Sygn. akt: KIO 1235/20
Sygn. akt: KIO 1266/20
WYROK
z dnia 10 lipca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę ECM Group Polska S.A., ul. Rondo
ONZ 1, 00-124 Warszawa (sygn. akt: KIO 1235/20)
B. w dniu 8 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna,
ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice (sygn. akt: KIO 1266/20)
w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49,
40-126 Katowice
przy udziale:
A.
wykonawców ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice
oraz
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o.,
ul. Gen. J. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1235/20 po stronie zamawiającego,
B.
wykonawców ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa oraz
Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o.,
ul. Gen. J. Sowińskiego 3, 44-100 Gliwice zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1266/20 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1A. oddala odw
ołanie o sygn. akt: KIO 1235/20;
1B. uwzględnia w całości odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20
i nakazuje unieważnienie przez Zamawiającemu czynności z dnia 28.05.2020 r.
(przesłanej 29.05.2020 r.) w zakresie wykluczenia z udziału w postępowaniu i uznania
za odrzucon
ą oferty ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice
oraz nakazuje przeprowadzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice, z uwagi na
potwierdzenie się zarzutów odwołania.
kosztami postępowania obciąża ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa i
TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ECM Group
Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa i
ANTEA POLSKA Spółka
Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice tytułem wpisu od odwołań,
zasądza od TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice na
rzecz
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice kwotę
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1235/20
Sygn. akt: KIO 1266/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach realizacji projektu pn.
Budowa kotła gazowego o mocy 140 MW, w ZW Katowice dla potrzeb rynku ciepła" - nr
postępowania 2019/TC/TC/02680/L”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.11.2019 pod nr 2019/S
225-552829, przez
TAURON Ciepło Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 49, 40-126 Katowice zwany
dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 29.05.2020 r.
(za pomocą platformy zakupowej) Zamawiający poinformował
o wykluczeniu z udziału w postępowaniu i uznaniu ofert za odrzucone m.in. Wykonawców:
ECM Group Polska S.A., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa zwanej dalej:
„ECM Group
Polska S.A.” oraz „Odwołującym w sprawie KIO 1235/20” oraz „Przystępującym w sprawie
KIO 1266/20”, jak i ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice
zwanej
dalej:
„ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna” albo „Odwołującym w sprawie KIO 1266/20”
oraz
„Przystępującym w sprawie KIO 1235/20”.
W
pierwszym wypadku stwierdzając, że: ”Wykonawca został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP ze względu na to, że nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP
z post
ępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W celu potwierdzenia zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawca wykazał usługę
zrealizowaną dla Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. Wykonawca nie wykazał, że
usługa wykazywana na potwierdzenie warunku zdolności technicznej i zawodowej została
wykonana należycie. Na potwierdzenie należytej realizacji zadania załączono protokół
przekazania przejęcia do eksploatacji, który co do zasady dotyczył zakresu prac
zrealizowanych przez Generalnego Wykonawcę RAFAKO, nie wskazywał na udział i zakres
zaangażowania ECM i nie zawierał informacji o należytym wykonaniu usługi nadzoru
inwestorskiego przez ECM. W trybie określonym w art. 26 ust. 3 PZP wezwano Wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów i potwierdzenia należytego wykonania usługi dla Grupy Azoty.
W wyznaczonym terminie Wykonawca złożył oświadczenie własne, co do prawidłowej
realizacji usługi i korespondencję e-mail z Grupą Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A.
Zamawiający wystąpił do Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. o informację na
temat zrealizowanych usług. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego uzyskano odpowiedź
Dyrektora Departamentu Inwestycji Grupa Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A., że
spółka ta w omawianym przypadku nie może wystawić referencji Wykonawcy. Zamawiający
uznał, że w powyższej sytuacji nie może zaakceptować oświadczenia własnego Wykonawcy,
a odbiorca usługi nie potwierdził, że usługa była wykonana należycie. Wykonawca nie
wykazał, że z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi, co pozwalałoby Zamawiającemu
zaakceptować oświadczenie własne Wykonawcy.
Zgodnie z art. 24 ust. 4 PZP,
ofertę
Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”.
W
drugim z kolei, że: „Wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP ze względu na to, że nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
W JEDZ Wykonawcy, na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, opisano
usługi, które nie spełniały wymogów Specyfikacji. Zgodnie z warunkami Specyfikacji,
Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera, Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego, Generalnego Inspektora Budowy lub równoważnej obejmującej nadzór nad
realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła o mocy
znamionowej nie mniejszej niż 40MWt.
Z opisów zrealizowanych zadań inwestycyjnych nie wynikało, aby obejmowały one
budowę kotłów zgodnie z warunkiem Zamawiającego opisanym w SIWZ. W trybie
określonym w art. 26 ust. 3 PZP wezwano Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ w zakresie
dotyczącym usług wykazanych na potwierdzenie warunku zdolności technicznej
i zawodowej. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca uzupełnił dokumenty,
jak również przedstawił swoje stanowisko, co do warunku opisanego w SIWZ i tego, że
zrealizowane przez niego usługi nadzoru nad budową instalacji oczyszczania spalin należy
uznać za spełniające wymagania Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Wykonawca wykazał tylko jedną usługę odpowiadającą wymaganiom SIWZ.
Pozostałe wykazane przez Wykonawcę usługi dotyczyły nadzoru nad budową instalacji
oczyszczania spalin, które to usługi, w ocenie Zamawiającego, nie spełniają warunków
określonych w SIWZ. Oceniając zamówienia wykazane przez Wykonawcę Zamawiający
oparł się na definicji pojęć zawartych w Prawie budowlanym. Zgodnie z Prawem
budowlanym, w pojęciu budowa mieści się rozbudowa obiektu. Natomiast, zgodnie z art. 3
pkt 6 i 7a Prawa budowlanego przebudowa nie jest budową. Zamawiający dokonał oceny
pod względem technicznym prac wykazanych przez Wykonawcę i uznał, że nie można ich
zakwalifikować jako „rozbudowę kotła”. Prace dotyczące kotłów, wykazane przez
Wykonawcę w związku z budową instalacji, miały charakter jedynie modernizacyjny,
dostosowawczy i nie skutkowały rozbudową kotła. Ze względu na powyższe Zamawiający
uznał, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
z art. 24 ust. 4 PZP, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 10.06.2020 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 1235/20, sygn. akt: KIO 1266/20 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20:
W dniu 04.06.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska S.A.
wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 29.05.2020 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw
. z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016r., poz.
1126 ze zm. - zwane dalej
„Rozporządzeniem"), poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący
nie wykazał należytego wykonania usługi świadczonej na rzecz Grupy Azoty Zakłady
Azotowe Kędzierzyn S.A., a tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, podczas, gdy Odwołujący w sposób zgodny z wymaganiami
Rozporządzenia wykazał powyższą okoliczność, a tym samym nie powinien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona, z daleko
posuniętej ostrożności zarzucam również naruszenie:
2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień
w zakresie pozyskania dokumentu poświadczającego należyte wykonanie usługi.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty;
2) dokonanie oceny ofert z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego.
W dniu 29.05.20
20r., Zamawiający, poinformował Odwołującego, że wyklucza go
z udziału w postępowaniu i odrzuca jego ofertę. W przedmiotowej informacji, Zamawiający
wskazał, że wyklucza, a w konsekwencji również odrzuca ofertę Odwołującego z uwagi na
fakt, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu ponieważ dla
usługi realizowanej na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. nie przedstawił
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi. Podstawą takiej decyzji był
następujący stan faktyczny: Pismem z 03.04.2020r., Zamawiający - w trybie art. 26 ust. 3
Pzp -
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie przedstawienia
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, wskazanej w wykazie, realizowanej
na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe Kędzierzyn S.A. Odwołujący w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie przedłożył oświadczenie własne potwierdzające należyte wykonanie
usługi i wskazał, że z przyczyn obiektywnych nie jest w stanie przedłożyć „referencji"
pochodzących od Grupy Azoty, gdyż podmiot ten - z uwagi na swoje ogólne zasady - nie
wystawia takich dokumentów. Do uzupełnienia była załączona korespondencja mailowa
prowadzona przez Odwołującego z Grupą Azoty. Pomimo powyższego, Zamawiający
wykluczył Odwołującego z postępowania, wskazując w uzasadnieniu, że samodzielnie
zwrócił się do Grupy Azoty i uzyskał od nich informację, że „spółka ta w omawianym
przypadku nie może wystawić referencji Wykonawcy". Decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty jest sprzeczna z przywoływanymi
w petitum odwołania przepisami, a tym samym należy uznać, że odwołanie jest zasadne.
