KIO 1241/20 Sygn. akt: KIO 1241/20 POSTANOWIENIE dnia 6 sierpnia 2020r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie. Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 6 sierpnia 2020 r. w Warszawie

Sygn. akt: KIO 1241/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 sierpnia 2020r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  - w składzie. 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z 

udziałem  stron  w  dniu  6  sierpnia  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2020r.  przez 

odwołującego: Konsorcjum: 1. Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.  Sp. K. 86-065 Lisi 

Ogon,  ul.  Szczecińska  15-19  –  Lider  Konsorcjum  2.)  P.  M.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  P.  M.  Autoryzowana  Stacja  Obsługi  Serwis  Pojazdów  Szynowych    

Nakło nad Notecią Trzeciewnica ul. Powstańców Wlkp. 13 – Członek Konsorcjum  w 

postępowaniu powadzonym  przez zamawiającego: Polregio  Sp. z o.o. Podlaski Zakład w 

Białymstoku; 15-397 Białystok ul. Kopernika 60 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze  

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez Konsorcjum: 1. 

Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.  Sp. K. 86-065 Lisi Ogon, ul. Szczecińska 15-19 

–  Lider  Konsorcjum  2.)  P.  M.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  P.  M. 

Au

toryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych 89-100 Nakło nad Notecią 

Trzeciewnica  ul.  Powstańców  Wlkp.  13  –  Członek  Konsorcjum  tytułem  wpisu  od 

odwołania  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(j.t.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.1843)  na  niniejsze  postanowienie  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Białymstoku 

Przewodniczący:      ……………………………….. 

Uzasadnienie  

Izba ustaliła 

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego

,  którego  przedmiotem  jest  „Wykonanie  czynności  czwartego  poziomu 

utrzymania  (P4)  wraz  z  pracami  dodatkowymi  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  EN57AL- 

” nr PRTL4-251-06/2019. 

Zgodnie z Ogłoszeniem zmian o zamówieniu z dnia 09.04.2020r.  Dz. Urz. U. E. 2020/S 071-

przedmiot  zamówienia  został  zakwalifikowany  do  kodu  CPV  502 220  00  „Usługi  w 

zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego

” (Sekcja II: Przedmiot II.1.2) Główny kod CPV). 

Czyli  przedmiotem  zamówienia  są  usługi  a  nie  np.  produkcja  przez  którą  należy  rozumieć 

wytworzenie  towaru  w  celu  sprzedaży  (Wikipedia).  Również  ustawa  Pzp  rozgranicza  pojęcia 

dostawy 

od  usług  co  czyni  definiując  pojęcia  w  art.2  pkt  2)  w  zw.  pkt  10),  gdzie  dostawami 

obejmuje między innymi sprzedaż, dostawy(w przypadku produkcji w rozumieniu dostaw - art. 

605  k.c. w zw. z art. 14 ust.1 ustawy Pzp.) 

a usługi wyodrębnia od pozostałych świadczeń w 

tym dostaw.   

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego  prowadzone jest  na  podstawie ustawy  z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych o wartości zamówienia powyżej kwoty 

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp to jest 2.500.000,00zł. 

co stanowi równowartość kwoty 585.575,09 euro (informacja zamawiającego z dnia 9 czerwca 

2020r 

– w aktach sprawy) 

Zamawiający  postanowienia  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  ogłosił  na 

stronie internetowej 

Ogłoszenie: 

https://platformazakupowa.pl/transakcja/302197 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. nr 2020/S 012-025087 z dnia 

17 stycznia 2020 roku. 

Odwołujący 

Podstawę wniesienia odwołania stanowi  art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), 

zwanej dalej „ustawą" lub „ustawą Pzp".  

zarzuty odwołania  

Odwołujący zaskarżył czynność zamawiającego polegającą na: 

- Wezwaniu o

dwołującego „Pismem zamawiającego" z dnia 29 maja 2020 r. do „przedłożenia 

Oświadczenia o posiadaniu upoważnienia do korzystania z dokumentacji stanowiącej przedmiot 

praw autorskich, b

ędącego załącznikiem nr 7 do SIWZ. 

Odwołujący na podstawie tej czynności zamawiającego, sformułował następujące zarzuty 

odwołania:  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w postępowaniu przepisu art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  oraz 

narusz

enie innych pozostających w związku z art. 7 ustawy Pzp przepisów, tj.: 

art. 25 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i § 2 ust. 4 lub § 

13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. 

U. 2016 r., poz. 1126 ze zm., dalej: „Rozporządzenie") przez żądanie „Pismem Zamawiającego" 

z dnia 29 maja 

2020 r. złożenia przez odwołującego oświadczenia, które nie jest niezbędne do 

przeprowadzenia  postępowania  (właściwie  jest  zbędne),  t.j.  „Oświadczenia  o  posiadaniu 

upoważnienia do korzystania z dokumentacji stanowiącej przedmiot praw autorskich będącego 

/Załącznikiem nr 7 do SIWZ" (dalej: „Oświadczenie"), w sytuacji. gdy: 

a.

z  §  4  ust.  3  SIWZ  wynika,  że  jeżeli  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  dysponowanie 

prawami autorskimi i/lub licencją producenta do korzystania z dokumentacji pojazdu nie będzie 

niezbędne, nie ma potrzeby uzyskiwania zgód producenta, a z taką sytuacją mamy do czynienia 

w niniejszej sprawie, ponieważ do realizacji umowy nie jest niezbędne dysponowanie prawami 

autorskimi lub licencją producenta. 

b.

takie  oświadczenie  nie  zostało  w  ogóle  wymienione  w  §  7  SIWZ  (określającym  wykaz 

dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i 

brak podstaw wykluczenia), a 

również,  

c. 

takiego oświadczenia nie przewiduje w.w. Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, 

a  tym  samym  żądanie  złożenia  Oświadczenia  o  posiadaniu  upoważnienia  do  korzystania  z 

dokumentacji  stanowiącej  przedmiot  praw  autorskich  jest  niezgodne  z  ustawą  Pzp,  w.w. 

Rozporządzeniem,  a  w  SIWZ  nie  określono  bezwzględnego  wymogu  złożenia  takiego 

Oświadczenia, 

2. art. 25 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp lub 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  przez  niezasadne  i  bezpodstawne  wezwanie  o

dwołującego  do  przedłożenia  tego 

Oświadczenia  w  sytuacji,  gdy  jego  złożenie  nie  było  konieczne  i  brak  jest  podstaw  do  jego 

złożenia, 

3. art. 25 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp lub 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  przez  sformułowanie  wezwania  w  sposób  niejednoznaczny  oraz  zaniechanie  określenia 

jego podstawy prawnej, co 

uniemożliwia odwołującemu dokonanie oceny jakie mogą nastąpić 

skutki  prawne  nie  udzielenia  na  nie  odpowiedzi 

oraz  innych przepisów  prawa  wskazanych  w 

treści uzasadnienia odwołania. 

Wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania  

W świetle powyższych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, ponieważ ww. 

naruszenia  mają  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  a  konsekwencji  odwołujący  wniósł  o 

nakazanie z

amawiającemu: 

unieważnienia czynności wezwania odwołującego „Pismem Zamawiającego" z dnia 29 maja 

2020  r.  (nr  pisma  PRTL4-251-

06/2019)  do  „przedłożenia  Oświadczenia  o  posiadaniu 

upoważnienia do korzystania z dokumentacji stanowiącej przedmiot praw autorskich, będącego 

załącznikiem nr 7 do SIWZ"; 

powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert 

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

Interes we wniesieniu odwołania, odwołujący uzasadnił jak poniżej. 

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania.  W  wyniku  naruszenia  przez 

z

amawiającego ww. przepisów Ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może 

doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają 

o

dwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  i  jego  realizację.  W  niniejszym 

p

ostępowaniu nie zaszły przesłanki uzasadniające wykluczenie odwołującego z postępowania. 

Odwołujący  jest  uczestnikiem  postępowania,  jego  oferta  została  prawidłowo  złożona  i  nie 

zawiera  błędów.  Odwołujący  nie podlega  wykluczeniu z  postępowania,  a tym  samym  istnieje 

możliwość  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący  jest 

podmiotem  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotow

ego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że 

wbrew  postanowieniom  SIWZ  i  ustawy  Pzp,  w  razie  nieprzedstawienia  przez  o

dwołującego 

bezprawnie wymaganego przez z

amawiającego Oświadczenia o posiadaniu upoważnienia do 

korzystania  z 

dokumentacji  stanowiącej  przedmiot  praw  autorskich,  istnieje  uzasadnione 

prawdopodobieństwo,  że  zamawiający  wykluczy  odwołującego z  postępowania na  podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  (uznając,  że  jest  to  dokument  potwierdzający  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu)  lub  odrzuci  jego  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp jako niezgodną z SIWZ. 

Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym 

należy równolegle upatrywać interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ wpływa to 

na  sytuację  prawną  odwołującego  w  postępowaniu.  Uchybienia  mogą  zostać  naprawione 

poprzez  nakazanie  z

amawiającemu  wykonania  czynności  zgodnych  z  obowiązującymi 

przepisami u

stawy, przy uwzględnieniu zarzutów niniejszego odwołania. 

Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia. 

Termin 

na wniesienie odwołania, odwołujący uzasadnił jak poniżej.  

Zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku, gdy wartość zamówienia jest 

równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy  Pzp

,  odwołanie  od  czynności  zamawiającego  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia 

przesłania informacji w sposób określony w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. 

Zamawiający wezwał odwołującego „Pismem Zamawiającego" z dnia 29 maja 2020 r., niniejsze 

odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  4  czerwca  2020  r.,  co  oznacza  dochowanie  terminu 

określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. 

Zgo

dnie z art. 180 ust. 5 Ustawy kopia niniejszego odwołania została przesłana zamawiającemu 

przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z 

jego treścią przed upływem tego terminu. 

Zarzuty odwołania oparto o następujące postanowienia ustawy Pzp i siwz: 

W § 6 SIWZ określono, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 

nie  podlegają  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art  24  ust  1  pkt  12-23  (z 

zastrzeżeniem art 138c ust 4 ustawy Pzp) oraz ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, w tym 

spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w ust 2". 

Zgodnie z ust. 2 zatytułowanym „Warunki udziału w Postępowaniu", „Wykonawca biorący udział 

w p

ostępowaniu musi wykazać że: 

1)  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  up

ływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał terminowo co najmniej 2 

(dwie)  umowy  na  wykonanie  przeglądu  czynności  czwartego  poziomu  utrzymania  lub 

czynności  piątego  poziomu  utrzymania  o  wartości  brutto  umów  w  ww.  zakresie  nie 

mniejszej niż 2 000 000,00 zł brutto każda; 

jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności 

gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejsza 

niż 1 000 000,00 zł. 

Jak  w

ynika  bezsprzecznie  z  powyższego  zamawiający  określił  w  niniejszym 

postępowaniu przytoczone powyżej dwa warunki udziału w postępowaniu. 

Z  kolei  zgodnie  z  zamieszczonym  w  §  7  („Dokumenty  potwierdzające  spełnienie 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  i  brak  podstaw  wykluczenia")  ust.  2  dotyczącym 

„Wykazu  dokumentów  i  oświadczeń  i  czasu  ich  złożenia":  „Zamawiający  przed 

udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona 

do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień 

złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa 

w  §  6  ust.  1  i  2.  (...)  Oświadczenia  lub  dokumenty  powinny  być  złożone  w  formie 

elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem ele

ktronicznym, zgodnie z §8”. 

Zgodnie z § 7 ust. 4 i 5: 

„  W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  Wykonawcę  warunku  udziału  w 

Postępowaniu,  o  którym  mowa  w  §  6  ust  2  pkt  1,  Wykonawca  musi  przedłożyć  na 

wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w 

tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na 

rzecz  których  usług  zostały  wykonane  (sporządzony  zgodnie  ze  wzorem  zawartym  w 

Załączniku nr 4 do WIZ), oraz załączaniem dowodów określających czy te usługi zostały 

wykonane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  którym  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli 

z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  Wykonawca  nie  jest  w  stanie 

uzyskać  tych  dokumentów  -  oświadczenie  Wykonawcy.  W  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty 

potwierdza

jące  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3 

miesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert  Ponadto  Wykonawca  przedłoży  na 

wezwanie  Zamawiającego  polisę  ubezpieczeniową  od  odpowiedzialności  cywilnej,  o 

której mowa w § 6 ust 2 pkt 2. 

W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu, 

o  którym  mowa  w  §  6  ust.  2  pkt  2,  Wykonawca  musi  przedłożyć  na  wezwanie 

Zamawiającego  dokumenty  potwierdzające,  że  wykonawca  jest  ubezpieczony  od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z 

przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego”. 

Jak  wynika  z  powyższego,  Zamawiający  przewidział,  że  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  wykonawca  jest  zobowiązany  przedłożyć  wykaz 

usług  i  dokumenty  potwierdzające,  że  wykonawca  jest  ubezpieczony  od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z 

przedmiotem zamówienia. 

W  §  7  zawierającym  wykaz  dokumentów  i  oświadczeń,  które  mają  zostać  złożone  przez 

wykonawcę  nie  wymieniono  Załącznika  nr  7  -„Oświadczenia  o  posiadaniu  upoważnienia  do 

korzystania  z  dokumentacji  stanowiącej  przedmiot  praw  autorskich".  Takiego  dokumentu  nie 

przewiduje również Rozporządzenie. 

