KIO 1235/20 Sygn. akt: KIO 1266/20 WYROK dnia 10 lipca 2020 r.

Data: 14 września 2020

Sygn. akt: KIO 1235/20 

Sygn. akt: KIO 1266/20 

WYROK 

z dnia 10 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:            

Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2020 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  4  czerwca  2020  r.  przez 

wykonawcę  ECM  Group  Polska  S.A.,  ul.  Rondo 

ONZ 1, 00-124 Warszawa (sygn. akt: KIO 1235/20) 

B.  w  dniu  8  czerwca  2020  r.  przez 

wykonawcę  ANTEA  POLSKA  Spółka  Akcyjna,                       

ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice (sygn. akt: KIO 1266/20) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  TAURON  Ciepło  Sp.  z  o.o.,  ul.  Grażyńskiego  49,                           

40-126 Katowice 

przy udziale:   

A. 

wykonawców  ANTEA  POLSKA  Spółka  Akcyjna,  ul.  Dulęby  5,  40-833  Katowice 

oraz

Zakłady  Pomiarowo-Badawcze  Energetyki  "ENERGOPOMIAR”  Sp.  z  o.o.,                    

ul.  Gen.  J.  Sowińskiego  3,  44-100  Gliwice  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1235/20  po  stronie  zamawiającego, 

B.   

wykonawców  ECM  Group  Polska  S.A.,  ul.  Rondo ONZ  1,  00-124 Warszawa  oraz 

Zakłady  Pomiarowo-Badawcze  Energetyki  "ENERGOPOMIAR”  Sp.  z  o.o.,                    

ul.  Gen.  J.  Sowińskiego  3,  44-100  Gliwice  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1266/20 po stronie zamawiającego, 

orzeka: 


1A. oddala odw

ołanie o sygn. akt: KIO 1235/20; 

1B. uwzględnia w całości odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 

i  nakazuje  unieważnienie  przez  Zamawiającemu  czynności  z  dnia  28.05.2020  r. 

(przesłanej 29.05.2020 r.) w zakresie wykluczenia z udziału w postępowaniu i uznania 

za  odrzucon

ą  oferty  ANTEA  POLSKA  Spółka  Akcyjna,  ul.  Dulęby  5,  40-833  Katowice 

oraz  nakazuje  przeprowadzenie 

czynności  badania  i  oceny  ofert,  z  uwzględnieniem 

oferty 

ANTEA  POLSKA  Spółka  Akcyjna,  ul.  Dulęby  5,  40-833  Katowice,  z  uwagi  na 

potwierdzenie się zarzutów odwołania.  

kosztami  postępowania  obciąża  ECM  Group  Polska  S.A.,  ul.  Rondo  ONZ  1,  00-124 

Warszawa i 

TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice i

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00    gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ECM  Group 

Polska  S.A.,  ul.  Rondo  ONZ  1,  00-124  Warszawa  i 

ANTEA  POLSKA  Spółka 

Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice tytułem wpisu od odwołań,   

zasądza od TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice na 

rzecz 

ANTEA  POLSKA  Spółka  Akcyjna,  ul.  Dulęby  5,  40-833  Katowice  kwotę              

zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  16  października  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)

na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący: 

……………………………… 


Sygn. akt: KIO 1235/20 

Sygn. akt: KIO 1266/20  

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji projektu pn. 

Budowa  kotła  gazowego  o  mocy  140  MW,  w  ZW  Katowice  dla  potrzeb  rynku  ciepła"  -  nr 

postępowania  2019/TC/TC/02680/L”;  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  w  ogłoszeniem 

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.11.2019 pod nr 2019/S 

225-552829, przez 

TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49,  40-126 Katowice zwany 

dalej: 

„Zamawiającym”.                      

W  dniu  29.05.2020  r. 

(za  pomocą  platformy  zakupowej)  Zamawiający  poinformował                

o  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  i  uznaniu  ofert  za  odrzucone  m.in. Wykonawców:  

ECM  Group  Polska  S.A.,  ul.  Rondo  ONZ  1,  00-124  Warszawa  zwanej  dalej: 

„ECM  Group 

Polska  S.A.”  oraz  „Odwołującym  w  sprawie  KIO  1235/20”  oraz  „Przystępującym  w  sprawie 

KIO 1266/20”, jak i ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice

zwanej 

dalej: 

„ANTEA  POLSKA  Spółka Akcyjna”  albo  „Odwołującym w  sprawie  KIO  1266/20”

oraz 

„Przystępującym w sprawie KIO 1235/20”.  

pierwszym  wypadku  stwierdzając,  że:  ”Wykonawca  został  wykluczony                                

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP  ze  względu  na  to,  że  nie  wykazał 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP                              

z  post

ępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  Wykonawcę,  który  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

W celu potwierdzenia zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawca wykazał usługę 

zrealizowaną dla Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. Wykonawca nie wykazał, że 

usługa  wykazywana  na  potwierdzenie  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej  została 

wykonana  należycie.  Na  potwierdzenie  należytej  realizacji  zadania  załączono  protokół 

przekazania  przejęcia  do  eksploatacji,  który  co  do  zasady  dotyczył  zakresu  prac 

zrealizowanych przez Generalnego Wykonawcę RAFAKO, nie wskazywał na udział i zakres 

zaangażowania  ECM  i  nie  zawierał  informacji  o  należytym  wykonaniu  usługi  nadzoru 

inwestorskiego przez ECM. W trybie określonym w art. 26 ust. 3 PZP wezwano Wykonawcę 

do uzupełnienia dokumentów i potwierdzenia należytego wykonania usługi dla Grupy Azoty. 

W  wyznaczonym  terminie  Wykonawca  złożył  oświadczenie  własne,  co  do  prawidłowej 

realizacji  usługi  i  korespondencję  e-mail  z  Grupą  Azoty  Zakłady  Azotowe  Kędzierzyn  S.A. 


Zamawiający  wystąpił  do  Grupy  Azoty  Zakłady  Azotowe  Kędzierzyn  S.A.  o  informację  na 

temat  zrealizowanych usług. W  odpowiedzi  na  pismo Zamawiającego  uzyskano odpowiedź 

Dyrektora  Departamentu  Inwestycji  Grupa  Azoty  Zakłady  Azotowe  Kędzierzyn  S.A.,  że 

spółka ta w omawianym przypadku nie może wystawić referencji Wykonawcy. Zamawiający 

uznał, że w powyższej sytuacji nie może zaakceptować oświadczenia własnego Wykonawcy, 

a  odbiorca  usługi  nie  potwierdził,  że  usługa  była  wykonana  należycie.  Wykonawca  nie 

wykazał, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać 

dokumentów  potwierdzających  należyte wykonanie usługi,  co pozwalałoby  Zamawiającemu 

zaakceptować  oświadczenie  własne  Wykonawcy.

Zgodnie  z  art.  24  ust.  4  PZP, 

ofertę 

Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”

drugim z kolei, że: „Wykonawca został wykluczony  z postępowania na podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP  ze  względu  na  to,  że  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału                    

w  postępowaniu.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  PZP  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  Wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału                       

w postępowaniu. 

W  JEDZ  Wykonawcy,  na  potwierdzenie  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  opisano 

usługi,  które  nie  spełniały  wymogów  Specyfikacji.  Zgodnie  z  warunkami  Specyfikacji, 

Wykonawca  musiał  wykazać,  że  wykonał  w  ciągu  ostatnich  5  (pięciu)  lat  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie 

co  najmniej  2  (dwie)  usługi  polegające  na  pełnieniu  funkcji  Inżyniera,  Inspektora  Nadzoru 

Inwestorskiego, Generalnego Inspektora  Budowy  lub  równoważnej  obejmującej  nadzór  nad 

realizacją  i  zarządzaniem  zadaniem  inwestycyjnym  polegającym  na  budowie  kotła  o  mocy 

znamionowej nie mniejszej niż 40MWt. 

Z  opisów  zrealizowanych  zadań  inwestycyjnych  nie  wynikało,  aby  obejmowały  one 

budowę  kotłów  zgodnie  z  warunkiem  Zamawiającego  opisanym  w  SIWZ.  W  trybie 

określonym  w  art.  26  ust.  3  PZP  wezwano  Wykonawcę  do  uzupełnienia  JEDZ  w  zakresie 

dotyczącym  usług  wykazanych  na  potwierdzenie  warunku  zdolności  technicznej                                     

i zawodowej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca uzupełnił dokumenty, 

jak  również  przedstawił  swoje  stanowisko,  co  do  warunku  opisanego  w  SIWZ  i  tego,  że 

zrealizowane przez  niego usługi  nadzoru  nad budową  instalacji  oczyszczania spalin należy 

uznać  za  spełniające  wymagania  Zamawiającego.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego, Wykonawca wykazał tylko jedną usługę odpowiadającą wymaganiom SIWZ. 

Pozostałe  wykazane  przez  Wykonawcę  usługi  dotyczyły  nadzoru  nad  budową  instalacji 

oczyszczania  spalin,  które  to  usługi,  w  ocenie  Zamawiającego,  nie  spełniają  warunków 

określonych  w  SIWZ.  Oceniając  zamówienia  wykazane  przez  Wykonawcę  Zamawiający 

oparł  się  na  definicji  pojęć  zawartych  w  Prawie  budowlanym.  Zgodnie  z  Prawem 

budowlanym, w  pojęciu budowa mieści  się rozbudowa obiektu.  Natomiast,  zgodnie  z  art.  3 


pkt  6  i  7a  Prawa  budowlanego  przebudowa  nie  jest  budową.  Zamawiający  dokonał  oceny 

pod względem  technicznym  prac  wykazanych  przez  Wykonawcę  i  uznał,  że  nie  można  ich 

zakwalifikować  jako  „rozbudowę  kotła”.  Prace  dotyczące  kotłów,  wykazane  przez 

Wykonawcę  w  związku  z  budową  instalacji,  miały  charakter  jedynie  modernizacyjny, 

dostosowawczy  i  nie  skutkowały  rozbudową  kotła.  Ze  względu  na  powyższe  Zamawiający 

uznał,  że  Wykonawca  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie                   

z art. 24 ust. 4 PZP, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”

Na  mocy  zarządzenia  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  10.06.2020  r.  sprawy  

o  sygn.  akt:  KIO  1235/20,  sygn.  akt:  KIO  1266/20  zostały  skierowane  do  łącznego 

rozpatrzenia. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20:  

W dniu  04.06.2020 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska S.A. 

wniosło  odwołanie  na  czynności  Zamawiającego  z  29.05.2020  r.  Kopie  odwołania 

Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 

1)  art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw

. z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia 

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016r., poz. 

1126  ze  zm.  -  zwane  dalej 

„Rozporządzeniem"),  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  Odwołujący 

nie  wykazał  należytego  wykonania  usługi  świadczonej  na  rzecz  Grupy  Azoty  Zakłady 

Azotowe  Kędzierzyn  S.A.,  a  tym  samym  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału                                

w  postępowaniu,  podczas,  gdy  Odwołujący  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami 

Rozporządzenia  wykazał  powyższą  okoliczność,  a  tym  samym  nie  powinien  zostać 

wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona, z daleko 

posuniętej ostrożności zarzucam również naruszenie: 

2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień 

w zakresie pozyskania dokumentu poświadczającego należyte wykonanie usługi. 

Wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty; 

2) dokonanie oceny ofert z uwz

ględnieniem oferty Odwołującego. 

