KIO 1248/20 WYROK dnia 31 lipca 2020 r.

Stan prawny na dzień: 13.08.2020

Sygn. akt KIO 1248/20 

WYROK 

z dnia 31 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

                                                                          Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś 

                                                                          Protokolant:         Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2020 r. przez wykonawcę: Sanito Sp. 

z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Puchaczów, ul. Lubelska 22,  

013 Puchaczów 

orzeka: 

1.  oddala  odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Sanito  Sp.  z  o.o.,  ul.  Puławska  476,  

02-884 Warszawa,

 i:  

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Sanito Sp. z o.o., 

ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa – tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od  wykonawcy:  Sanito Sp.  z  o.o., ul.  Puławska 476,  02-884 Warszawa  na 

rzecz zamawiającego: Gmina Puchaczów, ul. Lubelska 22, 21-013 Puchaczów kwotę  

zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Lublinie.                                       

         Przewodniczący: …………………………... 


Sygn. akt KIO 1248/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Puchaczów  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odnawialne źródła czystej energii    w 

Gminie  Puchaczów  -  montaż  paneli  fotowoltaicznych”,  numer  referencyjny:  ZP/1/2020,  na 

podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej nr 2020/S 016-033002 w dniu 23.01.2020 r. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Zamawiający  wykluczył  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę  Sanito  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w  Warszawie (Odwołujący) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (pismo z 

25.05.2020 r.) 

Odwołujący wniósł 4 czerwca 2020 r. odwołanie, w którym wskazał: 

Zarzuty  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

1) art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 

przez bezprawne wykluczenie Odwołującego z postępowania; 

2) art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 przez bezprawne uznanie, 

że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia 

są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  pomimo  przedstawienia  przez 

Odwołującego  rozległych  dowodów  i  wyjaśnień  wykazujących  rzetelność  Odwołującego 

oraz zapobieżenie nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości; 

3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 przez 

prowadzenie postępowania z naruszeniem 

zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności  oraz 

przejrzystości,  w  szczególności  nie  uwzględnienie  zasady  proporcjonalności  przy  ocenie 

wyjaśnień i dowodów Odwołującego złożonych w celu samooczyszczenia; 

ewentualnie także  art.  26 ust.  4  przez  zaniechanie wezwania Odwołującego  do  złożenia 

dodatkowych wyjaśnień dokumentów w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia.   

Wniosek co do rozstrzygnięcia - uwzględnienie odwołania oraz nakazanie: 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

uznania  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  za  wystarczające  w  celu 

samooczyszczenia; 


ewentualnie do wniosku w pkt 2 powyżej, nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia 

dodatkowych wyjaśnień dokumentów w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia. 

Odwołujący wskazał okoliczności na potwierdzenie spełnienia przesłanek – interesu w 

uzyskaniu zamówienia i poniesienia szkody z związku z naruszeniem przepisów ustawy przez 

Zamawiającego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, co następuje. 

1. Stan faktyczny. 

Zamawiający  przewidział  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  m.in.  zastosowanie  w  podstaw 

wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. 

Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako najkorzystniejsza. Zamawiający 

wezwał  w  dniu 7 kwietnia 2020  r. Odwołującego  do  złożenia dokumentów  i  oświadczeń  na 

podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp  (jednocześnie  żądając,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp, 

uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - „JEDZ”). Odwołujący złożył 

wymagane  dokumenty  w  dniu  20  kw

ietnia  2020  r.  Do  JEDZ  dołączył  także  szczegółowe 

wyjaśnienia  i  szereg  dokumentów  na  podstawie  zasady  transparentności  oraz  procedury 

samooczyszczenia 

w celu wykazania rzetelności Wykonawcy, pomimo zaistnienia przesłanek 

wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 P

zp (dalej: „Wyjaśnienia”). 

W  dniu  25  maja  2020  r.  Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu  Odwołującego  z 

post

ępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. 

Odwołujący  zakwestionował  prawidłowość  czynności  wykluczenia  z  postępowania, 

wywodząc, że czynność ta narusza szereg przepisów Pzp. 

2. Przejrzystość działania Odwołującego w zakresie okoliczności związanych z przesłankami 

wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp 

W  treści  JEDZ  oraz Wyjaśnień,  Odwołujący  -  kierując  się  zasadą  przejrzystości  oraz 

pełnej transparentności w stosunku do Zamawiającego - wskazał szczegółowo okoliczności 

istotne z punktu widzenia przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. 

Poinformował,  że  następujące  realizowane  przez  niego  umowy  zostały  rozwiązane 

przed czasem (dalej: „Umowy”): 

(i) 

umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp. z o.o. 

a Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych i 

kolek

torów słonecznych w gminie Orla” - Cześć III instalacje mieszane, 

(ii) 

umowa nr OG.271.2.2018/2 z dnia 10 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp. z o.o. 

a Gminą Orla dotycząca realizacji zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych i 

kolek

torów słonecznych w gminie Orla” - Cześć II Kolektory słoneczne, 

(iii) 

umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito 

Sp.  z  o.o.  a  Gminą  Narewka  dotycząca  realizacji  zadania  pn.  „Dostawa  i  montaż  44 


zestawów kolektorów słonecznych na potrzeby przygotowania ciepłej wody użytkowej na 

budynkach pryw

atnych na terenie gminy Narewka”

(iv) 

umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito 

Sp.  z  o.o.  a  Gminą  Narewka  dotycząca  realizacji  zadania  pn.  „Dostawa  i  montaż  49 

zestawów  instalacji  fotowoltaicznych  na  potrzeby  produkcji  energii  elektrycznej  w 

budynkach pryw

atnych na terenie gminy Narewka”. 

Odwołujący ponadto poinformował w JEDZ o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 20

25/19, KIO 2029/19 („Wyrok Izby”), w którym w ramach 

innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba nakazała wykluczenie Sanito 

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  w  związku  z  okolicznością 

niezrealizowania  ww.  Umów  zawartych  z  gminą  Orla  i  Narewka.  W  JEDZ  Odwołujący 

poinformował także o wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. 

akt II Ca 286/20 (oddalający skargę na Wyrok Izby). 

Jednocześnie Odwołujący na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp, w odniesieniu do przesłanek 

wykluczenia  z  art.  24  ust. 

5  pkt  2  i  4  Pzp,  załączył  bardzo  szczegółowe  wyjaśnienia  oraz 

kilkadziesiąt  dowodów  w  zakresie  podjętych  środków  w  celu  wyczerpującego  wyjaśnienia 

stanu  faktycznego  oraz  wykazania  swojej  rzetelności  (samooczyszczenia),  w  tym  opis 

środków  kadrowych,  organizacyjnych  i  technicznych,  które  zostały  wdrożone  w  jego 

przedsiębiorstwie  w  reakcji  na  sytuacje  zaistniałe  na  gruncie  realizacji  Umów  (Wyjaśnienia 

wraz z dowodami - w aktach). 

Odwołujący  zatem,  działając  jako  uczciwy  uczestnik  postępowania,  zapewnił 

Zamawiającemu  maksimum  informacji  co  do  okoliczności  faktycznych  w  celu  umożliwienia 

Zamawiającemu oceny stanu faktycznego w odniesieniu do przesłanego wykluczenia z art. 24 

ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.   

W  tym  kontekście  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  kwestionuje 

wyczerpującego  charakteru  opisu  stanu  faktycznego  związanego  z  realizacją  Umów. 