Zamawiający nie określił w SIWZ czy Oświadczenie jest dokumentem przedmiotowym o którym 

mowa " w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ani nie wymienił go w § 7 w katalogu dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  wykluczenia. 

Informację  o  tym,  że  „wykonawca  posiada  upoważnienie  do  korzystania  z  dokumentacji 

stanowiącej  przedmiot  praw  autorskich  przysługujących  producentowi  pojazdów"  zawarto 

jedynie w  postanowieniach dodatkowych  w  § 6 SIWZ  dotyczącym  „podmiotowych  warunków 

udziału  w  postępowaniu"  -  w  ust.  11  SIWZ  określono  jedynie,  że  „wykonawca  posiada 

upoważnienie  do  korzystania  z  dokumentacji  stanowiącej  przedmiot  praw  autorskich 

przysługujących  producentowi  pojazdów".  Tego  dokumentu  nie  wymieniono  również  w  §  11 

SIWZ zawierającym opis sposobu przygotowania oferty. 

II.

Zamawiający pismem z dnia 6 maja 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 

1  ustawy 

Pzp  do  złożenia  dokumentów  i  oświadczeń  wymaganych  dla  przedmiotowego 

zamówienia,  o których mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp. W  treści  wezwania  nie  określono 

Oświadczenia o posiadaniu upoważnienia do korzystania z dokumentacji stanowiącej przedmiot 

praw autorskich.-(pismo z dnia 6 maja 2020 r.) 

Zamawiający w dniu 18 maja 2020 r. wezwał Odwołującego (pismo PRTL4-251-06/2019): 

na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  umowy  polisy  nr 

912700277578", 

na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  postanowień  §  6  ust.  11  SIWZ  do  złożenia 

Oświadczenia o posiadaniu upoważnienia do korzystania z dokumentacji stanowiącej przedmiot 

praw autorskich (

pismo Zamawiającego z dnia 18 maja 2020 r.) 

W odpowiedzi na ww. wezwanie w zakresie pkt 2 Wykonawca w piśmie z dnia 28 maja wskazał, 

że: ,,(...)w ocenie Wykonawcy - nie ma konieczności złożenia takiego oświadczenia, ponieważ 

dysponowanie prawami autorskim  i/iub  licencją producenta  do  dokumentacji  pojazdu  nie jest 

niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. 

Jak wskazano w § 4 ust 3 SIWZ tylko „ Jeżeli do wykonania przedmiotu zamówienia niezbędne 

okaże się dysponowanie prawami autorskim i/lub licencją producenta do dokumentacji Pojazdu, 

w  przypadku  gdy  Zamawiający  nie  dysponuje  przedmiotowymi  prawami  i/lub  licencją, 

Wykonawca jest zobowiązany uzyskać stosowne zgody i przedłożyć je Zamawiającemu przed 

przyst

ąpieniem do - realizacji zamówienia". 

W § 5 ust. 3 umowy wskazano, że jeżeli do wykonania przedmiotu Umowy niezbędne okaże się 

dysponowanie  prawami  autorskim  i/iub  licencją  producenta  do  dokumentacji  pojazdu,  w 

przypadku gdy Zamawiający nie dysponuje przedmiotowymi prawami i/iub licencją, Wykonawca 

jest  zobowiązany  uzyskać  stosowne  zgody  i  przedłożyć  je  Zamawiającemu  przed 

przystąpieniem do realizacji Umowy". 

Z  powyższych  postanowień  jednoznacznie  wynika,  że  w  przypadku,  gdy  do  wykonania 

przedmiotu zamówienia/Umowy dysponowanie prawami autorskimi i/lub licencją producenta do 

dokumentacji pojazdu nie będzie niezbędne, nie ma potrzeby uzyskiwania zgód o których mowa 

powyżej. Z taką ..., sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ponieważ do realizacji 

Um

owy  nie  jest  niezbędne  dysponowanie  prawami  autorskimi  lub  licencją  producenta. 

Jednocześnie  wskazujemy,  że  Wykonawca  zrealizuje  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z 

postanowieniami Umowy oraz przekaże Zamawiającemu wszelką niezbędną dokumentację, a 

także licencje w zakresie wymaganym postanowieniami Umowy". 

Tak się zamawiającemu na jego wezwanie oświadczył Odwołujący.  

IV.

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  29  maja  2020  r.,  w  którym  nie  określono  żadnej  podstawy 

prawnej wskazał, że: 

Jednocześnie  Zamawiający  podtrzymuje  żądanie  przedłożenia  Oświadczenia  o  posiadaniu 

upoważnienia do korzystania z dokumentacji stanowiącej przedmiot praw autorskich, będącego 

załącznikiem nr 7 do SIWZ. Jest to jeden z podmiotowych warunków udziału w postępowaniu. 

Wbrew stanowisku Wykonawcy, 

Zamawiający nie oczekuje od Wykonawcy legitymowania się 

prawami autorskimi czy  licencją producenta do dokumentacji pojazdu. Przyjęcie powyższego 

założenia prowadziłoby w rezultacie do naruszenia zasady konkurencyjności i zawężenia grona 

potencjalnych wykon

awców do podmiotów będących stroną umowy o przeniesienie autorskich 

praw  majątkowych  lub  umowy  o  korzystanie  z  utworu  na  określonych  polach  eksploatacji. 

Opisana  sytuacja  nie  ma  miejsca  w  przedmiotowej  sprawie.  Prawo  do  korzystania  z 

dokumentacji  techniczn

ej  posiada  swoistą  wartość  majątkową  z  uwagi  na  trudność  w  jej 

uzyskaniu  i  nakłady  konieczne  do  jej  opracowania.  Wymóg  umocowania  Wykonawcy  do 

korzystania  z  dokumentacji  stanowiącej  przedmiot  praw  autorskich  podmiotu  trzeciego,  ma 

zatem na celu również zabezpieczenie pewności źródła pochodzenia dokumentacji technicznej 

pojazdu, która jest niezbędna do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. 

Mając na względzie powyższe, Zamawiający oczekuje złożenia stosownego oświadczenia, w 

terminie, do dnia 04.06.2020 r.

”. 

W  ocenie  Odwołującego,  żądanie  złożenia  Oświadczenia  o  posiadaniu  upoważnienia  do 

korzystania z dokumentacji stanowiącej przedmiot praw autorskich, będącego załącznikiem nr 

7  do  SIWZ  narusza  przywołane  w  petitum  niniejszego  odwołania  przepisy,  ponieważ 

Zamawiający  nie  wymienił  takiego  Oświadczenia  wprost  w  §  7  SIWZ  zawierającym  Wykaz 

dokumentów  i  oświadczeń  składanych w  postępowaniu,  a także nie jest  ono oświadczeniem 

niezbędnym  do  przeprowadzenia  postępowania  w  rozumieniu  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  ani 

oświadczeniem wymienionym w w.w. Rozporządzeniu o rodzajach dokumentów . W świetle art. 

