)  art.  26  ust.  3  ustawy  przez  zaniechanie  wezwania  Arch-

Deco  do  uzupełnienia 

Wykazu  usług  na  potrzeby  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa w Rozdziale VI pkt 2.1. lit. b) pkt 1) ppkt a) SIWZ; 

6)  art.  92  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  2  ustawy  przez 

zaniechanie  wskazania  przyczyn, 

dla  których  Zamawiający  podjął  decyzję  

o  nieprzyznaniu  Odwołującemu  dodatkowych  punktów  w  ramach  pozacenowych 

kryteriów oceny ofert wskazanych w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  unieważnienie 

c

zynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  CDP,  jako  oferty  najkorzystniejszej;  wykluczenie 

CDP  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp;  przyznania 

Odwołującemu  15  punktów  w  kryterium  określonym  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ 

Projektant 

branży  instalacyjnej  (elektrycznej)  oraz  15  punktów  w  kryterium  określonym  

w Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ Projektant branży instalacyjnej (sanitarnej), łącznie 72,52 

punktów;  unieważnienie  czynności  przyznania  CDP  15  punktów  w  kryterium  określonym  w 

Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ  Projektant  branży  instalacyjnej  (elektrycznej)  oraz  15 

punktów  w  kryterium  określonym  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ  Projektant  branży 

instalacyjnej (sanitarnej) i przyznanie CDP łącznie 34,19 punktów; unieważnienie przyznania 

Arch-

Deco  10  punktów  w  ramach  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  wskazanego  

w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ  Projektant  branży  architektonicznej  i  przyznania  Arch-

Deco  łącznie  34,73  punktów;  uznanie  oferty  Odwołującego  za  najwyżej  ocenioną,  

a  w 

konsekwencji dalszego badania i oceny oferty, za ofertę najkorzystniejszą.  Odwołujący 

wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm  przewidzianych 

przepisami 

prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ 

naruszenie 

przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy ma istotny wpływ 

na  wynika  Postępowania,  bowiem  gdyby  Zamawiający  nie  naruszył  wskazanych  powyżej 

przepisów  ustawy  oferta  Odwołującego  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą. 

Co,  za  tym  idzie,  Odwołujący  mógłby  uzyskać  zamówienie  objęte  Postępowaniem. 

Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy 

oraz  może  ponieść szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy. 

Interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  polega  na  tym,  że  Odwołujący  oferuje 

wykonanie  zamówienia  w  niniejszym  Postępowaniu,  którego  wynikiem  będzie  zawarcie  

z  Zamawiającym  umowy,  a  w  przypadku  uwzględnienia  niniejszego  odwołania  szanse 

Odwołującego  na  uzyskanie  zamówienia  znacząco  wzrosną  -  oferta  Odwołującego  będzie 

ofertą najkorzystniejszą.  Z kolei  naruszenie przez  Zamawiającego przepisów  ustawy  może 

wyrządzić  Odwołującemu  szkodę  w  postaci  utraconych  korzyści  -  przychodów  

z  nieuzyskanego  zamówienia.  Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazuje,  że  jego 

interes  prawny  wyraża  się  również  w  tym,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

przeprowadzon

e zostało zgodnie z przepisami prawa. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Zamawiający wskazał Rozdziale II ust. 3 SIWZ definicję pojęć, jakimi posłużył się w 

dokumentacji  przetargowej  na  potrzeby  przeprowadzenia  Postępowania,  w  tym  w  opisie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  kryteriów  oceny  ofert.  Na  gruncie 

niniejszego  odwołania  istotna  i  kluczowa  jest  definicja  pojęcia  "Data  Center",  przez  którą 

należy  rozumieć  "obiekt  budowlany  składający  się  z  budynku  (lub  budynków),  budowli  i 

urządzeń budowlanych wybudowany od podstaw bez wykorzystania w jakimkolwiek stopniu 

istniejącego  uprzednio  budynku  lub  budowli,  przeznaczony  wyłącznie  do  zgrupowania 

pomieszczeń,  połączeń  i  obsługi  urządzeń  techniki  informatycznej  (IT)  oraz  sprzętu  sieci 

telekomunikacyjnych  zapewniających  usługi  przechowywania,  przetwarzania  i  dostarczania 

danych  wraz  z  pełnym  wyposażeniem  i  infrastrukturą  do  dystrybucji  energii  i  zapewnienia 

parametrów  środowiskowych  oraz  koniecznego  poziomu  odporności  /  zabezpieczeń 

wymaganych  w  celu  zapewnienia  pożądanej  dostępności  usług  w  którym  części  obiektu 

poza Strefą Przetwarzania Danych przeznaczone są wyłącznie do obsługi tej Strefy". 

Zamawiający  w  Rozdziale  VI  pkt  2.1  lit.  a  SIWZ  określił  wymagania  odnoszące  się  do 

doświadczenia wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Wykonawcy byli 

zobowiązani wykazać legitymowanie się doświadczeniem w wykonaniu "w okresie ostatnich 

7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy - w tym okresie, wykonał jedną Dokumentację Projektową DC, dla Data Center które 

posiadało  Strefę  Przetwarzania  Danych  o  powierzchni  co  najmniej  350  m2  i  mocy 

klimatyzacji 

precyzyjnej  co  najmniej  400  kW,  przeznaczonej  do  chłodzenia  Strefy 

Przetwarzania Danych". 

W 

Rozdziale XVII ust. 3 pkt 2 SIWZ Zamawiający określił pozacenowe kryteria oceny ofert, 

w którym wskazał, że będzie premiował doświadczenie ww. osób w następujący sposób: 

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona została tabela 

Zamawia

jący  dokonał  zastrzeżenia,  że  brzmienie  ww.  należy  poczytywać  "Zgodnie  z 

definicjami  zawartymi  w  Rozdz.  II  pkt  3  Części  I  SIWZ."  Zamawiający  dodatkowo  wskazał, 

że:  "Zamawiający  przyzna  dodatkowe  punkty  w  ramach  powyższego  kryterium  oceny  ofert 

wyłącznie w  przypadku  wykazania przez  Wykonawcę  doświadczenia  ponad doświadczenie 

wymagane w warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. VI pkt 2 ppkt 2.1. lit. b) 

Lp. 1, 

3, 4. Powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach przedmiotowego kryterium oceny 

ofert  nie 

bierze  pod  uwagę  doświadczenia  potwierdzającego  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  podania  doświadczenia  osób wskazanych 

w powyższej tabeli w ramach przedmiotowego kryterium we Wzorze nr 2 do Części III SIWZ 

„Opis  doświadczenia  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  (w  ramach  kryteriów 

oceny ofert)". 

Osoby wskazane w kryterium oceny ofert muszą być tymi samymi osobami, co 

wskazane do spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdz.  VI pkt 2 

ppkt 2.1

. lit. b) Lp. 1, 3, 4 Części I SIWZ. W przeciwnym przypadku Zamawiający przyzna w 

kryterium doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia 0 punktów." 

W  postępowaniu  oferty  złożyło  sześciu  wykonawców,  w  tym  Odwołujący.  Z  zestawienia  z 

otwarcia  of

ert  wynika,  że  deklarowane  przez  ww.  wykonawców  doświadczenie  członków 

personelu prezentowało się następująco: 

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona została tabela 

W  toku  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  zwrócił  się  do  wszystkich  wykonawców,  w  tym 

Odwołującego,  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  o  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie Wykazów 

osób  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert. Wezwanie  dotyczyło  ustalenia adresu  obiektu,  dla 

którego były sporządzane dokumentacje oraz nazw inwestorów realizujących poszczególne 

projekty.  W  przypadku  CDP  Zamawiający  żądał  również  złożenia  wyjaśnień 

potwierdzających,  że  wykazywane  projekty  wykonywane  przez  poszczególnych  członków 

personelu dotyczyły "Data Centre" w rozumieniu definicji określonej w SIWZ (o czym szerzej 

w  dalszej  cz

ęści  odwołania).  Zamawiający  w  dniu  29  maja  2020  r.  poinformował 

wykonawców  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Oferta  Odwołującego  uplasowała  się  na 

trzecim miejscu w rankingu ofert: 

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona została tabela 

Odwołujący  nie  zgadził  się  z  ww.  decyzją  Zamawiającego,  w  tym  w  szczególności  

z przyznaną punktacją w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, która nie uwzględnia 

przedstawionego  przez  Odwołującego  doświadczenia  poszczególnych  członków  personelu 

dedykowanego  do  realiza

cji zamówienia, a Zamawiający  w toku postępowania dopuścił się 

rażącego naruszenia przepisów ustawy wskazanych w petitum odwołania. 

Ad. zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz zarzuty naruszenia art. 

87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dokonał  błędnej  oceny  oferty  Odwołującego  

w  zakresie kryterium  doświadczenie członków  personelu zgodnie z  Rozdziałem  XVII  ust.  3 

pkt  2  SIWZ.  Zamawiający  nie  wskazał  przyczyn,  dla  których  przyjął,  że  doświadczenie 

członków  personelu  Odwołującego  nie  może  stanowić  podstawy  dla  przyznania 

Odwołującemu  dodatkowych  30  punktów  (o  czym  szerzej  w  dalszej  części  odwołania), 

przedstawione 

uzasadnienie  odwołania  stanowi  jedynie  polemikę  z  czynnością  faktyczną 

polegającą  na  porównaniu  danych  wskazanych  w  Wykazie  osób,  a  Informacją  o  wyborze,  

w  której  Zamawiający  przedstawił  ranking  ofert,  w  którym  określił  tabelarycznie  liczbę 

przyznawanych wykonawcom 

punktów w ramach poszczególnych kryteriów. 

Zgodnie z informacjami wsk

azanymi w złożonym przez niego wraz z ofertą Wykazie osób na 

potrzeby  kryterium  oceny  ofert:  (-) 

Projektant  branży  instalacyjnej  (elektrycznej)  -  M.  Ł.,  (-) 

Projektant  branży  instalacyjnej  (sanitarnej)  -  B.  E.  M.  brali  udział  w  przygotowaniu 

dokumentacji p

rojektowej w poszczególnych branżach dla inwestycji pn. „Budynek Centrum 

Kompetencji OCEAN Uniwersytetu Warszawskiego", 

która to inwestycją literalnie wpisuje się 

w opis kryterium oceny ofert, a także wypełnia definicję obiektu "Data Centrę", o której mowa 

powyżej.  Zamawiający  w  toku  postępowania  nie  kwestionował  faktu,  że  ww.  inwestycja 

spełnia  wymagania  określone  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ  oraz  wpisuje  się  w 

definicje  określone  przez  Zamawiającego  pojęcia  "Data  Centre",  o  czym  świadczy  fakt,  że 

we

zwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ww.  Wykazu  obejmowało  jedynie  informacje 

uzupełniające  dotyczące  adresu  ww.  obiektu  oraz  adresu  inwestora.  Zamawiający  -  w 

przeciwieństwie do oferty CDP (o czym szerzej poniżej) - nie formułował i nie komunikował w 

t

oku  postępowania  wątpliwości  co  do  ww.  okoliczności.  Zatem,  nie  sposób  wydedukować 

jakie  przesłanki  stanowiły  czynnik  determinujący,  dla  którego  Zamawiający  przyznał 

Odwołującemu 0 punktów w ramach ww. kryterium. W ocenie Odwołującego ww. informacje 

powinn

y stanowić podstawę do przyznania Odwołującemu łącznie 30 dodatkowych punków 

zgodnie  z  zasadami  wskazanymi  w  SIWZ,  co  automatycznie  klasyfikowałoby  jego  ofertę, 

jako  najwyżej  ocenioną.  O  naruszeniu  dyspozycji  ww.  przepisów,  w  tym  w  szczególności 

naruszenia 

zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  świadczy 

fakt,  że  Zamawiający  przyznał  konkurentom  Odwołującego  dodatkowy  punkty  w  ramach 

kryteriów pozacenowych pomimo istnienia formalnych ku temu przesłanek. Zważyć bowiem 

należy,  że  informacje  zawarte  w  ofertach  wykonawców  Arch-  Deco  oraz  CDP,  pomimo  że 

były obwarowane analogicznymi brakami (jak zostało wskazane powyżej - brak dokładnego 

adresu  obiektów  oraz  adresu  inwestora),  jak  zidentyfikowane  w  ofercie  Odwołującego, 

stanowiły  jednak  podstawę  do  przydzielenia  wykonawcom  tym  dodatkowych  punktów.  W 

przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości czy ww. inwestycja spełnia elementy 

kryterium  oceny  ofert  miał  on  możliwość  skierowania  do  Odwołującego  wezwania  do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy - analogicznie jak w przypadku oferty CDP 