Odwołujący  przekazał  wszelkie  niezbędne  informacje  w  tym  zakresie,  a  ponadto  podjął  w 

dobrej  wierze  wszelkie  możliwe  środki  w  celu  zachowania  uczciwości  oraz  zapobiegnięcia 

podobnych zdarzeń. 

Zamawiający, po dokonaniu oceny wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego 

w celu samooczyszczenia na pod

stawie art. 24 ust. 8 Pzp, doszedł do konkluzji, iż Odwołujący 

nie wykazał, że „przedsięwzięte przez niego środki o których mowa wart. 24 ust. 8 ustawy Pzp 

są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności.”  Odwołujący  nie  zgodził  się  z  dokonaną 

oceną jego samooczyszczenia i wniósł odwołanie. 

3. Zasada proporcjonalności  

Zasada  proporcj

onalności  stanowi  naczelną  regułę  zamówień  publicznych,  a  jej 


poszanowanie  jest  wymagane  n

a  każdym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (art.  7  u

st.  1  Pzp).  Także  w  motywie  101  dyrektywy  2014/24  podkreśla  się: 

„stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje  zamawiające  powinny  zwracać 

szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności.” 

Na tle orzecznictwa europejskiego podkreśla się, że „instytucje zamawiające powinny w 

trakcie całego postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień ustanowionych w art. 

18  dyrektywy  2014/24,  wśród  których  znajdują  się,  w  szczególności,  zasady  równego 

traktowania  i  proporcjonalności  (wyrok  z  dnia  26  września  2019  r.,  Vitali,  C-63/18, 

EU:C:2019:787, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo), oraz po drugie, że zgodnie z zasadą 

proporcjonalności  która  stanowi  ogólna  zasadę  prawa  Unii,  przepisy  ustanawiane  przez 

państwa  członkowskie  łub  instytucje  zamawiające  w  ramach  wdrażania  postanowień  tej 

dyrektywy,  takie  jak  przepisy  mające  na  celu  ustanowienie  warunków  wykonania  art.  57 

wspomnianej  dyrektywy

,  nie powinny wykraczać poza to,  co jest  konieczne dla osiągnięcia 

cel

ów przewidzianych przez tę dyrektywę (zob. podobnie wyroki z dnia 7 lipca 2016 r., Ambisig, 

C-46/15,  EU:C:2016:530,  pkt 

40;  z  dnia  8  lutego  2018  r.,  Lloyd’s  of  London,  C-144/17, 

EU:C:2018:78,  pkt  32 

i  przytoczone  tam  orzecznictwo)”  [...]  „Konieczność  przestrzegania 

zasady  proporcjonalności  jest  również  odzwierciedlona  w  art.  57  ust.  6  akapit  pierwszy 

dyrektywy2014/24, 

na  podstawie  którego  każdy  wykonawca,  który  znajduje  się  w 

szczególności w sytuacji, o której mowa w art. 4 lit. a) tej dyrektywy, [...], może przedstawić 

dowody w celu poświadczenia, że podjęte przez niego środki wystarczają do wykazania jego 

wiarygodności pomimo istnienia owej podstawy wykluczenia. Artykuł 57 ust. 6 akapit pierwszy 

dyrektywy 2014/24 stanowi, że jeżeli takie dowody zostaną uznane  za wystarczające, dany 

wykonawca nie powinien zos

tać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis 

ten  wprowadza  w  ten  sposób  mechanizm  środków  naprawczych  (self-cleaning),  który 

podkreśla znaczenie przypisywane wiarygodności wykonawcy (wyrok z dnia 19 czerwca 2019 

r., Meca, C-41/18, EU:C:20

19:507, pkt 40, 41)” - wyrok TSUE z 30 stycznia 2020 w sprawie 

C-395/18

. Trybunał wskazuje także, że: „jeżeli chodzi o zasadę proporcjonalności, to należy 

przypomnieć, poza orzecznictwem wymienionym w pkt 45 niniejszego wyroku, że z motywu 

101  akapit  trzec

i  dyrektywy  2014/24  wynika,  że  przy  stosowaniu  fakultatywnych  podstaw 

wykluczenia, takich jak podstawy znajdujące się w art. 57 ust 4 lit. a) tej dyrektywy, instytucje 

zamawiające  powinny  zwracać  szczególną  uwagę  na  zasadę  proporcjonalności, 

uwzględniając między innymi drobny charakter nieprawidłowości lub powtarzanie się drobnych 

nieprawidłowości.” 

Podobnie  w  orzeczeniu  z  dnia  3  października  2019  r.  w  sprawie  C-267/18,  Trybunał 

podkreślił,  że  „(…)  fakultatywna  podstawa  wykluczenia  wymieniona  w  art.  57  ust.  4  lit.  g) 

dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku 


między  zwycięskim  oferentem  a  instytucją  zamawiającą,  a  mianowicie  na  wiarygodności 

zwycięskiego  oferenta,  na  której  opiera  się  zaufanie,  jakim  obdarzyła  go  instytucja 

zamawiająca (podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, pkt 

29,  30).  Ustanowienie  stosunku  opartego  na  zaufaniu  pomiędzy  instytucją  zamawiającą  a 

wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie 

związana  oceną  dokonaną  w  ramach  wcześniejszego  zamówienia  publicznego  przez  inną 

instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi 

na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia (zob. 

podobnie  wyrok  z  dnia  19  czerwca  2019  r.,  Meca,  C-41/18,  EU:C:2019;507,  pkt  30,  32). 

Zasada  ta  wymaga  bowiem,  aby  instytucja  zamawiająca  sama  zbadała  i  oceniła  stan 

faktyczny.

” 

Na zasadę proporcjonalności wskazuje także - stricte w odniesieniu do self-cleaningu - 

art.  24  ust.  9  Pz

p,  nakazujący  Zamawiającemu  dokonanie  oceny  działań  wykonawcy  przy 

uwzględnieniu m.in. wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. 

Powyższe oznacza, że Zamawiający - przed dokonaniem tak ostatecznej czynności jak 

wykluczenie  wykonawcy  z  p

ostępowania,  zwłaszcza  w  odniesieniu  do  przesłanek 

fakultatywnych  - 

powinien  szczegółowo  przeanalizować,  czy  sankcja  ta  w  kontekście 

podjętych przez Wykonawcę środków staranności oraz naprawczych, jest proporcjonalna  w 

okolicznościach  danej  sprawy.  Zamawiający  w  ogóle  takiej  analizy  nie  przeprowadził.  Nie 

uwzględnił m.in. transparentności działania Odwołującego, czy też okoliczności, że mowa jest 

o konsekwencjach wykluczenia z przetargów publicznych na 3 lata (art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp), 

jak i faktu, iż sytuacja związana z niewykonaniem Umów (w tym samym okresie czasu) nie 

miała charakteru nagminnego czy uporczywego. Odwołujący przedstawił w toku postępowania 

Listę  przedstawiającą  szereg  dotychczas  zrealizowanych  z  sukcesem  inwestycji  w  latach 

2019, o wielokrotnie większej wartości, tj. łącznie ok. 90 projektów na kwotę powyżej 218 

milionów złotych oraz ponad 18 tysięcy instalacji) - Załącznik nr 16 do Wyjaśnień, w aktach. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  pełni  dostrzega  powagę  każdego  indywidualnego  projektu  oraz 

sytuacji niewykonania umowy. W tym miejscu 

Odwołujący nadmienił, że w ramach umów z 

gminą Orla i Narewka - łączna liczba niewykonanych instalacji w ramach dwóch umów z gminą 

Orla i dwóch umów z gminą Narewka wyniosła 135 instalacji. Niemniej nie sposób pominąć, 

że Zamawiający narusza zasadę proporcjonalności, co de facto prowadzi do uniemożliwienia 

prowadzenia  działalności  przez  okres  3  lat  (gdyż  do  tego  może  prowadzić  rozumowanie 

Zamawiającego powielane bez refleksji) z powodu błędów popełnionych w odniesieniu do ok. 