25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może 

żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do 

przepro

wadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  brak  podstaw  do  wykluczenia,  a  także 

spełnianie  wymagań  zamawiającego  przez  oferowane  świadczenia,  zamawiający  ma 

obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

lub zaproszeniu do składania ofert. 

Z uwagi na to, że Zamawiający nie określił w SIWZ, ani w wezwaniu z dnia 29 maja 2020 r. czy 

ww. oświadczenie jest oświadczeniem o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 ustawy 

Pzp, Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności zarzuca Zamawiającemu naruszenie obu tych 

przepisów. 

Tak jak Odwołujący wskazał w odpowiedzi z dnia 28 maja 2020 r., w niniejszym postępowaniu 

nie  ma  konieczności  złożenia  takiego  oświadczenia,  ponieważ  dysponowanie  prawami 

autorskim i/lub licencją producenta do dokumentacji pojazdu nie jest niezbędne do wykonania 

przedmiotu zamówienia. 

Należy  zauważyć,  że  w  §  4  ust.  3  SIWZ  tylko  wskazano:  Jeżeli  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia niezbędne okaże się dysponowanie prawami autorskim i/lub licencją producenta do 

dokumentacji Pojazdu, w przypadku gdy Zamawiający nie dysponuje przedmiotowymi prawami 

i/lub  licencją,  Wykonawca  jest  zobowiązany  uzyskać  stosowne  zgody  /  przedłożyć  je 

Za

mawiającemu przed przystąpieniem do realizacji zamówienia". 

Podobne postanowienie przewidziano również w § 5 ust. 3 umowy gdzie wskazano, że „jeżeli 

do wykonania przedmiotu Umowy niezbędne okaże się dysponowanie prawami autorskim i/lub 

licencją  producenta  do  dokumentacji  pojazdu,  w  przypadku  gdy  Zamawiający  nie  dysponuje 

przedmiotowymi prawami i/lub licencją, Wykonawca jest zobowiązany uzyskać stosowne zgody 

i przedłożyć je Zamawiającemu przed przystąpieniem do realizacji Umowy". 

Odwołujący odnosząc się do cytowanych powyżej postanowień SIWZ stwierdza w odwołaniu 

jak poniżej. 

Z  powyższych  postanowień  jednoznacznie  wynika  wiec,  że  w  przypadku,  gdy  do  wykonania 

przedmiotu zamówienia/Umowy dysponowanie prawami autorskimi i/lub licencją producenta do 

dokumenta

cji pojazdu nie będzie niezbędne, nie ma potrzeby uzyskiwania zgód o których mowa 

powyżej. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ponieważ do realizacji Umowy 

nie  jest  niezbędne  dysponowanie  prawami  autorskimi  lub  licencją  producenta,  ani  też 

posiadanie uprawnienia do korzystania z dokumentacji technicznej stanowiącej przedmiot praw 

autorskich podmiotu trzeciego, a wiec żądanie zamawiającego złożenia tego Oświadczenia jest 

nieuprawnione. 

Swoje stanowisko odwołujący kwituje, jak poniżej.  

V. W ocenie od

wołującego, zapisy SIWZ w sposób jednoznaczny określają, że wykonawca nie 

ma  obowiązku  złożenia  Oświadczenia  o  posiadaniu  upoważnienia  do  korzystania  z 

dokumentacji stanowiącej przedmiot praw autorskich, jednak z daleko posuniętej ostrożności 

oraz mając na uwadze, iż zamawiający w treści pisma z dnia 28 maja 2020 r. odniósł się do § 6 

ust.  11  SIWZ,  należy  zauważyć,  iż  zgodnie  z  ugruntowanym  w  tym  zakresie  stanowiskiem 

wyrażanym  w  orzecznictwie,  wykonawcy  nie  mogą  ponosić  negatywnych  konsekwencji  w 

związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ. 

Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie przed otwarciem posiedzenia w dniu 06 sierpnia 

2020r. wnosząc za pośrednictwem drogi elektronicznej pismo, w którym uwzględnia odwołanie.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Izba ustaliła 

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Wykonanie  czynności  czwartego  poziomu 

utrzymania  (P4)  wraz  z  pra

cami  dodatkowymi  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  EN57AL- 

1543” nr PRTL4-251-06/2019. 

Zgodnie z Ogłoszeniem zmian o zamówieniu z dnia 09.04.2020r.  Dz. Urz. U. E. 2020/S 071-

169  854  przedmiot  zamówienia  został  zakwalifikowany  do  kodu  CPV  502 220  00  „Usługi  w 

zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego” (Sekcja II: Przedmiot II.1.2) Główny kod CPV). 

Czyli  przedmiotem  zamówienia  są  usługi  a  nie  np.  produkcja  przez  którą  należy  rozumieć 

wytworzenie  towaru  w  celu  sprzedaży  (Wikipedia).  Również  ustawa  Pzp  rozgranicza  pojęcia 

dostawy  od  usług  co  czyni  definiując  pojęcia  w  art.2  pkt  2)  w  zw.  pkt  10),  gdzie  dostawami 

obejmuje między innymi sprzedaż, dostawy(w przypadku produkcji  w rozumieniu dostaw - art. 

605  k.c. w zw. z art. 14 ust.1 ustawy Pzp.) a usługi wyodrębnia od pozostałych świadczeń w 

tym dostaw.   

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego  prowadzone jest  na  podstawie ustawy  z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych o wartości zamówienia powyżej kwoty 

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp to jest 2.500.000,00zł. 

co stanowi równowartość kwoty 585.575,09 euro (informacja zamawiającego z dnia 9 czerwca 

2020r 

– w aktach sprawy) 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. U.E. nr 2020/S 012-025087 z dnia 

17 stycznia 2020 roku. 

Na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  przystępującego,  stawający  złożyli  następujące 

wyjaśnienia  i  oświadczenia  w  związku  z  uwzględnieniem  odwołania,  jak  i  zapowiedzią 

wniesienia sprzeciwu przez przystępującego oraz wnioskiem opozycji ze strony odwołującego, 

złożonymi do protokołu, w związku z art.185 ust.4 ustawy Pzp., co do przystąpienia po stronie 

zamawiającego. 

W  związku  ze  złożeniem  przed  otwarciem  posiedzenia  pisma  przez  zamawiającego  o 

uwzględnieniu odwołania, Izba na posiedzeniu odczytała maila z godz. 8:19  z dnia 06.08.2020 

roku. Z 

treści maila wynika, że zamawiający przesyła pismo o uwzględnieniu odwołania z dnia 

04.06.2020  roku. 

Następnie  odczytano  treść  załączonego  do  maila  pisma  zamawiającego  z 

06.08.2020r.

, w którym uwzględnia odwołanie.  