W  dniu  29.05.20

20r.,  Zamawiający,  poinformował  Odwołującego,  że  wyklucza  go                   

z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzuca  jego  ofertę. W  przedmiotowej  informacji,  Zamawiający 

wskazał,  że  wyklucza,  a w  konsekwencji  również  odrzuca  ofertę Odwołującego z  uwagi  na 

fakt,  że  Odwołujący  nie wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  ponieważ  dla 

usługi realizowanej na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. nie przedstawił 

dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  tej  usługi.  Podstawą  takiej  decyzji  był 

następujący  stan  faktyczny:  Pismem  z  03.04.2020r.,  Zamawiający  -  w  trybie  art.  26  ust.  3 


Pzp  - 

wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  przedstawienia 

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, wskazanej w wykazie, realizowanej 

na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. Odwołujący w wyznaczonym przez 

Zamawiającego terminie przedłożył oświadczenie własne potwierdzające należyte wykonanie 

usługi  i  wskazał,  że  z  przyczyn  obiektywnych  nie  jest  w  stanie  przedłożyć  „referencji" 

pochodzących  od  Grupy  Azoty,  gdyż  podmiot  ten  -  z  uwagi  na  swoje  ogólne  zasady  -  nie 

wystawia  takich  dokumentów.  Do  uzupełnienia  była  załączona  korespondencja  mailowa 

prowadzona  przez  Odwołującego  z  Grupą  Azoty.  Pomimo  powyższego,  Zamawiający 

wykluczył  Odwołującego  z  postępowania,  wskazując  w  uzasadnieniu,  że  samodzielnie 

zwrócił  się  do  Grupy  Azoty  i  uzyskał  od  nich  informację,  że  „spółka  ta  w  omawianym 

przypadku  nie  może  wystawić  referencji  Wykonawcy".  Decyzja  Zamawiającego                               

o  wykluczeniu  Odwołującego  i  odrzuceniu  jego  oferty  jest  sprzeczna  z  przywoływanymi                             

w  petitum  odwołania  przepisami,  a  tym  samym  należy  uznać,  że  odwołanie  jest  zasadne. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  Rozporządzeniu  przewidziano  sytuację,  w  której  wykonawca 

biorący udział w postępowaniu nie może pozyskać dokumentów poświadczających należyte 

wykonanie  usługi  od  właściwego  Zamawiającego.  W  takiej  sytuacji  wykonawca  jest 

uprawniony do 

„zastąpienia" takiego dokumentu oświadczeniem własnym wykonawcy. 

J

ak  wynika  z  opisu  stanu  faktycznego  i  dokumentów  złożonych  w  postępowaniu                       

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  Odwołujący  zwracał  się  do  właściwego 

Zamawiającego  o  wydanie  stosownego  dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie 

usługi. W odpowiedzi na powyższe, Grupa Azoty oświadczyła, że nie wyda referencji, gdyż 

wynika to z ogólnych zasad obowiązujących w spółce. 

O

dwołujący wskazał, że z treści korespondencji mailowej wprost wynikają powyższe 

okoliczności, a co istotne, Odwołujący pytał Grupę Azoty, czy odmowa wystawienia wynika                

z  innych  przyczyn  niż  ogólne  zasady  ustanowione  w  spółce.  Grupa  Azoty  potwierdziła,  że 

jedyną przyczyną odmowy wydania referencji są ogólne zasady panujące w spółce, z czego 

wynika, że przyczyną odmowy nie było przykładowo nienależyte wykonanie usługi. 

Również  z  uzasadnienia  Zamawiającego  nie  wynikają  okoliczności  przeciwne.                

Z odpowiedzi Grupy Azoty udzielonej Zamawiającemu, wynika jedynie, ze w tym konkretnym 

przypadku nie może wystawić referencji, przy czym brak jest informacji czy Grupa Azoty nie 

może  wystawić  referencji,  ponieważ  usługa  została  wykonana  nienależycie,  czy  też                         

z powodów opisanych powyżej tj. zasad ogólnych. Z informacji uzyskanych w Grupie Azoty 

wynika,  że  spółka  ta  w  odpowiedzi  na  zapytanie  Zamawiającego  wskazała  jedynie,  że  nie 

może  wystawić  referencji  tylko  i  wyłącznie  z  tego  powodu,  że  Odwołujący  był  Partnerem 

Konsorcjum realizującym zamówienie. 


W  ocenie  Odwołującego,  odmowa  wydania  referencji  przez  Grupę  Azoty  z  powodu 

ogólnych zasad Spółki, stanowi jak najbardziej obiektywną przyczynę uzasadniającą złożenie 

własnego  oświadczenia.  Odwołujący  nie  jest  bowiem  w  stanie  „zmusić"  jakiegokolwiek 

podmiotu  do  wystawienia  stosownych  referencji.  Powyższa  sytuacja  wprost  wpisuje  się                  

w  dyspozycję  §  2  ust.  4  pkt  2  Rozporządzenia  i  właściwa  ocena  złożonych  dokumentów                     

i dowodów musi prowadzić do wniosku, że Odwołujący wykazał, iż z przyczyn obiektywnych 

nie może przedstawić referencji. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wobec  braku  dowodów  przeciwnych  po  stronie 

Zamawiającego,  potwierdzających  nienależyte  wykonania  referencyjnej  usługi,  winien  on 

uznać  oświadczenie  własne  za dokument  potwierdzający  należyte wykonanie usługi,  a  tym 

samym brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty. 

Z ostrożności, Odwołujący wskazuje, że jeżeli treść oświadczenia budziła jakiekolwiek 

wątpliwości  Zamawiającego  winien  on  wezwać  Odwołującego  do  złożenia  stosownych 

wyjaśnień. 

Zamawiający  w  dniu  08.06.2020  r.  wezwał  (za  pomocą  platformy  zakupowej)  wraz 

kopią odwołania,  w  trybie art.  185 ust.1 Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego do 

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 

W  dniu  09.06.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ANTEA 

POLSKA  Spółka Akcyjna  zgłosiło przystąpienie  do  postępowania odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ANTEA POLSKA 

Spółka Akcyjna.  

W  dniu  12.06.2020  r.  (e-mailem  opatrzonym  kwalifikowanym  podpisem) 

Zakłady 

Pomiarowo-

Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o., ul. Gen. J. Sowińskiego 3, 

44-100 Gliwice zwana dalej: 

„Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” 

Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została 

przekazana Za

mawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego:  Zakłady 

Pomiarowo-

Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o.

Przystępujący stwierdził, że 

w  dniu  27.02.2020  r.  w  p

ostępowaniu  złożono  6  ofert.  Dnia  29.05.2020  r.  Zamawiający 

poinformował, że wykluczył z postępowania wykonawców ECM Group Polska S.A., ANTEA 

POLSKA  S.A.  i  SGS  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  odrzucił  ofertę  wykonawcy  Biuro  Studiów, 


Projektów  i  Realizacji  „ENERGOPROJEKT  -  KATOWICE  SA”.  W  związku  z  odrzuceniem 

ofert  w/w  wykonawc

ów  oferta  Przystępującego  jest  najkorzystniejszą  ofertą  w  rozumieniu 

przepisów  Pzp.  W  przypadku  ewentualnego  uwzględnienia  odwołania  Przystępujący  może 

stracić  możliwość  uzyskania  zamówienia  publicznego.  Przystępujący  ma  zatem  interes                  

w tym, aby Odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20:  

W  dniu  08.06.2020  r. 

(wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  podpisane 

podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)  ANTEA 

POLSKA  Spółka  Akcyjna  wniosło  odwołanie  na  czynności  Zamawiającego  z  29.05.2020  r. 

Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że dotyczy 

czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od:  

a) 

czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

Pzp,  

b) 

braku  podania  wystarczającego  uzasadnienia  faktycznego  czynności  wykluczenia                                 

z postępowania,  

c) 

z  ostrożności  –  od  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu,  

d)  zaniechania merytory

cznej oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji 

zaniechania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.   

Przedmiot  zamówienia  obejmuje  w  szczególności:  dokonanie  szczegółowej 

weryfikacji  poprawności  i  sprawdzenia  kompletności  projektu  budowlanego  dostarczonego 

przez projektanta, reprezentowanie zamawiającego na budowie przez sprawowanie kontroli 

zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami 

wiedzy  technicznej,  kontrolowanie  w  sposób  ciągły  jakości  wykonywanych  robót  oraz 

wbudowywanych  materiałów,  dostarczonych  na  budowę  elementów  konstrukcji,  urządzeń                 

i  stosowanych  materiałów  zgodnie  z  wymaganiami  specyfikacji  technicznych  przedmiotu 

zamówienia, 

dokumentacji 

projektowej 

przedmiotu 

zamówienia, 

powszechnie 

obowiązującymi przepisami oraz obowiązującymi normami, także co do wynikających z nich 

dobrych  praktyk  inżynierskich,  potwierdzanie  faktycznie  wykonanych  robót,  udział                                 

w naradach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  


a)  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału 

w postępowaniu,  

b)  art. 7 ust. 1  Pzp w  zw. 

z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak podania wystarczającego 

uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z postępowania,  

c) 

z  ostrożności  –  art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu,  

d)  art.  7  ust.  1    Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  merytorycznej  oceny 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  a  w  konsekwencji  zaniechania  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty.   

Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:  

a) 

unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania,  

b) 

dokonał  ponownego  badania  i  oceny  złożonych  ofert,  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego,  

z  ostrożności  –  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,  

c) 

dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.   

Odnośnie trzech pierwszych zarzutów odwołania tj. zarzutów: naruszenia art. 7 ust. 1 

Pzp  w  zw.  z  naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału 

w postępowaniu, naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 

Pzp  poprzez  brak  podania  wystarczającego  uzasadnienia  faktycznego  czynności 

wykluczenia  z  postępowania,  oraz  podnoszonego  z  ostrożności  zarzutu  naruszenia  art.  26 

ust. 4 Pzp poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących 

oświadczeń  lub  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału                      

w postępowaniu, stwierdził, co następuje.   

Zgodnie  z  określonym  w  treści  SIWZ  oraz  Ogłoszeniu  o  zamówieniu,  o  udzielenie 

zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie,  wykonał  co  najmniej  2  (dwie)  usługi  polegające  na  pełnieniu  funkcji  inżyniera, 

inspektora  nadzoru  inwestorskiego,  generalnego  inspektora  budowy  lub  równoważnej 

obejmującej nadzór nad realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym polegającym na 

budowie kotła o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40MWt.   

Odwołujący  w  dokumencie  JEDZ  złożonym  wraz  z  ofertą,  na  potwierdzenie  ww. 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  opisał  zrealizowane  usługi,  co  jednak  spotkało  się                        

z negatywną oceną Zamawiającego i wezwaniem do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 


3  Pzp.  W  odpowiedzi  n

a  wezwanie  Zamawiającego  z  10.03.2020  r.  znak  KZ/AN/128/2020 

Odwołujący  pismem  z  17.03.2020  r.  znak  883/Q.624.0109/TKU/2020  uzupełnił  żądane 

dokumenty (JEDZ) oraz przedstawił stanowisko co do warunku udziału w postępowaniu oraz 

tego, że zrealizowane przez Odwołującego i wykazane w JEDZ usługi spełniają wymagania 

Zamawiającego.   

Ja

k  już  wyżej  wskazano,  Zamawiający  w  dniu  29.05.2020  r.  umieścił  na  Platformie 

Zakupowej  pismo  zawiadamiające  m.in.  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania 

(załącznik  nr  5  do  odwołania).  W  treści  tego  zawiadomienia  Zamawiający  wskazał  m.in. 

następujące  uzasadnienie  faktyczne:  „W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego, 

Wykonawca  wykazał  tylko  jedną  usługę  odpowiadającą  wymaganiom  SIWZ.  Pozostałe 

wykazane  przez  Wykonawcę  usługi  dotyczyły  nadzoru  nad  budową  instalacji  oczyszczania 

spalin,  które  to  usługi,  w  ocenie  Zamawiającego,  nie  spełniają  warunków  określonych                       

w  SIWZ.  Oceniając  zamówienia  wykazane  przez  Wykonawcę  Zamawiający  oparł  się  na 

definicji pojęć zawartych w Prawie budowlanym. Zgodnie z Prawem budowlanym, w pojęciu 

budowa  mieści  się  rozbudowa  obiektu.  Natomiast,  zgodnie  z  art.  3  pkt  6  i  7a  Prawa 

budowlanego  przebudowa  nie  jest  budową.  Zamawiający  dokonał  oceny  pod  względem 

technicznym  prac  wykazanych przez Wykonawcę i  uznał,  że nie można  ich zakwalifikować 

jako 

„rozbudowę  kotła”.  Prace  dotyczące  kotłów,  wykazane  przez  Wykonawcę  w  związku                   

z budową instalacji, miały charakter jedynie modernizacyjny, dostosowawczy i nie skutkowały 

rozbudową kotła. Ze względu na powyższe Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał 

spełniania warunku udziału w postępowaniu”.   

