KIO 1240/20 POSTANOWIENIE dnia 6 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1240/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:    Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu  6  lipca 

r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  czerwca 

2020r. przez 

wykonawcę Chemeko – System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jerzmanowska 6A 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto  Chorzów  z  siedzibą  w 

Chorzowie, ul. Rynek 1 

postanawia : 

Umorzyć postępowanie 

Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł. 

00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy 

Chemeko 

–  System  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Zakład 

Zagospodarowania  Odpadów  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Jerzmanowska  6A 

tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo 

zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:…………………….. 

Sygn. akt KIO 1240/20 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na 

świadczenie  usług  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  powstających  na 

nieruchomościach na terenie miasta Chorzów zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym 

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 maja 2020r. za numerem 2020/S 100-

W  dniu  4  czerwca  2020r.  wykonawca  Chemeko-

System  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Zakład  Zagospodarowania  Odpadów  z  siedzibą  we  Wrocławiu  wniósł 

odwołanie wobec treści siwz. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego 

na podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 czerwca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu 

ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z 

KRS.  Kopia  odwołania  została  przekazana  zamawiającemu  w  dniu  4  czerwca  2020r.  Wpis 

000zł. uiszczono. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez 

niejednoznaczne,  niewyczerpujące  i  nieuwzględniające  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie terminów realizacji zamówienia, w szczególności przez: 

a) 

niejednoznaczne określenie terminu rozpoczęcia i zakończenia usługi, 

b) 

określenie  zbyt  krótkiego  terminu  na  zrealizowanie  obowiązku  podstawienia 

pojemników na odpady; 

naruszenie art. 91 w związku z art. 7 ust 1 ustawy przez sformułowanie kryteriów oceny 

ofert w sposób niezgodny z tymi przepisami, w szczególności przez wskazanie jako kryterium 

oceny ofert - 

skrócenia terminu podstawienia zestawów do segregacji w sytuacji, gdy do nie 

jest obiektywnie możliwe podstawienie w terminie 45 dni od podpisania umowy zestawów do 

segregacji przez wykonawców, innych niż wykonawca aktualnie świadczący usługę na terenie 

zamawiającego,  co  świadczy  o  uprzywilejowaniu  jednego  przedsiębiorcy  względem 

pozostałych  wykonawców  i  jest  sprzeczne  z  zasadą  zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców; 

naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy 

w  związku  z  art.  7  ust  1  ustawy  przez 

nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie 

oferty i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję 

przez 

postawienie wymogu, aby Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) 

został  przez  wykonawcę  zorganizowany  i  otworzony  do  użytkowania  dla  mieszkańców  w 

terminie  do  90  dni  od  dnia  podpisania  umowy  (chy

ba,  że  wykonawca  w  złożonej  ofercie 

zadeklarował skrócenie tego terminu do 60 dni, to w tym czasie) w sytuacji, gdy utworzenie 

PSZOK  wymaga  nie  tylko  wykonania  szeregu  czynności  faktycznych,  ale  i  pozyskania 

stosownych decyzji  administracyjnych,  przez  co wymóg  uruchomienia PSZOK najpóźniej  w 

terminie  90 

dni  od  podpisania  umowy  jest  wymogiem  niemożliwym  do  spełnienia  dla 

wykonawców innych niż wykonawca aktualnie świadczący usługę na terenie zamawiającego, 

co  dodatkowo  świadczy  o  uprzywilejowaniu  jednego  przedsiębiorcy  względem  pozostałych 

wykonawców  i  jest  sprzeczne  z  zasadą  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców; 

naruszenie art. 91 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie kryteriów oceny 

ofert w sposób niezgodny z tymi przepisami, w szczególności przez wskazanie jako kryterium 

oceny ofert - 

czasu niezbędnego do utworzenia i uruchomienia PSZOK-SORCIK, przy czym, 

z  uwagi  na  konieczność  wypełnienia  szeregu  obowiązków  administracyjno-  prawnych,  w 

szczególności uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych, nie jest obiektywnie możliwe 

utworzenie  i  uruchomienie  PSZOK  w  terminie  60  dni  przez  wykonawców,  innych  niż 

wykonawca  aktualnie  świadczący  usługę  na  terenie  zamawiającego,  co  świadczy  o 

uprzywilejowaniu  jednego  przedsiębiorcy  względem  pozostałych  wykonawców  i  jest 

spr

zeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

naruszenie  art.  22  ust.  1a  ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez 

określenie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia 

oraz  w 

sposób  mogący  naruszać  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  przez  ocenę 

doświadczenia wykonawcy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów zbieranych 

selektywnie  w  sposób  zawężający,  nieadekwatny  do  celu,  uwzględniający  tylko  określony 

system odbio

ru odpadów z pominięciem innych; 

naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie 

podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  w  sposób  niezapewniający  równego 