Po  odczytaniu 

przez  Izbę,  obecnym  na  posiedzeniu  pisma  o  uwzględnieniu  odwołania, 

p

rzystępujący zapowiada zgłoszenie sprzeciwu do czynności zamawiającego. 

Z  kolei  p

ełnomocnik  odwołującego  po  zapoznaniu  się  z  pełnomocnictwem  przystępujących 

podważał  ich  prawo  do  wniesienia  sprzeciwu,  w  związku  z  treścią  pełnomocnictwa.  Według 

odwołującego  skoro  z  treści  odczytanego  przez  przystępujących  pełnomocnictwa,  wynika  

prawo  do  reprezentacji  przed  Krajow

ą  Izbą  Odwoławczą,  to  nie  obejmuje  ono  prawa  do 

zgłoszenia  wniosku  sprzeciwu.  Pełnomocnik  zamawiającego  pozostawił  rozstrzygnięcie, 

złożonego  do  protokołu  wniosku  odwołującego  co  do  braku  pełnomocnictwa  w  zakresie 

sprzeciwu, do decyzji Izby. 

Izba  nie  stwierdza, 

w  związku  z  udzielonym  pełnomocnictwem  dla  pełnomocników 

przystępującego  o  treści  „do  reprezentowania  przystępującego  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą”, braku prawa po stronie tych pełnomocników do wniesienia sprzeciwu. W ocenie 

Izby 

„upoważnienie  do  reprezentacji  przed  Izbą”  upoważnia  do  wszelkich  czynności 

procesowych wynikających z ustawy Pzp. w tym obejmujących wniosek sprzeciwu przewidziany 

w art. 185 ust.5 ustawy. 

Kolejno  p

ełnomocnik odwołującego, składa do protokołu opozycję, podnosząc brak interesu 

po stronie p

rzystępującego do rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego. Powołał 

się na okoliczność, że podstawą wniesienia odwołania jest pismo, które zamawiający skierował 

do  o

dwołującego  w  dn.29.05.2020roku  wzywające do  złożenia  oświadczenia. W piśmie  tym 

zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczenia o posiadaniu upoważnienia do 

korzystania  z  dokumentacji  stanowiącej  przedmiot  praw  autorskich  przysługujących 

producentowi  pojazdów  (§  6  ust.11  SIWZ).  Wezwanie  ma  charakter  formalny,  dotyczy 

korespondencji  i  wymiany  stanowisk  między  zamawiającym  a  odwołującym,  co  do  braku 

żądania przez zamawiającego od odwołującego podstaw formalnych do takiego oświadczenia.  

Izba ustaliła, na podstawie treści pisma zamawiającego z dnia 29 maja 2020r, że nie zawiera 

ono podstawy prawnej wezwania 

zamawiającego jak i pouczenia o sankcjach w przypadku nie 

spełnienia  tegoż  wezwania  zamawiającego.  Korespondencja  od  zamawiającego  z  dnia 

29.05.2020r.  do  odwołującego  ma  charakter  wyjaśniający  (pismo  załączone  do  odwołania), 

bowiem 

zamawiający nie podał ani podstawy prawnej wezwania, ani sankcji nie zastosowania 

się  do  wezwania.  W  związku  z  wyznaczeniem  przez  zamawiającego  terminu  do  złożenia 

oświadczenia na dzień 04.06.2020r. odwołujący w dniu 04.06.2002r. złożył odwołanie.  

Zamawiający  wezwał  odwołującego  najpierw  18.05.2020r.  na  co  22.05.2020r.  odwołujący 

odmówił, po czym 29.05.2020r. po raz drugi zamawiający wezwał do złożenia oświadczenia 

(pisma załączone do odwołania). Przy czym w piśmie z dnia 18.05.2020r. zamawiający podał 

podstawę prawną wezwania to jest art.26 ust.1 ustawy Pzp. w zw. z § 6 ust.11 SIWZ, wzywając 

do 

złożenia  Oświadczenia  o  posiadaniu  upoważnienia  do  korzystania  z  dokumentacji 

stanowiącej przedmiot praw autorskich producenta. 

Ostatecznie  o

dwołujący  w  dniu  04.06.2020r.,  to  jest  na  kolejne  wezwanie  zamawiającego 

(29.05.2020r.) 

do  złożenia  oświadczenia  o  prawie  dysponowania  dokumentacją  techniczną 

chronioną prawem autorskim lub licencją producenta, złożył odwołanie.   

Na  okoliczność  bezzasadności  wniosku  opozycyjnego,  przystępujący  złożył  wyjaśnienia  z 

których wynika, że pociągi podlegające naprawie i przeglądowi to pociągi z lat 60 tych i 70 tych 

PaFaWag 

Wrocław, który był producentem tych pociągów elektrycznych. Rzeczywistość jest 

taka, że praktycznie przy przeglądach na poziomie P5 pociąg jest rozbierany do ostatniej śrubki 

i  praktycznie  w  tych  pociągach  nie  ma  już  żadnej  części  oryginalnej,  bo  wszystko  jest 

wymieniane po zużyciu, a także z uwzględnieniem postępu technologicznego, przy czym ten 

przegląd aktualny może nie jest rozkładaniem pociągu do ostatniej śrubki, bo jest to  poziom 

P4,  ale  przy  okazji  musimy  zrealizować  rozporządzanie  Ministra  Transportu,  który  określił 

normy i standardy w przewozach pasażerskich w sprawie prowadzenia rejestrów oraz sposobu 

oznakowania pojazdów kolejowych, chodzi o systemy informatyczne, które trzeba wprowadzić 

do pociągu.  

Stawający  nie  kwestionują  tej  okoliczności.  I  to  są  właśnie  te  roboty  dodatkowe  oprócz 

wykonania czynności 4 poziomu utrzymania. 

W  ocenie  p

rzystępującego  czym  innym  jest  dokumentacja  powykonawcza,  która  jest 

przekazywana z

amawiającemu, bo ona służy do właściwej eksploatacji i dokonywania napraw 

na  różnych  poziomach  szczegółowości  tych  napraw.  Natomiast  oprócz  dokumentacji 

powykonawczej jest dokumentacja konstrukcyjna pojazdu tworzona przy naprawie, konkretny 

poziom  utrzymania,  ale  która  nie  jest  przekazywana  z  dokumentacją  powykonawczą,  ona 

zostaje  u 

tego  kto  robił  remont.  Przystępujący  dodał,  że  ponoszone  są  dodatkowe  koszty 

pracownicze i materiałowe, przy opracowywaniu tej dokumentacji.  