(o  czym  szerzej  poniżej).  Dokonywanie  selektywnego  i  arbitralnego  wyboru  wykonawców, 

którym  Zamawiający  przyznaje  możliwość  skorygowania  błędów  popełnionych  na  etapie 

złożenia  oferty  czy

  te

ż  którym  przyznaje  możliwość  złożenia  wyjaśnień  stanowi  rażące 

pogwałcenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców.  W  ww. 

sytuacji  wykonawca  CDP  znalazł  się  w  uprzywilejowanej  sytuacji  względem  pozostałych 

wykonawców,  w  tym  względem  Odwołującego,  gdyż  Zamawiający  umożliwił  mu  zajęcie 

stanowiska  i  przedstawienie  argumentów  mających  świadczyć  o  zasadności  uznania 

wykazywanego doświadczenia, jako spełniającego oczekiwania Zamawiającego określone w 

SIWZ.  Natomiast  o  w

ybiórczej  ocenie  doświadczenia  w  ramach  ww.  kryterium  świadczy 

również  fakt,  że  Zamawiający  uznał,  że  doświadczenie  wykazywane  przez  Arch-Deco  dla 

Projektanta  branży  architektonicznej  T.  W.  stanowi  podstawę  do  przyznania  temu 

wykonawcy  dodatkowych  10  punktów. Wskazać  należy,  że  żaden  z  dwóch  wykazywanych 

jako doświadczenie ww. osoby projektów nie wpisuje się w definicje pojęcia "Data Center"'. 

Projekt  dot.  "Obiektu  Biurowo-serwerowego  -  NETIA  -  budowa  budynku  biurowego, 

serwerowego 

i 

techniczno-energetycznego 

oraz 

budowa 

stacji 

PZO 

wraz 

z 

zagospodarowaniem terenu, ogrodzeniem, przyłączami, instalacjami doziemnymi, zjazdem z 

ulicy  Przyparkowej,  Jawczyce,  Ożarów  Mazowiecki"  -  nie  spełnia  definicji  "Data  Center" 

dotyczącej  zaprojektowanie  budynku  "przeznaczonego  wyłącznie  do  zgrupowania 

pomieszczeń,  połączeń  i  obsługi  urządzeń  techniki  informatycznej  (IT)  oraz  sprzętu  sieci 

telekomunikacyjnych  zapewniających  usługi  przechowywania,  przetwarzania  i  dostarczania 

danych

”.  Jak  wynika z  samej  nazwy  inwestycji  projektowany  obiekt  miał spełniać wieloraką 

rolę,  w  tym  służyć  jako  budynek  biurowy.  Bez  przeprowadzenia  szczegółowej  weryfikacji 

zakresu inwestycji Zamawiający winien negatywnie ocenić prezentowane doświadczenie. 

Projekt  dot. 

"Przebudowa  i  zmiana  sposobu  użytkowania  hali  magazynowej  z  częścią 

biurową  na  obiekt  serwerowy  z  częścią  biurową  Firmy  Data  Center  Ożarów  (OVH)  wraz  z 

budowlami:  fundamentami  pod  urządzenia,  agregatami  prądotwórczymi,  agregatami 

chłodniczymi,  zbiornikami  na  paliwo,  instalacjami  doziemnymi  i  ogrodzeniem  oraz 

zag

ospodarowaniem terenu działka, Ożarów Mazowiecki, ul. Kazimierza Kamińskiego" - nie 

spełnia  definicji  dotyczącej  zaprojektowania  budynku,  który  miał  być  "wybudowany  od 

podstaw  bez  wykorzystania  w  jakimkolwiek  stopniu  istniejącego  uprzednio  budynku  lub 

budowli". 

Z  samej  nazwy  inwestycji  wynika  bowiem,  że  dotyczyła  ona  "przebudowy",  a  nie 

"budowy" nowego obiektu - 

nie sposób zatem uznać, że spełniała ona wymagania określone 

w  SIWZ. 

Zamawiający  nie  powinien  był  przyznać  Arch-Deco  10  punktów  w  ramach 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  wskazanego  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt  2  SIWZ 

Projektant branży architektonicznej. 

Zamawiający  nie  powinien  był  przyznać  dodatkowej  punktacji  CDP  w  zakresie 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert  wskazanego  w  Rozdziale  XVII  ust.  3  pkt 

2,  gdyż 

doświadczenie  p.  M.  R.  wskazanego  na  stanowisko  Projektanta  branży  instalacyjnej 

(sanitarnaa) polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. "3S BOX 

Data Center przy ul. Annopol w Warszawie" 

nie wpisuje się w definicję pojęcia "Data Center" 

zgodnie  ze  znaczeniem  nadanym  mu  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  (o  czym  szerzej  w 

dalszej części odwołania - vide: zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Pomimo 

formułowanych  przez  Zamawiającego  wątpliwości  i  zastrzeżeń  opartych  na  materiałach 

prasowych Zamawiający podjął decyzję o przyznaniu CDP dodatkowych punktów.  

Z  powyższej  przeprowadzonej  analizy  oraz  przedstawionych  dywagacji  w  sposób  nie 

budzący  wątpliwości  wynika,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  naczelnych  zasad 

praw

a  zamówień  publicznych,  stawiając  Odwołującego  w  mniej  korzystnej  sytuacji  aniżeli 

pozostałych  wykonawców.  Wszystkie  podejmowane  w  toku  postępowania  przez 

Zamawiającego  działania  winny  charakteryzować  obiektywizmem  przejawiającym  się  

w  podejmowaniu  wobec 

wykonawców  znajdujących  się  w  takiej  samej  sytuacji  faktycznej 

jednakowych  czynności.  W  przypadku  uznania,  że  oferta  Odwołującego  zawierała  braki  

lub  nie  wpisywała  się  w  reguły  dotyczące  przyznawania  punków  ramach  pozacenowych 

kryteriów  oceny  ofert  Zamawiający  odmawiając  Odwołującemu  przyznania  punktacji  winien 

zastosować  analogiczny  miernik  oceny  do  pozostałych  wykonawców.  Odwołujący  wskazał 

wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  akt  KIO  2564/15,  a  także  wyrok  sygn.  akt  KIO 

638/15    wyrok  sygn.  akt  KIO  2744/14. 

Mając  na  względzie  ww.  okoliczności  w  ocenie 

Odwołującego odwołanie ww. jest uzasadnione i winno stanowić przedmiot aprobaty Izby. 

Ad. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. 

Zamawiający,  jak  zostało  wskazane  powyżej,  określił  w  ramach  pozacenowego 

kryterium  oceny  ofert  doświadczenie  projektanta  z  branży  instalacyjnej  (sanitarnej):  

"W  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  sporządził  w  zakresie 

branży sanitarnej dwie lub więcej Dokumentacje Projektowe DC, dla Data Center, z których 

każde  posiadało  Strefę  Przetwarzania  Danych  o  powierzchni  co  najmniej  350  m2  i  mocy 

klimatyzacji  precyzyjnej  co  najmniej  400  kW  przeznaczonej  do  chłodzenia  Strefy 

Przetwarzania Danych." 

Wykonawca  CDP  w  Wykazie  osób  na  potrzeby  ww.  kryterium  oceny  ofert,  wskazał  jako 

doświadczenie  p.  M.  R.  dedykowanego  na  stanowisko  Projektanta  w  branży  instalacyjnej 

(sanitarnej) polegające na sporządzeniu dokumentacji Projektowej DC na potrzeby inwestycji 

"3S BOX Data Center przy ul. Annopol w Warszawie." 

Dowód:  oferta  CDP  -  wykaz  osób  złożony  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert  zgodnie  z 

załącznikiem nr 2 do SIWZ, pkt 3 - w aktach postępowania. 

W ocenie Odwołującego  ww.  inwestycja nie wpisuje  się w  opis kryterium  oceny  ofert, gdyż 

jak  wynika  z  powszechnie  dostępnych  informacji  w  sieci  Internet  ww.  projekt  nie  dotyczył 

"Data  Center" 

w  rozumieniu  zacytowanej  w  pkt  I  odwołania  definicji,  gdyż  obejmował 

wykorzystanie istniejącego już budynku, na co uwagę zwrócił sam Zamawiający w wezwaniu 

CDP z dnia 27 marca 2020 r. d

o złożenia wyjaśnień ww. zakresie. Zamawiający wskazał, że 

z  informacji  zamieszczonych  na  PropertyNews.pl 

wynika,  że  Data  Center  została 

wybudowana  z  wykorzystaniem 

istniejącego  już  budynku.  CDP  w  odpowiedzi  z  dnia  02 

kwietnia  2020  r.  złożyło  oświadczenie,  że  w  projekcie  "Data  Center  3S  BOX  nie 

wykorzystano  w  jakikolwiek  sposób  elementów  istniejącego  budynku".  Na  ww.  okoliczność 

CDP  nie  przedłożyło  żadnych  dowodów,  wskazując  jedynie,  że  "zapis  z  przytoczonego 

portalu  internetowego  jest  typowym  zapisem  dzien

nikarskim,  który  siłą  rzeczy  nie  może 

odnosić  się  wprost  do  brzmienia  definicji  SIWZ",  a  osoba  wskazana  na  ww.  stanowisko 

posiada  doświadczenie  dodatkowe  m.in.  w  zaprojektowaniu  DC  przy  ul.  Puławskiej  466  (z 

informacji  uzyskanych  od  Zamawiającego  nie  wynika  w  jaki  sposób  dokonał  oceny 

przedstawionego  nowego  doświadczenia,  które  de  facto  stanowiło  uzupełnienie  pierwotnie 

złożonego  Wykazu  osób  złożonego  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert  -  co  jest 

niedopuszczalne  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych).  Zamawiający  przyjmując  ww. 

oświadczenie  (wyjaśnienie)  jako  wystarczające  oraz  uznając,  że  CDP  winno  otrzymać 

dodatkowe  punkty  w  ramach  kryterium  doświadczenia  projektanta  z  branży  instalacyjnej 

(sanitarnej) 

dopuścił się rażącego naruszenia przepisów prawa, w tym  w szczególności art. 

24  ust.  1  pkt  17  ustawy,  ale 

także  art.  91  ust.  1  ustawy  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy. 

Zamawiający  oparł  bowiem  przyjęte  rozstrzygnięcie  na  ogólnym  i  lakonicznym  wyjaśnieniu 

wykonawcy,  bez  dokonania  weryfikacji  prawdziwości  składanych  deklaracji,  co  było 

działaniem  prowadzącym  niewłaściwego  oglądu  sytuacji  podmiotowej  CPD,  co  zostanie 

szczegółowo wyjaśnione poniżej. 

Dowód: wezwanie CDP do złożenia wyjaśnień z dnia 27 marca 2020 r.; wyjaśnienia CDP z 

dnia 02 kwietnia 2020 r. - w aktach post

ępowania 

Odwołujący  nie  zgadził  się  ze  stwierdzeniem,  że  Zamawiający  oparł  swoje  pierwotne 

wątpliwości  na  "zapisie  dziennikarskim"  -  wskazania  bowiem  wymaga,  że  na  stronie 

internetowej  inwestora  spółki  3s  znajduje  się  analogiczna  informacja  o  tym,  że  w  ramach 

projektu  wykorzystano  istnieją  infrastrukturę  budowlaną.  Jak  wynika  ze  strony  internetowej 

3s: 

"3S  BOX  S.A.,  należąca  do  Grupy  3S  uruchamia  centrum  danych  w  Warszawie.  Obiekt  o 

powierzchni  1250  m2  znajduje  się  przy  ul.  Annopol  3  w  Parku  Logistycznym  Prologis  Park 

Warsa w - 

Żerań. To już piąty (trzy centra danych w Katowicach i jedno w Krakowie) obiekt 

należący do Klastra 3S Data Center. 