0,5 % wartości innych projektów zrealizowanych należycie w latach 2017-2019. Kluczowe jest 

przy  tym,  że  za  wskazane  błędy  Odwołujący  zapłacił  już  znaczną  cenę,  poniósł  poważne 

konsekwencje (m.in. w postaci wykluczenia z 

postępowania, którego dotyczył wyrok Izby oraz 


poniesienia wysokich kosztów reorganizacji działalności) oraz wyciągnął wnioski skutkujące 

usprawnieniem  mechanizmów  funkcjonowania przedsiębiorstwa Sanito, co eliminuje ryzyko 

tego typu zdarzeń w przyszłości. 

Brak  uwzględnienia  zasady  proporcjonalności  stanowi  w  ocenie  Odwołującego  o 

nieprawidłowości  decyzji  Zamawiającego  w  postaci  nieuznania  samooczyszczenia 

Odwołującego jako skutecznego. 

4. Wykazanie rzetelności przez Odwołującego. 

Odwołujący przedstawił Zamawiającemu na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp wyczerpujące 

wyjaśnienia  wraz  z  wieloma  dowodami  w  celu  wykazania  swojej  rzetelności,  pomimo 

wystąpienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W szczególności Odwołujący przedstawił 

w pełni okoliczności sprawy i relewantne informacje dotyczące Umów i kwestie ich rozwiązania 

przed czasem (pkt 1 Wyjaśnień wraz z dołączonymi Załącznikami). 

W  odniesieniu  do  działań  podjętych  w  celu  naprawienia  ewentualnych  szkód,  jak 

wskazywano w Wyjaśnieniach, Odwołujący wyrażał gotowość realizacji prac (mimo że było to 

po terminie z uwagi na problemy podażowe na rynku instalacji solarnych i opóźnień dostaw 

ich zasadniczych komponentów w tamtym okresie). Ostatecznie, w sposób polubowny zostało 

zakończone postępowanie sądowe z tytułu powództwa Sanito na gruncie umów zawartych z 

Gminą  Orla,  tj.  w  drodze  ugody  zatwierdzonej  przez  Sąd  Rejonowy  w  Bielsku  Podlaskim. 

Zgodnie  z  §  2  rzeczonej  ugody,  ”ugoda  zamyka  i  wyczerpuje  wszystkie  obecne  i  przyszłe 

r

oszczenia  Stron  dotyczące  umów”,  odstąpienie  zostało  uznane  za  nieważne  i  niebyłe,  a 

Strony uznały, że w dacie 5 grudnia 2018 r. doszło do rozwiązania umowy za porozumieniem 

stron. Ugoda przed jej zatwierdzeniem poddana została obligatoryjnej kontroli przez właściwy 

sąd  orzekający  w  sprawie  w  zakresie  określonym  w  art.  183

§  3  Kodeksu  postępowania 

cywilnego, zgodnie z którym sąd obowiązany byłby odmówić zatwierdzenia ugody w całości 

lub  części, jeżeli  ugoda byłaby  sprzeczna  z  prawem  lub  zasadami  współżycia społecznego 

albo zmierzałaby do obejścia prawa. W ugodzie odniesiono się także do dodatkowego gestu 

ze  strony  Odwołującego,  tj.  darowizny  instalacji  fotowoltaicznej  na  potrzeby  szkoły 

Podstawowej  w  Orli  (umowa  z  21  lutego  2020  r.),  która  to  darowizna  została  w  całości 

należycie  wykonana  (dowody:  pkt  1  Wyjaśnień  wraz  z  dołączonymi  Załącznikami).  Gmina 

Narewka nie zgłaszała żadnych roszczeń związanych z Umowami. 

W rezultacie Zamawiający powinien przyjąć, że nie istnieje jakakolwiek znana szkoda 

wyrządzona niezrealizowaniem Umów, która nie byłaby naprawiona przez Odwołującego. 

Ponadto,  Odwołujący  od  początku  dostrzegał  potrzebę  rozliczenia  sytuacji  w  ramach 

swojej  organizacji  i  podjęcia  konkretnych  środków  w  celu  przeciwdziałania  podobnym 

sytuacjom  w  przyszłości,  co  znalazło  wyraz  w  wielu  zmianach  na  tle  funkcjonowania  jego 

pr

zedsiębiorstwa. Odwołujący podjął w tym celu konkretne środki techniczne, organizacyjne i 


kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania w przyszłości sytuacjom podobnym jak te 

związane  z  zawartymi  Umowami.  Z  treści  Wyjaśnień  oraz  szeregu  dołączonych  dowodów 

wynika, 

że Odwołujący podszedł do sytuacji z najwyższą powagą, dokonując rewizji sytuacji 

związanych z realizacją i rozwiązaniem Umów oraz w konsekwencji podejmując odpowiednie 

środki  naprawcze  oraz  usprawniające  w  celu  m.in.  podwyższenia  standardów  oraz 

udoskonalenia  procedur  funkcjonujących  w  firmie,  aby  uniknąć  w  przyszłości  wystąpienia 

naruszenia zobowiązań kontraktowych. 

Pkt 1 - 

Tajemnica przedsiębiorstwa - zgodnie z zastrzeżeniem informacji jako tajemnica 

przedsiębiorstwa  przez  Wykonawcę  w  Wyjaśnieniach,  z  uwzględnieniem  pisma 

Zamawiającego z 21 maja 2020 r. odtajniającego częściowo informacje - w aktach. 

załączniku nr 6 

Wskazane  rozwiązania  są  bezpośrednim  wynikiem  rozliczenia  przez  Odwołującego 

sytuacji  związanych  z  problemami  napotkanymi  w  związku  z  realizacją  Umów.  Związek 

przyczynowo-skutkowy  jest  tu  oczywisty  - 

odpowiedni  monitoring  projektów  oraz  procesów 

zakupowych w odniesieniu do materiałów i komponentów umożliwi odpowiednią wcześniejszą 

i szybszą reakcję na napotykane ewentualnie ograniczenia na rynku lub im zapobiegnie, w 

celu terminowej realizacji zobowiązań. Wpłynie także pozytywnie na przyspieszenie reakcji i 

komunikację. To właśnie brak odpowiedniej reakcji w terminie na ograniczenia podażowe legły 

u podstaw 

przypisania Odwołującemu przesłanki wykluczenia (wg treści Wyroku Izby). Lepsze 

mechanizmy  kontrolne, 

tj.  takie  jak  wprowadzone  przez  Odwołującego,  w  połączeniu  z 

pozostałymi środkami eliminują ryzyko takich opóźnień jak te zidentyfikowane przy realizacji 

Umów (odpowiednie osoby zostałyby zaalarmowane). 

Zaskakujący  jest  zatem  fakt,  iż  Zamawiający  takiego  związku  nie  widzi.  Dodatkowo 

podkreślić należy, że - jak Odwołujący podkreślał już w Wyjaśnieniach - wskazanie rzetelności 

wykonawcy  może  także  polegać  na  działaniach  ogólnie  usprawniających  i  korygujących 

procesy zachodzące w przedsiębiorstwie wykonawcy, jeśli przyczynia się to do dochowania w 

przyszłości zobowiązań kontraktowych i uniknięcia podobnych zdarzeń. 