Pełnomocnik  zamawiającego  zwrócił  uwagę  na  różnorodność  taboru,  który  dostaje  się  do 

przewozów regionalnych, ale również różnego stanu w zakresie dokumentacji technicznej, jej 

kompletności,  a  także  praw  inwestorów  do  jej  posiadania,  ponieważ  nie  było  i  nie  ma 

jednoznacznych  norm,  które  regulują  jaką  dokumentację  po  naprawach,  modernizacjach 

należy przekazywać inwestorowi i w bardzo wielu przypadkach to zależy od indywidulanego 

podejścia inwestora jakiej dokumentacji żąda od wykonawcy. Zdarzają się też takie sytuacje, 

że Polregio jest wykonawcą, bo ma do tego osoby i bazę. 

Odwołujący  popierając  wniosek  opozycyjny  przywołuje  w  tym  miejscu  stanowisko 

z

amawiającego, który w wyniku wielokrotnej analizy żądania złożenia oświadczenia o prawie 

wglądu do dokumentacji chronionej prawami autorskimi lub licencją stwierdził, że do zakresu 

przedmiotowego zadania takie oświadczenie, czyli wynikające z niego uprawnienie wykonawcy 

do  zapoznania  się,  czy  też  dysponowania  dokumentacją  techniczną  nie  jest  niezbędne.  W 

związku  z  powyższym  uwzględniając  odwołanie  powoduje  zwolnienie  odwołującego  ze 

złożenia  dotychczas  wymaganego  oświadczenia  i  uważa,  że  nie  ma  to  wpływu  na  interes 

p

rzystępujących,  bowiem  nie  jest  to  kwestia  wyboru  naszej  oferty  tylko  kwestia  żądania 

określonych  oświadczeń,  a  wykonawca  przystępujący  będzie  miał  prawo  np.  zaskarżyć 

czynność  wyboru  oferty  odwołującego  jeżeli  zostanie  wybrany.  Uzupełniająco  pełnomocnik 

o

dwołującego  swoje  stanowisko  co  do  nie  dopuszczenia  przystępującego  do  postępowania 

opiera na uwzględnieniu odwołania i złożenia pisma z 06.08.2020, w którym w konsekwencji 

zwalnia o

dwołującego z obowiązku złożenia oświadczenia. Powyższe ma również wpływ na 

skuteczność  opozycji  przeciwko  przystąpieniu  do  postępowania  odwoławczego 

p

rzystępującego. Ponadto podkreśla, że to zamawiający w związku z podnoszonym żądaniem 

dostarczenia  oświadczenia  rozważył  kwestie  konieczności  tego  oświadczenia,  bo  on  jest 

dysponentem dokumentacji, czyli zna ją i na tej podstawie rozważył konieczność i celowość 

żądanego  oświadczenia,  rezygnując  z  żądania  składania  oświadczenia  o  dysponowaniu 

dokumentacją chronioną prawem autorskim czy też licencją. 

Zamawiający  pozostawił  sprawę  stanowiska  co  do  uwzględnienia  opozycji  pod  ocenę  Izby, 

ponieważ  w  sytuacji  gdy  uwzględnia  odwołanie  w  pewnym  sensie  rozumie  sytuację 

p

rzystępującego,  którego  interes  nie  jest  już  tożsamy  z  interesem  zamawiającego,  bowiem 

inna  jest  pozycja  wykonawców  konkurentów,  a  inna  pozycja  zamawiającego  w  związku  z 

uwzględnieniem  odwołania.  Dlatego  rozumiejąc  interesy  konkurencyjne  przystępującego 

pozostawia kwestię pod ocenę Izby.  

Przystępujący wypowiadając się końcowo do złożonego wniosku opozycji przez odwołującego 

podkreślił. Nadal wnosi o oddalenie wniosku opozycyjnego odwołującego, bowiem jest dwóch 

oferentów, którzy złożyli oferty i mamy interes, aby wezwanie do dostarczenia dokumentacji 

było  wiążące  dla  odwołującego,  bowiem  jesteśmy  przekonani,  że  on  tej  dokumentacji  nie 

posiada,  a nawet gdyby ją miał, to w  sposób  „piracki” ją nabył,  bowiem my  jesteśmy  od  lat 

50tych  i  60tych  tym  podmiotem,  tj.  ZNTK 

(Zakład  Naprawczy  Taboru  Kolejowego)  i  na 

przestrzen

i  tych  lat  do  czasów  obecnych  dokonywał  napraw  przysłowiowych  pociągów 

PaFaWagu i mamy większość dokumentacji z prowadzonych czynności przeglądów i napraw 

utrzymania taboru. Stąd nasz żywotny interes, aby żądać tego oświadczenia o dysponowaniu 

dokumentacją wchodzącą w zakres praw autorskich czy licencji, bo jesteśmy przekonani, że 

wykonawca  ten  nie  dostarczy  w  sposób  uprawniony  tej  dokumentacji,  chociażby  z  tego 

powodu, że my jesteśmy posiadaczem autorskich praw majątkowych tych dokumentacji przez 

wytworzen

ie utworu, tj. od 50 lat robienia przeglądów przedmiotowych pojazdów elektrycznych 

zespołów trakcyjnych. 

Izba  dokonała  następujących  ustaleń  na  podstawie  serwisu  internetowego  Wikipedia  co  do 

historii produkcji taboru kolejowego przez Pafawag Wrocław. 

W 19

54 r. Pafawag będący głównym producentem taboru kolejowego w Polsce wyprodukował 

swój pierwszy EZT. W 1961 r. – EW 53 (….). Z kolei EN57 – najdłużej produkowany w Polsce 

przez  32  lata  wyprodukowano  ponad  1.400  sztuk  tego  modelu. 

W  1997  r.  Pafawag  został 

kupiony  przez  Adtranz  i 

już  jako  Adtrnaz-  Pafawag  wyprodukował  swój  ostatni  EZT-ED73-

001(…).W  2001  roku  Adtranz  został  przejęty  przez  Bombardiera,  który  nie  zdecydował  się 

produkować EZT we wrocławskim zakładzie. 

Tak  więc  producentem,  co  przyznali  również  stawający  na  posiedzeniu  przez  Izbą,  był 

wrocławski Pafawag, który zamknął funkcjonowanie jako producent w 2001 roku. Przedmiotem  

zamówienia  jak  ustalono  powyżej  jest  usługa  „Wykonanie  czynności  czwartego  poziomu 

utrzymania  (P4) 

wraz  z  pracami  dodatkowymi  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  EN57AL- 

1543”  nr  PRTL4-251-06/2019.  Przedmiot  zamówienia  został  zakwalifikowany  do  kodu  CPV 

220 00 „Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego” (Sekcja II: Przedmiot 

II.1.2) Główny kod CPV). 

Sporne  żądanie  zamawiającego  dotyczyło  złożenia  oświadczenia  o  upoważnieniu  do 

korzystania  z  dokumentacji  stanowiącej  przedmiot  praw  autorskich  przysługujących 

producentowi pojazdów.   