Z  powyższymi  wywodami  Zamawiającego  nie  można  się  zgodzić  z  szeregu 

względów.  Ich  zasadniczą  wadą  jest  brak  konkretnych  informacji  do  których  Odwołujący 

mógłby  szerzej  się  odnieść  i  które  uzasadniałby  decyzję  Zamawiającego  o  wykluczeniu 

wykonawcy z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że „dokonał 

oceny pod względem technicznym prac wykazanych przez Wykonawcę i uznał, że nie można 

ich  zakwalifikować  jako  „rozbudowę  kotła”.  Prace  dotyczące  kotłów,  wykazane  przez 

Wykonawcę  w  związku  z  budową  instalacji,  miały  charakter  jedynie  modernizacyjny, 

dostosowawczy  i  nie  skutkowały  rozbudową  kotła”.  Odwołujący  podnosi,  że  twierdzenie  to 

jest  lakoniczne,  nie  zostało  w  jakikolwiek  sposób  rozwinięte,  a  zacytowane  dwa  zdania 

stanowią  de  facto  podstawę  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Nie  sposób  nie 

odnieść wrażenia, że dokonana przez Zamawiającego  „ocena techniczna” była co najwyżej 

powierzchowna.  Gdyby  Zamawiający  zgłębił  dokumentację  techniczną  każdego  z  pięciu 

wskazanych  w  JEDZ  Odwołującego  zadań  inwestycyjnych,  których  dotyczyła  usługa 

Inżyniera Kontraktu, w ocenie Odwołującego nie doszedłby do wniosków, które skutkowałyby 

wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Odwołujący przypomina, że zasada jawności 

postępowania  oraz  równego  traktowania  wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji 


nakłada  na  Zamawiającego  obowiązek  podania  wykonawcom  podstaw  faktycznych 

wykluczenia z postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej                    

i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn takiej decyzji zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne 

czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby 

nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co 

do  tej  czynności  powinien  uzyskać  wyczerpujące  informacje,  które  legły  u  podstaw 

wykluczenia go z postępowania.   

Podkreślił  również,  że  Zamawiający  dokonując  oceny  pod  względem  technicznym 

prac  wykazanych  przez  Wykonawcę  nie  skorzystał  z  procedury  określonej  w  art.  26  ust.  4 

Pzp.  Zaniechanie  wszczęcia  procedury  wyjaśnienia  treści  oświadczeń  lub  dokumentów, 

jeżeli  jest  to  konieczne  w  celu  dokonania  rzetelnej  oceny  spełniania  warunków  udziału                    

w  postępowaniu,  stanowi  naruszenie  powołanego  przepisu  ustawy  Pzp.  W  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażany  jest  pogląd,  że  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do 

wyjaśnień  wynikający  z  art.  26  ust.  4  Pzp  aktualizuje  się  w  sytuacji,  gdy  złożone 

oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (wyrok z 9.06.2016 r., sygn. 

akt: 

KIO  905/16).  Zamawiający  jest  uprawniony  do  wyjaśnienia  danego  dokumentu,  także                                     

w przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po złożeniu wcześniejszych wyjaśnień lub 

po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu.   

W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  nie  zastosował  procedury  wyjaśnienia 

oświadczenia  JEDZ,  ani  na  etapie  przed  wezwaniem  Odwołującego  do  jego  uzupełnienia, 

ani  przed  decyzją  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania.  Dokonał  oceny  pod 

względem  technicznym  we  własnym  zakresie,  finalnie  uznając  opisane  w  JEDZ  prace 

dotyczące  kotłów  jako  modernizacyjne,  dostosowawcze  (zdawkowo,  dwoma  zdaniami,  bez 

jakiegokolwiek  szerszego  uzasadnien

ia  swojego  stanowiska)  pomimo,  że  w  treści  każdej 

pozycji  (w  Opisie  usługi  Inżyniera  Kontraktu)  wskazanej  w  uzupełnionym  przez 

Odwołującego  oświadczeniu  JEDZ  zawarta  była  jednoznaczna  informacja,  że  usługa 

dotyczyła zadania inwestycyjnego polegającego na budowie kotła/ów.   

Odnosząc się, z ostrożności, do zagadnień merytorycznych Odwołujący przypomniał, 

że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów,  Odwołujący  złożył 

oświadczenie  JEDZ,  w  treści  którego  (część  IV,  lit.  C:  ZDOLNOŚĆ  TECHNICZNA                            

I ZAWODOWA) wskazał na następujące, zrealizowane usługi:   


Lp. 

Opis 

Kwoty 

Daty 

Odbiorcy 

Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla 

potrzeby realizacji Projektu pn. „Budowa 

instalacji oczyszczania spalin wraz z 

modernizacją kotłów OPG 230 w ZW Nowa” 

Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją 

jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym 

polegającym na budowie kotła/ów. Moc 

znamionowa kotłów objętych inwestycją 

wynosi powyżej 40 MWt 

brak 

wymogów 

TAMEH Polska Sp. z 

o.o. 

Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w 

ramach zadania pn. „Wsparcie techniczne dla 

modernizacji turbiny, układów ciśnieniowych 

kotłów oraz budowy instalacji odazotowania 

spalin dla bloków od nr 2 do 7 oraz wsparcie w 

zakresie kontroli jakości prac w ramach 

projektu Phoenix” w Elektrowni Połaniec 

Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją 

jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym 

polegającym na budowie kotła/ów Moc 

znamionowa kotłów objętych inwestycją 

wynosi powyżej 40 MWt 

brak 

wymogów 

ENGIE Energia 

Polska S.A. 

Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas 

realizacji projektu inwestycyjnego pod tytułem 

„Dostawa i Montaż Instalacji Odazotowania 

Spalin oraz Modernizacja Instalacji 

Odsiarczania Spalin dla Kotła K2 w 

Elektrociepłowni Siekierki” 

Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją 

jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym 

polegającym na budowie kotła/ów Moc 

znamionowa kotłów objętych inwestycją 

wynosi powyżej 40 MWt 

brak 

wymogów 

PGNiG Termika S.A. 

Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu dla 

projektu odbudowy DeNOx dla kotłów K8, K9 i 

K10 w TAMEH Czech w Ostrawie 

Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją 

jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym 

polegającym na budowie kotła/ów Moc 

znamionowa kotłów objętych inwestycją 

wynosi powyżej 40 MWt 

brak 

wymogów 

TAMEH Czech s.r.o. 


Inżynier Kontraktu przy realizacji zadania 

inwestycyjnego polegającego na 

Zaprojektowaniu i wykonaniu modernizacji 

kotła typu WR-25 na kocioł wodny rusztowy w 

technologii ścian szczelnych o mocy 40 MW w 

elektrociepłowni ZEC S.A. – Wydział V 

„Wieczorek” w Katowicach przy ul. 

Szopienickiej 58 

Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją 

jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym 

polegającym na budowie kotła/ów Moc 

znamionowa kotłów objętych inwestycją 

wynosi powyżej 40 MWt 

brak 

wymogów 

Zakłady Energetyki 

Cieplnej S.A. 

Ponownie  podkreślił,  że  w  opisie  każdej  usługi  wymienionej  w  oświadczeniu  JEDZ 

Odwołujący  złożył  oświadczenie,  że  zakres  danej  usługi  obejmował  m.in.  nadzór  nad 

realizacją  jak  i  zarządzanie  zadaniem  inwestycyjnym  polegającym  na  budowie  kotła/ów,                    

a  moc  znamionowa  kotłów  objętych  inwestycją  wynosi  powyżej  40  MWt.  Tymczasem 

Zamawiający zignorował podany przez Odwołującego opis i bez żadnej ustawowej procedury 

wyjaśnienia  zdecydował,  że  wykonanych  prac  nie  można  zakwalifikować  jako  „rozbudowę 

kotła”.  Wydaje  się,  że  Zamawiający  kierował  się  tutaj,  zresztą  niesłusznie,  nazwą  użytą  w 

tytule  danego  projektu  (modernizacja),  nie  zaś  faktycznym  zakresem  zadania 

inwestycyjnego.   

Z ostrożności, odnosząc się do poszczególnych ww. usług Odwołujący wskazuje, co 

następuje.    

Odnośnie  pozycji  1,  Odwołujący  wskazuje,  że  przedmiotem  zrealizowanych  prac, 

których  dotyczy  usługa,  była  rozbudowa  kotłów  poprzez  rozbudowanie  ich  o  instalacje 

pomocnicze  w  tym  m.in.:  instalację  DeSOx  z  zastosowaniem  metody  półsuchej  NID, 

instalację DeNOx metodą SCR TailEnd oraz rozbudowa kanałów spalin wraz modernizacją 

komina.  Ponadto  zakres  zadania  inwestycyjnego  obejmował  rozbudowę  systemu 

zabezpieczeń  kotłów.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  wykluczenia  w  sposób  niezwykle 

ogólnikowy twierdzi, że mamy tutaj do czynienia wyłącznie z modernizacją i dostosowaniem, 

czemu  Odwołujący  zaprzecza.  Odwołujący  wyjaśnia,  że  w  zakres  modernizacji  niniejszego 

zadania wchodziła wyłącznie modernizacja komina, o czym Zamawiający zapewne nie miał 

wiedzy  i  czego  nie  wziął  pod  uwagę  przy  ocenie  spełniania  przez  Odwołującego  warunku 

udziału w postępowaniu.   

Jedynie z daleko idącej ostrożności Odwołujący nadmienia, że pojęcie „modernizacja” 

nie znajduje odzwierciedlenia w nomenklaturze prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga, 

że  Główny  Inspektor  Nadzoru  Budowlanego,  mając  na  uwadze,  iż  brak  legalnej  definicji 


pojęcia  „modernizacja”  może  powodować  wątpliwości  w  zakresie  prawidłowego 

zakwalifikowania wykonywanych robót budowlanych, uznaje za dopuszczalne umieszczanie, 

w  razie  konieczności,  w  wydawanych  decyzjach  o  pozwoleniu  na  budowę,  dotyczących 

przebudowy albo rozbudowy, w nawiasie określenia „modernizacja”; natomiast nie uważa za 

właściwe  wydawanie  pozwolenia  na  budowę  obejmującego  wykonanie  robót  budowlanych 

określonych w decyzji jedynie „modernizacja”, bowiem akt administracyjny, jakim jest decyzja 

o  pozwoleniu  na  budowę,  musi  obejmować  wyłącznie  ustawowo  określoną  nomenklaturę. 

Opierając  się  o  powszechnie  przyjęte  znaczenie  ww.  pojęcia,  z  uwzględnieniem  definicji 

zawartej  w  Słowniku  Języka  Polskiego  Wydawnictwo  Naukowe  PWN,  Warszawa  2006, 

należy przyjąć, że „modernizacja” oznacza wykonywanie robót budowlanych polegających na 

trwałym ulepszeniu, unowocześnieniu, zwiększeniu użyteczności lub podniesieniu standardu 

i

stniejącego  obiektu  budowlanego;  wyrażenie  „modernizacja”  mieści  się  w  zakresie 

pojęciowym „remontu”, „przebudowy” lub „rozbudowy”.   

Odnośnie  pozycji  2,  Odwołujący  wskazuje,  że  przedmiotem  zrealizowanych  prac, 

których dotyczy usługa, była rozbudowa kotłów poprzez m.in. rozbudowanie ich o instalacje 

pomocnicze  instalację  DeNOx  metodą  SCR,  modernizację  i  rozbudowę  elektrofiltrów.  Kotły 

rozbudowano  o  nowe  rozwiązania  tj.  odsztywnienie  kotła  (parownik  i  międzyciąg),  nowe 

powłoki parownika (Plasma System + Hybryd MD), zdmuchiwacze parowe i armatki wodne, 

zastosowanie ceramicznyc

h pyłoprzewodów. Wykonano odbudowę kotłów: parowniki, górny 

pęczek  ECO,  przegrzewacze  pary  świeżej  i  wtórnej,  całe  rurociągi  pary  świeżej  i  wymiana 

osłabionych odcinków rur pary wtórnej. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia w sposób 

niezwykle  ogólnikowy  twierdzi,  że  mamy  tutaj  do  czynienia  wyłącznie  z  instalacją 

oczyszczania  spalin,  podczas  gdy  w  zakresie  wykonanych  prac  była  również  modernizacja 

układów ciśnieniowych kotłów.   

Odnośnie  pozycji  3,  Zamawiający  w  uzasadnieniu  wykluczenia  w  sposób  niezwykle 

ogólnikowy twierdzi, że mamy tutaj do czynienia wyłącznie z modernizacją i dostosowaniem, 

a  zatem  z  przebudową,  a  nie  rozbudową.  Nie  sposób  zgodzić  się  z  takim  stanowiskiem. 