Warszawskim centrum danych zarządza spółka 3S BOX S.A., założona w 2016 roku przez 

3S Data Center (część Grupy 3S) i inwestorów prywatnych: B. K. (wcześniej Varion Telecom 

i Telecity) oraz M. R.(2) 

(wcześniej ATM S.A.). Głównym zadaniem spółki w ciągu ostatnich 

12 miesięcy było zbudowanie bezpiecznego data center (standard TIER 3 / Rated 3 (zgodne 

z  norma  ANS1/T1A-942))  w 

istniejącym  budynku  zlokalizowanym  na  terenie  parku 

logistycznego.  W  data  center  3S  BOX  trwają  jeszcze  prace  wykończeniowe  i  testy 

infrastruktury  technicznej.  Systemy  TT  pierwszych  Klientów  pojawią  się  w  obiekcie  w  II 

połowie kwietnia 2017 roku." 

Dowód:wydruk ze strony internetowej 3s - źródło: 

https://3s.pl/pl/aktualnosci,  22/332,  nowe-data-center-qrupv-3s-w-warszawie.htm:  stan  na 

04.06.2020 r. - 

załącznik do niniejszego odwołania. 

W świetle powyższego nie sposób uznać, że ww. obiekt budowlany został wykonanych "od 

podstaw"  oraz  "bez  wykorzystania  w  jakimkolwiek  stopniu 

istniejącego  uprzednio  budynku 

lub  budowli",  skoro  -  jak  wynika  z  ww.  informacji  - 

że  data  center  3s  BOX  zostało 

wybudowane  na  terenie  istniejącego  uprzednio  parku  logistycznego  (hali).  Zatem, 

naturalnym  jest,  że  dla  zapewnienia  funkcjonalności  obiektu  projekt  musiał  zakładać 

wykorzystanie  elementów  istniejącego  budynku  (np.  istniejących  przyłączy  mediów, 

wykorzystania  fundamentów,  zapewnienia  elementów  bezpieczeństwa  BHP  i  ppoż. 

właściwych  również  dla  innych  obiektów  znajdujących  się  w  hali  etc.).  Powyższe  kwestie 

obrazują  fotografie  pochodzące  z  GoogleMaps  oraz  wykonane  przez  Odwołującego,  które 

pr

zedstawia budynek, w którym znajduje się data center 3s BOX. 

Dowód:  fotografie  przedstawiające  umiejscowienie  data  center  3s  BOX-  załącznik  

do niniejszego odwołania. 

Z fotografii  w  sposób  niebudzący  żadnych  wątpliwości  wynika,  że  w  ww.  przypadku  mamy  

do 

czynienia  z  obiektem  budowlanym  znajdującym  się  wewnątrz  istniejącego  budynku,  

co  potwierdza,  że  wyjaśnienia  CDP  nie  odpowiadają  okolicznościom  faktycznym 

umiejscowienia  i  wybudowania  data  center  3s  BOX. 

Nie  sposób  zatem  przyjąć,  że  mamy  

do czynienia z budynkiem 

"wolnostojącym". iak wskazuje CDP w wyjaśnieniach. Jak wynika 

z  orzecznictwa  sądów  powszechnych  przez  pojęcie  "wolnostojący"  rozumieć  należy 

samodzielność i suwerenność konstrukcji obiektu, to jest jego fizyczne oddzielenie od innych 

obiektów budowlanych. Chodzi tu o taki budynek, który nie jest połączony z innym obiektem 

budowlanym i nie wykorzystuje w swojej 

konstrukcji jakichkolwiek elementów innego obiektu 

budowlanego 

i  jako  całość  stanowi  samodzielną  konstrukcję,  nieograniczoną  fizycznie  w 

prz

estrzeni  innymi  budowlami.  Pojęcie  "wolnostojący"  odnosić  zatem  należy  do  cech 

fizycznych  budynku  i  ieao  otoczenia  weryfikowalnych  za  pomocą  zmysłów,  a  nie  sytuacji 

prawnej gruntu na jakim dany obiekt został zlokalizowany. Za budynek wolno stojący należy 

u

znać  zatem  taki,  którego  żaden  z  elementów  nie  jest  konstrukcyjnie  ani  funkcjonalnie 

powiązany z innym obiektem budowlanym, co jednocześnie nie wyklucza jego usytuowania 

przy  granicy  działki,  a  tym  samym  przy  analogicznie  usytuowanym  już  obiekcie  na  działce 

sąsiedniej  (tak:  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Rzeszowie  z  dnia  27 

września 2017 r. II SA/Rz 568/17). CDP wskazuje w ww. wyjaśnieniach również, że projekt 

dla  ww.  data  center  obejmował  również  fundament,  natomiast  w  złożonej  w  odpowiedzi  

na  wezwanie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  referencji  pochodzącej  od  3s  BOX  dotyczącej 

budowy  ww.  obiektu  zostało  wskazane,  że  projekt  obejmował  wykonanie  "podłogi 

podniesionej", 

co  może  sugerować,  że  w  na  potrzeby  ww.  inwestycji  wykorzystano 

fundamenty istni

ejącego już budynku (ww. hali). Wątpliwości odwołującego budzi możliwość 

wykonania  odrębnych  fundamentów  w  przypadku,  gdy  obiekt  jest  budowany  wewnątrz 

innego  budynku.  Brak  fundamentów  powoduje,  że  data  center  3s  BOX  nie  spełnia  definicji 

"budynku" 

określonego  w  przepisach  prawa  budowlanego,  gdzie  wskazuje  się,  że  jednym  

z elementów budynku obligatoryjnie powinien są fundamenty. 

Dowód: referencja z dnia 14 grudnia 2019 r. od 3s BOX - w aktach postępowania 

W  świetle  powyższego  działanie  CDP  Odwołujący  uważa,  że  należy  kwalifikować  jako 

c

zynności  mające  na  celu  wytworzenie  u  Zamawiającego  mylnego  wyobrażenia  

o  okolicznościach  związanych  z  realizacją  ww.  projektu,  które  są  informacjami 

nieprawdziwymi,  które  winny  skutkować  wykluczeniem  CDP  z  postępowania  na  podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy. 

Wskazać  bowiem  należy,  że  podtrzymywane  w  toku 

postępowania przez CDP stanowisko o tym, że data center 3s BOX spełnia kryterium oceny 

ofert, o którym mowa powyżej było działaniem świadomym lub kwalifikującym się w  zakres 

pojęcia  lekkomyślności  lub  rażącego  niedbalstwa.  CDP  pomimo  wyartykułowanych  przez 

Zamawiającego  wątpliwości  potrzymał  złożone  w  ofercie  oświadczenie,  co  powoduje,  

że  mamy  do  czynienia  z  kwalifikowanym  naruszeniem  ww.  przepisu.  Profesjonalnie 

działający  wykonawca  był  bowiem  zobowiązany  do  zweryfikowania  ww.  okoliczności,  

a  następnie  podjęcia  działań  związanych  ze  sprostowaniem  informacji  nieprawdziwych. 

Niewątpliwie  przedstawione  przez  CDP  informacje  wprowadziły  Zamawiającego  w  błąd,  

gdyż  na  podstawie  otrzymanych  wyjaśnień  Zamawiający  dokonał  czynności  związanych  

z  przyznaniem  punktów  CDP  w  ramach  ww.  kryterium.  Informacje  miały  istotny  wpływ  

na  wynik  postępowania,  gdyż  były  czynnikiem  determinującym  otrzymanie  maksymalnej 

liczby  punktów  w  ramach  ww.  kryterium,  co  w  konsekwencji  spowodowało,  że  oferta  CDP 

uplasowała  się  na  pierwszym  miejscu  w  rankingu  ofert.  W  świetle  powyższego 

zmaterializowały się wszystkie przesłanki do zastosowania ww. regulacji. 

Odwołujący  wskazał  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrok  sygn.  akt  KIO 

104/20, wyrok sygn. akt 2435/20.  

Ewentualnie  w  przypadku nie podzielenia tak  przez  Zamawiającego,  jak  i Izbę,  zapatrywań 

dotyczących złożenia przez CDP nieprawniczych informacji, a w konsekwencji ziszczenia się 

przesłanki  wykluczenia  CDP  z  postępowania,  Odwołujący  wskazuje,  że wskazana  powyżej 

inwestycja  nie  powinna  stanowić  przedmiotu  oceny  w  ramach  ww.  kryterium  oceny  ofert. 

Zamawiający  był  obowiązany  przyznać  ofercie  CDP  0  punktów  w  ramach  analizowanego 

kryterium (vide: uz

asadnienie zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 ustaw w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy oraz zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy).  

W  świetle  powyższego  nie  powinno  budzić  żadnych  wątpliwości,  że  odwołanie  

w ww. zakresie zasługuje na uwzględnienie. 

Ad zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy 

Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów CDP. 

Odwołujący wskazał, że z przedstawionego przez CDP w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 

ust.  1  ustawy  Wykazu  usług  na  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  wynika 

wniosek,  że  CDP  potwierdziło,  że  legitymuje  się  wiedzą  i  doświadczeniem  wymaganym 

zgodnie  z  Rozdziałem  VI  pkt  2.1  lit.  a  SIWZ.  Wskazania  bowiem  wymaga,  że  warunek  - 

podobnie  jak  opis  kryterium  oceny  ofert  - 

nawiązywał  do  zdefiniowanego  przez 

Zamawiającego  pojęcia  "Data  Center".  CDP  w  Wykazie  powołało  się  również  na 

doświadczenie  w  realizacji  projektu  na  rzecz  3s  BOX  dotyczącej  budowy  obiektu  przy  ul. 

Annopol 3 w Warszawie. 

Dowód:  Wykaz  usług  CDP  na  potrzeby  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu, pkt 1; referencja pochodząca od 3s BOX z dnia 14 grudnia 2019 r. - w aktach 

postępowania 

Podobnie  również  w  zakresie  doświadczenia  p.  Dariusza  Bibro  Projektanta  branży 

instalacyjnej  (elektrycznej),  gdzie  CDP  w  Wykazie  os

ób  na  potrzeby  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu także wskazało, że ww. osoba posiada doświadczenie w wykonaniu 

dokumentacji  projektowej  dla  inwestycji  "3S  BOX  Data  Center  przy  ul.  Annopol  w 

Warszawie." 

W  świetle  powyższego  -  uznając  zasadność  ww.  twierdzeń  Odwołującego  - 

również  ww.  zakresie  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  uznania,  że  CDP  potwierdziło 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2.1 lit. b pkt 

3  ppkt  a)  SIWZ.  Odwołujący  wskazuje  bowiem,  że  dla  ww.  członka  personelu  wykonawcy 

Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia w sporządzeniu dokumentacji projektowej 

w  branży  elektrycznej  dla  "Data  Centre"  w  rozumieniu  przywołanej  powyżej  definicji.  

W  świetle  powyższego  z  uwagi  na  ww.  okoliczności  nie  sposób  uznać,  

że ww. doświadczenie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ. 

Dowód:  Wykaz  osób  CDP  na  potrzeby  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu, pkt 3 - w aktach postępowania 

Jak  zostało  wskazane  powyżej  nie sposób  uznać,  że  usługa  referencyjna  CDP  wpisuje  się  

w  definicję  "Data  Center",  o  której  mowa  powyżej.  W  świetle  powyższego  Zamawiający 

zobowiązany był wezwać CDP do uzupełnienia Wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. 

Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów Arch-Deco 

W  ocenie  Odwołującego  wskazane  przez  Arch-Deco  doświadczenie  wskazane  w  Wykazie 

osób  na  potrzeby  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dla  Projektanta  branży 

architektonicznej  nie  spełnia  wymagań,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  VI  pkt  2.1  lit.  b  pkt  1) 

ppkt  a)  SIWZ.  Zważyć  bowiem  należy,  że  Zamawiający  wymagał  wykazania  się  przez 

wykonawców  dysponowaniem  posiadającym  doświadczenie  zawodowe  przez  ww.  osobę  

w następującym zakresie: "W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert 

sp

orządził w zakresie branży architektonicznej: co najmniej jedną Dokumentację Projektowa 

DC,  dla  Data  Center, 

które  posiadało  Strefę  Przetwarzania  Danych  o  powierzchni  

co  najmniej  350  m2  i  mocy  klimatyzacji  precyzyjnej  co  najmniej  400  kW  przeznaczonej  

do 

chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych 

Arch-

Deco  w  ww.  Wykazie  wskazało  p.  Tomasz  W.a  wskazując,  że  brał  udział  w  pracach 

projektowych  dla  następującej  inwestycji:  "Obiekt  biurowo-serwerowy  NASK  -  przebudowa  

i  zmiana  sposobu  użytkowania  obiektu  koszarowego  na  budynek  biurowy;  budowa 

serwerowni z zapleczem technicznym i rozdzielnią traf o wraz z zagospodarowaniem terenu, 

przyłączami, instalacjami doziemnymi i zjazdem publicznym z ulicy 11 Listopada, Warszawa" 

Odwołujący  wskazuje,  że  ww.  projekt  nie  dotyczył  "Data  Cetre"  w  rozumieniu  definicji 

określonej  w  SIWZ,  gdyż  zaprojektowanie  budynku  "przeznaczonego  wyłącznie  

do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz 

sprzętu  sieci  telekomunikacyjnych  zapewniających  usługi  przechowywania,  przetwarzania  

i  dostarczania  danych.  Jak  wynika  z  samej 

nazwy  inwestycji  projektowany  obiekt  miał 

spełniać  wieloraką  rolę,  w  tym  służyć  jako  budynek  biurowy.  Dodatkowo  jak  wynika  

z ww. opisu projekt nie dotyczył budowy nowego budynku, ale obejmował "przebudowę oraz 

zmianę  sposobu  użytkowania"  istniejących  już  budynków,  zatem  projekt  nie  wpisuje  się  

w definicję ww. pojęcia. 

Dowód:  Wykaz  usług  Arch-Deco  na  potrzeby  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu, pkt 1 i 2. 

W  świetle  powyższego  Zamawiający  był  zobowiązany  do  skierowania  do  Arch-  Deco 

wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  przez  wykonawcę 

warunku udziału w postępowaniu ww. zakresie. 

Ad zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy  

Zamawiający jest obowiązany podejmować w toku postępowania działania w sposób 

jawny  oraz transparentny, 

dający możliwość wykonawcom biorącym udział w postępowaniu 

dokonywania  weryfikacji  legalności  wykonywanych  czynności.  Jednym  z  przejawów 

transparentności ww. działań jest przekazanie wykonawcom informacji na temat okoliczności 

przyjętych  jako  podstawę  do  przyznania  poszczególnym  wykonawcom  punktacji  w  ramach 

pozacenowych kryteriów oceny ofert. Uzasadnienie przyznania punktów (lub zaniechanie ich 

przyznania)  powinno  zostać  przekazane  wykonawcom  wraz  z  informacją  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej.  Zgodnie  bowiem  z  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  Zamawiający  informuje 

niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, a także punktację 

przyznaną  wykonawcom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną  punktację  podając 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Wskazał  Odwołujący  na  stanowisko  prezentowane  

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku sygn. akt KIO 1785/17, wyroku sygn. 

akt  1577/17,  wyroku  sygn.  akt  1236/16.  Na  kanwie  tej  sprawy  Odwołujący,  pomimo 

kilkukrotnie  kierowanych  do  Zamawiającego  próśb,  nie  otrzymał  dokumentów  

czy  też  informacji  o  przyczynach  nieprzyznania  Odwołującemu  punktów  w  ramach 

pozacenowych kryteriów oceny ofert. Powyższe uniemożliwia Odwołującemu sformułowanie 

zarzutów w sposób skuteczny oraz odnoszący się w sposób konkretny do przyjętych przez 

Zamawiającego  założeń,  w  tym  także  skompletowania  oraz  przedstawienia  dowodów 

świadczących o tych, że zapatrywania Zamawiającego są błędne. 

Dowód: korespondencja z Zamawiającym; pismo Zamawiającego z dnia 04 czerwca 2020 r. 

- w 

aktach postępowania 

Samo podanie przez Zamawiającego przyznanej punktacji bez właściwego i wyczerpującego 

uzasadn

ienia  faktycznego  podjętej  decyzji,  utrudnia  wykonawcy  prawidłowe  sformułowanie 

zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich 

praw  jako  wykonawcy.  Jak  wynika  z  zacytowanego  orzecznictwa  Wykonawca  ma  prawo 

posiadania 

pełnej  wiedzy  jakimi  przesłankami  kierował  się  Zamawiający  rozstrzygając 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia.  W  świetle  powyższego  zaniechanie  przekazania 

Odwołującemu informacji w ww. zakresie, w jego ocenie, w sposób ewidentny i nie budzący 

wątpliwości  narusza  dyspozycję  ww.  przepisów,  a  odwołanie  w  ww.  zakresie  zasługuje  

na uwzględnienie. 

Po przeprowadzeniu rozpra

wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i stanowisk Stron K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; 

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  8  czerwca  2020  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  19

2 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron 

i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach 

procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  

na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi 

postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór 

toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których 

wywodzą określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne 

należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne;  e

i  incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 2018 roku 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.) 

wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  dokumentacja 

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma 

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego 

złożone ustnie do protokołu.  

Izba  uwzględniła  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  piśmie  procesowym  z  dnia  

30  czerwca  2020  roku 

Odpowiedź  na  odwołanie.  Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  

i złożone przy ww. piśmie przez Zamawiającego.  

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postepowania odwoławczego – CPD System spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zielonkach  (dalej:  CPD  lub  uczestnik 

postępowania odwoławczego) zawarte w piśmie procesowym z dnia 1 lipca 2020 roku Pismo 

Przystępującego do postępowania odwoławczego.  

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego przy odwołaniu. 

Izba  dopuściła  dowód  zawnioskowany  i  złożony  przez  Zamawiającego  w  trakcie  rozprawy 

dowód nr 1 – wydruk z Biuletynu Informacji Publicznej Miasta Krakowa (wyciąg). 

Izba  dopuściła  dowód  z  okazania  w  trakcie  rozprawy  zawnioskowany  przez  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  tj.  dowód  z  okazania  dokumentu:  „Projekt  wykonawczy 

wielobranżowy  budowy  budynku  technicznego  -  serwerowni,  instalacji  zewnętrznych  

na  potrzeby  serwerowni,  urządzeń  chłodniczych  z  wymiennikami  powietrze  –powietrze, 

skraplaczy  i  dry-

coolerów,  agregatów  prądotwórczych  oraz  budową  wewnętrznej  linii 

zasilania  w  energię  elektryczną”.  Ww.  Projekt  nie  został  złożony  do  akt  sprawy  z  uwagi  

na 

ochronę rozwiązań projektowych jakie zawiera.  

VI. 

Izba ustaliła: 

Izba ustaliła, że w dniu 29 maja 2020 roku Zamawiający przekazał w oparciu o art. 92 

ust.  1  ustawy,  w  piśmie    Zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  wykonawcom 

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, która poza wskazaniem wykonawcy, którego 

oferta  została  wybrana  zawierała  tabelę  z  zestawieniem  punktowym  otrzymanym  

w poszczególnych kryteriach przez kolejnych wykonawców.  

Izba  ustaliła,  że  w  dniu  czynności  26  czerwca  2020  roku  Zamawiający  przekazał 

wykonawcom  pismo 

Uzupełnienia  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej, 

działając  na  podstawie  art.  92  ust.  1  ustawy  przekazał  uzupełnienie  zawiadomienia  

o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Pismo  zawiera  stanowisko 

Zamawiającego  odnoszące 

się do oceny przyznanych w postępowaniu punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert.  

W Specyfikacji Istotnych Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  w  Części  I  –  wskazówki  dla 

Wykonawcy,  w  Rozdziale  II 

–  Postępowanie,  pkt  3  –  Definicje  w  ppkt  10  Zamawiający 

wskazał:   

Data  Center 

–  należy  przez  to  rozumieć  obiekt  budowlany  składający  się  z  budynku  (lub 

budynków), budowli i urządzeń budowlanych wybudowany od podstaw bez wykorzystania w 

jakimkolwiek  stopniu  istniejącego  uprzednio  budynku  lub  budowli,  przeznaczony  wyłącznie 

do zgrupowania pomieszczeń, połączeń i obsługi urządzeń techniki informatycznej (IT) oraz 

sprzętu  sieci  telekomunikacyjnych  zapewniających  usługi  przechowywania,  przetwarzania  i 

dostarczania  danych  wraz  z  pełnym  wyposażeniem  i  infrastrukturą  do  dystrybucji  energii  i 

zapewnienia  parametrów  środowiskowych  oraz  koniecznego  poziomu  odporności  i 

zabezpieczeń  wymaganych  w  celu  zapewnienia  pożądanej  dostępności  usług  w  którym 

części obiektu poza Strefą Przetwarzania Danych przeznaczone są wyłącznie do obsługi tej 

Strefy,  

W Specyfikacji Istotnych Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  w  Części  I  –  wskazówki  dla 

Wykonawcy,  w  Rozdziale  XVII.  Kryteria  oceny  ofert  i  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

Zamawiający wskazał w pkt 2 Punkty w ramach kryterium Doświadczenie projektantów* (Pp) 

dla:  Projektant branży instalacyjnej (sanitarnej) :   

W  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  sporządził  w  zakresie 

branży  sanitarnej  jedną  Dokumentację  Projektową  DC,  dla  Data  Center,  które  posiadało 

Strefę  Przetwarzania  Danych  o  powierzchni  co  najmniej  350  m2  i  mocy  klimatyzacji 

precyzyjnej co najmniej 400 kW przeznaczonej do chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych – 

0pkt 

W  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  sporządził  w  zakresie 

branży sanitarnej dwie lub więcej Dokumentacje Projektowe DC, dla Data Center, z których 

każde  posiadało  Strefę  Przetwarzania  Danych  o  powierzchni  co  najmniej  350  m2  i  mocy 

klimatyzacji  precyzyjnej  co  najmniej  400  kW  przeznaczonej 

do  chłodzenia  Strefy 

Przetwarzania Danych 

– 15 pkt 

* Zgodnie z definicjami zawartymi w Rozdz. II pkt 3 Części I SIWZ. 

W  dniu  27  marca  2020  roku  CPD  zostało  wezwane  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87 

ust.  1  ustawy  w  zakresie  informacji  podanych  dla  Pro

jektanta  branży  instalacyjnej 

(sanitarnej)  w  ramach  pozacenowych 

kryteriów  oceny  ofert,  w  której  Zamawiający  wskazał 

między  innymi,  że:  Wobec  informacji  zamieszczonej  w  ogólnie  dostępnym  portalu 

internetowym 

(https://www.propertynews.pl/biura/prologis-park-warsaw-z-nowym 

najemca,53363.html)  cyt.  „3S  BOX,  należąca  do  Grupy  3S  uruchamia  centrum  danych  w 

Warszawie. …” i dalej w tym samym artykule  „Głównym  zadaniem spółki w ciągu ostatnich 

12  miesięcy  było  zbudowanie  bezpiecznego  data  center  (standard  Tier  3)  w  istniejącym 

budynku  zlokalizowanym  na  terenie  parku  logistycznego.”  i  nawiązując  do  przytoczonych 

powyżej  definicji  prosimy  o  wyjaśnienie  czy  podany  przez  Państwa  obiekt  spełnia  kryteria 

podane  w  SIWZ  tj.  czy  dokumentacja  projektowa  dotyczyła  Data  Center,  które  zostało 

wybudowane  z  wykorzystaniem  uprzednio  istniejącego  budynku  czy  dokumentacja 

projektowa  dotyczyła  Data  Center,  które  zostało  zaprojektowane  bez  wykorzystania 

uprzednio istniejącego budynku. 