Reasumując ustalenia, zamawiający żądał oświadczenia na prawo korzystania z dokumentacji 

producenta  pojazdów  EN  57  to  jest  Pafawag  Wrocław,  który  to  zakład  został  zamknięty  w 

2001roku. 

Izba zważyła 

Na podstawie dokonanych powyżej ustaleń Izby, wniosek opozycyjny odwołującego złożony w 

oparciu  o  treść  art.185  ust.4  ustawy  Pzp.(Izba  uwzględnia  opozycję,  jeżeli  zgłaszający 

opozycj

ę uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w rozstrzygnięciu na korzyść strony 

do której przystąpił), skierowany przeciwko przystąpieniu po stronie zamawiającego, zasługuje 

na uwzględnienie.  

Zgodnie  z  treścią  przywołanego  powyżej  art.185  ust.4  ustawy  Pzp.  wniosek  może  zgłosić 

odwołujący  lub  zamawiający,  nie  później    niż  do  czasu  otwarcia  rozprawy.  Wniosek  złożył 

odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron, czyli przed otwarciem rozprawy. W związku z tym 

wniosek  podlega  rozpoznaniu 

jako  złożony  przez  osobę  uprawnioną,  w  terminie  przepisem 

przewidzianym.  

Merytoryczny 

wymóg 

pozytywnego 

rozpoznania 

wniosku 

sprowadza 

się 

do 

uprawdopodobnienia, 

że zgłaszający się do przystąpienia nie ma interesu w rozstrzygnięciu na 

korzyść strony do której przystąpił.  

W  niniejszej  sprawie   

stroną  do  której  wykonawca  zgłasza  przystąpienie  jest  zamawiający, 

który  uwzględnił  odwołanie  przed  otwarciem  posiedzenia,  czyli  również  przed  otwarciem 

rozprawy, a przystępujący zapowiada sprzeciw przeciw uwzględnieniu odwołania.  

Przy  rozpoznaniu  wniosku  opozycyjnego 

co  do  przystąpienia,  w  tym  przypadku  po  stronie 

zamawiającego,  art.185  ust.4  ustawy  przewiduje  uprawdopodobnienie  a  nie  udowodnienie 

braku  interesu  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  strony  do  której  wykonawca  przystępuje,  czyli 

zamawiającego.  Izba  musiała  ustalić  czy  przystępujący  ma  interes  aby  rozstrzygnięcie 

odwołania było na korzyść zamawiającego, czyli co do uprawnionego żądania od potencjalnych 

wykonawców prawa wglądu w dokumentację producenta elektrycznego zespołu trakcyjnego 

EN  75Al-

1543  to  jest  Pafawag  Wrocław,  niezależenie  czy  to  od  odwołującego,  czy  to  od 

przystępującego.  Przy  czym  do  uwzględnienia  opozycji,  jak  powyżej  wspomniano  było 

wystarczającym uprawdopodobnienie, a nie udowodnienie przez odwołującego braku interesu 

w korzyści rozstrzygnięcia pozytywnego dla zamawiającego.   

Stąd  Izba  nie  może  odmówić  racji  wnioskodawcy  tylko  z  tego  powodu,  że  nie  przedstawił 

dowodów  w  znaczeniu  procesowym,  określonych  w  art.  190  ust.3  ustawy. 

Uprawdopodobnienie sprowadza się do oceny sytuacji objętej wnioskiem opozycyjnym według 

wiedzy i doświadczenia zawodowego rozstrzygającego co do faktów znanych z przywołaniem  

art. 190 ust.5 ustawy.     

Izba p

rzenosząc to na przedmiotowy wniosek w sytuacji przeznaczonego do remontu taboru 

zestawów  elektrycznych  z  lat  60  i  70  -  tych  Państwowych  Fabryk  Wagonów  PaFawag  z 

Wrocławia, co potwierdzili zgodnie na posiedzeniu stawający, a co Izba powyżej przywołała 

jako oświadczenia i wyjaśnienia stawających na posiedzeniu Izby, ocenia jak poniżej.   

Co do zasady to przyjął się w praktyce orzeczniczej Izby szeroko rozumiany interes wykonawcy 

przystępującego  w  tym  wypadku  po  stronie  zamawiającego,  jeżeli  to  służy  eliminacji 

konkurencji, w związku z brakiem naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, a 

mających  wpływ  na  wynik  postępowania  i  służący  zwalczaniu  konkurencji.  Instytucja 

przystąpienia  umożliwia  wykonawcy  przystępującemu  po  stronie  zamawiającego  do  zajęcia 

lepszej  pozycji  konkurencyjnej,  przez  wyeliminowanie  z  postępowania  przetargowego 

wykonawcy  w  tym  przypadku  odwołującego.  Niemniej  w  każdym  przypadku  przy 

rozpoznawaniu opozycji należy mieć na uwadze  treść obowiązujących zasad ustawy to jest 

uczciwej konkurencji jak i 

równego traktowania wykonawców czy też zasady proporcjonalności 

(atr.7 ust.1 ustawy).  

Izba  podzieliła  argumentację  odwołującego  co  do  tego,  że  pozycja  przystępującego  w 

przypadku oddalenia odwołania czyli po umożliwieniu wniesienia sprzeciwu po dopuszczeniu 

przystępującego  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wcale  nie  będzie  obiektywnie 

korzystniejsza 

niż  przy  uwzględnieniu  odwołania.  Jak  zaznaczył  odwołujący  rozstrzygnięcie 

merytoryczne odwołania czy to przez jego uwzględnienie, czy przez oddalenie nie będzie miało 

bezpośredniego  wpływu  na  wykluczenie  z  postępowania  odwołującego.  W  przypadku 

oddalenia  odw

ołania  wezwanie  zamawiającego do  złożenia oświadczenia będzie skuteczne 

wobec  odwołującego,  a  co  nie  oznacza  wprost  eliminacji  z  postępowania  odwołującego 

(wykluczenie odwołującego czy też odrzucenie jego oferty). W przypadku oddalenia odwołania, 

odwołujący  zobowiązany  byłby  do  złożenia  oświadczenia,  a  jak  na  posiedzeniu  sam 

przystępujący wskazał, że po stronie odwołującego może zaistnieć „piracki” sposób dostępu 

do  dokumentacji  objętej  prawem  autorskim/licencją  producenta.  Czyli  sam  przystępujący 

przyznał  potencjalną  możliwość  odwołującego  co  do  sprostania złożeniu  oświadczenia.  Tak 

więc słusznie pełnomocnik odwołującego podniósł w obronie wniosku opozycyjnego, że brak 

dopuszczenia  przystępującego  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym,  nie  pozbawia 

przystępującego  w  przyszłości    zaskarżenia  chociażby  wyboru oferty  odwołującego.   Z  racji 

obowiązującej  zasady  uczciwej  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  i  zasady 

proporcjonalności  prawo  przystąpienia  po  stronie  zamawiającego  służyłoby  nadmiernemu 

wykorzystywaniu 

tych  zasad  przez  zgłaszającego  się  do  postępowania  po  stronie 

zamawiającego.  Zasada  uczciwej konkurencji  nakazuje rywalizację pomiędzy  wykonawcami 

nie za wszelką cenę tylko gdy zachowanie drugiego konkurenta jest nieuprawnione w relacji z 

dobrymi praktykam

i ale przede wszystkim obowiązującymi normami prawa. Należy więc uznać, 

że przystępujący nie ma interesu być po stronie zamawiającego, w sytuacji gdy jego konkurent 