Odwołujący  wskazuje,  że  przedmiotem  zrealizowanych  prac,  których  dotyczy  usługa,  była 

rozbudowa  kotła  OP230  (budowa  kotła)  o  wpięcie  kanału  obejściowego  w  drugi  ciąg  kotła 

przed  ekonomizerem,  o  mocy  znamionowej  kotła  K-2  przekraczającej  40MWt.  Zgodnie                       

z  decyzją  o  pozwoleniu  na  budowę  dokonano  budowy  instalacji  NoX,  czyli  rozbudowano 

kocioł  o  dodatkową  instalację,  co  zdaniem  Odwołującego  oznacza  zakres  spełniający 

warunek udziału w postępowaniu.   

Odnośnie  pozycji  4,  Zamawiający  w  uzasadnieniu  w  sposób  niezwykle  ogólnikowy 

wykluczenia  twierdzi,  że  mamy  tutaj  do  czynienia  wyłącznie  z  modernizacją                                     

i  dostosowaniem,  a  zatem  z  przebudową,  a  nie  rozbudową.  Odwołujący  wskazuje,  że 


przedmiotem  zrealizowanych  prac,  których  dotyczy  usługa,  była  rozbudowa  kotła  poprzez 

zabudowę  dodatkowych  dysz  powietrza  drugorzędowego  i  trzeciorzędowego.  Dobudowano 

dodatkową  liczbę  dysz  na  ścianie  tylnej  kotłów  numer  9  i  10.  Dla  kotła  8  dobudowano 

drugorzędowe i trzeciorzędowe dysze. Dla kotłów numer 9 i 10 dobudowano kanały i dysze 

powietrza  zrzutowego  na  tyl

nej  ścianie  kotła.  Kocioł  K8  rozbudowano  o  palniki  gazowe  i 

pyłowe  na  ścianach  bocznych  (w  tym  odbudowano  ścianę  przednią kotła  po  zlikwidowaniu 

palników). Dla wszystkich trzech kotłów zabudowano system dysz iniekcyjnych dla systemu 

SNCR.  W  kotle  K8  zabudo

wano  dodatkowo  system  zdmuchiwaczy  dźwiękowych.  Moc 

znamionowa  kotła/ów  przekracza  40MWt.  Wykonany  zakres  prac  świadczy,  zdaniem 

Odwołującego, o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu.   

Odnośnie  pozycji  5,  Odwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  wyjaśnieniem  (pismem) 

Zamawiającego  z  05.06.2020  r.,  usługa  ta  została  uznana  przez  Zamawiającego  jako 

spełniająca warunek udziału w postępowaniu.   

W  zakończeniu  Odwołujący  podnosi,  że  do  czasu  rozprawy  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  zgromadzi  dodatkowy  materiał  dowodowy  świadczący  o  tym,  że  zakres 

opisanych wyżej zadań inwestycyjnych należy kwalifikować jako budowę (rozbudowę) kotła, 

dowodząc na rozprawie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.   

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  poprzez 

zaniechanie  merytorycznej  oceny  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  a  w  konsekwencji 

zaniechania  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  stwierdził  co  następuje.  Powyższy 

zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 

ust. 1 

Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert 

określonych  w  SIWZ.  Ponieważ,  jak  to  zostało  wykazane  powyżej.  Zamawiający  nie  miał 

podstaw  do  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania,  powinien  dokonać  merytorycznej 

oceny  oferty  Odwołującego,  a  w  konsekwencji  wybrać  ofertę  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszą.   

Zamawiający  w  dniu  09.06.2020  r.  wezwał  (za  pomocą  platformy  zakupowej)  wraz 

kopią odwołania,  w  trybie art.  185  ust.1  Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego do 

wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. 

W dniu  10.06.2020 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska S.A. 

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o 

oddalenie odwołania  w  całości.  Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  W  konsekwencji  Izba  uznała  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECM Group Polska S.A.  


W  dniu  12.06.2020  r.  (e-mailem  opatrzonym  kwalifikowanym  podpisem) 

Zakłady 

Pomiarowo-

Badawcze  Energetyki  "ENERGOPOMIAR”  Sp.  z  o.o.  zgłosiło  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania                

w  całości.  Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu.                     

W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie Zamawiającego: Zakłady  Pomiarowo-Badawcze Energetyki  "ENERGOPOMIAR”  Sp. 

z o.o. Przyst

ępujący stwierdził, że w dniu 27.02.2020 r. w postępowaniu złożono 6 ofert. Dnia 

29.05.2020 r.  Zamawiający  poinformował,  że  wykluczył  z  postępowania  wykonawców  ECM 

Group  Polska  S.A.,  ANTEA  POLSKA  S.A.  i  SGS  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  odrzucił  ofertę 

wykonawcy 

Biuro  Studiów,  Projektów  i  Realizacji  „ENERGOPROJEKT  -  KATOWICE  SA”.               

W  związku  z  odrzuceniem  ofert  w/w  wykonawców  oferta  Przystępującego  jest 

najkorzystniejszą  ofertą  w  rozumieniu  przepisów  Pzp.  W  przypadku  ewentualnego 

uwzględnienia  odwołania  Przystępujący  może  stracić  możliwość  uzyskania  zamówienia 

publicznego.  Przystępujący  ma  zatem  interes  w  tym,  aby  Odwołanie  zostało rozstrzygnięte 

na korzyść Zamawiającego. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20, sygn. akt: KIO 1266/20: 

W  dniu  07.07.2020  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zamawiający  wobec 

wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, oddzielne odpowiedzi na 

odwołania, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia została przekazana 

Odwołującemu  oraz  Przystępującym.  Jednocześnie  z  uwagi  na  bardzo  obszerny  charakter 

obu przedłożonych odpowiedzi na odwołanie (do KIO 1235 – 31 stron bez załączników, zaś 

do  KIO  1266/20 

–  35  stron  bez  załączników,  z  załącznikami  ponad  100  stron),  Izba  nie 

będzie w tym miejscu przedstawiać ich treści.  

Skład 

orzekający 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

po  zapoznaniu 

się                                 

z  p

rzedstawionymi  poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk 

stron 

oraz  Przystępujących  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  

i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołań  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp  a  Wykonawcy 

wnoszący  wszystkie  odwołania  posiadali  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp, 

uprawniający ich do złożenia odwołań.  

Izba  wskazuje  że  uznała  skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia  po  stronie 

Zamawiającego  do  obu  spraw,  gdyż  Zakłady  Pomiarowo-Badawcze  Energetyki 

"ENERGOPOMIAR”  Sp.  z  o.o.  wykazała  (załączonymi  dowodami)  zaistnienie  problemów 

technicznych,  tj. 

trudności  w  dostępie  do  usługi  ePUAP,  w  tym  zakresie  kierując  się  na 


zasadzie analogii stanowiskiem wynikającym chociażby z wyroku KIO z 16.04.2019 r., sygn. 

akt:  KIO  583/19:  „Przenosząc  powyższe  rozważania  na  stan  sprawy  Izba  uznała,  iż 

odwołanie  wniesione  zostało  w  przewidzianej  ustawą  formie  elektronicznej  w  terminie, 

jednak  z  wykorzystaniem  innego  kanału  komunikacji,  niż  dedykowany  dla  tej  czynności                

w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Mając jednak na uwadze występujące w tym 

dniu  trudności  w  dostępie  do  usługi  ePUAP  jakie  napotkał  Wykonawca,  jak  również 

uzyskaną przez Odwołującego informację z kancelarii Izby o możliwości wniesienia w takiej 

sytuacji odwołania za pomocą poczty elektronicznej, Izba uznała, iż wniesione w ten sposób 

odwołanie powinno wywierać skutek formalny poprzez uznanie, iż zostało wniesione do Izby 

w  terminie.  Złożenie  odwołania  również  w  formie  pisemnej  (po  upływie  terminu  na  jego 

wniesienie  do  Izby)  ni

e  miało  wpływu  na  ocenę  skuteczności  odwołania  wniesionego                    

w formie elektronicznej.  W  praktyce  działanie narzędzia informatycznego,  jakim  jest  serwis 

ePUAP,  dedykowanego  do  obsługi  elektronicznej  skrzynki  podawczej  Izby,  nie  powinno 

ogra

niczać  lub  pozbawiać  prawa  wykonawców  do  korzystania  z  środków  ochrony  prawnej 

przewidzianych  w  ustawie,  składanych  w  dopuszczalnej  formie,  tj.  elektronicznej                       

z  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym.”.  Podobnie w  wyroku KIO  z  25.02.2020  r.,  sygn. 

akt: KIO 274/20, KIO 276/20.   

Skład  orzekający  Izby  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody: 

z  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  w  formie  elektronicznej.  W  tym  w  szczególności  w  sprawie  KIO  1235/20: 

JEDZ-

a Odwołującego z oferty (str. 13), wezwania z 17.03.2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp 

skierowanego  do  Odwołującego,  odpowiedzi  na  nie  z  30.03.  2020  r.  wraz  z  załącznikami 

(wykaz wykonanych usług z protokołem odbioru robót z 06.04.2017 r. oraz poświadczeniem 

z  08.08.2019  r.),  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  z  04.04.2020  r.

skierowanego  do 

Odwołującego,  odpowiedzi  na  nie  z  09.04.2020  r.  wraz  z  oświadczeniem  własnym 

Odwołującego  z  09.04.2020  r.,  wnioskiem  o  wystawianie  referencji  skierowanym  do  Grupy 

Azoty  z  07.02.2019  r.,  korespondencji  e-

mailowej  prowadzonej  między  Odwołującym,                      

a  Grupa  Azoty  z  lutego  2019  r.

,  a  także  własnej  korespondencji  Zamawiającego,  który 

dodatkowo  prowadził  korespondencje  z  Grupa  Azoty  w  tej  sprawie,  w  tym  odpowiedzi                   

e-mailowej  z  20.04.2020  r.   

W  tym  w  szczególności  w  sprawie  KIO  1266/20:

JEDZ-a 

Odwołującego  z  oferty  (str.  13),  wezwania  z  10.03.2020  r.  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp                    

o uzupełnienie JEDZ-a, uzupełnionego JEDZ-a wraz z wyjaśnieniami (pismem przewodnim) 

z  17/03.2020  r.  Nadto  do  obu  spraw:  informacji  o  wykluczeniu  W

ykonawców  i  odrzuceniu 

ofert z 28.05.2020 r. (przesłanej 29.05.2020 r.) oraz wniosku z 01.06.2020 r. Odwołującego 

w  sprawie  KIO  1266/20  i  odpowiedzi  Zamawiającego  na  ten  wniosek  (pismo  z  05.06.2020 

r.).   


Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 złożoną na rozprawie 

przez Odwołującego: 

  odpowiedź  Grupy  Azoty  /w  ramach  korespondencji  prowadzonej  przed  rozprawa                 

w dniu 03.06.2020 r./. 

Izba  dopuściła  jako  dowód  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1235/20  załączone  przez 

Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania: 

  kopie  oświadczenia  własnego:  Zakłady  Pomiarowo-Badawcze  Energetyki 

"ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. (złożone w postępowaniu w wyniku wezwania w trybie 

art.  26  ust.  1  Pzp  z  30.04.2020  r.  razem  z  wykazem  usług  tego  Wykonawcy                         

z 20.05.2020 r.)  

Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 złożone na rozprawie 

przez Przystępującego w tej sprawie - ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna: 

  trzy kopie referencje wystawionych przez Grupę Azoty 

Izba  dopuściła  jako  dowód  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1266/20  załączone  przez 

Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania: 

poświadczonego  za  zgodność  z  oryginałem  wyciąg  z  publikacji  książkowej 

(fragmentów publikacji), D. Laudyn, M. Pawlik, F. Strzelczyk, „Elektrownie”, Wyd. IV, 

Wydawnictwa Naukowo-Techniczne, Warszawa 2000 - 

okładka, strony tytułowe, spis 

treści oraz s. 66-71, 

poświadczony  za  zgodność  z  oryginałem  wyciągu  z  publikacji  książkowej 

(fragmentów  publikacji),  J.  Chudziński  i  in.,  „Poradnik  termoenergetyka”, 

Wydawnictwa Naukowo- Techniczne, Warszawa 1974 - 

okładka, strony tytułowe, spis 

treści oraz s. 403-425, 

poświadczony  za  zgodność  z  oryginałem  wydruku  skryptu  wykładu  „Elektrownie 

parowe konwencjonalne (J. Paska)” zamieszczonego na stronach Zakładu Elektrowni 

Gospodarki 

Elektroenergetycznej 

Instytutu 

Elektroenergetyki 

Politechniki 

Warszawskiej  pod  adresem  http://www.ien.pw.edu.pl/zeige/instrukcje/E_wyklad_II 

.pdf [dostęp w dniu 6 lipca 2020 r.]. 