W  dniu  2  kwietnia  2020  roku  CPD  złożyło  wyjaśnienia,  które  między  innymi  zawierały 

informację: Projektant branży instalacyjnej (sanitarnej) projektował budynek Data Center dla 

firmy  3S  BOX  przy  ul  Annopol  3  w  Warszawie.  Projekt  budynku  Data  Center  3S  BOX  ul. 

Annopol 3 obejmował sporządzenie dokumentacji obiektu stworzonego od podstaw – jest to 

budynek  wolnostojący  z  własnymi  fundamentami,  ścianami  zewnętrznymi,  stropodachem, 

ścianami  wewnętrznymi,  konstrukcja  budynku  -  murowana  z  trzpieniami  żelbetowymi. 

Budynek  spełnia definicje  zawartą w  Części  I  SIWZ  (Rozd.  II  pkt  3.10  i 3.12).  Data  Center 

zostało  zaprojektowane bez  wykorzystania uprzednio istniejącego  budynku tj  blaszanej  hali 

opartej na konstrukcji stalowej kratownicowej.  

W  projekcie  Data  Center  3S  BOX  nie  wykorzystano  w  jakikolwiek  sposób  elementów 

is

tniejącego budynku.  

Hali  nie rozebrano wyłącznie  ze względu na  zapisy  z  umowy  najmu,  w której  przewidziano 

konieczność ewentualnego odtworzenia stanu pierwotnego.  

Zapis  przytoczonego  przez  Państwa  portalu  internetowego  jest  typowym  zapisem 

dziennikarskim

, który siłą rzeczy nie może odnosić się wprost do brzmienia definicji SIWZ. 

W Specyfikacji Istotnych Warunków  Zamówienia  (dalej:  SIWZ)  w  Części  I  –  wskazówki  dla 

Wykonawcy,  w  Rozdziale 

VI.  Warunki  udziału  w  postępowaniu  i  podstawy  wykluczenia 

Zamawiający wskazał  w pkt 2.1: 

2.1. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:  

a)  *  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wykonał  jedną  Dokumentację 

Projektową DC, dla Data Center które posiadało Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni 

co  najmniej  350  m2  i  mocy  klimatyzacji  precyzyjnej  co  najmniej  400  kW,  przeznaczonej  do 

chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych.  

Za  datę  wykonania  Dokumentacji  Projektowej  DC  Zamawiający  przyjmuje  datę  odbioru 

projektu wykonawczego przez zamawiającego.  

* Zgodnie z definicjami zawartymi w Rozdz. II pkt 3 Części I SIWZ. 

b) Dysponuje następującymi osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji 

zamówienia*:  

1. Projektan

t branży architektonicznej 

a) Doświadczenie zawodowe: 

W  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  sporządził  w  zakresie 

branży architektonicznej: 

a) 

co  najmniej  jedną  Dokumentację  Projektowa  DC,  dla  Data  Center,  które  posiadało 

Strefę Przetwarzania Danych o powierzchni co najmniej 350 m2 i mocy klimatyzacji 

precyzyjnej  co  najmniej  400  kW  przeznaczonej  do  chłodzenia  Strefy  Przetwarzania 

Danych 

(…) 

3.Projektant branży instalacyjnej (elektrycznej) 

a) Doświadczenie zawodowe: 

W  okresie  ostatnich 

7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  sporządził  w  zakresie 

branży elektrycznej: 

a) co najmniej jedną Dokumentację Projektową DC, dla Data Center, które posiadało Strefę 

Przetwarzania  Danych  o  powierzchni  co  najmniej  350  m2  i  instalację  zasilania 

gw

arantowanego  składającą  się  z  co  najmniej  dwóch  torów  zasilania,  o  mocy  co  najmniej 

400 kVA na każdy tor zasilania przeznaczonej do zasilania urządzeń w Strefie Przetwarzania 

Danych 

VII 

W zakresie 

zarzutów odwołania Izba zważyła: 

W zakresie zarzutu naruszenia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 

ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy 

– Izba uznała zarzut za zasadny.  

Izba  wskazuje, 

że  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy  Zamawiający  informuje 

niezwłocznie  wszystkich  wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę 

albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem 

wykonywania  działalności  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  

i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamiesz

kania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania 

działalności  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  

w  każdym  kryterium  oceny  ofert  i  łączną  punktację  –  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne.  

Ustawodawca  w  art.  92  ustawy 

ukształtował  obowiązek  Zamawiającego  do  niezwłocznego 

poinformowania  wykonawców  o  podaniu  wszystkich  niezbędnych  informacji  dotyczących 

wszystkich  czynności  jakie  zamawiający  podjął  w  postępowaniu,  które  stanowią 

odzwierciedlenie  wszystkich  okoliczności  jakie  legły  u  podstaw  podjętych  przez 

Zamawiającego  czynności.  Oznacza  to,  że  w  okolicznościach,  w  których  w  ocenie 

Zamawiającego  zaistniały  określone  podstawy  do  dokonania  czynności  w  określonych 

sposób  Zamawiający  obowiązany  jest  do  podania  wykonawcy  uzasadnienia  faktycznego  

i  prawnego  podjętej  czynności.  Dopiero  bowiem  uzasadnienie,  wykazanie  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych  umożliwia  zrozumienie  czynności  Zamawiającego  uwidocznionej  

np. w postaci przyznania określonej liczby punktów  w pozacenowym kryterium oceny ofert. 

Natomiast  bez  wskazania  uzasadnienia  w  szczególności  faktycznego  brak  jest  możliwości 

zdekodowania tego co legło u podstaw działania Zamawiającego.  

Izba  wyjaśnia,  że  zasadność  czynności  Zamawiającego  podlega  ocenie  Izby  w  kontekście 

o

koliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu 

tej  czynności.  Przywołany  na  wstępie  przepis,  stanowiący  realizację  zasad  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  takich  jak  przejrzystość  postępowania  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców  i  zachowanie  uczciwej  konkurencji  (art.  7  ust.  1  ustawy)  oraz 

jawność  postępowania  (art.  8  ust.  1  ustawy)  nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek 

zakomunikowania  wykonawcom,  dlaczego  uznał,  że  dany  wykonawca  uzyskał  

w postępowaniu określoną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, a po stronie 

wykonawcy  kształtuje  prawo  do  uzyskania  pełnej  i  rzetelnej  wiedzy  na  temat  oceny  jego 

oferty.  

To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy wykonawca po 

pierwsze, 

podejmuje  decyzję,  czy  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej,  a  po  drugie  - 

jakie  zarzuty  sformułować  w  odwołaniu  i  w  jaki  sposób  polemizować  ze  stanowiskiem 

Z

amawiającego.  Kluczowym  do  skorzystania  z  uprawnień  przypisanych  wykonawcy  jest 

uzasadnienie  faktyczne 

przedstawione  przez  Zamawiającego  w  zakresie  zawiadomienia  

o  podstawach  przyznanych  punktów  lub  braku  ich  przyznania  w  pozacenowych  kryteriach 

oceny ofert, jakie prz

yczyny legły u podstaw czynności Zamawiającego, tak aby wykonawca, 

gdy 

dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny  nie  podziela,  mógł  się  do  wskazanej  przez 

Zamawiającego argumentacji ustosunkować. Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność 

zarzutów  odwołania  kwestionujących  czynność  może  być  oceniana  wyłącznie  w  zakresie 

tych  oko

liczności,  które  zostały  przez  Zamawiającego  przedstawione  jako  uzasadniające 

podstawy przyznania lub braku przyznania punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert. 

Tym  samym  o

cena  dokonywana  przez  Izbę  w  tym  zakresie  nie  może  wykraczać  poza 

uzasadnienie  przedstawione  przez  Z

amawiającego  i  polegać  na  badaniu  istnienia  podstaw 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  i  odrzucenia 

oferty w szerszym aspekcie.  

W  ocenie  Izby  w 

rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  w  uzasadnieniu  czynności  

z  dnia  29  maja  2020  roku  nie  sprostał  wymaganiom  regulacji  art.  92  ust.  1  ustawy,  

nie przedstawił  żadnego uzasadnienia faktycznego  odnośnie  podjętej  czynności  w  zakresie 

oceny  ofert  w  pozacenowych  kryteriach  oceny  ofert.  Izba  podkreśla,  że  podanie 

uzasadnienia  czynności,  o  których  mowa  w  art.  92  ust.  1  pkt  1  ustawy,  stanowi  emanację 

zawartych  w  art.  7  ust.  1  ustawy  zasad  przejrzystości  oraz  zawartej  w  art.  8  ust.1  ustawy 

zasady jawności czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępianiu.  

Informacja  z  dnia  29  maja  2020  roku  zwierała  jedynie  „suche”  podanie  liczb  –  oceny 

punktowej  jaką  uzyskał  dany  wykonawca  w  danym  kryterium  pozacenowym  

tak w odnies

ieniu do oferty Odwołującego, CPD czy też wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  zamówienie  Arch-Deco  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gdyni  

i  W. 

Architekci  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

Arch-Deco).  

Pismem z dnia 26 czerwca 2020 roku 

Uzupełnienie zawiadomienia o wyborze oferty 

najkorzystniejszej 

Zamawiający  dokonał  czynności  nieznanej  ustawie,  czyli  uzupełnienia 

informacji o wyborze oferty zawierającego element uzasadnienia faktycznego odnoszącego 

się  do  czynności  przyznanych  wykonawcom  punktów  w  kryteriach  pozacenowych  oceny 

ofert.  

W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że „w jego ocenie doszło do uwzględnienia 

zarzutów  odwołania  w  dacie  powiadomienia  wykonawców”.  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  

do uwzględnienia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1  

w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy ponieważ: 

-  po  pierwsze,  Zamawia

jący  w  trakcie  prowadzenia  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  nie  jest  ograniczony  w  podejmowaniu  jakichkolwiek  czynności  

po  wniesieniu  przez  wykonawcę  odwołania  –  tym  samym  Zamawiający  może  wykonywać 

różne czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, 

po drugie, fakt dokonania przez Zamawiającego nieznanej ustawie czynności w dniu  

26  czerwca  2020  roku    tj.  uzupełnienia  czynności  z  dnia  29  maja  br.  nie  prowadzi  

do  wniosku,  że  ma  ona  być  oceniana  w  kontekście  czynności  znanych  ustawie  jak  

np. czynności uwzględnienia zarzutów odwołania, 

-  po  trzecie, 

uwzględnienie  zarzutów  odwołania  następuje  przez  złożenie 

oświadczenia  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zgodnie  z  art.  186  ustawy,  w  odpowiedzi  

na  odwołanie  złażonej  do  protokołu  posiedzenia  i  rozprawy  lub  pisemnie  do  akt  sprawy 

odwoławczej.  Jedynie  Izba,  a  nie  wykonawca  czy  wykonawcy  w  zakresie  złożonego 

oświadczenia  przez  Odwołującego,  może  i  musi  podjąć  czynności  w  odniesieniu  

do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie uwzględnionych zarzutów odwołania 

(lub  odwołania  w  całości).  Wymaga  wskazania,  ze  w  tym  zakresie  –  jak  ma  to  miejsce  

w  tej  sprawie 

–  w  przypadku  gdyby  Zamawiający  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu 

zarzutu  odwołania  to  uczestnikowi  postępowania  odwoławczego  CPD  przysługiwałoby 

wniesienie  sprzeciwu  od  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutu  odwołania.  

W  tym  wypadku  do  uwzględnienia  zarzutu  odwołania  nie  doszło,  Izba  nie  była  o  tym 

powiadomiona  w  dniu  26  czerwca  2020  roku,  w  konsekwencji  nie  został  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  wezwany  do  wniesienia  sprzeciwu.  Nie  doszło  również  

do uwzględnienia zarzutu odwołania na posiedzeniu i rozprawie, a uczestnik nie był również 

wzywany do wniesienia sprzeciwu, 

-  po 

czwarte,  w  efekcie,  gdy  intencją  Zamawiającego  było  uwzględnienie  zarzutu 

odwołania to o tym fakcie powinien był zgodnie z regulacją art. 186 ustawy powiadomić Izbę 

składając  stosowne  oświadczenie  w  piśmie  procesowym  zawierającym  odpowiedź  

na  odwołanie  (np.  w  dniu  26  czerwca  2020  roku)  lub  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  

i rozprawy.  