Odwołujący wskazał, że w Rozporządzeniu przewidziano sytuację, w której wykonawca
biorący udział w postępowaniu nie może pozyskać dokumentów poświadczających należyte
wykonanie usługi od właściwego Zamawiającego. W takiej sytuacji wykonawca jest
uprawniony do
„zastąpienia" takiego dokumentu oświadczeniem własnym wykonawcy.
J
ak wynika z opisu stanu faktycznego i dokumentów złożonych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący zwracał się do właściwego
Zamawiającego o wydanie stosownego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
usługi. W odpowiedzi na powyższe, Grupa Azoty oświadczyła, że nie wyda referencji, gdyż
wynika to z ogólnych zasad obowiązujących w spółce.
O
dwołujący wskazał, że z treści korespondencji mailowej wprost wynikają powyższe
okoliczności, a co istotne, Odwołujący pytał Grupę Azoty, czy odmowa wystawienia wynika
z innych przyczyn niż ogólne zasady ustanowione w spółce. Grupa Azoty potwierdziła, że
jedyną przyczyną odmowy wydania referencji są ogólne zasady panujące w spółce, z czego
wynika, że przyczyną odmowy nie było przykładowo nienależyte wykonanie usługi.
Również z uzasadnienia Zamawiającego nie wynikają okoliczności przeciwne.
Z odpowiedzi Grupy Azoty udzielonej Zamawiającemu, wynika jedynie, ze w tym konkretnym
przypadku nie może wystawić referencji, przy czym brak jest informacji czy Grupa Azoty nie
może wystawić referencji, ponieważ usługa została wykonana nienależycie, czy też
z powodów opisanych powyżej tj. zasad ogólnych. Z informacji uzyskanych w Grupie Azoty
wynika, że spółka ta w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego wskazała jedynie, że nie
może wystawić referencji tylko i wyłącznie z tego powodu, że Odwołujący był Partnerem
Konsorcjum realizującym zamówienie.
W ocenie Odwołującego, odmowa wydania referencji przez Grupę Azoty z powodu
ogólnych zasad Spółki, stanowi jak najbardziej obiektywną przyczynę uzasadniającą złożenie
własnego oświadczenia. Odwołujący nie jest bowiem w stanie „zmusić" jakiegokolwiek
podmiotu do wystawienia stosownych referencji. Powyższa sytuacja wprost wpisuje się
w dyspozycję § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia i właściwa ocena złożonych dokumentów
i dowodów musi prowadzić do wniosku, że Odwołujący wykazał, iż z przyczyn obiektywnych
nie może przedstawić referencji.
Odwołujący podkreślił, że wobec braku dowodów przeciwnych po stronie
Zamawiającego, potwierdzających nienależyte wykonania referencyjnej usługi, winien on
uznać oświadczenie własne za dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi, a tym
samym brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Z ostrożności, Odwołujący wskazuje, że jeżeli treść oświadczenia budziła jakiekolwiek
wątpliwości Zamawiającego winien on wezwać Odwołującego do złożenia stosownych
wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 08.06.2020 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 09.06.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ANTEA
POLSKA Spółka Akcyjna zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ANTEA POLSKA
Spółka Akcyjna.
W dniu 12.06.2020 r. (e-mailem opatrzonym kwalifikowanym podpisem)
Zakłady
Pomiarowo-
Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o., ul. Gen. J. Sowińskiego 3,
44-100 Gliwice zwana dalej:
„Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR”
Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Za
mawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Zakłady
Pomiarowo-
Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o.
Przystępujący stwierdził, że
w dniu 27.02.2020 r. w p
ostępowaniu złożono 6 ofert. Dnia 29.05.2020 r. Zamawiający
poinformował, że wykluczył z postępowania wykonawców ECM Group Polska S.A., ANTEA
POLSKA S.A. i SGS Polska Sp. z o.o. oraz odrzucił ofertę wykonawcy Biuro Studiów,
Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT - KATOWICE SA”. W związku z odrzuceniem
ofert w/w wykonawc
ów oferta Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą w rozumieniu
przepisów Pzp. W przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania Przystępujący może
stracić możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Przystępujący ma zatem interes
w tym, aby Odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20:
W dniu 08.06.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) ANTEA
POLSKA Spółka Akcyjna wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 29.05.2020 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Stwierdził, że dotyczy
czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od:
a)
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp,
b)
braku podania wystarczającego uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia
z postępowania,
c)
z ostrożności – od zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu,
d) zaniechania merytory
cznej oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji
zaniechania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: dokonanie szczegółowej
weryfikacji poprawności i sprawdzenia kompletności projektu budowlanego dostarczonego
przez projektanta, reprezentowanie zamawiającego na budowie przez sprawowanie kontroli
zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami
wiedzy technicznej, kontrolowanie w sposób ciągły jakości wykonywanych robót oraz
wbudowywanych materiałów, dostarczonych na budowę elementów konstrukcji, urządzeń
i stosowanych materiałów zgodnie z wymaganiami specyfikacji technicznych przedmiotu
zamówienia,
dokumentacji
projektowej
przedmiotu
zamówienia,
powszechnie
obowiązującymi przepisami oraz obowiązującymi normami, także co do wynikających z nich
dobrych praktyk inżynierskich, potwierdzanie faktycznie wykonanych robót, udział
w naradach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu,
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak podania wystarczającego
uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z postępowania,
c)
z ostrożności – art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
d) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie merytorycznej oceny
oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji zaniechania czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania,
b)
dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
z ostrożności – wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
c)
dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odnośnie trzech pierwszych zarzutów odwołania tj. zarzutów: naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp poprzez brak podania wystarczającego uzasadnienia faktycznego czynności
wykluczenia z postępowania, oraz podnoszonego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 26
ust. 4 Pzp poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, stwierdził, co następuje.
Zgodnie z określonym w treści SIWZ oraz Ogłoszeniu o zamówieniu, o udzielenie
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na pełnieniu funkcji inżyniera,
inspektora nadzoru inwestorskiego, generalnego inspektora budowy lub równoważnej
obejmującej nadzór nad realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym polegającym na
budowie kotła o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40MWt.
Odwołujący w dokumencie JEDZ złożonym wraz z ofertą, na potwierdzenie ww.
warunku udziału w postępowaniu, opisał zrealizowane usługi, co jednak spotkało się
z negatywną oceną Zamawiającego i wezwaniem do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust.
3 Pzp. W odpowiedzi n
a wezwanie Zamawiającego z 10.03.2020 r. znak KZ/AN/128/2020
Odwołujący pismem z 17.03.2020 r. znak 883/Q.624.0109/TKU/2020 uzupełnił żądane
dokumenty (JEDZ) oraz przedstawił stanowisko co do warunku udziału w postępowaniu oraz
tego, że zrealizowane przez Odwołującego i wykazane w JEDZ usługi spełniają wymagania
Zamawiającego.