Izba  dopuściła  jako  dowód  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  1266/20  załączone  przez 

ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna do pisma procesowego z 07.07.2020 r.: 

przykładowe  rysunki  wskazujące  na  rozbudowane  obszary  kotła  (szt.  2),  zgodnie                         

z oświadczeniem z rozprawy dotyczą one rozbudowy, tj. zadania z poz. 3 wykazu; 

2)  z

ałącznik  nr  1  do  pisma  procesowego  z  07.07.2020  r.  (stanowisko  doktryny  i  judykatury                

o rozbudowie).; 


3)  fragment  publikacji  - 

prof.  dr  hab.  inż.  czł.  rzecz.  PAN  m.  dhc  Tadeusza  Chmielniaka                     

w  pozycji  „Technologie  Energetyczne"  wydanej  przez  Wydawnictwo  Naukowo-Techniczne              

w  Warszawie  w  roku  2008  (ISBN  978-83-204-  3387-6)  /str.  153-154/  (na  str.  6-8  pisma 

procesowego z 07.07.2020 r.); 

4)  wyciąg  jednego  z  pozwoleń  na  budowę  wraz  z  wnioskiem  (na  str.  13-14

pisma 

procesowego z 07.07.2020 r.) dotyczy poz. 1 z wykazu; 

5)  ogólnodostępna  prezentacja  Inwestora  dotyczy  poz.  2  wykazu  (na  str.  16-17  pisma 

procesowego z 07.07.2020 r.); 

6)  pierwsza  strona  pozwolenia  na  budowę    dotyczy  poz.  3  z  wykazu  (str.  18  pisma 

procesowego z 07.07.2020 r.);;  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

pisma  procesowe  które  wpłynęły  w  sprawie,  czyli  tak  odwołania,  odpowiedzi  na  oba 

odwołania  oraz  pismo  procesowe  ANTEA  POLSKA  Spółka  Akcyjna  także  do  obu  spraw,                    

także  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz  Przystępujących  złożone  ustnie  do  protokołu               

w toku posiedzenia i rozprawy.  

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 - ECM Group Polska S.A.: 

ECM  Group  Polska  S.A.  zarzuc

ił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów: 

1) art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia                     

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

należytego  wykonania  usługi  świadczonej  na  rzecz  Grupy  Azoty  Zakłady  Azotowe 

Kędzierzyn  S.A.,  a  tym  samym  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

podczas,  gdy  Odwołujący  w  sposób  zgodny  z  wymaganiami  rozporządzenia  wykazał 

powyższą  okoliczność,  a  tym  samym  nie  powinien  zostać  wykluczony  z  udziału                                

w postępowaniu, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona,  

z daleko 

posuniętej ostrożności również naruszenie: 

2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień 

w zakresie pozyskania dokumentu poświadczającego należyte wykonanie usługi. 

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. 

W  tym  zakresie,  Izba  przywołuje  w  szczególności  okoliczności  wynikające                           

treści  odwołania  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie,  ale  także  pisma  procesowego 

Przystępującego.  Zgodnie  z  pkt  3.1.1.3.1.  SIWZ,  Zamawiający  postawił  warunek  udziału                 

w postępowaniu w postaci:  


„Wykonawca  musi  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 

co  najmniej  2  (dwie)  usługi  polegające  na  pełnieniu  funkcji  lnżyniera,  Inspektora  Nadzoru 

Inwestorskiego,  Generaln

ego Inspektora  Budowy  lub  równoważnej  obejmującej  nadzór  nad 

realizacją  i  zarządzaniem  zadaniem  inwestycyjnym  polegającym  na  budowie  kotła  o  mocy 

znamionowej nie mniejszej niż 40MWt.”.  

Istotna  jest 

także  treść  JEDZ-a  Odwołującego  z  oferty  (str.  13)  z  wykazanymi 

zadaniami,  wezwania  z  17.03.2020  r.  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp  skierowanego  do 

Odwołującego, odpowiedzi na nie z 30.03. 2020 r. wraz z załącznikami (wykaz wykonanych 

usług  z  protokołem  odbioru  robót  z  06.04.2017  r.  oraz  poświadczeniem  z  08.08.2019  r.), 

wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

z  04.04.2020  r.  skierowanego  do  Odwołującego, 

odpowiedzi  na  nie  z  09.04.2020  r.  wraz 

z  oświadczeniem  własnym  Odwołującego                            

z  09.04.2020  r.,  wniosku  o  wystawianie  referencji  skierowanego  do  Grupy  Azoty                             

z  07.02.2019  r.,  korespondencji  e-

mailowej  prowadzonej  między  Odwołującym,  a  Grupa 

Azoty  z  lutego  2019  r.,  a  także  własnej  korespondencji  Zamawiającego,  który  dodatkowo 

prowadził  korespondencje  z  Grupa  Azoty  w  tej  sprawie,  w  tym  odpowiedzi  e-mailowej                     

z  20.04.2020  r. 

Nadto,  istotna  jest  również  treść  oświadczenia  własnego:  Zakłady 

Pomiarowo-

Badawcze  Energetyki  "ENERGOPOMIAR”  Sp.  z  o.o.  /dołączonego  do 

odpowiedzi  na  odwołanie/  (złożonego  w  postępowaniu w  wyniku wezwania w  trybie art.  26 

ust. 1 Pzp z 30.04.2020 r. razem z wykazem usług tego Wykonawcy z 20.05.2020 r.). 

W  pozostałym  zakresie,  ustalenia  Izby  zostaną  przywołane  przy  rozpatrywaniu 

stosownego zarzutu w dalszej części.   

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. 

 
W zakresie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzuty 

oddaliła.      

W pierwszej kolejności należy skazać, że wszelkie dywagacje Zamawiającego z jego 

odpowiedzi  na  odwołanie  o  pewnej  genezie  przedmiotu  sporu,  która  doprowadziła  do 

złożenia  oświadczenia  własnego  przez  Odwołującego  jest  bez  znaczenia  (chodziło                         

o stanowisko Zamawiającego, że z otrzymanych dotychczas dokumentów wynika, że żadne 

prace inżynieryjne nie zostały przez Odwołującego wykonane, co najwyżej prace budowlane, 

co opierał na wcześniejszych dokumentach). Odwołujący bowiem nie kwestionował, a nawet 

przyznał,  że  nie  był  w  stanie  potwierdzić  należytego  wykonania  wykazanej  usługi 

inżynieryjnej  dla  Grupy  Azoty  przed  złożeniem  oświadczenia  własnego.  Przy  czym  zwracał 

uwagę, że w oświadczeniu wstępnym JEDZ-a na str. 13 wyraźnie wykazywał usługę, a nie 

doświadczenie  w  robotach  budowlanych  („od  początku  wykazywał  on  usługę,  wskazując 


inżyniera projektu dla etapu pierwszego. Drugie zdanie w ramach zadania, budowa kotła było 

konieczne  z  uwagi  na  konstrukcję  warunku,  którego  spełnienia  oczekiwał  Zamawiający. 

Chodziło,  bowiem  o  doświadczenie  inżyniera  w  zakresie  kotła  o  określonej  mocy.”).  Izba                 

w tym zakresie zgadza się z Odwołującym, a nawet kwestia załączonego protokołu odbioru 

robót  z  06.04.2017  r.  do  złożonego  w  trybie  art.  26  ust.1  Pzp  wykazu  usług,  z  uwagi  na 

zawartą  w  wykazie  klauzulę  ma  pewnego  rodzaju  sens:  „Z  przyczyn  niezależnych 

Wykonawca  nie  był  w  stanie  pozyskać  poświadczenia  usługi  od  Zamawiającego”.  Choć 

naturalnie  nie  można  dokumentem  dotyczącym  roboty  budowlanej  wykazywać  należyte 

wykonanie usługi inżynieryjnej. Podobnie jest także ze zmianą w tytule zadania i wykreślenie 

sformułowania  „Etap  1”.  Oświadczenie  Przystępującego  Zakłady  Pomiarowo-Badawcze 

Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. załączone do odpowiedzi na odwołanie to niejako 

wyjaśnia.  

Istotą  jednak  sporu  jest  samo  oświadczenie  własne  Odwołującego  (i  to  nie  omyłka 

redakcyjna  w  wskazanym  w  nim  paragrafie - 

§ 2 ust. 4 pkt 1 zamiast pkt 2 rozporządzenia

w  sprawie  dokumentów),  tzn.  czy  Odwołujący  wykazał,  że  z  powodów  o  obiektywnym 

charakterze 

nie mógł przedłożyć  stosownych referencji  od Grupy Azoty.  Treść z § 2 ust. 4 

rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów,  wskazuje  na  to,  że  wykonawca  ubiegający  się                

o  udzielenie  za

mówienia  publicznego  zobowiązany  jest  podjąć  starania  w  celu  pozyskania 

dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  zamówienia  od  podmiotu,  na  rzecz 

którego  było  ono  realizowane.  Dopiero  w  sytuacji,  gdy  dokumentu  takiego  nie  będzie                    

w s

tanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym 

brak  możliwości  pozyskania  takiego  dokumentu  musi  wynikać  z  uzasadnionej  przyczyny              

o  obiektywnym  charakterze.  Z  przepisu  tego  należy  również  wywieść,  że  składając 

Z

amawiającemu  oświadczenie,  o  którym  mowa  powyżej,  Wykonawca  powinien  wskazać 

Z

amawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął 

środki  w  celu  ich  pozyskania,  ale  środki  te  okazały  się  nieskuteczne,  a  także  określić 

przyczynę  nie  uzyskania  takich  dokumentów,  przy  czym  przyczyna  ta  powinna  mieć 

obiektywny charakter. 

Skoro złożenie zamiast referencji oświadczenia własnego wymaga jednak wykazania, 

że  wystąpiły  okoliczności  od  wykonawcy  niezależne,  uzasadniające  brak  możliwości 

uzyskania  referencji,  to  oczywistym  jest  że  ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  spoczywa  na 

Wykonawcy.  Natomiast  Z

amawiający  otrzymując  takie  oświadczenie  zobowiązany  jest 

ocenić,  czy  na  pewno  wystąpiły  okoliczności  uprawniające  do  odstąpienia  od  wymogu 

z

łożenia  referencji.  Jako  przykład  takich  okoliczności  w  orzecznictwie  wskazuje  się  przede 

wszystkim  likwidację  podmiotu,  na  rzecz  którego  była  świadczona  usługa/dostawa  i  jego 

wykreślenie  z  rejestru  handlowego.  Czy  też  fakt,  że  dany  podmiot  nie  jest  przedsiębiorcą 

czynnym w swojej siedzibie i nie odbiera korespondencji w jakiejkolwiek formie. Nie można 


bowiem wymagać od wykonawcy, że uzyska referencje od podmiotu, który w świetle prawa 

już  nie  funkcjonuje  (np.  wyrok  KIO  z  04.06.2013  r.,  sygn.  akt  KIO  1193/13).  Do  przyczyn 

takich  nie  należy  jednak  sytuacja,  gdy  zamawiający  nie  chce  wydać  referencji,  gdyż  ta ma 

charakter subiektywny (tak wyrok KIO z 03.09.2014 r. , sygn. akt KIO 1713/14). 

Tak również w wyroku KIO z 28.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1130/19 „W ocenie Izby - 

możliwość  posłużenia  się  jednostronnym  oświadczeniem  o  należytym  wykonaniu 

zamówienia  może  być  uznane  za  prawnie  dopuszczalne  jedynie  w  warunkach  odmowy 

wydania  przez  Zama

wiającego  stosownej  referencji.  W  przekonaniu  Izby  -  Odwołujący  nie 

udowodn

ił,  że  nie  był  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów,  tym  bardziej,  że  w  ogóle  nie 

ubiegał  się  o  uzyskanie  stosownych  referencji.  Z  powyższych  przyczyn,  Izba  przyjęła 

argumentację  zaprezentowaną  przez  Zamawiającego  przy  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  z  dnia  12  czerwca  2019r.  na  zasadzie art.24  ust.  1  pkt  12 ustawy  Pzp,  jako 

znajdującą uzasadnienie prawne." 