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 

naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez niejednoznaczne, 

niewyczerpujące  i  nieuwzględniające  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w 

zakresie: 

braku  wskazania  przez 

zamawiającego  minimalnej  i  maksymalnej  ilości  pojemników 

poszczególnych  rodzajów  (pojemności)  oraz  worków,  których  zakup  i  dostarczenie  do 

właścicieli nieruchomości stanowi przedmiot zamówienia; 

określenia,  według  jakich  harmonogramów  wywozu  odpadów  wykonawca  będzie 

ostatecznie  świadczył  usługę  oraz  braku  określenia  jasnych  zasad  dokonywania  zmiany 

harmonogramów  posiadanych  przez  zamawiającego  oraz  skutków  tych  zmian  (lub 

odpowiednio odmowy zmiany harmonogram

u) na koszty wykonywania zamówienia; 

Taki opis przedmiotu zamówienia jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców 

całości ryzyka gospodarczego związanego z niedoszacowaniem przez zamawiającego ilości 

koniecznych do realizacji zamówienia pojemników i worków na odpady czy zmian w sposobie 

realizacji zamówienia skutkujących koniecznością zmiany harmonogramów wywozu odpadów, 

co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności 

w  świetle  kalkulacji  ceny  ofertowej  i  charakteru  przyjętego  modelu  wynagrodzenia  (brak 

osobnej ceny za podstawienie pojemników/dostarczenie worków i konieczność skalkulowania 

wszystkich kosztów i ryzyka w łącznej cenie za odbiór odpadów danej frakcji), ograniczonej 

możliwości  zmiany  umowy  oraz  licznych  i  wysokich  kar  umownych  za  niedochowanie 

wymogów SIWZ, co stanowi o naruszeniu art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ustawy. 

Taki  opis  przedmiotu  zamówienia  utrudnia  nadto  uczciwą  konkurencję,  prowadząc  do 

nieporównywalności złożonych ofert i braku proporcjonalności i przejrzystości, a więc narusza 

także art. 7 ustawy; 

naruszenie art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości 

i  porządku  w  gminach  przez  zaniechanie  zobowiązania  wykonawców  do  wskazania  w  ich 

ofertach  instalacj

i  lub  odpowiednio  miejsc  zbierania  wszystkich  odpadów  objętych 

przedmiotem zamówienia. 

Wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ przez: 

jednoznaczne  i  spójne  we  wszystkich  dokumentach  postępowania  określenie  daty 

rozpoczęcia  i  zakończenia  świadczenia  usług  przez  wykonawcę,  w  tym  jednoznaczne 

określenie  terminu  zakończenia  wykonania  usługi  i  tym  samym  jednoznaczne  określenie 

minimalnego okresu, w jakim usługa będzie przez wykonawcę wykonywana; 

zmianę  terminu  na  podstawienie  przez  wykonawcę  pojemników  na  odpady  przez 

wydłużenie  tego  terminu  do  16.  tygodni  liczonych  od  dnia  zawarcia  umowy  zarówno  w 

przypadku  pojemników  na  odpady  zmieszane,  jak  i  pojemników  na  odpady  zbierane 

selektywnie; 

wykreślenie z SIWZ pozacenowego kryterium oceny ofert, wskazanego w rozdziale XVI 

pkt  2.4.  SIWZ  (Skrócenie  terminu  podstawienia  zestawów  do  segregacji)  i  w  ślad  za  tym 

zmianę wag poszczególnych kryteriów; 

zmianę  terminu  na  zorganizowanie  i  uruchomienie  PSZOK  w  ten  sposób,  że  w 

zakreślonym przez  zamawiającego  90-dniowym terminie od  podpisania umowy  wykonawca 

będzie zobowiązany do podjęcia wszelkich niezbędnych działań faktycznych (leżących po jego 

stronie)  w 

celu  organizacji  PSZOK,  a  także  do  wystąpienia  do  właściwych  organów 

administracji  publicznej  z  wnioskiem  o  wydanie  niezbędnych  decyzji,  pozwoleń  i  innych 

wymaganych  aktów  administracyjnych,  bez  konieczności  ujmowania  w  tym  terminie  czasu 

niezbędnego  na  wydanie  stosownych  rozstrzygnięć  przez  właściwe  organy  administracji 

publicznej; 

wykreślenie z SIWZ pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w rozdziale XVI 

pkt 1.2. SIWZ (Czas niezbędny do utworzenia i uruchomienia PSZOK-SORCIK) i w ślad za 

tym zmi

anę wag poszczególnych kryteriów; 

zmianę  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  badania  i  oceny 

doświadczenia wykonawcy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów zbieranych 

selektywnie (rozdz, VI pkt 1.2.3.1 ppkt 1) lit b) SIWZ) przez wskaza

nie, że wykonawca winien 

dysponować następującym doświadczeniem: 

W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał (lub wykonuje) jedną usługę odpowiadającą 

swoi

m  rodzajem  usłudze  stanowiącej  przedmiot  zamówienia,  obejmującą  wykonanie  usługi 

odbierania i zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie: 

z minimum 350 punktów odbioru odpadów lub 

w ilości 4000 Mg odpadów typu tworzywa sztuczne, szkło i papier lub 

z co najmniej 2 000 sztuk pojemników, 

w czasie świadczenia nie krótszym niż 10 kolejnych miesięcy (musi być zachowana ciągłość 

usługi)  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi,  że  usługa  ta  została  wykonana  lub  jest 

wykonywana należycie. 