Ja
k już wyżej wskazano, Zamawiający w dniu 29.05.2020 r. umieścił na Platformie
Zakupowej pismo zawiadamiające m.in. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
(załącznik nr 5 do odwołania). W treści tego zawiadomienia Zamawiający wskazał m.in.
następujące uzasadnienie faktyczne: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
Wykonawca wykazał tylko jedną usługę odpowiadającą wymaganiom SIWZ. Pozostałe
wykazane przez Wykonawcę usługi dotyczyły nadzoru nad budową instalacji oczyszczania
spalin, które to usługi, w ocenie Zamawiającego, nie spełniają warunków określonych
w SIWZ. Oceniając zamówienia wykazane przez Wykonawcę Zamawiający oparł się na
definicji pojęć zawartych w Prawie budowlanym. Zgodnie z Prawem budowlanym, w pojęciu
budowa mieści się rozbudowa obiektu. Natomiast, zgodnie z art. 3 pkt 6 i 7a Prawa
budowlanego przebudowa nie jest budową. Zamawiający dokonał oceny pod względem
technicznym prac wykazanych przez Wykonawcę i uznał, że nie można ich zakwalifikować
jako
„rozbudowę kotła”. Prace dotyczące kotłów, wykazane przez Wykonawcę w związku
z budową instalacji, miały charakter jedynie modernizacyjny, dostosowawczy i nie skutkowały
rozbudową kotła. Ze względu na powyższe Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu”.
Z powyższymi wywodami Zamawiającego nie można się zgodzić z szeregu
względów. Ich zasadniczą wadą jest brak konkretnych informacji do których Odwołujący
mógłby szerzej się odnieść i które uzasadniałby decyzję Zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że „dokonał
oceny pod względem technicznym prac wykazanych przez Wykonawcę i uznał, że nie można
ich zakwalifikować jako „rozbudowę kotła”. Prace dotyczące kotłów, wykazane przez
Wykonawcę w związku z budową instalacji, miały charakter jedynie modernizacyjny,
dostosowawczy i nie skutkowały rozbudową kotła”. Odwołujący podnosi, że twierdzenie to
jest lakoniczne, nie zostało w jakikolwiek sposób rozwinięte, a zacytowane dwa zdania
stanowią de facto podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie sposób nie
odnieść wrażenia, że dokonana przez Zamawiającego „ocena techniczna” była co najwyżej
powierzchowna. Gdyby Zamawiający zgłębił dokumentację techniczną każdego z pięciu
wskazanych w JEDZ Odwołującego zadań inwestycyjnych, których dotyczyła usługa
Inżyniera Kontraktu, w ocenie Odwołującego nie doszedłby do wniosków, które skutkowałyby
wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Odwołujący przypomina, że zasada jawności
postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji
nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych
wykluczenia z postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej
i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn takiej decyzji zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne
czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby
nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co
do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw
wykluczenia go z postępowania.
Podkreślił również, że Zamawiający dokonując oceny pod względem technicznym
prac wykazanych przez Wykonawcę nie skorzystał z procedury określonej w art. 26 ust. 4
Pzp. Zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśnienia treści oświadczeń lub dokumentów,
jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, stanowi naruszenie powołanego przepisu ustawy Pzp. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obowiązek wezwania wykonawcy do
wyjaśnień wynikający z art. 26 ust. 4 Pzp aktualizuje się w sytuacji, gdy złożone
oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (wyrok z 9.06.2016 r., sygn.
akt:
KIO 905/16). Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia danego dokumentu, także
w przypadku, gdy kolejne wątpliwości nasunęły się po złożeniu wcześniejszych wyjaśnień lub
po uzupełnieniu lub poprawieniu oświadczenia lub dokumentu.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zastosował procedury wyjaśnienia
oświadczenia JEDZ, ani na etapie przed wezwaniem Odwołującego do jego uzupełnienia,
ani przed decyzją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Dokonał oceny pod
względem technicznym we własnym zakresie, finalnie uznając opisane w JEDZ prace
dotyczące kotłów jako modernizacyjne, dostosowawcze (zdawkowo, dwoma zdaniami, bez
jakiegokolwiek szerszego uzasadnien
ia swojego stanowiska) pomimo, że w treści każdej
pozycji (w Opisie usługi Inżyniera Kontraktu) wskazanej w uzupełnionym przez
Odwołującego oświadczeniu JEDZ zawarta była jednoznaczna informacja, że usługa
dotyczyła zadania inwestycyjnego polegającego na budowie kotła/ów.
Odnosząc się, z ostrożności, do zagadnień merytorycznych Odwołujący przypomniał,
że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący złożył
oświadczenie JEDZ, w treści którego (część IV, lit. C: ZDOLNOŚĆ TECHNICZNA
I ZAWODOWA) wskazał na następujące, zrealizowane usługi:
Lp.
Opis
Kwoty
Daty
Odbiorcy
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
potrzeby realizacji Projektu pn. „Budowa
instalacji oczyszczania spalin wraz z
modernizacją kotłów OPG 230 w ZW Nowa”
Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją
jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym
polegającym na budowie kotła/ów. Moc
znamionowa kotłów objętych inwestycją
wynosi powyżej 40 MWt
brak
wymogów
TAMEH Polska Sp. z
o.o.
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w
ramach zadania pn. „Wsparcie techniczne dla
modernizacji turbiny, układów ciśnieniowych
kotłów oraz budowy instalacji odazotowania
spalin dla bloków od nr 2 do 7 oraz wsparcie w
zakresie kontroli jakości prac w ramach
projektu Phoenix” w Elektrowni Połaniec
Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją
jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym
polegającym na budowie kotła/ów Moc
znamionowa kotłów objętych inwestycją
wynosi powyżej 40 MWt
brak
wymogów
ENGIE Energia
Polska S.A.
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas
realizacji projektu inwestycyjnego pod tytułem
„Dostawa i Montaż Instalacji Odazotowania
Spalin oraz Modernizacja Instalacji
Odsiarczania Spalin dla Kotła K2 w
Elektrociepłowni Siekierki”
Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją
jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym
polegającym na budowie kotła/ów Moc
znamionowa kotłów objętych inwestycją
wynosi powyżej 40 MWt
brak
wymogów
PGNiG Termika S.A.
Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu dla
projektu odbudowy DeNOx dla kotłów K8, K9 i
K10 w TAMEH Czech w Ostrawie
Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją
jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym
polegającym na budowie kotła/ów Moc
znamionowa kotłów objętych inwestycją
wynosi powyżej 40 MWt
brak
wymogów
TAMEH Czech s.r.o.
Inżynier Kontraktu przy realizacji zadania
inwestycyjnego polegającego na
Zaprojektowaniu i wykonaniu modernizacji
kotła typu WR-25 na kocioł wodny rusztowy w
technologii ścian szczelnych o mocy 40 MW w
elektrociepłowni ZEC S.A. – Wydział V
„Wieczorek” w Katowicach przy ul.
Szopienickiej 58
Zakres obejmował m.in. nadzór nad realizacją
jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym
polegającym na budowie kotła/ów Moc
znamionowa kotłów objętych inwestycją
wynosi powyżej 40 MWt
brak
wymogów
Zakłady Energetyki
Cieplnej S.A.
Ponownie podkreślił, że w opisie każdej usługi wymienionej w oświadczeniu JEDZ
Odwołujący złożył oświadczenie, że zakres danej usługi obejmował m.in. nadzór nad
realizacją jak i zarządzanie zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła/ów,
a moc znamionowa kotłów objętych inwestycją wynosi powyżej 40 MWt. Tymczasem
Zamawiający zignorował podany przez Odwołującego opis i bez żadnej ustawowej procedury
wyjaśnienia zdecydował, że wykonanych prac nie można zakwalifikować jako „rozbudowę
kotła”. Wydaje się, że Zamawiający kierował się tutaj, zresztą niesłusznie, nazwą użytą w
tytule danego projektu (modernizacja), nie zaś faktycznym zakresem zadania
inwestycyjnego.