Podobnie  w  wyroku  z  12.03.2019  r. 

Sądu Okręgowy  w  Zielonej  Górze  sygn.  akt:  VI 

Ca  904/19

,  który  stwierdził:  „Złożenie  zamiast  referencji  oświadczenia  własnego  wymaga 

wykazania,  że  wystąpiły  okoliczności  od  Wykonawcy  niezależne,  uzasadniające  brak 

możliwości  uzyskania  referencji  lub  dokumenty  potwierdzającego  należyte  wykonanie 

zamówienia.  Ciężar  dowodu  w  tym  zakresie  spoczywa  na  Wykonawcy.  Zamawiający 

natom

iast  otrzymując takie oświadczenie  zobowiązany  jest  ocenić,  czy  na  pewno wystąpiły 

okoliczności  uprawniające  do  odstąpienia  od  wymogu  złożenia  referencji.  Jako  przykład 

takich okoliczności w orzecznictwie wskazuje się przede wszystkim likwidację podmiotu,  na 

rzecz którego był świadczono usługa/dostaw i jego wykreślenie z rejestru handlowego, fakt 

że  dany  podmiot  nie  jest  przedsiębiorcą  czynnym  w  swojej  siedzibie  i  nie  odbiera 

korespondencji  w  jakiejkolwiek  formie.  Nie  można  bowiem  wymagać  od  Wykonawcy,  że 

u

zyska referencje od podmiotu, który w świetle prawa już nie funkcjonuje. Jak już wcześniej 

wskazano, do przyczyn takich nie należy jednak sytuacja , gdy zamawiający nie chce wydać 

referencji, gdyż to ma charakter subiektywny."

Izba  na  podstawie  zgromadzon

ego  materiału  dowodowego,  tj.  korespondencji                      

e-

mailowej  Odwołującego  z  Grupą  Azoty,  informacji  uzyskanej  przez  Zamawiającego  od 

Grupy  Azoty,  ale  także  oświadczenia  Przystępującego  Zakłady  Pomiarowo-Badawcze 

Energetyki  "ENERGOPOMIAR”  Sp.  z  o.o.  załączonego  do  odpowiedzi  na  odwołanie, 

zmuszona  jest  stwierdzić,  że  Odwołujący  nie  sprostał    spoczywającemu  na  nim  w  tym 

zakresie ciężarowi dowodowemu.      

Przedstawione  odpowiedzi  Grupy  Azoty  są  niejednoznaczne,  nawet  w  obliczu 

okoliczności  wskazanych  przez  Odwołującego  w  korespondencji  skierowanej  do  Grupy 

Azoty, 

a  związanych  z  toczącą  się  rozprawą,  w  ramach  ponownego  oświadczenia  Grupy 

Azoty 

złożonego  jako  dowód  przez  Odwołującego  na  rozprawie.  Izba  nie  wie  co  oznacza:                


„w  tym  wypadku”,  czy  też  nawet  wbrew  pozorom:  „wspomnianej  firmie  –  jako  członkowi 

konsorcjum”.  Sens  takich  sformułowań  może  być  różnoraki.  Izba  nie  chce  doszukiwać  się 

istoty,  tzn.  czy  chodziło  o  to,  że  Grupa  Azoty  nie  jest  w  stanie  rozgraniczyć  jakie  usługi 

reali

zował  Odwołujący,  a  jakie  Przystępujący  Zakłady  Pomiarowo-Badawcze  Energetyki 

"ENERGOPOMIAR”  Sp.  z  o.o.,  który  także  wykazał  tożsamą  usługę,  tworzący  wspólnie 

konsorcjum  podczas  wykonywania  wykazanej  usługi,  czy  też  gdyż  nie  wystawia  referencji 

konsorcjom, 

a jedynie podmiotom realizującym zadania indywidulanie. Należy  przyznać,  że 

niewątpliwe, Grupa Azoty wystawia referencje jako takie, bo taki dowód złożył  Przystępujący 

ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna.  

Z  tych  przyczyn,  Izba  oddaliła  zarzuty,  a  w  konsekwencji  całe  odwołanie,  gdyż 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  zaistniałe  przyczyny  uniemożliwiające  uzyskanie  referencji  od 

wystawcy mają charakter obiektywny, czy tez subiektywny. Ciężar dowodu spoczywa, w tym 

zakresie nie na Zamawiającym, ale na Odwołującym, który temu nie sprostał. 

Izba podkreśla, że mimo, iż Grupa Azoty nie wystawiła referencji ani Odwołującemu, 

ani  Przystępującemu  Zakłady  Pomiarowo-Badawcze  Energetyki  "ENERGOPOMIAR”  Sp.                  

z  o.o.

,  jednak  faktyczna  przyczyna,  która  legła  u  podstaw  odmowy  jest  niejasna 

(Przystępujący  Zakłady  Pomiarowo-Badawcze  Energetyki  "ENERGOPOMIAR”  Sp.                  

z  o.o. 

stwierdził  w  sowim  oświadczeniu,  iż  miało  to  miejsce  z  powodu,  tego,  że:  „program 

modernizacyjny został zawieszony”).        

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Względem drugiego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.  

Wykonawca  w  ramach  odwołania,  tak  naprawdę  nie  sprecyzował  czego  miałoby 

dotyczyć  wezwanie  do  wyjaśnień,  skoro  tryb  z  art.  26  ust.  3  Pzp  został  już  wyczerpany,                   

a  ewentualne  wyjaśnienia  mogłyby  skutkować  naruszeniem  zasady  jednokrotności 

wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp.   

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

 
W tym 

stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1235/20 na podstawie 

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 

ust. 3 pkt 1 Pzp. 

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 – ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna: 

ANTEA  POLSKA  Spółka  Akcyjna  zarzuciło  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów: 


a)  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału 

w postępowaniu,  

b)  art. 7 ust. 1  Pzp w  zw. z art

. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak podania wystarczającego 

uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z postępowania,  

c) 

z  ostrożności  –  art.  26  ust.  4  Pzp  poprzez  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów  złożonych  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu,  

d)  art.  7  ust.  1    Pzp  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  poprzez  zaniechanie  merytorycznej  oceny 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  a  w  konsekwencji  zaniechania  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty.   

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. 

W  tym  zakresie,  Izba  przywołuje  w  szczególności  okoliczności  wynikające                           

z  treści  odwołania  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie,  ale  także  pisma  procesowego  ANTEA 

POLSKA  Spółka  Akcyjna.  Zgodnie  z  pkt  3.1.1.3.1.  SIWZ,  Zamawiający  postawił  warunek 

udziału  w postępowaniu w postaci:  

„Wykonawca  musi  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 

co  najmniej  2  (dwie)  usługi  polegające  na  pełnieniu  funkcji  lnżyniera,  Inspektora  Nadzoru 

Inwestorskiego, Generalnego Inspektora  Budowy  lub  równoważnej  obejmującej  nadzór  nad 

realizacją  i  zarządzaniem  zadaniem  inwestycyjnym  polegającym  na  budowie  kotła  o  mocy 

znamionowej nie mniejszej niż 40MWt.”.   

Nie  mniej  ważna  jest  treść  JEDZ-a  Odwołującego    z  oferty  (str.  13)

z  wykazanymi 

zadaniami

,  wezwania  z  10.03.2020  r.  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  o  uzupełnienie  JEDZ-a, 

uzupełnionego  JEDZ-a

z  wykazanymi  zadaniami 

(poszerzenie  do  docelowych  pięciu)  wraz              

z  wyjaśnieniami  (pismem  przewodnim)  z  17.03.2020  r.:  „Wykonawca,  aby  potwierdzić 

spełnianie Warunku udziału w postępowaniu przedstawił w Części III punkt C podpunkt 1b) 

JEDZ dwie usługi tj.:  

1. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeby realizacji Projektu pn. „Budowa instalacji 

oczyszczania spalin wraz  z modernizacją kotłów OPG 230 w ZW Nowa” Łączna nominalna 

moc cieplna w paliwie kotłów objętych inwestycją wynosi powyżej 40 MWt  

2.  Pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  w  ramach  zadania  pn.  „Wsparcie  techniczne  dla 

modernizacji  turbiny,  układów  ciśnieniowych  kotłów  oraz  budowy  instalacji  odazotowania 

spalin  dla  bloków  od  nr  2  do  7  oraz  wsparcie  w  zakresie  kontroli  jakości  prac  w  ramach 

projektu  Phoenix”  w  Elektrowni  Połaniec  łączna  moc  cieplna  w  paliwie  kotłów  objętych 

inwestycją wynosi powyżej 40 MWt. Usługi te zostały wykonane w przeciągu ostatnich 5 lat, 


co  wskazano  w  ofercie.  Również  rodzaj  usługi  jakim  jest  funkcja  Inżyniera  Kontraktu 

odpowiada  postawionym  wymaganiom.  Usługi  te  obejmowały  nadzór  nad  realizacją  jak                      

i  zarządzanie  zadaniami  inwestycyjnymi  polegającymi  na  budowie  kotłów    o  mocy 

znamionowej nie mniejszej 

niż 40 MWt a w szczególności:  

Ad1.:  Rozbudowa  kotłów  poprzez  rozbudowanie  ich  o  instalacje  pomocnicze  w  tym  m.in.: 

instalację  DeSOx  z  zastosowaniem  metody  półsuchej  NID,  instalację  DeNOx  metodą  SCR 

Tail-

End  oraz  rozbudowa  kanałów  spalin  wraz  modernizacją  komina.  Ponadto  zakres 

obejmował rozbudowę systemu zabezpieczeń kotłów.  

Ad2.: Rozbudowa kotłów poprzez m.in. rozbudowanie ich o instalacje pomocnicze instalację 

DeNOx  metodą  SCR,  modernizację  i  rozbudowę  elektrofiltrów.  Kotły  rozbudowano  o  nowe 

rozwiązania  tj.  odsztywnienie  kotła  (parownik  i  międzyciąg),  nowe  powłoki  parownika 

(Plasma  System  +  Hybryd  MD),  zdmuchiwacze  parowe  i  armatki  wodne,  zastosowanie 

ceramicznych  pyłoprzewodów.  Odbudowę  kotłów:  parowniki,  górny  pęczek  ECO, 

przegrzewacze  pary  świeżej  i  wtórnej,  całe  rurociągi  pary  świeżej  i  wymiana  osłabionych 

odcinków rur pary wtórnej.  

Zaznaczmy, iż zgodnie z Art. 3 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 

2019  poz.  1186 

–  tekst  jednolity  z  późn.  zm.),  budowa  kotłów  oznacza  wykonanie  kotłów                 

w  określonym  miejscu,  a  także  odbudowę  kotłów,  czy  rozbudowę  kotłów.  Wykonawca 

przedstawiając  przedmiotowe  realizacje  referencyjne  opierał  się  na  definicjach  prawa 

budowlanego  wg.  którego  te  inwestycje  były  wykonywane.  Zarówno  w  zakresie  inwestycji                

z  ZW Nowa jak i w Elektrowni Połaniec nadzorowano prace polegające na budowie kotłów                

o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40MWt, polegające na zainstalowaniu w samym kotle 

dodatkowych  elementów  i  funkcji  jak  np.  nowe  systemy  regulacji,  nowe  rozwiązania 

technologiczne np. dla parowników itd.  

Jednakże  z  ostrożności  przedstawiamy  uzupełniony  JEDZ  o  dodatkowe  referencje 

spełniające wymogi postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków tj.:  

•  Pełnienie  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  podczas  realizacji  projektu  inwestycyjnego  pod 

tytułem  „Dostawa  i  Montaż  Instalacji  Odazotowania  Spalin  oraz  Modernizacja  Instalacji 

Odsiarczania Spalin dla Kotła K2 w Elektrociepłowni Siekierki”. W ramach  inwestycji  m.in. 

rozbudowano  kocioł  OP-230  (budowa  kotła)  o  wpięcie  kanału  obejściowego  w  drugi  ciąg 

kotła przed ekonomizerem. Moc znamionowa kotła K-2 przekracza 40MWt.  

• Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla projektu odbudowy DeNOx dla kotłów K8, K9 i K10 

w  TAMEH  Czech  w  Ostrawie.    W  ramach 

inwestycji  m.in.  rozbudowano  kocioł  poprzez 

zabudowę  dodatkowych  dysz  powietrza  drugorzędowego  i  trzeciorzędowego.  Dobudowano 

dodatkową  liczbę  dysz  na  ścianie  tylnej  kotłów  numer  9  i  10.  Dla  kotła  8  dobudowano 

drugorzędowe i trzeciorzędowe dysze. Dla kotłów numer 9 i 10 dobudowano kanały i dysze 

powietrza  zrzutowego  na  tylnej  ścianie  kotła.  Kocioł  K8  rozbudowano  o  palniki  gazowe                   


i pyłowe na ścianach bocznych (w tym odbudowano ścianę przednią kotła po zlikwidowaniu 

palników). Dla wszystkich trzech kotłów zabudowano system dysz iniekcyjnych dla systemu 

SNCR.  W  kotle  K8  zabudowano  dodatkowo  system  zdmuchiwaczy  dźwiękowych.  Moc 

znamionowa kotła/ów przekracza 40MWt.  

•  Świadczenie  usługi  Inżyniera  Kontraktu  przy  realizacji  zadania  inwestycyjnego  pn. 

Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji kotła typu WR-25 nr 8 na kocioł wodny rusztowy 

w  technologii  ścian  szczelnych  o  mocy  40  MW  w  elektrociepłowni  ZEC  S.A.  –  Wydział  V 

„Wieczorek” w Katowicach przy ul. Szopienickiej 58.  W  ramach  inwestycji  wykonane  były 

roboty budowlane, w ramach których wybudowano kocioł WR-40 (moc cieplna w paliwie 47,1 

MWt). Moc znamionowa kotła nie mniejsza niż 40MWt. (…)”

Nadto,  istotna  jest  treść  informacji  o  wykluczeniu  Wykonawców  i  odrzuceniu  ofert                      

28.05.2020  r.  (przesłanej  29.05.2020  r.)  oraz  wniosku  z  01.06.2020  r.  Odwołującego                    

w  sprawie  KIO  1266/20   

i  odpowiedzi  Zamawiającego  na  ten  wniosek  (pismo  z  05.06.                 

2020 r.).   

W  pozostałym  zakresie,  ustalenia  Izby  zostaną  przywołane  przy  rozpatrywaniu 

stosownego zarzutu 

w dalszej części.   

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. 

W zakresie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzut uwzgl

ędniła. 

Zamawiający  z  pięciu  wykazanych  usług  uznał  jedynie  ostatnią  piątą,  która  wprost 

odnosi  się  do  budowy  kotła.  Pozostałe  cztery  uznał  za  dotyczące  instalacji  związanych                     

z ochroną środowiska (do odsiarczania lub odazotowania). Jednocześnie uznał także, że nie 

dotyczą one rozbudowy kotła sensu stricte, a co najwyżej sensu largo. Podkreślił, że kierując 

się  prawem  budowlanym,  uznawał  nie  tylko  budowę,  lecz  również  rozbudowę  kotła,  za 

pozwalające potwierdzić zadania wskazane w uzupełnionym JEDZ-u. 

W  ocenie  Izby,  kluczowe  dla  uwzględnienia  są  usługi  wykazane  w  poz.  3 

(Elektrociepłownia Siekierki) i 4 (Tameh Czech w Ostrawie). 

W  pierwszym  wypadku  (co  do  poz.  3)

,  Zamawiający  nie  uznał  wskazanej  przez 

Odwołującego  rozbudowy  kotła  mimo  dość  znacznej  ingerencji  w  strukturę  kotła  (czemu 

Zamawiający  nie  przeczył  podczas  rozprawy),  gdyż  uznał,  że  chodzi  o  wpięcie  określonej 

instalacji. 

Nadto,  zmiana  kubatury  kotła,  co  miało  miejsce  w  tym  zadaniu,  nie  uznał  za 

element rozbudowy, byłoby to tylko wtedy możliwe, gdyby zmianie uległy parametry z tabeli 

znamionowej  kotła,  tzn.  moc,  wydajność  i  powierzchnia  ogrzewalna.  Przyznał  zarazem,  że 

nie 

wskazywał  w  SIWZ,  że  taka  ingerencja  w  płaszcz  kotła  nie  zostanie  uznana  za  jego 

rozbudowę.  Nie  było  też  w  SIWZ  owych  parametrów,  które  miały  służyć  do  technicznej 


kwalifikacji  danej  rozbudowy,  tzn.  czy  jest to rozbudowa kotła,  czy  też  nie.  Izba  biorąc  pod 

uwagę brak takich parametrów kwalifikacji w SIWZ uważa, że nie ma podstaw gradacja, taka 

jak

ą uczynił w tym wypadku Zamawiający.    

Jednocześnie,  Izba  przywołuje  wyrok  KIO  z  30.10.2008  r.,    sygn.  akt:  KIO/UZP 

1120/08,  zgodnie  z  którym:  „Z rozbudową  mamy  do  czynienia  w  przypadku  zmiany  innych 

charakterystycznych  parametrów  obiektu  budowlanego  jak  kubatura,  powierzchnia 

zabudowy, jego długość czy szerokość. Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego 

obiektu  budowlanego  o  taki  stanowiący  charakterystyczny  parametr  budynku  element 

techniczny, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego - tak stanowi wyrok WSA 

w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2019 r., sygn. akt: IISA/Po 730/18.

 (…) „Izba stwierdza, (...) 

należy  uznać  za  zasadne  stanowisko  Zamawiającego,  że  Wykonawca,  który  w  ramach 

inwestycji  dokonywał  rozbudowy  legitymuje  się  doświadczenie  w  zakresie  budowy.  W  tym 

kontekście  Izba  uznała  za  adekwatne  do  przedmiotowego  stanu  faktycznego  orzeczenie 

Zespołu Arbitrów z dnia 10.10.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1204/07. (...) Izba zwraca także 

uwagę,  iż  zgodnie  z  definicją budowy  zawartej w  art. 3  pkt  6  ustawy  z  dnia 7  lipca  1994 r. 

Prawo  budowlane  (tekst  jedn.  Dz.  U.  z  2006  r.,  Nr  156,  poz.  1118  ze  zm.)  pod  pojęciem 

„budowa"  należy  rozumieć  wykonywanie  obiektu  budowlanego  w  określonym  miejscu,                     

a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zaś komentatorzy Prawa 

budowlanego stwierdzają, iż: „rozbudowa jest jedną z kategorii budowy i tym różni się np. od 

przebudowy,  że  w  jej  wyniku  zawsze  powstaje  nowa  substancja  budowlana".  Zaś  zgodnie               

z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego przez obiekt budowlany należy rozumieć: 

a) 

budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, 

b) 

budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz 

c) 

obiekt małej architektury.” 

Ponadto, Izba zauważa w tym samym wyroku, jak wyżej, iż: „Dość często używa się 

potocznie  (ale  także  w  niektórych  aktach  prawnych)  pojęcia  "modernizacja",  jako  jednego                

z rodzajów robót budowlanych. Ustawa Prawo budowlane takim pojęciem się nie posługuje                 

i  nie  jest  to  bynajmniej  przeoczenie  (początkowo  modernizacja  występowała  jako  rodzaj 

budowy,    a  następnie  robót  budowlanych).  Należy  uznać,  że  pojęcia  "przebudowa"  oraz 

"remont"  w sposób wystarczający i pełny określają sytuacje, w których mamy do czynienia    

z  ulepszeniem  już  istniejącej  substancji  i  posługiwanie  się  pojęciem  "modernizacja" 

wprowadzałoby wyłącznie zbędny chaos terminologiczny. Innymi słowy potocznie rozumiana 

"modernizacja",  w  zależności  od  zakresu,  będzie  po  prostu  przebudową  albo  remontem”. 

(Dziwiński Robert, Ziemski Paweł, komentarz, ABC 2006, Komentarz do art.3 ustawy z dnia 

7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane  (Dz.U.03.207.201

6),  [w:]  R.  Dziwiński,  P.  Ziemski,  Prawo 

budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2006, wyd. II). Jednakże w przedmiotowym 

stanie  faktycznym  wykazana  przez  ECM  Group  Polska  Sp.  z  o.o. 

usługa  nie  powinna  być 


oceniania poprzez  pryzmat  użytej  nazwy:  „modernizacja”,  ale w  oparciu  o  faktyczny  zakres 

nadzorowanych robót. Zgodnie bowiem z wykazanym zakresem, zdaniem Izby miała miejsce 

rozbudowa obiektu budowlanego." 

W  drugim  wypadku  (co  do  poz.  4), 

Izba  uważa,  że  Zamawiający  jest 

niekonsekwentny  w  swojej  od

powiedzi  na  odwołanie,  gdyż  z  jednej  strony  stwierdza,  że 

wymienione  prace  w  tej  pozycji: 

„obejmowały  kocioł”,  a  z  drugiej  stwierdza,  w  tym  samym 

zdaniu,  że:  „ich  zakres  ograniczał  się  do  zamontowania  dodatkowych  dysz  powietrza, 

dodatkowych 

palników i systemu zdmuchiwaczy dźwiękowych”.  Następnie stwierdza, że to 

kategoria prac remontowo-modern

izacyjnych, standardowo występujących przy modernizacji 

kotłów,  nie  powodujących  istotnych  zmian  znamionowych  parametrów  charakterystycznych 

kotła,  jak  wydajność  czy  moc.  Poza  tym  zakres  wykonanych  prac  jest  bardzo  mały                            

w porównaniu z zakresem prac obejmujących budowę kotła. (całość na str. 28 odpowiedzi na 

odwołanie). Wynika więc z tego, że prace obejmowały kocioł, co więcej powodowały nawet 

zmiany  parametrów  z  tabliczki  znamionowej,  i  to  parametrów,  które  na  rozprawie 

Zamawiający  uznał  za  kluczowe,  ale  je  zignorował  bo  miały  charakter  nieznaczny.  Nadto, 

dlatego, że była to modernizacja w rozumieniu remontu. 

Izba  pragnie  przypomnieć  Zamawiającemu,  że  w  wymogu  nie  wskazał,  jaka  skala, 

ma być budowy, czy też rozbudowy kotła (nie wymagał też wykazaniem się budową, czy też 

rozbudową  od  podstaw),  a  jedynie  wskazywał  na  budowę  kotła  o  mocy  znamionowej  nie 

mniejszej  niż  40  MWt  (czyli  określił  jedynie jakiej  mocy  ma być  przedmiot  budowy,  czy  też 

rozbudowy,  który  podlegał  usłudze  polegającej  na  pełnieniu  funkcji  Inżyniera,  Inspektora 

Nadzoru  Inwestorskiego,  Generalnego  Inspektora  Budowy  lub  równoważnej  obejmującej 

nadzór  nad  realizacją  i  zarządzaniem  zadaniem  inwestycyjnym).  Stwierdził  za  to  na 

rozprawie,  że  modernizacją  może  być  przebudowa  lub  rozbudową  w  zależności  od 

przedmiotu. Izba uznała, że w tym wypadku jest to modernizacja na zasadzie rozbudowy (co 

także akceptował zgodnie z jego stanowiskiem z rozprawy Zamawiający), bo wpływa na tak 

ważne, w ocenie Odwołującego, parametry z tabliczki znamionowej.  

W  rezultacie,  Izba  uznała  wskazane  powyżej,  dwie  dalsze  zadania,  opierając  swoje 

stanowisko  na  niekonsekwencji  postanowień  SIWZ  Zamawianego,  relatywizmowi  oraz 

stanowisku Zamawiającego z rozprawy ukazującemu luki w argumentacji i niekonsekwencje 

w  twierdzeniach.