Pkt 2 - 

Tajemnica przedsiębiorstwa 

W załączniku nr 6 

Powyższe  ma  bezpośredni  związek  z  sytuacją  faktyczną  przy  realizacji  Umów, 

wyłączając ryzyko braku odpowiednich i terminowych reakcji czy odpowiedniej komunikacji z 

zamawiającymi.  Nie  można  wiec  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  który  nie  widzi  w  nowych 

rozwiązaniach okoliczności pozytywnej z punktu widzenia zapobiegania niewykonaniu umów 

w przyszłości, nieterminowym reakcjom czy nieodpowiedniej komunikacji z zamawiającymi. 

Pkt 3 -

Tajemnica przedsiębiorstwa  

W załączniku nr 6 


Dokładana analiza przedstawionych informacji i wyjaśnień nie pozostawia wątpliwości, 

że przywołane zmiany miały na celu usprawnienie procesów i standaryzację w celu eliminacji 

ryzyk  nieterminowej  realizacji  inwestycji, 

monitorowania stanu  zapasów  materiałowych oraz 

dostępności  komponentów,  przypisania  konkretnych  zadań,  funkcji  i  odpowiedzialności, 

zwiększenia kadry o odpowiednich kwalifikacjach i utworzenia nowych stanowisk dla większej 

efektywności realizacji inwestycji, usprawnienia komunikacji wewnętrznej oraz zewnętrznej, a 

także szybszego i sprawniejszego reagowania na ewentualne napotykane przeszkody. Są to 

działania podjęte bezpośrednio w wyniku zaistniałej sytuacji dotyczącej realizacji Umów oraz 

w celu niepowtórzenia jej w przyszłości. Działania są rzetelne, realne i adekwatne do zaistniałej 

sytuacji. 

Odwołujący podkreślił, że także motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, stanowi, 

że  do  środków  wykazujących  rzetelność  wykonawcy  mogą  należeć  przykładowo  działania 

personalne  i  organizacyjne,  takie  jak  zerwan

ie  wszelkich  powiązań  z  osobami  lub 

organi

zacjami  odpowiedzialnymi  za  niewłaściwe  zachowania,  odpowiednie  środki  służące 

reorganizacji  personelu,  wdrożenie  systemów  sprawozdawczości  i  kontroli,  utworzenie 

struktu

ry typu audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad 

od

powiedzialności i odszkodowań. 

Tymczasem  Zamawiający  na  ok.  jednej  stronie  uzasadnienia  (str.  5-6  informacji  o 

wykluczeniu „Stanowisko zamawiającego”), pobieżnie uznał, że nie widzi związku podjętych 

działań  z  sytuacją  niewykonania  Umów  w  terminie,  mimo  że  działania  te  bezpośrednio  są 

nakierowane  na  eliminację  takich  sytuacji  (w  tym  eliminacje  bierności  w  komunikacji,  w 

działaniach  mających  na  celu  efektywne  nabycie  materiałów  i  komponentów  i  odpowiednie 

reagowanie na sytuacje kryzysowe) - 

a takie właśnie okoliczności zostały uznane za podstawę 

zaistnienia  wobec  Odwołującego  przesłanek  wykluczenia.  Zgodnie  z  art.  92  ust.  1a  Pzp, 

informacja o wykluczeniu z postępowania musi zawierać wyjaśnienie powodów, dla których 

dowody  przedstawione  przez  wykonawcę,  zamawiający  uznał  za  niewystarczające.  W 

orzecznictwie  Izby  także  podkreśla  się  obowiązek  szczegółowego  uzasadnienia  czynności 

wykluczenia  wykonawcy,  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  uznał,  iż  przedstawione  przez 

wykonawcę  dowody  na  potwierdzenie  self-cleaning  nie  są  wystarczające    -  wyrok  KIO  z 

4.07.2017 r., KIO 1166/17. 

Ponadto, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do złożonych wyjaśnień i 

dowodów,  powinien  zamiast  automatycznie  wykluczać  Odwołującego  z  postępowania  - 

zwrócić się do niego o dodatkowe wyjaśnienia lub doprecyzowanie pewnych kwestii (art. 26 

ust.  3  lub  4  Pzp).  Taki  obowiązek  wynikał  zarówno  z  charakteru  ius  cogens  wskazanych 

przepisów Pzp jak i z zasady proporcjonalności. Zamawiający bowiem nie twierdzi, że podjęte 

środki  są  niewystarczające,  a  jedynie,  że  nie  może  wystarczająco  ocenić  na  podstawie 


złożonych  wyjaśnień  związku  pomiędzy  podjętymi  środkami  a  niewykonaniem  Umów.  W 

ocenie Odwołującego, wyjaśnienia przedłożone w celu samooczyszczenia są wyczerpujące i 

jednoznacznie wskazują ten związek. Gdyby Zamawiający zakomunikował odpowiednio swoje 

wątpliwości Wykonawcy przed wykluczeniem, to Odwołujący wyjaśniłby z których dokładnie 

przedstawionych informacj

i i dowodów to wynika. Ewentualnie, doszło zatem do naruszenia 

art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. 

W konsekwencji Zamawiający powinien uznać za wystarczające dowody przedstawione 

przez Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp, a wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 2 i 4 [popr. ust. 5] 

Pzp nastąpiło bezprawnie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp. 

Odwołujący  wykazał  uprawnienia  do  wniesienia  odwołania,  zgodnie  z  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie. 

Strony złożyły wyjaśnienia do protokołu rozprawy, Odwołujący podtrzymując odwołanie, 

Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania. 

Odwołujący złożył do akt sprawy dokumenty: 

drugi egzemplarz odwołania z załącznikiem nr 6, którego treść zastrzeżona jako stanowiąca 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  dotyczy  wskazanych  w  odwołaniu  czynności  naprawczych 

oznaczonych: 

„Pkt 1, Pkt 2, Pkt 3 – Tajemnica przedsiębiorstwa”; 

2)  tabelaryczne  zestawienie  pn.  „Dowody  załączone  do  JEDZ  na  wykazanie  rzetelności 

Sanito”.  W  3.  Kolumnach  tabeli  przedstawiono:  -„Działania  naprawcze  wskazane  w 

Wyjaśnieniach”,  -„Czemu  służy  działanie  naprawcze  –  cel  wskazany  w  Wyjaśnieniach”,  

„Dowód  załączony  do  JEDZ”  (jako  dowody  wskazano  poszczególne  punkty  opisów 

Wyjaśnień złożonych wraz z JEDZ oraz załączniki do Wyjaśnień: nr 8, 9, 10-12, 15, 13-14, 

3) pisma 4. Gmin: Poświadczenie - Gmina Sulmierzyce (4 czerwca 2020 r. - wskazano, że 

Odwołujący od 19 listopada 2019 r. był stroną umowy); List referencyjny - Gmina Starogard 

Gdański (02.06.2020 r. – wskazano, że Odwołujący od 22 października 2019 r. jest stroną 

oraz realizuje umowę); Protokół odbioru – Gmina Strzelce (22.06.2020 r. –wskazano, że 

O

dwołujący  był  stroną  umowy  z  09.12.2019  r.  zmienionej  aneksem  z  24.04.2020  r.); 

Referencje  - 

Gmina  Sędziszów  (08.06.2020  r.  –  wskazano,  że  Odwołujący  był  stroną 


umowy  z  09.11.2018  r.,  z  odbiorem  końcowym  robót  30.09.2019  r.)  –  na  potwierdzenie 

realizacji robót na rzecz Gmin; 

4) opinia Banku PKO S.A. z 8 lipca 2020 r. 