Z ostrożności, odnosząc się do poszczególnych ww. usług Odwołujący wskazuje, co
następuje.
Odnośnie pozycji 1, Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zrealizowanych prac,
których dotyczy usługa, była rozbudowa kotłów poprzez rozbudowanie ich o instalacje
pomocnicze w tym m.in.: instalację DeSOx z zastosowaniem metody półsuchej NID,
instalację DeNOx metodą SCR TailEnd oraz rozbudowa kanałów spalin wraz modernizacją
komina. Ponadto zakres zadania inwestycyjnego obejmował rozbudowę systemu
zabezpieczeń kotłów. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia w sposób niezwykle
ogólnikowy twierdzi, że mamy tutaj do czynienia wyłącznie z modernizacją i dostosowaniem,
czemu Odwołujący zaprzecza. Odwołujący wyjaśnia, że w zakres modernizacji niniejszego
zadania wchodziła wyłącznie modernizacja komina, o czym Zamawiający zapewne nie miał
wiedzy i czego nie wziął pod uwagę przy ocenie spełniania przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu.
Jedynie z daleko idącej ostrożności Odwołujący nadmienia, że pojęcie „modernizacja”
nie znajduje odzwierciedlenia w nomenklaturze prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga,
że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, mając na uwadze, iż brak legalnej definicji
pojęcia „modernizacja” może powodować wątpliwości w zakresie prawidłowego
zakwalifikowania wykonywanych robót budowlanych, uznaje za dopuszczalne umieszczanie,
w razie konieczności, w wydawanych decyzjach o pozwoleniu na budowę, dotyczących
przebudowy albo rozbudowy, w nawiasie określenia „modernizacja”; natomiast nie uważa za
właściwe wydawanie pozwolenia na budowę obejmującego wykonanie robót budowlanych
określonych w decyzji jedynie „modernizacja”, bowiem akt administracyjny, jakim jest decyzja
o pozwoleniu na budowę, musi obejmować wyłącznie ustawowo określoną nomenklaturę.
Opierając się o powszechnie przyjęte znaczenie ww. pojęcia, z uwzględnieniem definicji
zawartej w Słowniku Języka Polskiego Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2006,
należy przyjąć, że „modernizacja” oznacza wykonywanie robót budowlanych polegających na
trwałym ulepszeniu, unowocześnieniu, zwiększeniu użyteczności lub podniesieniu standardu
i
stniejącego obiektu budowlanego; wyrażenie „modernizacja” mieści się w zakresie
pojęciowym „remontu”, „przebudowy” lub „rozbudowy”.
Odnośnie pozycji 2, Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zrealizowanych prac,
których dotyczy usługa, była rozbudowa kotłów poprzez m.in. rozbudowanie ich o instalacje
pomocnicze instalację DeNOx metodą SCR, modernizację i rozbudowę elektrofiltrów. Kotły
rozbudowano o nowe rozwiązania tj. odsztywnienie kotła (parownik i międzyciąg), nowe
powłoki parownika (Plasma System + Hybryd MD), zdmuchiwacze parowe i armatki wodne,
zastosowanie ceramicznyc
h pyłoprzewodów. Wykonano odbudowę kotłów: parowniki, górny
pęczek ECO, przegrzewacze pary świeżej i wtórnej, całe rurociągi pary świeżej i wymiana
osłabionych odcinków rur pary wtórnej. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia w sposób
niezwykle ogólnikowy twierdzi, że mamy tutaj do czynienia wyłącznie z instalacją
oczyszczania spalin, podczas gdy w zakresie wykonanych prac była również modernizacja
układów ciśnieniowych kotłów.
Odnośnie pozycji 3, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia w sposób niezwykle
ogólnikowy twierdzi, że mamy tutaj do czynienia wyłącznie z modernizacją i dostosowaniem,
a zatem z przebudową, a nie rozbudową. Nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem.
Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zrealizowanych prac, których dotyczy usługa, była
rozbudowa kotła OP230 (budowa kotła) o wpięcie kanału obejściowego w drugi ciąg kotła
przed ekonomizerem, o mocy znamionowej kotła K-2 przekraczającej 40MWt. Zgodnie
z decyzją o pozwoleniu na budowę dokonano budowy instalacji NoX, czyli rozbudowano
kocioł o dodatkową instalację, co zdaniem Odwołującego oznacza zakres spełniający
warunek udziału w postępowaniu.
Odnośnie pozycji 4, Zamawiający w uzasadnieniu w sposób niezwykle ogólnikowy
wykluczenia twierdzi, że mamy tutaj do czynienia wyłącznie z modernizacją
i dostosowaniem, a zatem z przebudową, a nie rozbudową. Odwołujący wskazuje, że
przedmiotem zrealizowanych prac, których dotyczy usługa, była rozbudowa kotła poprzez
zabudowę dodatkowych dysz powietrza drugorzędowego i trzeciorzędowego. Dobudowano
dodatkową liczbę dysz na ścianie tylnej kotłów numer 9 i 10. Dla kotła 8 dobudowano
drugorzędowe i trzeciorzędowe dysze. Dla kotłów numer 9 i 10 dobudowano kanały i dysze
powietrza zrzutowego na tyl
nej ścianie kotła. Kocioł K8 rozbudowano o palniki gazowe i
pyłowe na ścianach bocznych (w tym odbudowano ścianę przednią kotła po zlikwidowaniu
palników). Dla wszystkich trzech kotłów zabudowano system dysz iniekcyjnych dla systemu
SNCR. W kotle K8 zabudo
wano dodatkowo system zdmuchiwaczy dźwiękowych. Moc
znamionowa kotła/ów przekracza 40MWt. Wykonany zakres prac świadczy, zdaniem
Odwołującego, o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie pozycji 5, Odwołujący wskazuje, że zgodnie z wyjaśnieniem (pismem)
Zamawiającego z 05.06.2020 r., usługa ta została uznana przez Zamawiającego jako
spełniająca warunek udziału w postępowaniu.
W zakończeniu Odwołujący podnosi, że do czasu rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą zgromadzi dodatkowy materiał dowodowy świadczący o tym, że zakres
opisanych wyżej zadań inwestycyjnych należy kwalifikować jako budowę (rozbudowę) kotła,
dowodząc na rozprawie spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie merytorycznej oceny oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji
zaniechania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, stwierdził co następuje. Powyższy
zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91
ust. 1
Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej. Zamawiający nie miał
podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, powinien dokonać merytorycznej
oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji wybrać ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 09.06.2020 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej) wraz
kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 10.06.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego: ECM Group Polska S.A.
W dniu 12.06.2020 r. (e-mailem opatrzonym kwalifikowanym podpisem)
Zakłady
Pomiarowo-
Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp.
z o.o. Przyst
ępujący stwierdził, że w dniu 27.02.2020 r. w postępowaniu złożono 6 ofert. Dnia
29.05.2020 r. Zamawiający poinformował, że wykluczył z postępowania wykonawców ECM
Group Polska S.A., ANTEA POLSKA S.A. i SGS Polska Sp. z o.o. oraz odrzucił ofertę
wykonawcy
Biuro Studiów, Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT - KATOWICE SA”.
W związku z odrzuceniem ofert w/w wykonawców oferta Przystępującego jest
najkorzystniejszą ofertą w rozumieniu przepisów Pzp. W przypadku ewentualnego
uwzględnienia odwołania Przystępujący może stracić możliwość uzyskania zamówienia
publicznego. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby Odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20, sygn. akt: KIO 1266/20:
W dniu 07.07.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, oddzielne odpowiedzi na
odwołania, w których wnosił o oddalenie w całości obu odwołań. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym. Jednocześnie z uwagi na bardzo obszerny charakter
obu przedłożonych odpowiedzi na odwołanie (do KIO 1235 – 31 stron bez załączników, zaś
do KIO 1266/20
– 35 stron bez załączników, z załącznikami ponad 100 stron), Izba nie
będzie w tym miejscu przedstawiać ich treści.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołań.