uzupełnienie  przewidzianych  dotychczas  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania o podstawę wskazaną w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy; 

wskazanie  w  SIWZ  minimalnej  i  maksymalnej  ilości  pojemników  poszczególnych 

rodzajów (pojemności) oraz worków, których zakup i dostarczenie do właścicieli nieruchomości 

stanowi przedmiot zamówienia; 

jednoznaczne określenie w SIWZ, że wykonawca będzie zobowiązany do realizowania 

usługi według harmonogramów wywozu odpadów załączonych do SIWZ, przez zapewnienie, 

że harmonogramy, które zgodnie z rozdz. III pkt 9.1. SIWZ zostaną przekazane wykonawcy w 

terminie do 7 dni, licząc od dnia podpisania umowy nie będą zawierały odmiennych założeń 

od 

tych,  które  wynikają  z  harmonogramów  załączonych  do  SIWZ,  oraz  dopuszczenie 

możliwości jednostronnej zmiany przez wykonawcę lub zmiany w drodze aneksu do umowy 

posiadanych przez 

zamawiającego harmonogramów wywozu odpadów w sytuacji, gdy zmiana 

tych harmonogramów będzie konieczna dla należytego wykonania umowy, a będzie skutkiem 

okoliczności  od  wykonawcy  niezależnych  (np.  zwiększenie  ilości  wytwarzanych  przez 

właścicieli nieruchomości odpadów, zwiększenie ilości obsługiwanych nieruchomości, zmiany 

rodzaju  lub  wielkości  pojemników)  lub  będzie  wynikała  ze  zmian  w  sposobie  realizacji 

zamówienia dokonanych przez zamawiającego (np. zmian w zakresie częstotliwości odbioru 

odpadów),  przy  czym  każdorazowa  zmiana  harmonogramów  (zaistniała  z  przyczyn  od 

wykonawcy niezależnych) lub odmowa zmiany harmonogramów przez zamawiającego mimo 

zaistnienia  takiej  syt

uacji,  skutkująca  koniecznością  zwiększenia  przez  wykonawcę  ilości 

pojazdów i/lub osób realizujących zamówienie, winna skutkować możliwością równoczesnej 

zmiany  wynagrodzenia  wykonawcy  (w  szczególności  podwyższenia  wynagrodzenia 

wykonawcy o wysokość dodatkowych kosztów ponoszonych na skutek konieczności odbioru 

odpadów według innych harmonogramów niż te, na podstawie których nastąpiła wycena oferty 

lub zapewnienia dodatkowych pojazdów i/lub osób przy braku zmiany harmonogramów), co 

zamawiający winien przewidzieć jako jedną z podstaw do zmiany umowy; 

zmianę pkt 2 Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ przez nakazanie 

wykonawcom  wskazania  instalacji,  w  szczególności  instalacji  komunalnych,  do  których 

wykonawca  będzie  przekazywał  odebrane  odpady  komunalne,  z  równoczesnym 

dopuszczeniem możliwości wskazania - w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów 

selektywnie zbieranych - 

w miejsce instalacji podmiotu zbierającego te odpady. 

Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SIWZ obejmują także zmiany dokumentacji 

przetargowej  wprost  w  żądaniu  nie  wskazane,  ale konieczne  do  wprowadzenia  z  uwagi  na 

zakres żądania wykonawcy — tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. 

Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „na etapie specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej 

szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie 

przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do 

zamówienia (tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2012 r., sygn. 

akt: KIO 1691/12; KIO 1704

/12). Mając powyższe na uwadze odwołujący wskazał, iż w wyniku 

naruszenia  przez 

zamawiającego  powołanych  przepisów  ustawy  jego  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  może  doznać  uszczerbku,  bowiem  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji, 

nieprawidłowy  lub  niejednoznaczny  opis  przedmiotu  zamówienia,  nieprawidłowe  opisanie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert  powodują  niemożliwość 

prawidłowego  skalkulowania  w  cenie  ofertowej  kosztów  wykonania  zamówienia  (wycena 

ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia. 

W  dniu  8  czerwca  2020r.  zamawiający  unieważnił  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy.  

W dniu 2 lip

ca 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.  

Termin 

posiedzenia z udziałem stron był w dacie wydawania postanowienia wyznaczony na 

dzień 10 lipca 2020r. godz. 10:00.  

Zamawiający nie zgłaszał wniosków kosztowych.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 

ust. 2 ustawy.  

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może 

ponieść  szkodę  w  związku  z  potencjalnym  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.  

P

rzepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym, 

jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.  

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.  

Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie o

dwołującemu 90% kwoty 

uiszczonego wpisu.  

Izba  postanowiła  nie  zasądzić  na  rzecz  zamawiającego  zwrot  kosztów  postępowania 

odwoławczego  z  tego  względu,  że  brak  jest  takiego  wniosku  zamawiającego,  a  nadto 

wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień niż wyznaczony termin posiedzenia.  

Przewodniczący: ………………………..