– potwierdzająca dobrą współpracę na płaszczyźnie 

Bank 

– klient; 

5), 6) JEDZ I, JEDZ II 

– oświadczenia złożone w postępowaniu prowadzonym przez Gminę 

Nowy  Targ  (

odwołanie  na  skutek  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  zostało 

oddalone 

– wyrok Izby z dnia 17 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1213/20); 

7) wykaz 14 robót (13 na rzecz gmin, 1. na rzecz Stowarzyszenie Korona Sądecka) z terminem 

końcowym robót w 2020/2021 oraz wskazaniem okresów realizacji robót w miesiącach lub 

dniach); 

8) protokół odbioru robót – końcowy Gmina Sulmierzyce z 30.03.2020 r., realizacja robót na 

podstawie umowy zawartej 19 listopada 2020 r.; 

9) załącznik do protokołu rozprawy w KIO z 21 lipca 2020 r.; 

10), 11) zawiadomienie z 06.09.2018 r. o wyborze przez Gminę Narewka oferty Odwołującego 

ceną  1 214  091,78  zł  oraz  o  wyborze  przez  tę  Gminę  w  następnym  postępowaniu 

prowadzonym  po  odstąpieniu  przez  Gminę  od  umowy  z  Odwołującym,  oferty  innego 

wykonawcy  z  ceną  822 787,17  zł  (na  potwierdzenie,  że  Gmina  Narewka  zyskała  na 

odstąpieniu od umowy); 

12) wydruk papierowy W

yjaśnień złożonych Zamawiającemu. 

Odwołujący  nie  złożył  wraz  z  ofertą  oświadczenia  w  postaci  formularza  JEDZ.  

Na wezwanie Zamawiającego z 7 kwietnia 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

złożył JEDZ 20.04.2020 r. zamieszczając oświadczenie: 

„Wykonawca wskazuje, że następujące realizowane przez niego umowy zostały rozwiązane 

przed czasem, co w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej  z dnia 27 listopada 2019 r. 

sygn. akt KIO 2025/19, KIO 2029/19 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 

kwietnia 2020 r. sygn. akt II Ca 286/20, należy uznać za poważne wykroczenie zawodowe w 

rozumieniu przepisów PZP:  (i) umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r. zawarta 

pomiędzy  Sanito  Sp.  z  o.o.  a  Gminą  Orla  dotycząca  realizacji  zadania  pn.  „Budowa 

mikroinstalacji fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych w gminie Orla” – Cześć III instalacje 

mieszane,    (ii) 

umowa  nr  OG.271.2.2018/2  z  dnia    10  września  2018  r.  zawarta  pomiędzy 

Sanito  Sp.  z  o.o.  a  Gminą  Orla  dotycząca  realizacji  zadania  pn.  „Budowa  mikroinstalacji 

fotowoltaicznych i kolektorów słonecznych w gminie Orla” – Cześć II  Kolektory słoneczne, (iii) 

u

mowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25 września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp. 

z  o.o.  a  Gminą  Narewka  dotycząca  realizacji  zadania  pn.  „Dostawa  i  montaż  44  zestawów 

kolektorów  słonecznych  na  potrzeby  przygotowania  ciepłej  wody  użytkowej  na  budynkach 


prywatnych na terenie gminy Narewka”,  (iv) umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25 

września 2018 r. zawarta pomiędzy Sanito Sp. z o.o. a Gminą Narewka dotycząca realizacji 

zadania pn. „Dostawa i montaż 49 zestawów instalacji fotowoltaicznych na potrzeby produkcji 

energii elektrycznej w budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka”.  

Jeżeli  tak,  czy  wykonawca  przedsięwziął  środki  w  celu  samooczyszczenia?  [x]  Tak  []  Nie] 

Jeżeli  tak,  proszę  opisać  przedsięwzięte  środki:]  Wykonawca  załącza  szczegółowe 

wyjaśnienia  w  zakresie  podjętych  środków  w  celu  samooczyszczenia.  Opis  wraz  z 

dokumentacją zawarty jest z załączniku pod nazwą „Wyjaśnienia JEDZ + Self-cleaning”.  

wyjaśnieniach  z  załącznikami  objętych zastrzeżeniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wraz  z  uzasadnieniem 

zastrzeżenia,  Odwołujący  przedstawił  część  opisową  (11  stron) 

wskazującą  działania  naprawcze  oraz  uzasadnienie  zastrzeżenia  (9  stron),  pozostałą  treść 

stanowią załączniki - 18.  

Z

amawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 

2 i 4 ustawy Pzp, wskazując w piśmie z 25.05.2020 r.; 

Odwołujący wskazał, że występują przesłanki wykluczenia na wyżej wskazanej podstawie 

prawnej, 

okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia zostały potwierdzone w wyrokach: Izby z dnia 

27 listopada 2029 r., sygn. akt KIO 2025/19, KIO 2029/19; S

ądu Okręgowego w Krakowie z 

dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt II Ca 286/20 

oddalającym skargę na wyrok KIO.  

Po dokonaniu oceny wyja

śnień z załącznikami, Zamawiający stwierdził, że dokumenty 

nie  są  wystarczające  do  uznania  wykazania  rzetelności  wykonawcy,  a  tym  samym  nie 

występuje podstawa do wyłączenia zastosowania przepisów obligujących Zamawiającego do 

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Stanowisko  w  tej  sprawie 

Zamawiający  przedstawił  w  formie  4.  argumentów 

dotyczących wyjaśnień, zestawiając je ze swoim stanowiskiem: 

„Argument wykonawcy Nr 1 

Wykonawca  w  dodatkowych  wyjaśnieniach  do  drugiej  wersji  JEDZ  [w  rozpoznawanym 

postępowaniu Odwołujący złożył jedną wersję JEDZ, wskazanie drugiej wersji jako omyłkowe 

nie  ma  wpływu  na  rozstrzygnięcie  Izby]  podnosi,  że  na  chwilę  obecną  wszelkie  spory 

dotyczące  niewykonania  umów  zawartych  z  Gminą  Orla  (stanowiących  podstawę 

wykluczenia),  pomiędzy  Inwestorem  i  Wykonawcą  zostały  prawomocnie  zakończone,  co 

zostało  poddane  sądowej  ocenie  i  znalazło  wyraz  w  postaci  Ugody  zawartej  przed  Sądem 

Rejonowym w Bielsku Podlaskim w dniu 25.02.2020 r. pomiędzy Wykonawcą a Gminą Orla 

(Sygn. akt I C 102/20) oraz U

mowy darowizny z dnia 21.02.2020 r. Odnośnie do Umów III oraz 


IV zawartych z Gminą Narewka, Wykonawca wskazuje, iż na ten moment Gmina Narewka nie 

zgłaszała  żadnych  roszczeń  związanych  z odstąpieniem,  natomiast  Wykonawca  pozostaje 

otwarty na polubowne rozw

iązanie wszelkich ewentualnych sporów w tym zakresie. 