Izba wskazuje że uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia po stronie
Zamawiającego do obu spraw, gdyż Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
"ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. wykazała (załączonymi dowodami) zaistnienie problemów
technicznych, tj.
trudności w dostępie do usługi ePUAP, w tym zakresie kierując się na
zasadzie analogii stanowiskiem wynikającym chociażby z wyroku KIO z 16.04.2019 r., sygn.
akt: KIO 583/19: „Przenosząc powyższe rozważania na stan sprawy Izba uznała, iż
odwołanie wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie elektronicznej w terminie,
jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla tej czynności
w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Mając jednak na uwadze występujące w tym
dniu trudności w dostępie do usługi ePUAP jakie napotkał Wykonawca, jak również
uzyskaną przez Odwołującego informację z kancelarii Izby o możliwości wniesienia w takiej
sytuacji odwołania za pomocą poczty elektronicznej, Izba uznała, iż wniesione w ten sposób
odwołanie powinno wywierać skutek formalny poprzez uznanie, iż zostało wniesione do Izby
w terminie. Złożenie odwołania również w formie pisemnej (po upływie terminu na jego
wniesienie do Izby) ni
e miało wpływu na ocenę skuteczności odwołania wniesionego
w formie elektronicznej. W praktyce działanie narzędzia informatycznego, jakim jest serwis
ePUAP, dedykowanego do obsługi elektronicznej skrzynki podawczej Izby, nie powinno
ogra
niczać lub pozbawiać prawa wykonawców do korzystania z środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie, składanych w dopuszczalnej formie, tj. elektronicznej
z bezpiecznym podpisem elektronicznym.”. Podobnie w wyroku KIO z 25.02.2020 r., sygn.
akt: KIO 274/20, KIO 276/20.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody:
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej. W tym w szczególności w sprawie KIO 1235/20:
JEDZ-
a Odwołującego z oferty (str. 13), wezwania z 17.03.2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
skierowanego do Odwołującego, odpowiedzi na nie z 30.03. 2020 r. wraz z załącznikami
(wykaz wykonanych usług z protokołem odbioru robót z 06.04.2017 r. oraz poświadczeniem
z 08.08.2019 r.), wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 04.04.2020 r.
skierowanego do
Odwołującego, odpowiedzi na nie z 09.04.2020 r. wraz z oświadczeniem własnym
Odwołującego z 09.04.2020 r., wnioskiem o wystawianie referencji skierowanym do Grupy
Azoty z 07.02.2019 r., korespondencji e-
mailowej prowadzonej między Odwołującym,
a Grupa Azoty z lutego 2019 r.
, a także własnej korespondencji Zamawiającego, który
dodatkowo prowadził korespondencje z Grupa Azoty w tej sprawie, w tym odpowiedzi
e-mailowej z 20.04.2020 r.
W tym w szczególności w sprawie KIO 1266/20:
JEDZ-a
Odwołującego z oferty (str. 13), wezwania z 10.03.2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
o uzupełnienie JEDZ-a, uzupełnionego JEDZ-a wraz z wyjaśnieniami (pismem przewodnim)
z 17/03.2020 r. Nadto do obu spraw: informacji o wykluczeniu W
ykonawców i odrzuceniu
ofert z 28.05.2020 r. (przesłanej 29.05.2020 r.) oraz wniosku z 01.06.2020 r. Odwołującego
w sprawie KIO 1266/20 i odpowiedzi Zamawiającego na ten wniosek (pismo z 05.06.2020
r.).
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 złożoną na rozprawie
przez Odwołującego:
odpowiedź Grupy Azoty /w ramach korespondencji prowadzonej przed rozprawa
w dniu 03.06.2020 r./.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania:
kopie oświadczenia własnego: Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
"ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. (złożone w postępowaniu w wyniku wezwania w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp z 30.04.2020 r. razem z wykazem usług tego Wykonawcy
z 20.05.2020 r.)
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 złożone na rozprawie
przez Przystępującego w tej sprawie - ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna:
trzy kopie referencje wystawionych przez Grupę Azoty
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 załączone przez
Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania:
poświadczonego za zgodność z oryginałem wyciąg z publikacji książkowej
(fragmentów publikacji), D. Laudyn, M. Pawlik, F. Strzelczyk, „Elektrownie”, Wyd. IV,
Wydawnictwa Naukowo-Techniczne, Warszawa 2000 -
okładka, strony tytułowe, spis
treści oraz s. 66-71,
poświadczony za zgodność z oryginałem wyciągu z publikacji książkowej
(fragmentów publikacji), J. Chudziński i in., „Poradnik termoenergetyka”,
Wydawnictwa Naukowo- Techniczne, Warszawa 1974 -
okładka, strony tytułowe, spis
treści oraz s. 403-425,
poświadczony za zgodność z oryginałem wydruku skryptu wykładu „Elektrownie
parowe konwencjonalne (J. Paska)” zamieszczonego na stronach Zakładu Elektrowni
i
Gospodarki
Elektroenergetycznej
Instytutu
Elektroenergetyki
Politechniki
Warszawskiej pod adresem http://www.ien.pw.edu.pl/zeige/instrukcje/E_wyklad_II
.pdf [dostęp w dniu 6 lipca 2020 r.].
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 załączone przez
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna do pisma procesowego z 07.07.2020 r.:
przykładowe rysunki wskazujące na rozbudowane obszary kotła (szt. 2), zgodnie
z oświadczeniem z rozprawy dotyczą one rozbudowy, tj. zadania z poz. 3 wykazu;
2) z
ałącznik nr 1 do pisma procesowego z 07.07.2020 r. (stanowisko doktryny i judykatury
o rozbudowie).;
3) fragment publikacji -
prof. dr hab. inż. czł. rzecz. PAN m. dhc Tadeusza Chmielniaka
w pozycji „Technologie Energetyczne" wydanej przez Wydawnictwo Naukowo-Techniczne
w Warszawie w roku 2008 (ISBN 978-83-204- 3387-6) /str. 153-154/ (na str. 6-8 pisma
procesowego z 07.07.2020 r.);
4) wyciąg jednego z pozwoleń na budowę wraz z wnioskiem (na str. 13-14
pisma
procesowego z 07.07.2020 r.) dotyczy poz. 1 z wykazu;
5) ogólnodostępna prezentacja Inwestora dotyczy poz. 2 wykazu (na str. 16-17 pisma
procesowego z 07.07.2020 r.);
6) pierwsza strona pozwolenia na budowę dotyczy poz. 3 z wykazu (str. 18 pisma
procesowego z 07.07.2020 r.);;
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
pisma procesowe które wpłynęły w sprawie, czyli tak odwołania, odpowiedzi na oba
odwołania oraz pismo procesowe ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna także do obu spraw,
a
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących złożone ustnie do protokołu
w toku posiedzenia i rozprawy.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1235/20 - ECM Group Polska S.A.:
ECM Group Polska S.A. zarzuc
ił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał
należytego wykonania usługi świadczonej na rzecz Grupy Azoty Zakłady Azotowe
Kędzierzyn S.A., a tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu,
podczas, gdy Odwołujący w sposób zgodny z wymaganiami rozporządzenia wykazał
powyższą okoliczność, a tym samym nie powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu, a jego oferta nie powinna zostać odrzucona,
z daleko
posuniętej ostrożności również naruszenie:
2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień
w zakresie pozyskania dokumentu poświadczającego należyte wykonanie usługi.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z
treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, ale także pisma procesowego
Przystępującego. Zgodnie z pkt 3.1.1.3.1. SIWZ, Zamawiający postawił warunek udziału
w postępowaniu w postaci:
„Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na pełnieniu funkcji lnżyniera, Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego, Generaln
ego Inspektora Budowy lub równoważnej obejmującej nadzór nad
realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła o mocy
znamionowej nie mniejszej niż 40MWt.”.