Jednakże  Zamawiający  nie  złożył  takiego  oświadczenia,  bowiem  nie  złożył  takiego  

oświadczenia w piśmie z dnia 30 czerwca 2020 roku – Odpowiedź na odwołanie, jak również 

w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy  z  udziałem  stron  postępowania  odwoławczego.  

Wskazanie, że „doszło do uwzględnienia tego zarzutu w dacie powiadomienia wykonawców” 

złożone  do  protokołu  rozprawy  nie  mogło  zostać  uznane  za  złożenie  Izbie  oświadczenia  

o  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania.  Odwołujący  konsekwentnie  nie  składał  Izbie 

oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu odwołania. Również w piśmie z dnia 26 czerwca 2020 

roku  Zamawiający  nie  uwzględnia  zarzutu  odwołania,  a  jedynie  w  preambule  pisma 

nawiązując  do  postępowania  odwoławczego  informuje  o  dokonaniu  czynności  w  trybie  

art. 92 ust. 1 ustawy.  

Uwzględnienie  zarzutów  dowołania  nie  może  nastąpić  w  sposób  dorozumiany,  a  mając  na 

uwadze  konsekwencje  jakie  wywołuje  (zarówno  dla  wykonawców  jak  i  dla  samego 

Zamawiającego)  stanowi  o  tym,  że  czynność  Zamawiającego  musi  być  jednoznaczna  

i  prawidłowo  skierowana  musi  być  do  Izby,  która  prowadzi  postępowanie  odwoławcze.  

Fakt  wykonania  czynności  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  

nie konsumuje w sobie czynności jakie muszą być wykonane w postępowaniu odwoławczym, 

aby  wywołały  określone  ustawą  skutki  dla  stron  postępowania  odwoławczego  jak  również 

uczestnika postępowania odwoławczego. Również wykonanie czynności nieznanych ustawie 

nie prowadzi do efektu uwzględnienia zarzutów odwołania.  

W efekcie, czynność Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2020 roku nie może zostać  

i nie została uznana przez Izbę jako uwzględnienie zarzutu odwołania przez Zamawiającego.  

Zamawiający nie będąc ograniczony ustawą w podejmowaniu jakichkolwiek czynności może 

dokonywać  czynności  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  jednakże 

czynność  jakiej  dokonał  Zamawiający  nie  jest  znana  ustawie.  W  art.  92  ust.  1  ustawy 

ustawodawca  określił  katalog  informacji  jakie  niezwłocznie  musi  przekazać  Zamawiający 

wykonawcom, co istotne ustawodawca nie przewidział w tej regulacji możliwości „dzielenia” 

tych  infor

macji  czy  też  ich  uzupełniania  w  odniesieniu  do  poszczególnych  podjętych  przez 

Zamawiającego  czynności.  To  oznacza,  że  informacja  odnosząca  się  do  danej  czynności 

Zamawiającego  –  tak  jak  w  rozpoznawanym  przypadku  do  czynności  oceny  ofert 

wykonawców  w  kryteriach  pozacenowych  wraz  z  podaniem  wszystkich  informacji  zawarta 

musi być w jednej informacji, a nie dzielona w  czasie. To ma istotne znaczenie w  zakresie 

korzystania  przez  Odwołującego  ze  środków  ochrony  prawnej  oraz  stanowi  wypełnienie 

obowiązujących  zasad  Prawa  zamówień  publicznych  tj.  jawności  i  przejrzystości  

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.   

Zgodnie  z  art.  191  ust.  2  ustawy  Izba  bierze  przy  wydaniu  wyroku  stan  rzeczy 

ustalony  w  toku  postępowania  odwoławczego  oraz  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy 

rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.  

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 26 czerwca 2020 roku uzupełnił informację o wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  przez  podanie  uzupełnienia  w  zakresie  oceny  w  kryterium 

pozocenowym  oceny  ofert,  w  ramach  kryterium  doświadczenie  projektanta.  Tym  samym,  

w  ocenie  Izby,  nie  uwzględniając  zarzutu  odwołania  Zamawiający  ww.  czynnością  zmienił 

stan  faktyczny  postępowania,  który  nie  może  zostać  poddany  ocenie  w  granicach 

podniesi

onych  zarzutów  odwołania  ponieważ  na  moment  składania  odwołania  stan  

ten  nie  był  znany  wykonawcom.  Jednocześnie  dokonana  czynność  uzupełnienia  informacji  

o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 czerwca 2020 roku stanowi swoiste przyznanie 

przez Zam

awiającego zasadności podniesionego zarzutu, ale nie jego uwzględnienie.  

Mając na uwadze całą powyższą argumentację w zakresie tego zarzutu, Izba zarzut 

naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  2  ustawy 

uwzględniła,  bowiem  w  piśmie  z  dnia  29  maja  2020  roku  brak  było  jakiejkolwiek  informacji 

stanowiącej  uzasadnienie  czynności  Zamawiającego  w  zakresie  przyznanych  punktów  

w  kryterium  pozacenowym  oceny  ofert,  co  uniemożliwiło  złożenie  środka  ochrony  prawnej  

i skuteczne 

podnoszenie zarzutów w zakresie dokonanej oceny ofert.  Fakt, że Zamawiający 

uzupełnił przed rozprawą swoje stanowisko nie może być traktowany jak wypełnienie przez 

Zamawiającego dyspozycji art. 92 ust. 1 ustawy. W dacie na skuteczne złożenie odwołania – 

k

tóry  to  termin  jest  nieprzywracalny  –  Odwołujący  nie  znał  argumentacji  Zamawiającego  

i  nie  mógł  jej  skutecznie  kwestionować.  W  zasadzie  pismo  z  dnia  26  czerwca  2020  roku 

stanowiące  swoiste  przyznanie  potwierdza  zasadność  zarzutu  odwołania.  Izba  –  mając  

n

a  uwadze,  ze  ustawa  nie  zna  instytucji  uzupełnienia  oświadczenia  informacji  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej (wyniku postępowania), jak również  uwzględniając fakt jakie skutki 

niesie dla wykonawców podanie informacji w trybie art. 92 ust 1 ustawy oraz w jaki sposób 

liczone  są  terminy  na  wniesienie  odwołania  –  uznała  za  słuszne  uwzględnienie  zarzutu  

i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  z  dnia  29  maja  2020  roku  

tj. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty 

oraz czynności z dnia 26 czerwca 2020 

roku  tj. 

Uzupełnienia  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej    oraz  ponowne 

poinformowanie,  ogłoszenie  informacji  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  podaniem 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  z  uwzględnieniem  oceny  ofert  w  pozacenowych 

kryteriach oceny ofert i przyznanych punktów.   

W  zakresie  zarzutów  naruszenia  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  oraz 

zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.  

Ocena podniesionych zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

oraz  zarzutów  naruszenia  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  musi  być  dokonana  

w kontekście uwzględnionego powyżej zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 

ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy.  

W ocenie 

Izby  zarzuty  odwołania dotyczące  naruszenia art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7 

ust.  1  ustawy  oraz  zarzutów  naruszenia  art.  87  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy,  

w  kontekście  zarzutu  rozpoznanego,  stanowią  zarzuty  odwołania  przedwczesne,  a  Izba 

mając  na  uwadze  całą  argumentację  poczynioną  powyżej  przy  zarzucie  naruszenia  art.  92 

ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  i  2  ustawy  nie  poddała  zarzutów 

odwołania naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz zarzutów naruszenia art. 

87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pod rozpoznanie merytoryczne. 

Izba zaznacza, że konsekwencją czynności Zamawiającego z dnia 29 maja 2020 roku było 

budowanie  przez  Odwołującego  zarzutu  odwołania  w  oparciu  o  nieistniejące,  bowiem 

niewyartykułowane  (mimo  ustawowego  obowiązku)  hipotetyczne  założenia  jakie  poczynił 

sam  Odwołujący.  Brak  wypełnienia  ustawowego  obowiązku  Zamawiającego  nie  może  

w  ocenie  Izby  implikować  po  stronie  Odwołującego  /  wykonawcy  negatywnych  skutków. 

G

dyby  bowiem  inaczej  dokonać  oceny  tych  okoliczności  można  byłoby  doprowadzić  

do  sytuacji,  w  której  wykonawca  wobec  działań  Zamawiającego  pozostałby  pozbawiony 

ochrony  prawnej.  W  konsekwencji  Izba 

w  orzeczeniu  sanowałaby  nieznaną  ustawnie  

i  z  ustawą  niezgodną  czynność  Zamawiającego.  Taka  wykładnia  przepisów  nie  mogła  

się  ostać,  a  niezgodne  z  ustawą  działania  Zamawiającego  nie  mogą  prowadzić  

do  pozbawienia  wykonawców  ich  prawa  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Wykonawca  stawiające  te  zarzuty  oparł  się  jedynie  na  przypuszczeniach  jakie  będą  mogły 

być wskazane w uzasadnieniu czynności Zamawiającego, która nie została zawarta w piśmie 

z  dnia  29  maja  br. 

–  co  też  mocno  akcentował  Odwołujący  w  swoim  stanowisku  zawartym  

w uzasadnieniu odwołania.  

Izba  w  tym  miejscu  wskazuje  również,  że  podobny  mechanizm  który  ma  na  celu  ochronę 

praw  wykonawców  do  złożenia  skutecznie  odwołania  dostrzec  można  w  odniesieniu  

do  podnoszonych  zarzutów  dowołania  w  zakresie  naruszenia  art.  8  ust.  1  ustawy  

w odniesieniu do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących elementów ceny 

mających wpływ  na  jej wysokość oraz  stawianego jednocześnie  zarzutu  naruszenia art.  89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy tj. zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na to, 

że 

zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, który to zarzut 

budowany jest w oparciu o nieznane wykonawcy wyjaśnienia.  

Izba, z uwagi na powyższe, uznała za nieprzydatne do rozpoznania tego zarzutu wszystkie 

przedstawione  w  sprawie  dowody

,  a  złożone  na  okoliczność  wykazania  zasadności 

podnoszonych twierdzeń. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

–  Izba  uznała zarzut  za 

niezasadny.  

Izba  zarzut  ten  rozpoznała  w  zakresie  informacji  podanej  przez  CPD  w  ramach 

pozacenowego  kryterium  oceny  ofert 

doświadczenia  projektanta  w  branży  instalacyjnej 

(sanitarnej)  i  wskazanego  doświadczenia  Pana  M.  R.  dotyczącego  doświadczenia  przy 

sporządzaniu  dokumentacji  Projektowej  DC  na  potrzeby  inwestycji  „3S  BOX  Data  Ceneter 

przy  ul.  Annopol  w  Warszawie”  jedynie  w  zakresie  podania  informacji  wprowadzających  w 

błąd  Zamawiającego,  a  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego.   

Wymaga  odnotowania  w  tym  miejscu,  że  poza  zakresem  rozpoznania  tego  zarzutu 

pozostaje  kwestia  podniesiona  w  uzasa

dnieniu  odwołania,  a  odnosząca  się  do  podanego  

w  wyjaśnieniach  z  dnia  27  kwietnia  2020  roku  przez  CPD  doświadczenia  przy  realizacji 

dodatkowo  wskazanego  w  tym  piśmie  doświadczenia  Pana  R.  tj.  zaprojektowania  DC  przy 

ulicy  Puławskiej  466,  bowiem  ta  argumentacja  odnosiła  się  do  samej  oceny  w  kryteriach 

pozacenowych oceny ofert.  