Argument wykonawcy Nr 2 

W  celu  usprawnienia  działań  związanych  z  prowadzeniem  i  zarządzaniem  procesem 

inwestycyjnym oraz realizacją umów wykonawca wdrożył:  

systemy  informatyczne  pozwalające  na  całościową  kontrolę  inwestycji  od  etapu  oferty 

(wycena  z  wyszczególnionymi  ilościami  i  cenami  poszczególnych  materiałów  i  urządzeń) 

poprzez  realizację  inwestycji,  procesy  zakupowe,  kontrolę  zużycia,  kontrolę  stanów 

magazynowych  zużycia,  które  są  na  bieżąco  wprowadzane  do  systemu,  fakturowanie, 

końcowe  rozliczenia  inwestycji,  aż  do  etapu  kontrolowania  i  prowadzenia  prac  związanych 

przeglądami  okresowymi  i  serwisem  wszystkich  typów  wykonanych  instalacji.  Co  istotne, 

oprogramowanie  pozwala  na  bieżące  kontrolowanie  postępu  poszczególnych  inwestycji 

(w 

tym  generowanie  raportów),  monitorowanie  zapotrzebowania  finansowego  na 

poszczególnych inwestycjach w określonym czasie oraz planowanie i monitorowanie zasobów 

własnych firmy jak również zasobów podwykonawców.   

- elek

troniczne systemy obiegu dokumentów dzięki którym wszystkie dokumenty gromadzone 

i przechowywane są w jednym programie dostępnym dla wszystkich użytkowników. Powyższe 

pozwoliło  na  znaczące  ograniczenie  obiegu  dokumentów  w  formie  papierowej,  przy 

jednoczesn

ym prowadzeniu i dostępie do pełnej dokumentacji dotyczącej danej inwestycji w 

jednym  dedykowanym  folderze.  Wdrożone  oprogramowanie  pozwoliło  na  usprawnienie 

obiegu dokumentów, procesu wyszukiwania i dostępu do dokumentacji i podniesienie jakości 

komunikac

ji, w tym w szczególności wymianę informacji pomiędzy poszczególnymi osobami 

zaangażowanymi w dany projekt. Powyższe, w konsekwencji przekłada się do usprawnienie 

procesów decyzyjnych oraz szybsze reagowanie na potrzeby klientów oraz  zmieniającą się 

sytuac

ję rynkową. 

Argument wykonawcy Nr 3 

Wykonawca zmodyfikował swoją strukturę i zdecentralizowany model zarządzania w sposób 

opisany szczegółowo w złożonych wyjaśnieniach. 

Argument wykonawcy Nr 4 

Wykonawca rozwiązał umowę z dwiema osobami oraz dokonał istotnych zmian w strukturze 

organizacyjnej  firmy,  w  celu  usprawnienia  zarządzania  poszczególnymi  procesami, 

a w 

ramach  nowej  struktury  utworzono  dodatkowe  stanowiska  i  funkcje,  co  pozwoliło 

na 

uporządkowanie procesów decyzyjnych oraz umożliwiło dokładniejsze przypisanie zadań 

odpowiedzialności,  w  lepszą  kontrolę  czynności  podejmowanych  na  poszczególnych 

szczeblach w ramach nowej struktury.

”  


„Stanowisko zamawiającego. 

W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał, że:  

a) wdrożenie systemów elektronicznych wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy;  

b) zmiana systemu zarządzania procesami;  

c) zmiany kadrowe i organizacyjne; eliminują przyczyny niewykonania umów z gminą Orla i 

Narewka. 

Złożone przez wykonawcę dowody nie pozwalają zamawiającemu na potraktowanie 

opisanego  w  nich  zachowania  wykonawcy  jako  zespołu  działań,  które  w przyszłości  mają 

zapewnić  rzetelność  wykonawcy  podczas  realizacji  podobnych  umów.  Zebrana  w  sprawie 

dokumentacja nie wskazuje, aby podstawą niewykonania umów z gminą Orla i Narewka były 

ok

oliczności  związane  z  nieprawidłowym  obiegiem  dokumentów  czy  też  brakiem  informacji 

zarządczej  lub  z  niewłaściwą  strukturą  organizacyjną.  W  wyroku  KIO  2025/19  i  2029/19 

podkreślono, że przyczyną odstąpienia przez Gminę Orla od umów zawartych z Sanito sp. z 

o.o. była cyt. „bierność Przystępującego w kwestii realizacji przedmiotu umów, tj. niepodjęcie 

realnych  działań  zmierzających  do  wykonania  zobowiązań  na  rzecz  Gminy”.  Z  akt  sprawy 

wynika, że wykonawca posiadał wiedzę zarządczą o stanie realizacji umowy z gminami Orla i 

Narewka i pomimo jej posiadania nie podjął działań w celu realizacji umowy. W tej sytuacji 

zmiany  polegające  na  wdrożeniu  systemów  informatycznych  do  elektronicznego  obiegu 

dokumentów  i  zarządzania  danymi  oraz  zmiany  struktury  organizacyjnej  w  połączeniu  ze 

zmianą organizacji oraz zwolnieniem dwóch osób nie mogą być traktowane jako argumenty 

pozwalające na stwierdzenie zapewnienia rzetelności wykonawcy w przyszłości. Zamawiający 

nie  uznaje  wyjaśnień  wykonawcy  za  wystraczające  przede  wszystkim  z  tego  powodu,  że 

wykonawca  nie przedstawił  jakichkolwiek argumentów  pozwalających  na  ocenę tego w  jaki 

sposób dotychczasowy kształt struktury organizacyjnej, obiegu dokumentów oraz działalności 

zwolnionych osób przyczynił się (i czy w ogóle się przyczynił) do niewykonania umów na rzecz 

gminy Orla i Narewka. Brak tych informacji nie pozwala zamawiającemu na ocenę tego, czy 

wdrożone  rozwiązania  będą  miały  jakikolwiek  wpływ  na  realizację  przyszłych  umów 

wykonawcy.  

W wyjaśnieniach do JEDZ wykonawca wskazuje, że przeprowadził audyt wykazujący powody 

niezrealizowania  umów  z  gminami  Orla  i Narewka,  jednak  nie  wskazał  w  ramach 

przedłożonych  dowodów  wyników  tego  audytu  wskazujących  bezpośrednie  przyczyny 

nierzetelności  wykonawcy.  Ww.  luka  w  argumentacji  wykonawcy  stanowi  zatem  kluczowy 

element nie pozwalający na uznanie wyjaśnień wykonawcy jako spełniających przesłanki do 

uznania  skuteczności  samooczyszczenia  wykonawcy.  Zamawiający  uznaje  zatem  za 

nieskuteczną  podjętą  przez  wykonawcę  procedurę  tzw.  self-cleaning.  Przedstawione  przez 

wykonawcę  środki  podjęte  w  ramach  tej  procedury  nie są wystarczające  do  wykazania,  że 

zapobiegają  dalszym  nieprawidłowym  postępowaniom  wykonawcy.  Ponadto  nie  można 


uznać,  że  podjęte  środki  są  wystarczające  do  stwierdzenia,  że  popełniony  czyn  lub 

zaniechanie  z  dużym  prawdopodobieństwem  nie  będzie  miało  miejsca  w  przyszłości. 

Stosownie  do  treści  art.  24  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  wystarczy,  aby 

wykonawca  podjął  jakiekolwiek  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe muszą  one  być 

odpowiednie,  aby  przeciwdziałać  na  przyszłość  powstaniu  podobnych  uchybień.  W  ocenie 

zamawiającego przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia cechuje duża ogólnikowość, co 

nie pozwala uznać, że zmiana opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni 

prawidłowość przyszłego postępowania wykonawcy.”  

Izba zważyła, co następuje. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  5  ustawy  Pzp 

–  „Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 2) który w sposób  zawiniony poważnie naruszył 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych;  4) 

który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie 

wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1–4,  co 

doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.”  

Okoliczności faktyczne dotyczące umów z Gminami Orla i Narewka zostały ustalone i 

prawomocnie potwierdzone wyrokami Izby z 27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2025/19, KIO 

2029/19 i Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt II Ca 286/20.  