Istotna jest
także treść JEDZ-a Odwołującego z oferty (str. 13) z wykazanymi
zadaniami, wezwania z 17.03.2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp skierowanego do
Odwołującego, odpowiedzi na nie z 30.03. 2020 r. wraz z załącznikami (wykaz wykonanych
usług z protokołem odbioru robót z 06.04.2017 r. oraz poświadczeniem z 08.08.2019 r.),
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
z 04.04.2020 r. skierowanego do Odwołującego,
odpowiedzi na nie z 09.04.2020 r. wraz
z oświadczeniem własnym Odwołującego
z 09.04.2020 r., wniosku o wystawianie referencji skierowanego do Grupy Azoty
z 07.02.2019 r., korespondencji e-
mailowej prowadzonej między Odwołującym, a Grupa
Azoty z lutego 2019 r., a także własnej korespondencji Zamawiającego, który dodatkowo
prowadził korespondencje z Grupa Azoty w tej sprawie, w tym odpowiedzi e-mailowej
z 20.04.2020 r.
Nadto, istotna jest również treść oświadczenia własnego: Zakłady
Pomiarowo-
Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. /dołączonego do
odpowiedzi na odwołanie/ (złożonego w postępowaniu w wyniku wezwania w trybie art. 26
ust. 1 Pzp z 30.04.2020 r. razem z wykazem usług tego Wykonawcy z 20.05.2020 r.).
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu
stosownego zarzutu w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzuty
oddaliła.
W pierwszej kolejności należy skazać, że wszelkie dywagacje Zamawiającego z jego
odpowiedzi na odwołanie o pewnej genezie przedmiotu sporu, która doprowadziła do
złożenia oświadczenia własnego przez Odwołującego jest bez znaczenia (chodziło
o stanowisko Zamawiającego, że z otrzymanych dotychczas dokumentów wynika, że żadne
prace inżynieryjne nie zostały przez Odwołującego wykonane, co najwyżej prace budowlane,
co opierał na wcześniejszych dokumentach). Odwołujący bowiem nie kwestionował, a nawet
przyznał, że nie był w stanie potwierdzić należytego wykonania wykazanej usługi
inżynieryjnej dla Grupy Azoty przed złożeniem oświadczenia własnego. Przy czym zwracał
uwagę, że w oświadczeniu wstępnym JEDZ-a na str. 13 wyraźnie wykazywał usługę, a nie
doświadczenie w robotach budowlanych („od początku wykazywał on usługę, wskazując
inżyniera projektu dla etapu pierwszego. Drugie zdanie w ramach zadania, budowa kotła było
konieczne z uwagi na konstrukcję warunku, którego spełnienia oczekiwał Zamawiający.
Chodziło, bowiem o doświadczenie inżyniera w zakresie kotła o określonej mocy.”). Izba
w tym zakresie zgadza się z Odwołującym, a nawet kwestia załączonego protokołu odbioru
robót z 06.04.2017 r. do złożonego w trybie art. 26 ust.1 Pzp wykazu usług, z uwagi na
zawartą w wykazie klauzulę ma pewnego rodzaju sens: „Z przyczyn niezależnych
Wykonawca nie był w stanie pozyskać poświadczenia usługi od Zamawiającego”. Choć
naturalnie nie można dokumentem dotyczącym roboty budowlanej wykazywać należyte
wykonanie usługi inżynieryjnej. Podobnie jest także ze zmianą w tytule zadania i wykreślenie
sformułowania „Etap 1”. Oświadczenie Przystępującego Zakłady Pomiarowo-Badawcze
Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. załączone do odpowiedzi na odwołanie to niejako
wyjaśnia.
Istotą jednak sporu jest samo oświadczenie własne Odwołującego (i to nie omyłka
redakcyjna w wskazanym w nim paragrafie -
§ 2 ust. 4 pkt 1 zamiast pkt 2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów), tzn. czy Odwołujący wykazał, że z powodów o obiektywnym
charakterze
nie mógł przedłożyć stosownych referencji od Grupy Azoty. Treść z § 2 ust. 4
rozporządzenia w sprawie dokumentów, wskazuje na to, że wykonawca ubiegający się
o udzielenie za
mówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz
którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie
w s
tanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym
brak możliwości pozyskania takiego dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając
Z
amawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, Wykonawca powinien wskazać
Z
amawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął
środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić
przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć
obiektywny charakter.
Skoro złożenie zamiast referencji oświadczenia własnego wymaga jednak wykazania,
że wystąpiły okoliczności od wykonawcy niezależne, uzasadniające brak możliwości
uzyskania referencji, to oczywistym jest że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na
Wykonawcy. Natomiast Z
amawiający otrzymując takie oświadczenie zobowiązany jest
ocenić, czy na pewno wystąpiły okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu
z
łożenia referencji. Jako przykład takich okoliczności w orzecznictwie wskazuje się przede
wszystkim likwidację podmiotu, na rzecz którego była świadczona usługa/dostawa i jego
wykreślenie z rejestru handlowego. Czy też fakt, że dany podmiot nie jest przedsiębiorcą
czynnym w swojej siedzibie i nie odbiera korespondencji w jakiejkolwiek formie. Nie można
bowiem wymagać od wykonawcy, że uzyska referencje od podmiotu, który w świetle prawa
już nie funkcjonuje (np. wyrok KIO z 04.06.2013 r., sygn. akt KIO 1193/13). Do przyczyn
takich nie należy jednak sytuacja, gdy zamawiający nie chce wydać referencji, gdyż ta ma
charakter subiektywny (tak wyrok KIO z 03.09.2014 r. , sygn. akt KIO 1713/14).
Tak również w wyroku KIO z 28.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1130/19 „W ocenie Izby -
możliwość posłużenia się jednostronnym oświadczeniem o należytym wykonaniu
zamówienia może być uznane za prawnie dopuszczalne jedynie w warunkach odmowy
wydania przez Zama
wiającego stosownej referencji. W przekonaniu Izby - Odwołujący nie
udowodn
ił, że nie był w stanie uzyskać tych dokumentów, tym bardziej, że w ogóle nie
ubiegał się o uzyskanie stosownych referencji. Z powyższych przyczyn, Izba przyjęła
argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego przy czynności wykluczenia
Odwołującego z dnia 12 czerwca 2019r. na zasadzie art.24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jako
znajdującą uzasadnienie prawne."
Podobnie w wyroku z 12.03.2019 r.
Sądu Okręgowy w Zielonej Górze sygn. akt: VI
Ca 904/19
, który stwierdził: „Złożenie zamiast referencji oświadczenia własnego wymaga
wykazania, że wystąpiły okoliczności od Wykonawcy niezależne, uzasadniające brak
możliwości uzyskania referencji lub dokumenty potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający
natom
iast otrzymując takie oświadczenie zobowiązany jest ocenić, czy na pewno wystąpiły
okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji. Jako przykład
takich okoliczności w orzecznictwie wskazuje się przede wszystkim likwidację podmiotu, na
rzecz którego był świadczono usługa/dostaw i jego wykreślenie z rejestru handlowego, fakt
że dany podmiot nie jest przedsiębiorcą czynnym w swojej siedzibie i nie odbiera
korespondencji w jakiejkolwiek formie. Nie można bowiem wymagać od Wykonawcy, że
u
zyska referencje od podmiotu, który w świetle prawa już nie funkcjonuje. Jak już wcześniej
wskazano, do przyczyn takich nie należy jednak sytuacja , gdy zamawiający nie chce wydać
referencji, gdyż to ma charakter subiektywny.".
Izba na podstawie zgromadzon
ego materiału dowodowego, tj. korespondencji
e-
mailowej Odwołującego z Grupą Azoty, informacji uzyskanej przez Zamawiającego od
Grupy Azoty, ale także oświadczenia Przystępującego Zakłady Pomiarowo-Badawcze
Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o. załączonego do odpowiedzi na odwołanie,
zmuszona jest stwierdzić, że Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim w tym
zakresie ciężarowi dowodowemu.