Izba  także  kierowała  się  stanowiskiem  orzecznictwa

przykładowo                 

w  wyroku  KIO  z  16.04.2015  r.  sygn.  akt:  KIO  660/15: 

"Należy  wskazać,  że  obowiązuje 

swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień 

SIWZ  należy  rozpatrywać  na  korzyść  wykonawców".  Podkreślono  także  w  uchwale  KIO                 

z  03.08.2017  r.,  sygn.  akt:  KIO/KD  38/17,  że:  "Reguła  ta  wynika  z  prawniczej  paremii  »In 

dubio  contra  proferentem«  znaczącej  w  języku  polskim  »Wątpliwości  należy  tłumaczyć 


przeciw  autorowi«.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  Zamawiający  jest  autorem  ogłoszenia                        

o  zamówieniu  i  SIWZ,  które  zostały  zredagowane  przez  Zamawiającego.".  Podobnie                         

w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...) 

muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą 

b

yć rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma 

na  celu  realizację  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wszystkich 

wykonawców  przystępujących  do  przetargu  (...)"  oraz  w  wyroku  SO  w  Szczecinie                            

z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że:  "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. 

zasada,  obecnie  formułowana  jako  zasada  przejrzystości,  oznacza  również  zakaz 

wyciągania  negatywnych  konsekwencji  wobec  wykonawcy  wskutek  niedopełnienia  przez 

niego  obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźnie  z  dokumentacji  przetargowej  lub 

obowiązujących  przepisów  prawa  krajowego,  lecz  jedynie  z  wykładni  tych  przepisów  lub 

dokumentacji,  a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących 

w  tej  dokumentacji  luk  [por.  postanowienie  TSUE  z  13.07.2017  r.  w  sprawie  C-35/17, 

Saferoad  Grawil  sp.  z  o.o.  i  Saferoad  Kabex  sp.  z  o.  o.  v.  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, 

Pizzo  v.  CRGT  Srl;  wyrok  TSUE  z  7.04.2016  r.  w  sprawie  C-324/14,  Partner  A.  D.  v. 

Zarządowi  Oczyszczania  Miasta,  Monitor  Prawniczy  z  2016  r.,  Nr  11,  s.  570;  oraz  wyrok 

TSUE  z 10.05.2012 r. w sprawie C-

368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów"

Niewątpliwie  SIWZ,  w  tym  przetargu  było  skierowane  do  profesjonalistów  z  branży, 

ale  to  nie  zwalnia  Zamawiającego  do  precyzyjnego  wskazania  kryteriów  kwalifikacji 

technicznej tego co jest, a co nie jest rozbudową kotła.  Nadto, dla Izby nie podlega dyskusji, 

że  w  ramach  oceny  spełniania  wymogu  Zamawiający  musiał  opierać  się  na  przepisach 

powszechnie obowiązujących, w tym przepisach prawa budowlanego i uznawać, że budowa, 

to także rozbudowa.   

Jednocześnie, Izba podkreśla, że brak ścisłych definicji tego, co jest kotłem, a nie jest 

mogłoby  nawet  skutkować  uznaniem  wszystkich  zadań  Odwołującego,  jednak  Izba  uznała, 

że  czym  innym  jest  kocioł,  blok  energetyczny,  czy  też  elektrociepłownia.  Przy  czym,  nie 

zmienia to stanowiska Izba przedstawionego wcześniej. Nadto, powyższe nie zmienia także 

tego,  że  warunki  techniczne  jakimi  kierował  się  Zamawiający  zostały  „objawnione” 

Odwołującemu dopiero w odpowiedzi na odwołanie.            

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba w/w zarzut uwzględniała. 

Informacja  z  29.05.2020  r.  jest  niewątpliwie  zbyt  uboga  w  swej  treści  i  nawet 

profesjonalny  charakter  Wykonawców  nie  zwalnia  Zamawiającego  od  konieczności 


szczegółowego ustosunkowania się do czterech pierwszych wykazanych zadań (abstrahując 

od  pierwotnego  braku  wskazania, 

które  zadanie  zostało  uznane  przez  Zamawiającego,  co 

uczynił  dopiero  odrębną  informacją  z  05.06.2020  r.  –  nota  bene  jedynie  wobec 

Odwołującego,  a  nie  względem  wszystkich).  Odwołujący  dowiedział  się  o  przyczynach  nie 

uznania  poszczególnych  zadań  dopiero  z  odpowiedzi  na  odwołanie.  Izba  na  zasadzie 

analogii 

wskazuje,  że  często  są  uwzględniane  odwołania,  w  których  okazuje  się,  że  dany 

Zamawiający  przedstawiał  ogólną  punktacje  lub  szczegółową  punktacje  w  kryteriach 

pozacenowych nie wyjaśniając dlaczego  przyznał  tylko  tyle,  a  nie więcej  punktów,  czyli  nie 

przedstawił  przyczyn  takiej  a  nie  innej  punktacji.  Jest  to  powszechnie  znana  okoliczność                  

o  ma  poparcie  w  orzecznictwie  krajowym  i  europejskim.   

Przykładowo:  „Wykonawca  ma 

pełne  prawo,  aby  posiadać  pełną  wiedzę,  jakimi  przesłankami  kierował  się  zamawiający 

wykluczając  go  z  postępowania.  Ustalenie  zarzucanych  przez  zamawiającego  uchybień 

złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania 

precyzyjnych  i  wyczerpujących  podstaw  faktycznych  i  prawnych  wykluczenia  wykonawcy                

z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym” (wyrok z dnia 25.05.2015, sygn. akt: 

KIO  946/15,  KIO  947/15).    Dalej: 

„Uzasadnienie  faktyczne  wykluczenia  wykonawcy  musi 

przedstawiać  wszystkie  przyczyny,  jakie  legły  u  podstaw  decyzji  zamawiającego,  tak  aby 

wykonawca  miał  możliwość  ustosunkowania  się  do  wskazanych  przez  zamawiającego 

uchybień.  Stanowczego  podkreślenia  wymaga,  że  wykonawcy  nie  mogą  domyślać  się 

podstaw  decyzji  zamawiającego  ani  domniemywać  zakresu  stwierdzonych  przez  niego 

nieprawidłowości  w  złożonych  dokumentach”  (wyrok  z  20.07.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO 

Należy  bowiem  w  tym  kontekście  wskazać  także,  że:  "Pożądanym  jest,  aby 

zawsze Wykonawca składający odwołanie dysponował tak wyczerpującymi informacjami co 

do powodów jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, tudzież odrzucenia jego oferty. Nie 

jest  bowiem  zjawiskiem  odosobnionym  sytuacja,  gdy  tak  wielowątkowe  i  obszerne 

uzasadnienie  faktyczne,  jak  zostało  przedstawione  na  etapie  zawiadomienia  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  przez  Zamawiającego,  jest  przedstawiane  dopiero  na  rozprawie"                   

(w tym zakresie tego rodzaju negatywne stany faktyczne w sz

czególności za wyrokiem KIO                      

z  10.05.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  945/13  oraz  wyrokiem  KIO  z  07.02.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO 

135/13). /za wyrokiem KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO 638/14/).  

Podobnie Izba stwierdził w wyroku KIO z 16.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2708/14, sygn. 

akt: KIO 2717/14, sygn. akt: KIO 2720/14, sygn. akt: KIO 2723/14, w zakresie wyników oceny 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  otrzymanych  ocenach  spełnienia  tych 

warunków  (w  tym  zakresie  Izba  uznaje,  za  analogiczne  co  do  zasady  obowiązki 

Zamawiającego):  „Zdaniem  Izby,  rozumienie  tego  przepisu  nie  może  ograniczać  się 

wyłącznie  do  podania  całkowitych  wyników  przyznanej  punktacji,  ale  powinno  zawierać 

uzasadnienie  z  czego  taka  punktacja  wynika  (z  przedstawieniem  procesu  decyzyjnego  co 


oceny poszczególnych projektów i usług referencyjnych), skoro po tym etapie postępowania 

wykonawcy  mają  prawo  korzystać  ze  środków  ochrony  prawnej  na  podjęte  czynności                     

w terminie zawitym 10 dni, stosowni

e do postanowień art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tylko 

wykonawca  prawidłowo  poinformowany  o  motywach  działań  zamawiającego  jest  zdolny 

prawidłowo  ocenić  swoją sytuację i  zagrożenie interesu w  uzyskaniu  zamówienia,  wskazać  

w  odwołaniu  wadliwe  czynności,  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp  i  podjąć  rzeczową 

polemikę ze stanowiskiem zamawiającego w granicach realnie istniejących naruszeń prawa, 

a  nie  domyślając  się  intencji  zamawiającego  i  działając  „na  oślep”  zaskarżać  wszystkie 

potencjalnie  możliwe  uchybienia,  przy  założonych  hipotetycznych  wariantach  tej  oceny.”

Niniejsze  orzeczenie  zostało  zweryfikowane  i  potwierdzone  wyrokiem  SO  w  Gdańsku                       

z 27.04.2015 r., sygn. akt: XII Ga 108/15. (za wyrokiem KIO z 24.09.2015 r., sygn. akt: KIO 

1957/15, sygn. akt: KIO 1962/15).  

Podobnie  w  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  28  stycznia 

2010  r.  w  sprawie  C-

406/08  Uniplex,  który  wskazuje,  iż:  "W  tym  względzie  należy 

przypomnieć,  że  zgodnie  z  art.  1  ust.  1  dyrektywy  89/665  państwa  członkowskie  są 

zobowiązane  do  zapewnienia,  iż  sprzeczne  z  prawem  decyzje  instytucji  zamawiających 

mogą skutecznie i  możliwie szybko  podlegać odwołaniu.  Tymczasem  fakt,  że kandydat  lub 

oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na 

skuteczne  wniesienie  odwołania.  Takie  informacje  nie  są  wystarczające,  aby  umożliwić 

kandydatom  lub  oferentom  wykrycie  wystąpienia  naruszenia  prawa,  które  może  być 

przedmiotem  odwołania.  Wyłącznie  po  poinformowaniu  zainteresowanego  kandydata  lub 

oferenta  o  motywach  wykluczenia  go  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  może  on 

nabrać  wyraźnego  przekonania  co  do  występowania  ewentualnego  naruszenia 

obowiązujących  przepisów,  jak  też  co  do  możliwości  wniesienia  odwołania.  Wynika  z  tego, 

że  cel  założony  w  art.  1  ust.  1  dyrektywy  89/665,  jakim  jest  zagwarantowanie skutecznych 

środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień 

publicznych,  może  zostać  osiągnięty,  wyłącznie  jeśli  bieg  terminów  wyznaczonych  do 

wni

esienia  takich  środków  odwoławczych  rozpoczyna  się  od  dnia,  w  którym  skarżący 

dowiedział  się  lub  powinien  był  dowiedzieć  się  o  podnoszonym  naruszeniu  rzeczonych 

przepisów".  Nadto,  identycznie  w  wyroku  Sądu  (Pierwszej  Instancji  Trybunału 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej) z dnia 20.10.2011 r. w sprawie T-57/09 Alfastar Benelux 

S.A. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Odnośnie  zarzutu  trzeciego,  Izba  w/w  zarzut  uwzględniła,  choć  z  racji  uznania 

zarzutów dalej idących nic nie nakazywała w tym zakresie. 


Należy  podkreślić,  że  zarzut  ten  został  sformułowany  de  facto  w  konsekwencji 

enigmatycznego w swej treści wykluczenia z 29.05.2020 r., które nota bene nie odwołuje się 

zupełnie  do  udzielonych  przy  okazji  uzupełnienia  JEDZ-a  w  dniu  17.03.2020  r.  wyjaśnień. 

Odwołujący  miał  prawo  uznać,  że  działanie  Zamawiającego  charakteryzują  się  dużą  doża 

uznaniowości.  W  ocenie  Izby,  wobec  tak  daleko  idących  konsekwencji,  jak  wykluczenie, 

Zamawiający  miał  obowiązek,  a  nie  prawo  do  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  4  Pzp, 

chociażby  po  to,  aby  nie  bazować  tylko  i  wyłącznie  na  swojej  wiedzy,  ale  stricte  na 

wyjaśnieniach  uzyskanych  od  Odwołującego.  Konieczne  jest  również  przypomnienie 

Zamawiającemu,  że  postępowanie  ma  charakter  transparenty  oraz  pisemny  sensu  stricte,                      

a wszelką uznaniowość trzeba ograniczyć do minimum.       

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

Wobec  uwzględnienia  pozostałych  zarzutów,  Izba  uwzględniła  także  jako 

konsekwencji powyższego, także zarzut czwarty.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.  

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  uwzględniła  odwołanie  o  sygn.  akt:  KIO  1266/20  na 

podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  i  ust.  2  Pzp  oraz  orzekła  jak  w  sentencji  na 

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

I

zba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  8  Pzp  w  związku  z  §  13  ust.  3  zd.  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała 

w sprawach o sygn. akt: KIO 1235/20, sygn. akt: KIO 1266/20  

orzeczenie łączne. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 

Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 o zasądzenie 

koszt

ów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  kwocie  3.600,00  zł,  tj.  zgodnie  z  przedłożonym 

rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). 

Przewodniczący: 

……………………………… 


wiper-pixel