Przepisy  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp 

stanowią,  że  „Wykonawca,  który  podlega 

wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16

–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody 

na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w 

szczególności  udowodnić  naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub 

przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie 

szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie stanu faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania 

oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są 

odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub 

nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  Przepisu  zdania  pierwszego  nie  stosuje  się, 

jeżeli  wobec  wykonawcy,  będącego  podmiotem  zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym 

wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym 

wyroku okres obowiązywania tego zakazu.” 


Z  przepisu  wynika,  że  wykonawca  zagrożony  wykluczeniem  z  postępowania  może 

podjąć  czynności    samooczyszczenia,  self-cleaning  - 

wywodzącego  się  z  art.  57  ust.  6 

dyrektywy 2014/24/UE. 

W  orzecznictwie 

i  piśmiennictwie  wskazuje  się,  że  i

nformacje  na  temat 

samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym 

składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w 

jednolitym europejskim dokume

ncie zamówienia (JEDZ).

A

by skorzystać z self-cleaning

wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu 

zaprzecza,  to  jego  oświadczenie  o  samooczyszczeniu  jest  niewiarygodne  (

wyrok  z  dnia  3 

lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17). 

W

ykonawca  może  przedstawić  dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są 

wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody 

wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za 

doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz 

współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych, 

organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom 

lub prze

stępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.  

Środki  zaradcze  podjęte  przez  wykonawcę  mogą  dotyczyć  budowy  lub  zmiany  w 

budowie  określonych  struktur  organizacyjnych,  wprowadzania  przejrzystego  trybu 

podejmowania  decyzji  czy  sposobu  zarządzania  kontraktami,  wprowadzania  systemów 

nadzoru  i  kontroli  czy  wprowadzania  i  egzekwowania  wewnętrznej  odpowiedzialności  za 

podejmowane działania

Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu 

nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy,  uznaje  się  np.  wyciągnięcie  konsekwencji 

dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy 

o pracę, zatrudnienie dodatkowych specjalistów.  

Do  możliwych  środków  zaradczych  odnosi  się  motyw  102  preambuły  dyrektywy 

2014/24/UE, stanowiący, że mogą do nich należeć w szczególności (a zatem nie wyłącznie) 

działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub 

organizacjami  odpowiedzialnymi  za  niewłaściwe  zachowania,  odpowiednie  środki  służące 

reorganizacji  personelu,  wdrożenie  systemów  sprawozdawczości  i  kontroli,  utworzenie 

struktury typu audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad 

odpowiedzialności i odszkodowań. Jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić, 

że wykonawca podjął działania zaradcze, jest zapłata odszkodowania.

Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, 

np.  poprzez  złożenie  pisemnego  oświadczenia  pokrzywdzonego  o  zrekompensowaniu 


s

zkody,  dowodu  uiszczenia  grzywny,  zapłaty  zadośćuczynienia  pieniężnego,  dokonania 

przelewów  wraz  z  notami  obciążeniowymi  na  kwoty  odpowiadające  karom  umownym  lub 

złożenie  oświadczenia  inwestora  o  treści  potwierdzającej,  że  szkoda  została  w  całości 

naprawiona.  

Zasadniczy  wymóg:  podjęte  środki  muszą  być  uznane  za  wystarczające  do 

stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie 

miał miejsca w przyszłości. 

Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 Pzp, uwzględniając wagę i szczególne 

okoliczności  czynu  wykonawcy,  indywidualnie ocenia  dowody  wykazane przez  wykonawcę. 

Jeżeli uzna je za wystarczające, wykonawca nie podlega wykluczeniu.   

Zamawiający  nie  zaprzeczył,  że  Odwołujący  przez  a)  wdrożenie  systemów 

elektronicznych  wskazanych  w  wyjaśnieniach  wykonawcy;  b)  zmianę  systemu  zarządzania 

procesami; c) zmiany kadrowe i organizacyjne - 

dokonał czynności naprawczych, jednakże nie 

udowodnił, że zmiany eliminują przyczyny niewykonania umów z Gminami Orla i Narewka. 

szczególności  podkreślił,  że  „Złożone  przez  wykonawcę  dowody  nie  pozwalają 

zamawiającemu  na  potraktowanie  opisanego  w  nich  zachowania  wykonawcy  jako  zespołu 

działań,  które  w przyszłości  mają  zapewnić  rzetelność  wykonawcy  podczas  realizacji 

podobnych  umów.  Zebrana  w  sprawie  dokumentacja  nie  wskazuje,  aby  podstawą 

niewykonania umów  z  gminą  Orla i  Narewka były  okoliczności  związane  z  nieprawidłowym 

obiegiem  dokumentów  czy  też  brakiem  informacji  zarządczej  lub  z  niewłaściwą  strukturą 

organizacyjną. W wyroku KIO 2025/19 i 2029/19 podkreślono, że przyczyną odstąpienia przez 

Gminę  Orla  od  umów  zawartych  z  Sanito  sp.  z  o.o.  była  cyt.  „bierność  Przystępującego  w 

kwestii  realizacji  przedmiotu  umów,  tj.  niepodjęcie  realnych  działań  zmierzających  do 

wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”. Z akt sprawy wynika, że wykonawca posiadał wiedzę 

zarządczą o stanie realizacji umowy z gminami Orla i Narewka i pomimo jej posiadania nie 

podjął  działań  w  celu  realizacji  umowy.  W  tej  sytuacji  zmiany  polegające  na  wdrożeniu 

systemów informatycznych do elektronicznego obiegu dokumentów i zarządzania danymi oraz 

zmiany struktury organizacyjnej w połączeniu ze zmianą organizacji oraz zwolnieniem dwóch 

osób  nie  mogą  być  traktowane  jako  argumenty  pozwalające  na  stwierdzenie  zapewnienia 

rzetelności  wykonawcy  w  przyszłości.  Zamawiający  nie  uznaje  wyjaśnień  wykonawcy  za 

wystraczające przede wszystkim z tego powodu, że wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek 

argumentów  pozwalających  na  ocenę  tego  w  jaki  sposób  dotychczasowy  kształt  struktury 

organizacyjnej, obiegu dokumentów oraz działalności zwolnionych osób przyczynił się (i czy w 

ogóle  się  przyczynił)  do  niewykonania  umów  na  rzecz  gminy  Orla  i  Narewka.  Brak  tych 


informacji nie pozwala zamawiającemu na ocenę tego, czy wdrożone rozwiązania będą miały 

jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych umów wykonawcy. 

W wyjaśnieniach do JEDZ wykonawca wskazuje, że przeprowadził audyt wykazujący powody 

niezrealizowania  umów  z  gminami  Orla  i Narewka,  jednak  nie  wskazał  w  ramach 

przedłożonych  dowodów  wyników  tego  audytu  wskazujących  bezpośrednie  przyczyny 

nierzetelności  wykonawcy.  Ww.  luka  w  argumentacji  wykonawcy  stanowi  zatem  kluczowy 

element nie pozwalający na uznanie wyjaśnień wykonawcy jako spełniających przesłanki do 

uznania  skuteczności  samooczyszczenia  wykonawcy.  Zamawiający  uznaje  zatem  za 

nieskuteczną  podjętą  przez  wykonawcę  procedurę  tzw.  self-cleaning.  Przedstawione  przez 

wykonawcę  środki  podjęte  w  ramach  tej  procedury  nie są wystarczające  do  wykazania,  że 

zapobiegają  dalszym  nieprawidłowym  postępowaniom  wykonawcy.  Ponadto  nie  można 

uznać,  że  podjęte  środki  są  wystarczające  do  stwierdzenia,  że  popełniony  czyn  lub 

zaniechanie  z  dużym  prawdopodobieństwem  nie  będzie  miało  miejsca  w  przyszłości. 