Na wstępie Izba podaje, że regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie 

zastosować,  gdy  wypełnione  zostaną  kumulatywnie  następujące  przesłanki,  a  mianowicie 

doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) 

informacja  ma  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego,  (3) 

informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być 

wynikiem 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Wskazane  przesłanki  muszą  być  stosowane 

łącznie,  a  niewykazanie  zaistnienia  jednej  z  nich  jest  wystarczające  do  stwierdzenia,  że 

Zamawiający  nie  stosując  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  nie  naruszył  tej  ustawy. 

(podobnie:  wyrok  KIO  348/17,  wyrok  KIO  2736/17, Wyrok  KIO  836/17, wyrok  KIO  1058/17, 

wyrok KIO 1257/17, wyrok KIO 272/19).  

Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą 

z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy. 

Informacja 

niezgodna 

z 

rzeczywistością, 

informacja 

nieprawdziwa 

(informacja 

wprowadzająca  w  błąd)  to  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie  wiedzy  (lub 

przedstawienie  oświadczenia  wiedzy  podmiotu  trzeciego,  którego  treść  pozostaje  

w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).  W orzecznictwie 

Izby  ugruntowane  jest  stanowisko  w  zakresie  tego  co  powinno  być  traktowane  jako 

informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok  KIO 1633/11). Dla 

oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed 

nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 

ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne 

jest  orzecznictwo  sądowe.  W  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  5  kwietnia  2002  r.  II  CKN 

1095/99  (za  sądem  apelacyjnym),  czytamy,  iż  pojęcie  "prawda",  "prawdziwy",  bądź  ich 

zaprzeczenie  występują  wielokrotnie  w  aktach  normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie 

cywilnym  (np.  art.  780  §  1,  art.  834,  art.  815  §  3),  w  kodeksie  postępowania  cywilnego  

(np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 

2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 

§  1  i  art.  312).  Zdaniem  Sądu  Najwyższego,  we  wszystkich  tych  przypadkach  pojęcie 

"prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) 

myśli  (wypowiedzi  -  w  znaczeniu  logicznym)  z  rzeczywistością  (z  "faktami"  i  "danymi"),  

co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - 

zdaniem  Sądu Najwyższego  -  wypowiedź  o rzeczywistości  jest  prawdziwa tylko  wtedy, gdy 

głosi tak, jak jest w rzeczywistości.  

Zaznaczenia  wymaga,  że  podanie  informacji  niezgodnych  z  rzeczywistością  odpowiada 

podaniu  informacji  nieprawdziwych,  chodzi  tym  samym  o  obiektywną  niezgodność  treści 

podanego  oświadczenia  z  rzeczywistością.  Informacje  podawane  w  postępowaniu  

o 

udzielenie  zamówienie  publicznego  stanowią  oświadczenia  wiedzy  składane  w  sposób 

celowy,  stanowią  odpowiedź  na  ukształtowane  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  SWIZ 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  dlatego  też  muszą  być  rozpatrywane  w  pryzmacie 

staranności  wymaganej  w  danych  okolicznościach,  z  uwzględnieniem  profesjonalnego 

charakteru  postępowania  o  zamówienie  oraz  zawodowego  charakteru  powadzonej 

działalności przez wykonawców.  

Do  czynności  Zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publ

icznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym 

samym  czynność  wykonawcy  polegająca  na  przedstawieniu  informacji  wprowadzających  

w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny 

do

chowania  przez  wykonawcę  należytej  staranności  wymaganej  od  uczestnika 

postępowania ( tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V 

CK 311/02). Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  prowadzonej  działalności  gospodarczej  uzasadnia 

zwiększone  oczekiwanie,  co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności, 

zapobiegliwości  i  zdolności  przewidywania.  Obejmuje  także  znajomość  obowiązującego 

prawa oraz nast

ępstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności.  

Uwzględniając  cywilistyczny  kontekst  oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy 

ocenie  spełnienia  kolejnej  z  przesłanek  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy.  Izba  wskazuje,  że 

stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała 

się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika 

należytej  staranności  (tak  wyrok  Sąd  Najwyższego  z  10  marca  2004  r.,  sygn.  akt  IV  CK 

151/03).  Dodatkowo w  stosunku  do  profesjonalistów  miernik  ten  ulega  podwyższeniu, gdyż 

art.  355  §  2  ustawy  Kodeks  cywilny  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  

w  zakresie  prowadzo

nej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy 

również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa 

ofertę,  dokumenty  i  oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  

w  nich  stan  rzeczy  odpowiada  rzeczywistości.  W  tym  wypadku  Odwołujący  powinien 

dokonać  szczególnej  weryfikacji  prezentowanych  przez  siebie  danych,  mając  prawną 

świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.  

Mając  na  uwadze  powyższe  wywody  prawne  Izba  dokonując  oceny  podniesionego 

zarzutu  w  zakresie  informacji  jakie  kwestionuje 

Odwołujący  poddaje  ocenie  w  kontekście 

przesłanek  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  przy  uwzględnieniu  argumentacji  podniesionej  

w  odwołaniu  oraz  przedstawionej  przez  Strony  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  

w trakcie rozprawy.  

Zamawiający  podał  w  SIWZ  definicje  Data  Center,  którą  odnieść  należało  również  

do określonego wymagania w ramach kryteriów pozacenowych doświadczenia projektanta – 

projekt branży instalacyjnej (sanitarnej). W dniu 27 marca 2020 roku CPD zostało wezwane 

do złożenia wyjaśnień, na które wezwanie odpowiedział pismem z dnia 2 kwietnia 2020 roku.  

Izba wskazuje, że spór w tym zakresie w zasadzie dotyczy rozumienia definicji Data Center 

(dalej  DC)  oraz  wskazywanego  przez  Odwołującego  stanowiska,  że  budynek  obejmował 

wykorzystanie istniejącego budynku (hali).   

Izba zaznacza po pierwsze, że osoba jaka została wskazana w ramach kryteriów oceny ofert 

miała  wykazać  się  doświadczeniem  w  sporządzeniu  w  branży  instalacyjnej  (sanitarnej) 

Dokumentacji  Projektowej  DC,  dla  Data  Center,  które  posiadało  Strefę  Przetwarzania 

Danych  o  powierzchni  co  najmniej  350  m2  i  mocy  klimatyzacji  precyzyjnej  co  najmniej  400 

kW przeznaczonej do chłodzenia Strefy Przetwarzania Danych. Mając na uwadze powyższe 

wymagania  Zamawiającego  Izba  wskazuje,  że  ocenie  podlega  doświadczenie  

w  przygotowaniu  dokumentacji  projektowej,  w  efekcie  czego  to  dokumentacja  projektowa 

potwierdza  doświadczenie  określonej  osoby.  Tym  samym  zarzuty  odwołania  powinny 

odnosić  się  właśnie  do  tego  doświadczenia,  a  źródłem  ewentualnej  argumentacji  powinien 

był być przygotowany projekt, a nie sam budynek.  

Izba  dostrzegła,  że  cała  argumentacja  Odwołującego  w  zasadzie  oparta  została  

na informacjach jakie pozyskał on z ogólnodostępnych źródeł, takich jak strona internetowa 

spółki  3S,  jednakże  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  uzasadnienia  opartego  

na  informacjach  np.  pochodzących  od  tej  spółki,  która  np.  potwierdziłaby  twierdzenia 

Odwołującego  zawarte  w  odwołaniu  i  na  rozprawie  podnoszone.  Izba  zaznacza  

w  tym  miejscu  ponownie,  że  to  obowiązkiem  Odwołującego  jest  dowieść  twierdzeń  jakie 

podnosi  w  odwołaniu i w  tym  zakresie dowodzić  również.  Dowody  załączone do  odwołania 

Izba uznała za bezprzedmiotowe dla rozpoznania tej sprawy, bowiem stanowią one zdjęcia 

obiektu hali, ale to nie obiekt podlegał ocenie w kryteriach, a doświadczenie w projektowaniu 

obiektu.  Odwołujący  nie  wykazał  w  żaden  sposób,  nawet  tego  nie  podniósł,  że  obiekt  jaki 

przedstawia  na  zdjęciach  stanowi  część  DC  wybudowanego  w  oparciu  o  niezmieniony 

projekt,  w  tym  projekt  w  branży  instalacyjnej  (sanitarnej)  i  że  przy  projektowaniu 

wykorzystano fragmenty istniejącego obiektu.  

Izba  dostrzegła,  że zakres projektowy  określony jako  doświadczenie w  branży  instalacyjnej 

(sanitarnej) n

ie zostało przez Odwołującego kwestionowane. 

Wymaga w tym miejscu wsk

azania, że w piśmie z dnia 2 kwietnia 2020 CPD w odpowiedzi 

na wezwanie do złożenia wyjaśnień CPD podało, że Projekt budynku Data Center 3S BOX 

ul. Annopol 3 obejmował sporządzenie dokumentacji obiektu stworzonego od podstaw – jest 

to budynek wolnostojący z własnymi fundamentami, ścianami zewnętrznymi, stropodachem, 

ścianami wewnętrznymi, konstrukcja budynku - murowana z trzpieniami żelbetowymi.  

W trakcie rozprawy CDP przedstawił „Projekt wykonawczy wielobranżowy budowy budynku 

technicznego  -  serwerowni,  i

nstalacji  zewnętrznych  na  potrzeby  serwerowni,  urządzeń 

chłodniczych  z  wymiennikami  powietrze  –powietrze,  skraplaczy  i  dry-coolerów,  agregatów 

prądotwórczych  oraz  budową  wewnętrznej  linii  zasilania  w  energię  elektryczną”  (dalej: 

Projekt)

, z którego Izba dopuściła dowód z okazania i wyjaśnił, odnosząc się do ww. Projektu 

–  którego  nikt  nie  kwestionował  w  trakcie  rozprawy  –  że  projektowany  budynek  „jest 

zlokalizowany  w  miejscu  ostatniego  od  strony  północnej  segmentu  hali  magazynowej, 

wydzielony pożarowo, jest niezależny konstrukcyjnie” oraz posiada własne ściany. W opisie 

stanu projektowego wskazano, że spełnia normę TIA 942 (projekt na potrzeby IT). Wskazano 

także, że „ściany fundamentów ścian konstrukcyjnych budynku projektuje się jako murowane 

z  bloczków  betonowych”,  a  „dach  nad  budynkiem  do  wykonania  jako  stropodach 

niewentylowany  z  warstwą  spadkową”.  CDP  wyjaśnił,  że  budynek  został  zaprojektowany  

w  całości  i  były  również  zaprojektowane  przyłącza  energetyczne,  teletechniczne. W  trakcie 

rozprawy  wyjaśnione  zostało  również,  że  podłoga  podniesiona  stanowi  element 

wyposażenia.  

CPD  w  prezentowanym  stanowisku  na  rozprawie  odniosło  się  również  do  referencji  z  dnia  

14  grudnia  2016  znajdującej  się  w  aktach  sprawy,  zgodnie  z  którą  budynek  obejmuje 

rozwiązanie  konstrukcyjne  i  architektoniczne.  Izba  zaznacza,  że  Odwołujący  pominął  

w  swojej  argumentacji  tak  prezentowane  stanowisko  i  nie  odniósł  się  do  niego.  

Ww.  referencja  wskazuje  jednoznacznie,  że  opracowania  zawierają  rozwiązania 

konstrukcyjne  i  architektoniczne  w

raz  z  podłogą  podniesioną.  Jednocześnie  Odwołujący  

nie dowiódł, że podłoga podniesiona została zaprojektowana z wykorzystaniem istniejącego 

fundamentu.  

W odniesieniu do kwestionowanego w odwołaniu wykonania budynku od podstaw oraz bez 

wykorzystania  w  ja

kimkolwiek  stopniu  istniejącego  uprzednio  budynku  Izba  w  pierwszej 

kolejności  wskazuje,  że  kryterium  i  przedstawiane  informacje  na  jego  wykazanie  nie  miały 

dotyczyć  budynku  tylko  projektu  budynku,  a  to  jest  znacząca  różnica.  CDP  podała,  że 

Budynek  spełnia  definicje  zawartą w  Części  I  SIWZ  (Rozd.  II  pkt  3.10  i 3.12).  Data  Center 

zostało zaprojektowane bez wykorzystania uprzednio istniejącego budynku tj. blaszanej hali 

opartej  na  konstrukcji  stalowej  kratownicowej.  W  projekcie  Data  Center  3S  BOX  nie 

wykorzyst

ano w jakikolwiek sposób elementów istniejącego budynku. Odwołujący natomiast 

niezmiennie odnosił się do budynku, a nie projektu, co jest dostrzegalne w odwołaniu.  