(odwołujący)  domaga  się  rozstrzygnięcia  nie  tylko  co  do  jego  obowiązku,  ale  każdego 

wykonawcy

.  Bowiem  odwołujący  żąda  zbadania  czy  zamawiający  ma  prawo  żądać  od 

wykonawc-

y(ów)  oświadczeń  o  prawie  do  korzystania  z  dokumentacji  autorskie/licencyjnej 

producenta przy 

zlecaniu usługi (przeglądu, naprawy, modernizacji)  w tym wypadku czynności 

czwartego  poziomu  utrzymania  (P4),  wraz  z  pracami  dodatkowymi 

elektrycznego  zespołu 

trakcyjnego EN 57AL-1543

. Takie oświadczenie jest potencjalnym utrudnieniem w dostępie do 

zamówienia. Wykonawca, który zwalcza taki obowiązek działa nie tylko na swoją rzecz, ale 

każdego  potencjalnego  wykonawcy.  W  tym  stanie  rzeczy  zwalczanie  odwołania  przez 

przystępującego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji, którego dopuszczenie po stronie 

zamawiającego  miałoby  służyć  zwalczaniu  konkurencji  za  wszelką  cen,  bez  racjonalnych 

przesłanek do zwalczania konkurencji.  

Reasumując  Izba  postanowiła  uwzględnić  opozycję  odwołującego  o  niedopuszczenie  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego  zgłaszającego  się  przystępującego  z  uwagi  na 

przedmiot odwołania, którym jest nieuprawnione w ocenie odwołującego wezwanie do złożenia 

zbędnego dokumentu.  

Zatem rozpatrując opozycję w kontekście prawa wykonawcy do przystąpienia (popierania) do 

każdej czynności zamawiającego, która może eliminować konkurenta, Izba uznaje rozumienie 

w ten sposób prawa przystąpienia za nieuprawnione. 

Jak wyżej podkreślono rozstrzygniecie zarówno co do uwzględnienia odwołania jak i oddalenia 

odwołania  nie  rozstrzyga  ostatecznie  o  sytuacji  konkurentów  w  tym  postępowaniu.  Bowiem 

wcale  nie  jest  wiadomym  czy  wykonawca  o

dwołujący,  którego  odwołanie  byłoby  oddalone, 

wskutek  sprzeciwu,  nie  przedstawi

łby  oświadczenia  o  dostępie  do  dokumentacji  chronionej 

prawem autorskim.  

Znaczenie  ma  tutaj  okoliczno

ść, przy uwzględnieniu tej opozycji, że zaskarżoną czynnością 

nie  jest  wykluczenie,  czy  odrzucenie,  czy  też  zaniechanie  tych  czynności  przez 

z

amawiającego, a tylko taka czynność czy jej zaniechanie ma bezpośredni wpływ na eliminację 

konkurencji, a dalej wpływ na wynik postepowania.  

Przedmiotem  odwołania  jest  rozpatrzenie  zagadnienia  o  naturze  obiektywnej  w  związku  z 

postanowieniami siwz a koniecznością dostępu do dokumentacji producenta przy wykonaniu 

zamówienia.  Również  przystępujący  ma  interes  w  wyjaśnieniu  zasadności  postawionego 

żądania  dostarczenia  oświadczenia  w  związku  z  przedmiotem  zamówienia,  bo  pomimo 

powoływania  się  na  fakt  posiadania  dokumentacji  wcale  nie  potwierdził  na  posiedzeniu,  że 

posiada  całość  dokumentacji  remontowej  taboru  kolejowego  będącego  przedmiotem 

zamówienia. Tym bardziej jak Izba ustaliła powyżej zgłaszający przystąpienie nie ma podstaw 

do  posiadania  dokumentacji  producenta  Pafawag  we  Wrocławiu,  a  jedynie  może  posiadać 

dokumentację  przeglądów/naprawczą/modernizacyjną  taboru  kolejowego  jako  Zakład 

Naprawczy Taboru Kolejowego (ZNTK), co nie stanowi dokumentacji producenta.  

Tym  bardziej,  jak  już  wyżej  Izba  zaznaczyła,  również  brak  potwierdzenia  czy  odwołujący 

dostępu  do  dokumentacji  nie  posiada,  bo  jak  stwierdził  przystępujący  mógł  wejść  w  jej 

posiadanie w sposób „piracki”.  

Natomiast

, jak już również powyżej podkreślono, odwołujący w złożonym odwołaniu powołuje 

się  na  bezzasadność  żądania  posiadania  dostępu  do  dokumentacji  jako  nieuzasadnionej  w 

kontekście  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  faktycznego  braku  do  niej  dostępu,  co 

skutkuje działaniem na rzecz wszystkich wykonawców a nie tylko w imieniu i na rzecz własną.  

Uwzględniając powyższy stan rzeczy Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcę zgłaszającego 

przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym, po stronie zamawiającego, mając na 

uwadze treść art.185 ust.4 ustawy.  

Tym  samym  odwołujący  uprawdopodobnił  brak  interesu  po  stronie  zgłaszającego 

przystąpienie w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.  

W sentencji postanowienia nie wymienia się wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, z uwagi 

na 

treść  art.185  ust.4  ustawy,  ponieważ  na  to  postanowienie  nie  przysługuje  środek 

zaskarżania w formie skargi. Niemniej w celach dydaktycznych Zamawiający winien rozważyć 

udostępnienie postanowienia wykonawcy zgłaszającemu przystąpienie.  

W związku z powyższym na podstawie art.186 ust.2 ustawy, wobec uwzględnienia odwołania 

i  nie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  wykonawcy, 

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.  

O  kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp 

z zastrzeżeniem art.186 ust.6 pkt 1) ustawy Pzp. i § 5 ust.1 pkt 2) lit. a) Rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. z 

dnia  7  maja  2018r.  Dz.  U.  z  2018r.  poz.972)  znosząc  koszty  wzajemnie  i  dokonując  zwrotu 

odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 złotych. Izba nie 

uwzględniła  wniosku  kosztowego  odwołującego  nie  znajdując  podstawy  prawnej  do  jego 

uwzględnienia, wobec wzajemnego zniesienia się kosztów na mocy art.186 ust. 6 pkt 1 ustawy.  

Przewodniczący: ……………………….