Stosownie  do  treści  art.  24  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  wystarczy,  aby 

wyk

onawca  podjął  jakiekolwiek  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe muszą  one  być 

odpowiednie,  aby  przeciwdziałać  na  przyszłość  powstaniu  podobnych  uchybień.  W  ocenie 

zamawiającego przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia cechuje duża ogólnikowość, co 

n

ie pozwala uznać, że zmiana opisanych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni 

prawidłowość przyszłego postępowania wykonawcy.” 

Na rozprawie Zamawiający podkreślił, że „samooczyszczanie jest wyjątkiem od zasady 

przewidzianej w Pzp i obwarowane 

jest rygorem dowodowym, a więc wykonawca zgodnie z 

art.  24  ust.  8  powinien  przedstawić  wystarczającą  argumentację  i  dowody.  

W szczególności zobowiązany jest do przedstawienia przyczyn nierzetelności w wykonywaniu 

umów  (Gminy: Orla i  Narewka),  przedstawić  działania naprawcze oraz  osiągnięty  skutek w 

wyniku  działań  naprawczych.  Z  tej  grupy  3  przesłanek  Odwołujący  wykonał  tylko  drugą, 

przeprowadził działania naprawcze, nie podjął żadnych czynności związanych z identyfikacją 

przyczyn.”  

Skuteczna  czynność  self-cleaning  powoduje,  że Zamawiający 

uznaje  przedstawione 

dowody  za  wystarczające  i  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu.  Jest  to  w  istocie  kwestia 

zaufania 

na  płaszczyźnie  zamawiający  -  wykonawca,  w  kontekście  wcześniejszego  deliktu 

wykonawcy.

Na  fakt  ten 

zwraca  uwagę  też  cytowane  w  odwołaniu  stanowisko  w  przedmiocie 

proporcjonalności: 

„Podobnie w orzeczeniu  z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18, Trybunał 


podkreślił,  że  „(…)  fakultatywna  podstawa  wykluczenia  wymieniona  w  art.  57  ust.  4  lit.  g) 

dyrektywy 2014/24 w związku z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku 

między  zwycięskim  oferentem  a  instytucją  zamawiającą,  a  mianowicie  na  wiarygodności 

zwycięskiego  oferenta,  na  której  opiera  się  zaufanie,  jakim  obdarzyła  go  instytucja 

zamawiająca (podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, pkt 

29,  30).  Ustanowienie  stosunku  opartego  na  zaufaniu  pomiędzy  instytucją  zamawiającą  a 

wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie 

związana  oceną  dokonaną  w  ramach  wcześniejszego  zamówienia  publicznego  przez  inną 

instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi 

na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia (zob. 

podobnie  wyrok  z  dnia  19  czerwca  2019  r.,  Meca,  C-41/18,  EU:C:2019;507,  pkt  30,  32). 

Zasada  ta  wymaga  bowiem,  aby  instytucja  zamawiająca  sama  zbadała  i  oceniła  stan 

faktyczny.”  

Kwestia  identyfikacji 

przyczyn  niewykonania  umów  oraz  budowania  wzajemnego 

zaufania wynika też z wyroku z dnia 17 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1213/20: 

„Zamawiający  trafnie  zidentyfikował,  że  pomimo  formalnej  obszerności  wyjaśnień  i  liczby 

załączonych dowodów nie tworzą one wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego co do 

rzeczywistej  przyczyny niewykonania w  ogóle umów  z  Gminą  Orla i  Gminą  Narewka,  co w 

oczywisty sposób uniemożliwia ocenę, czy deklarowane zmiany techniczne, organizacyjne i 

kadrowe są wystarczające dla uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości. 

Z  nieznanych  powodów  Sanito,  również  w  toku  postępowania  odwoławczego  {patrz 

złożone  na  rozprawie  pismo  pt.  „Zestawienie  materiału  dowodowego  przedstawionego 

Zamawiającemu na wykazanie rzetelności Sanito”, będące swoistym spisem treści wyjaśnień 

i  dowodów  złożonych  Zamawiającym,  które  de  facto  wyszczególnia  wyłącznie  działania 

naprawcze}, konsekwentnie unika wyjaśnienia rzeczywistego powodu niewykonania w całości 

akurat tych czterech spośród kilkudziesięciu podobnych zamówień.  

Wobec  konsekwentnej  odmowy  pr

zedstawienia  dokumentów  z  audytu,  którego 

przeprowadzenie,  wobec  braku  przedstawienia  w  tym  zakresie  jakich

kolwiek  dowodów, 

pozostało  w  sferze  deklaracji,  można  jedynie  spekulować,  że  adekwatnie  do  wyników  tego 

audytu  Wykonawca  nie  bez  powodu  tak  zdecydowa

ł.  W  szczególności,  gdyby  okazało  się, 

że świadomie podjął biznesową decyzję o niewykonaniu akurat tych umów, których zerwanie 

najmniejszym stopniu groziło mu niekorzystnymi konsekwencjami finansowymi, w sytuacji 

gdy  podjął  się  realizacji  zbyt  wielu  zamówień  w  stosunku  do  posiadanych  „mocy 

produkcyjnych” {powszechnie znana jest okoliczność, że np. taka sytuacja wystąpiła kilka lat 

temu  w  przypadku  wiodącego  na  rynku  zamówień  publicznych  producenta  pojazdów 

szynowych}.” 


Z  powyższego  wynika,  że  Zamawiający  nie  znajdując  w  wyjaśnieniach:  -czynności 

związanych z identyfikacją przyczyn nierzetelności w wykonywaniu umów  na rzecz Gmin: Orla 

i Narewka oraz -skutku 

działań naprawczych, ocenił na podstawie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp 

złożone wyjaśnienia z załącznikami, wskazujące: -wyłącznie czynności naprawcze  

– jako niewystarczające dla uznania rzetelności Odwołującego. 

Nie nastąpiło w tym przypadku „Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy 

instytucją zamawiającą a wybranym oferentem”. 

Mając  na uwadze powyższe, Izba uznała - na podstawie oceny materiału dowodowego 

że nie nastąpiło naruszenie przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4, ust. 8 i 9 i w ich kontekście art. 

7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 

Przepis  art.  26  ust.  4  Pzp 

stanowi,  że  zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym 

przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o 

których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. 

Zarzut naruszenia przepisu 

nie może być uznany za zasadny, gdyż przedmiotem oceny 

Zamawiającego były dokumenty i dowody złożone samoistnie przez Odwołującego  po upływie 

terminu 

składania  ofert.  Ponadto  istotą  procedury  samooczyszczenia  jest  to,  że  ciężar 

wykazania  jego  skuteczności  spoczywa  na  wykonawcy,  który  co  do  zasady,  z  własnej 

inicjatywy  i  według  własnego  uznania  składa  w  tym  celu  wyjaśnienia  i  dowody,  a  rola 

zamawiającego sprowadza się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za 

rzetelnego. 

Reasumując powyższe Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich 

rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).  

Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  w  kwocie  15  000  zł  (§  3  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia)  oraz  zasądziła  od 

Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego w 

kwocie 3 

600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku przedłożonego 

do akt sprawy  

(§ 3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia). 

  Przewodniczący: ………………………..