W odniesieniu do  podanego  w  piśmie z  dnia 2 kwietnia 2020 roku  wyjaśnienia,  że  Hali  nie 

ro

zebrano  wyłącznie  ze  względu  na  zapisy  z  umowy  najmu,  w  której  przewidziano 

konieczność  ewentualnego  odtworzenia  stanu  pierwotnego  CDP  w  trakcie  rozprawy 

wyjaśniło,  że  w  projekcie  wskazano  konieczność  rozebrania  hali.  Zamawiający  dodał 

odwołując  się  do  ww.  Projektu,  że  budynek  będzie  miał  własne  fundamenty  –  „istniejącą 

posadzkę  hali  należy  rozebrać.  Ławy  fundamentowe  projektuje  się  jako  betonowe  ze 

zbrojeniem  przeciwskurczowym  zgodnie  z  projektem  konstrukcji”,  a  po  wykonaniu  prac 

fundamentowych  „należy  wykonać  posadzkę”.  W  zakresie  podłóg  podniesionych  wyjaśnił 

dodatkowo za ww. Projektem, że „projektuje się wykonanie podłóg technicznych o wysokości 

1m od poziomu posadzki”.  

W  ocenie  Izby  cała  argumentacja  Odwołującego  zasadza  się  na  wątpliwościach  jakie  on 

posiada,  a  w  konsekwencji 

prowadzących  do  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  przez 

Zamawiającego. Jednakże nie dość, że Odwołujący opiera swoją argumentację o informacje 

odnoszące  się do  budynku  – których i tak  nie udowadnia  – to dodatkowo właściwie skupia 

swoją  uwagę  na  elementach  związanych  z  fundamentem,  podłogą  podniesioną  i  tym,  że 

budynek nie jest wolnostojący.  

W przypadku fundamentów i podłogi podniesionej CDP wraz z Zamawiającym jednoznacznie 

wyjaśnili, że projekt obejmował te elementy, a podłoga podniesiona stanowi jedynie element 

wyposażenia  jakie  obejmował  Projekt.  Przy  czym  Izba  zaznacza,  że  Odwołujący  w  żaden 

sposób nie odniósł się do Projektu w uzasadnieniu swojego odwołania referując niezmiennie 

do  budynku,  który  nie  był  elementem  żadnej  oceny  Zamawiającego.  Dodatkowo  Izba 

wskazuje,  że  Odwołujący  wskazując  na  definicję  Data  Center  tworzy  w  odwołaniu 

uzasadnienie  dotyczące  „budynku  wolnostojącego”,  niemniej  co  należy  dostrzec  w  definicji 

powoływanej  przez  Odwołującego  brak  jest  odniesienia  do  budynku  wolnostojącego.  

Sam  fakt  podania  takiego  sformułowania  w  wyjaśnieniach  przez  CPD  powinno  zostać 

odniesione  do  Projektu,  jednakże  nie  uczynił  tego  wykonawca  Odwołujący  poprzestając  

na  argumentacji  dotyczącej  „budynku  wolnostojącego”.  Izba  zaznacza  również,  

że w odwołaniu nie zwarto jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej przyłączy – w tym zakresie 

argumentacja  podnoszona  na  rozprawie  nie  może  być  prana  pod  uwagę  ponieważ  jest  już 

spóźniona.  Niemniej  z  przedstawionego  Projektu  i  referencji  wynikało,  że  przyłącza  były 

zaprojektowane.  

Odwołujący nie wykazał, że w projekcie budynku Data Center 3S BOX ul. Annopol 3 

wykorzystane  zostały  jakiekolwiek  elementy  hali  tj.  istniejącego  budynku.  Odwołujący  

nie  wykazał  również  kumulatywnego  zaistnienia  przesłanek  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy, 

które byłyby niezbędne do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia 

na tej podstawie. 

Izba uznała zarzut za niezasadny.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy 

–  Izba  uznała  zarzut  za 

niezasadny.  

(1) W zakresie 

Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów CDP. 

W  odniesieniu  do  tego  zarzutu  w  ocenie  Izby  w  uzasadnieniu  odwołania  brak  jest 

jakiejkolwiek  argumentacji  faktycznej. 

W  odwołaniu  w  zasadzie  jest  odniesienie  jednym 

zdaniem  do  definicj

i  Data  Center  i  zasadności  twierdzeń  Odwołującego,  przy  czym 

Odwołujący nie podał jakich twierdzeń, bowiem wskazanie „w świetle powyższego” w żaden 

sposób nie precyzuje, co oznacza to powyższe i do czego faktycznie odnosił się Odwołujący. 

Izba  nie może poszukiwać za Odwołującego  argumentacji  na  potwierdzenie jego  zarzutów, 

to  obowiązkiem  składającego  odwołanie  jest  jednoznaczne  wyartykułowanie  uzasadnienia 

faktycznego  podnoszonych  zarzutów.  Jedynie  na  marginesie  Izba  podaje,  że  zarzut 

naruszenia  art.  24  ust

.  1  pkt  17  ustawy  nie  potwierdził  się,  tym  samym  jeżeli  wskazanym 

przez  Odwołującego  „powyższym”  byłoby  uzasadnienie  tego  zarzutu,  to  argumentacja  

ta była niezasadna.   

Izba podkreśla, że w ramach środków ochrony prawnej – to w zakresie wyznaczonym treścią 

zarzutów  odwołania  –  następuje  kontrola  poprawności  działania  bądź  bezprawnego 

zaniechania  Zamawiającego  pod  względem  zgodności  z  przepisami  ustawy.  Zakres 

rozstrzygnięcia,  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  wyznacza  treść  odwołania  oraz 

kwestionowana  w  ni

m czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią 

art.  180  ust.  3  ustawy  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności 

Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe 

przedstawienie za

rzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne 

uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Tym  samym  należy  podkreślić,  że  właśnie  określone 

w  ww.  przepisie  wymogi  konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  

nie  jest  ograniczona 

wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  we  wstępnej  części  odwołania 

(petitum)  i    nie  ogranicza  się  jedynie  do  podania  podstawy  prawnej  oraz  wskazania  stanu 

faktycznego,  a dotyczy  również  okoliczności  faktycznych  zawartych w  sformułowanej  przez 

Odwołującego 

argumentacji 

będącej 

uzasadnieniem 

stanowiska 

Odwołującego.  

Odwołanie  powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  Zamawiającego 

czynności  lub  zaniechań,  co  oznacza  obowiązek  zaprezentowania  przez  Odwołującego  

nie  tylko  podstawy  prawnej  takich  zastrze

żeń,  ale  przede  wszystkim  argumentacji 

odnoszącej  się  postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem  konieczność  odniesienia  się  do 

elementów  stanu  faktycznego,  jak  również  podjętych  czynności  lub  zaniechań 

Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne 

zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań  przypisanych  Zamawiającemu.  Orzecznictwo 

sądów  powszechnych  jak  również  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  na  potrzebę 

ścisłego  odczytywania  treści  zarzutu,  w  tym  przede  wszystkim  niedopuszczalność 

wykraczania  poza  jego  treść.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga  110/09, 

„O  tym  jakie  twierdzenia  lub  zarzuty 

podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja 

prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje 

się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich 

wprowadzić  do  postępowania  tylko  dlatego,  że  można  je  przyporządkować  określonej, 

wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  Na  potrzebę  ścisłego  traktowania  pojęcia 

zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18 

kwietnia  2012  r.  w  spr.  o  sygn.  I  Ca  117/12: 

„W  zakresie postępowania odwoławczego art. 

180  ust.  1  i  3  pzp  stanowi,  że  odwołanie  które  powinno  zawierać  zwięzłe  przedstawienie 

zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania 

czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 

pzp  KIO  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Z  jednej 

strony  zostało  więc  wprowadzone  przedmiotowe  ograniczenie  dla  odwołującego  się  w 

postaci  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego,  a  z  drugiej  strony  dla 

KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu..”  Zauważyć należy, 

że  zgodnie  z  orzeczeniami  Sadu  Najwyższego  to  nie  podanie  podstawy  prawnej,  a 

uzasadnienie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego  złożenia  środka  zaskarżenia,    w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego  z 24 marca 2014 roku,  sygn. akt III CSK 156/14 

czytamy: 

Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który 

w  ramach  dokonywanej  subsumcji  jest  zobowiązany  do  oceny  roszczenia  w  aspekcie 

wszystkich  przepisów  prawnych,  które  powinny  być  zastosowane  jako  mające  oparcie  w 

ustalonych  faktach  (por.  orzeczenia  Sądu  Najwyższego  z  dnia  13  czerwca  1947  r.,  C  III 

137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, 

poz.  72;  wyrok  z  dnia  15  września  2004  r.,  III  CK  352/03,  niepubl.).  Podanie  błędnej 

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również 

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika 

powoda  podstawy  prawnej  żądania,  mimo  braku  takiego  obowiązku,  może  spowodować 

ukierunkowanie  postępowania,  przez  pośrednie  określenie  okoliczności  faktycznych 

uzasadni

ających  żądanie  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  23  lutego  1999  r.,  I  CKN 

252/98,  OSNC  1999,  nr  9,  poz.  152).  Ukierunkowanie  to  nie  może  jednak  oznaczać 

formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne 

mogą  stanowić  oparcie  dla  innej,  adekwatnej  podstawy  prawnej  (por.  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  28  lutego  2002  r.,  III  CKN  182/01,  niepubl.).  (…)  Niedopuszczalne 

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten, 

który  jest  podstawą  powództwa.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  również 

ugruntowany  jest  pogląd,  że  o  prawidłowości  konstrukcji  zarzutu  odwołania  nie  może 

przesądzać  kwalifikacja  prawna  zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby 

należy  subsumcja  stanu  faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe 

znaczenie  ma  podanie  w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego  i 

zawierającego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę  poprawności  zachowań  (czynności, 

zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.  

Przenosząc  powyższe  twierdzenia  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  Izba  wskazuje,  

że  brak  jest  argumentacji  faktycznej  w  uzasadnieniu  odwołania  w  odniesieniu  

do wskazanego braku wykazania przez uczestnika wymag

anego w ramach warunku udziału 

w  postępowaniu  doświadczenia  w  zakresie  realizacji  usługi  wykonania  dokumentacji 

projektowej  DC  (

Rozdział  VI  pkt  2.1  lit  a)  oraz  doświadczenia  Projektanta  branży 

instalacyjnej (elektrycznej) 

(Rozdział VI pkt 2.1 lit. b ppkt 3 lit a). Sam fakt powtarzania stanu 

faktycznego  w  uzasadnieniu  dowołania  w  żaden  sposób  nie  stanowi  uzasadnienia 

podnoszonych naruszeń.  

Tym  samy  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  że  doszło  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy, Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów Arch-Deco 

W  zakresie  tego  zarzutu  Izba  dostrzegła,  że  Odwołujący  w  ogóle  pominął  fakt,  

że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  jest  w  trybie  art.  24  aa 

ust

awy  tzw.  „procedury  odwróconej”. W  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  tych  okoliczności 

postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.  

W Rozdziale XVII SWIZ - 

Kryteria oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej Zamawiający 

w sposób jednoznaczny w pkt 2 wskazał, że Zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy, Zamawiający 

może  najpierw  dokonać  oceny  ofert,  a  następnie  zbadać,  czy  Wykonawca,  którego  oferta 

została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki 

udziału w postępowaniu.  

Oferta  Arch-

Deco  nie  była  najkorzystniejsza  i  Zamawiający  nie  badał  spełnienia  warunków 

udziału w postępowaniu przez tych wykonawców.  

Tym  samy  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  że  doszło  do  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy, Izba uznała zarzut za niezasadny. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    …………………………………………