Przedstawione odpowiedzi Grupy Azoty są niejednoznaczne, nawet w obliczu
okoliczności wskazanych przez Odwołującego w korespondencji skierowanej do Grupy
Azoty,
a związanych z toczącą się rozprawą, w ramach ponownego oświadczenia Grupy
Azoty
złożonego jako dowód przez Odwołującego na rozprawie. Izba nie wie co oznacza:
„w tym wypadku”, czy też nawet wbrew pozorom: „wspomnianej firmie – jako członkowi
konsorcjum”. Sens takich sformułowań może być różnoraki. Izba nie chce doszukiwać się
istoty, tzn. czy chodziło o to, że Grupa Azoty nie jest w stanie rozgraniczyć jakie usługi
reali
zował Odwołujący, a jakie Przystępujący Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki
"ENERGOPOMIAR” Sp. z o.o., który także wykazał tożsamą usługę, tworzący wspólnie
konsorcjum podczas wykonywania wykazanej usługi, czy też gdyż nie wystawia referencji
konsorcjom,
a jedynie podmiotom realizującym zadania indywidulanie. Należy przyznać, że
niewątpliwe, Grupa Azoty wystawia referencje jako takie, bo taki dowód złożył Przystępujący
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna.
Z tych przyczyn, Izba oddaliła zarzuty, a w konsekwencji całe odwołanie, gdyż
Odwołujący nie wykazał, że zaistniałe przyczyny uniemożliwiające uzyskanie referencji od
wystawcy mają charakter obiektywny, czy tez subiektywny. Ciężar dowodu spoczywa, w tym
zakresie nie na Zamawiającym, ale na Odwołującym, który temu nie sprostał.
Izba podkreśla, że mimo, iż Grupa Azoty nie wystawiła referencji ani Odwołującemu,
ani Przystępującemu Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp.
z o.o.
, jednak faktyczna przyczyna, która legła u podstaw odmowy jest niejasna
(Przystępujący Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki "ENERGOPOMIAR” Sp.
z o.o.
stwierdził w sowim oświadczeniu, iż miało to miejsce z powodu, tego, że: „program
modernizacyjny został zawieszony”).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Względem drugiego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.
Wykonawca w ramach odwołania, tak naprawdę nie sprecyzował czego miałoby
dotyczyć wezwanie do wyjaśnień, skoro tryb z art. 26 ust. 3 Pzp został już wyczerpany,
a ewentualne wyjaśnienia mogłyby skutkować naruszeniem zasady jednokrotności
wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym
stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 1235/20 na podstawie
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 1 Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 – ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna:
ANTEA POLSKA Spółka Akcyjna zarzuciło Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania, pomimo, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu,
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art
. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak podania wystarczającego
uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia z postępowania,
c)
z ostrożności – art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
d) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie merytorycznej oceny
oferty złożonej przez Odwołującego, a w konsekwencji zaniechania czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające
z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, ale także pisma procesowego ANTEA
POLSKA Spółka Akcyjna. Zgodnie z pkt 3.1.1.3.1. SIWZ, Zamawiający postawił warunek
udziału w postępowaniu w postaci:
„Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na pełnieniu funkcji lnżyniera, Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego, Generalnego Inspektora Budowy lub równoważnej obejmującej nadzór nad
realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotła o mocy
znamionowej nie mniejszej niż 40MWt.”.
Nie mniej ważna jest treść JEDZ-a Odwołującego z oferty (str. 13)
z wykazanymi
zadaniami
, wezwania z 10.03.2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie JEDZ-a,
uzupełnionego JEDZ-a
z wykazanymi zadaniami
(poszerzenie do docelowych pięciu) wraz
z wyjaśnieniami (pismem przewodnim) z 17.03.2020 r.: „Wykonawca, aby potwierdzić
spełnianie Warunku udziału w postępowaniu przedstawił w Części III punkt C podpunkt 1b)
JEDZ dwie usługi tj.:
1. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeby realizacji Projektu pn. „Budowa instalacji
oczyszczania spalin wraz z modernizacją kotłów OPG 230 w ZW Nowa” Łączna nominalna
moc cieplna w paliwie kotłów objętych inwestycją wynosi powyżej 40 MWt
2. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach zadania pn. „Wsparcie techniczne dla
modernizacji turbiny, układów ciśnieniowych kotłów oraz budowy instalacji odazotowania
spalin dla bloków od nr 2 do 7 oraz wsparcie w zakresie kontroli jakości prac w ramach
projektu Phoenix” w Elektrowni Połaniec łączna moc cieplna w paliwie kotłów objętych
inwestycją wynosi powyżej 40 MWt. Usługi te zostały wykonane w przeciągu ostatnich 5 lat,
co wskazano w ofercie. Również rodzaj usługi jakim jest funkcja Inżyniera Kontraktu
odpowiada postawionym wymaganiom. Usługi te obejmowały nadzór nad realizacją jak
i zarządzanie zadaniami inwestycyjnymi polegającymi na budowie kotłów o mocy
znamionowej nie mniejszej
niż 40 MWt a w szczególności:
Ad1.: Rozbudowa kotłów poprzez rozbudowanie ich o instalacje pomocnicze w tym m.in.:
instalację DeSOx z zastosowaniem metody półsuchej NID, instalację DeNOx metodą SCR
Tail-
End oraz rozbudowa kanałów spalin wraz modernizacją komina. Ponadto zakres
obejmował rozbudowę systemu zabezpieczeń kotłów.
Ad2.: Rozbudowa kotłów poprzez m.in. rozbudowanie ich o instalacje pomocnicze instalację
DeNOx metodą SCR, modernizację i rozbudowę elektrofiltrów. Kotły rozbudowano o nowe
rozwiązania tj. odsztywnienie kotła (parownik i międzyciąg), nowe powłoki parownika
(Plasma System + Hybryd MD), zdmuchiwacze parowe i armatki wodne, zastosowanie
ceramicznych pyłoprzewodów. Odbudowę kotłów: parowniki, górny pęczek ECO,
przegrzewacze pary świeżej i wtórnej, całe rurociągi pary świeżej i wymiana osłabionych
odcinków rur pary wtórnej.
Zaznaczmy, iż zgodnie z Art. 3 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.
2019 poz. 1186
– tekst jednolity z późn. zm.), budowa kotłów oznacza wykonanie kotłów
w określonym miejscu, a także odbudowę kotłów, czy rozbudowę kotłów. Wykonawca
przedstawiając przedmiotowe realizacje referencyjne opierał się na definicjach prawa
budowlanego wg. którego te inwestycje były wykonywane. Zarówno w zakresie inwestycji
z ZW Nowa jak i w Elektrowni Połaniec nadzorowano prace polegające na budowie kotłów
o mocy znamionowej nie mniejszej niż 40MWt, polegające na zainstalowaniu w samym kotle
dodatkowych elementów i funkcji jak np. nowe systemy regulacji, nowe rozwiązania
technologiczne np. dla parowników itd.
Jednakże z ostrożności przedstawiamy uzupełniony JEDZ o dodatkowe referencje
spełniające wymogi postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków tj.:
• Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu podczas realizacji projektu inwestycyjnego pod
tytułem „Dostawa i Montaż Instalacji Odazotowania Spalin oraz Modernizacja Instalacji
Odsiarczania Spalin dla Kotła K2 w Elektrociepłowni Siekierki”. W ramach inwestycji m.in.
rozbudowano kocioł OP-230 (budowa kotła) o wpięcie kanału obejściowego w drugi ciąg
kotła przed ekonomizerem. Moc znamionowa kotła K-2 przekracza 40MWt.
• Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla projektu odbudowy DeNOx dla kotłów K8, K9 i K10
w TAMEH Czech w Ostrawie. W ramach
inwestycji m.in. rozbudowano kocioł poprzez
zabudowę dodatkowych dysz powietrza drugorzędowego i trzeciorzędowego. Dobudowano
dodatkową liczbę dysz na ścianie tylnej kotłów numer 9 i 10. Dla kotła 8 dobudowano
drugorzędowe i trzeciorzędowe dysze. Dla kotłów numer 9 i 10 dobudowano kanały i dysze
powietrza zrzutowego na tylnej ścianie kotła. Kocioł K8 rozbudowano o palniki gazowe
i pyłowe na ścianach bocznych (w tym odbudowano ścianę przednią kotła po zlikwidowaniu
palników). Dla wszystkich trzech kotłów zabudowano system dysz iniekcyjnych dla systemu
SNCR. W kotle K8 zabudowano dodatkowo system zdmuchiwaczy dźwiękowych. Moc
znamionowa kotła/ów przekracza 40MWt.
• Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.
Zaprojektowanie i wykonanie modernizacji kotła typu WR-25 nr 8 na kocioł wodny rusztowy
w technologii ścian szczelnych o mocy 40 MW w elektrociepłowni ZEC S.A. – Wydział V
„Wieczorek” w Katowicach przy ul. Szopienickiej 58. W ramach inwestycji wykonane były
roboty budowlane, w ramach których wybudowano kocioł WR-40 (moc cieplna w paliwie 47,1
MWt). Moc znamionowa kotła nie mniejsza niż 40MWt. (…)”.
Nadto, istotna jest treść informacji o wykluczeniu Wykonawców i odrzuceniu ofert
z
28.05.2020 r. (przesłanej 29.05.2020 r.) oraz wniosku z 01.06.2020 r. Odwołującego
w sprawie KIO 1266/20
i odpowiedzi Zamawiającego na ten wniosek (pismo z 05.06.
2020 r.).
W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu
stosownego zarzutu
w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzut uwzgl
ędniła.
Zamawiający z pięciu wykazanych usług uznał jedynie ostatnią piątą, która wprost
odnosi się do budowy kotła. Pozostałe cztery uznał za dotyczące instalacji związanych
z ochroną środowiska (do odsiarczania lub odazotowania). Jednocześnie uznał także, że nie
dotyczą one rozbudowy kotła sensu stricte, a co najwyżej sensu largo. Podkreślił, że kierując
się prawem budowlanym, uznawał nie tylko budowę, lecz również rozbudowę kotła, za
pozwalające potwierdzić zadania wskazane w uzupełnionym JEDZ-u.
W ocenie Izby, kluczowe dla uwzględnienia są usługi wykazane w poz. 3
(Elektrociepłownia Siekierki) i 4 (Tameh Czech w Ostrawie).
W pierwszym wypadku (co do poz. 3)
, Zamawiający nie uznał wskazanej przez
Odwołującego rozbudowy kotła mimo dość znacznej ingerencji w strukturę kotła (czemu
Zamawiający nie przeczył podczas rozprawy), gdyż uznał, że chodzi o wpięcie określonej
instalacji.
Nadto, zmiana kubatury kotła, co miało miejsce w tym zadaniu, nie uznał za
element rozbudowy, byłoby to tylko wtedy możliwe, gdyby zmianie uległy parametry z tabeli
znamionowej kotła, tzn. moc, wydajność i powierzchnia ogrzewalna. Przyznał zarazem, że
nie
wskazywał w SIWZ, że taka ingerencja w płaszcz kotła nie zostanie uznana za jego
rozbudowę. Nie było też w SIWZ owych parametrów, które miały służyć do technicznej
kwalifikacji danej rozbudowy, tzn. czy jest to rozbudowa kotła, czy też nie. Izba biorąc pod
uwagę brak takich parametrów kwalifikacji w SIWZ uważa, że nie ma podstaw gradacja, taka
jak
ą uczynił w tym wypadku Zamawiający.
Jednocześnie, Izba przywołuje wyrok KIO z 30.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1120/08, zgodnie z którym: „Z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany innych
charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jak kubatura, powierzchnia
zabudowy, jego długość czy szerokość. Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego
obiektu budowlanego o taki stanowiący charakterystyczny parametr budynku element
techniczny, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego - tak stanowi wyrok WSA
w Poznaniu z dnia 16 stycznia 2019 r., sygn. akt: IISA/Po 730/18.
” (…) „Izba stwierdza, (...)
należy uznać za zasadne stanowisko Zamawiającego, że Wykonawca, który w ramach
inwestycji dokonywał rozbudowy legitymuje się doświadczenie w zakresie budowy. W tym
kontekście Izba uznała za adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego orzeczenie
Zespołu Arbitrów z dnia 10.10.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1204/07. (...) Izba zwraca także
uwagę, iż zgodnie z definicją budowy zawartej w art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) pod pojęciem
„budowa" należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu,
a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zaś komentatorzy Prawa
budowlanego stwierdzają, iż: „rozbudowa jest jedną z kategorii budowy i tym różni się np. od
przebudowy, że w jej wyniku zawsze powstaje nowa substancja budowlana". Zaś zgodnie
z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego przez obiekt budowlany należy rozumieć:
a)
budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi,
b)
budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz
c)
obiekt małej architektury.”
Ponadto, Izba zauważa w tym samym wyroku, jak wyżej, iż: „Dość często używa się
potocznie (ale także w niektórych aktach prawnych) pojęcia "modernizacja", jako jednego
z rodzajów robót budowlanych. Ustawa Prawo budowlane takim pojęciem się nie posługuje
i nie jest to bynajmniej przeoczenie (początkowo modernizacja występowała jako rodzaj
budowy, a następnie robót budowlanych). Należy uznać, że pojęcia "przebudowa" oraz
"remont" w sposób wystarczający i pełny określają sytuacje, w których mamy do czynienia
z ulepszeniem już istniejącej substancji i posługiwanie się pojęciem "modernizacja"
wprowadzałoby wyłącznie zbędny chaos terminologiczny. Innymi słowy potocznie rozumiana
"modernizacja", w zależności od zakresu, będzie po prostu przebudową albo remontem”.
(Dziwiński Robert, Ziemski Paweł, komentarz, ABC 2006, Komentarz do art.3 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.03.207.201
6), [w:] R. Dziwiński, P. Ziemski, Prawo
budowlane. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2006, wyd. II). Jednakże w przedmiotowym
stanie faktycznym wykazana przez ECM Group Polska Sp. z o.o.
usługa nie powinna być
oceniania poprzez pryzmat użytej nazwy: „modernizacja”, ale w oparciu o faktyczny zakres
nadzorowanych robót. Zgodnie bowiem z wykazanym zakresem, zdaniem Izby miała miejsce
rozbudowa obiektu budowlanego."
W drugim wypadku (co do poz. 4),
Izba uważa, że Zamawiający jest
niekonsekwentny w swojej od
powiedzi na odwołanie, gdyż z jednej strony stwierdza, że
wymienione prace w tej pozycji:
„obejmowały kocioł”, a z drugiej stwierdza, w tym samym
zdaniu, że: „ich zakres ograniczał się do zamontowania dodatkowych dysz powietrza,
dodatkowych
palników i systemu zdmuchiwaczy dźwiękowych”. Następnie stwierdza, że to
kategoria prac remontowo-modern
izacyjnych, standardowo występujących przy modernizacji
kotłów, nie powodujących istotnych zmian znamionowych parametrów charakterystycznych
kotła, jak wydajność czy moc. Poza tym zakres wykonanych prac jest bardzo mały
w porównaniu z zakresem prac obejmujących budowę kotła. (całość na str. 28 odpowiedzi na
odwołanie). Wynika więc z tego, że prace obejmowały kocioł, co więcej powodowały nawet
zmiany parametrów z tabliczki znamionowej, i to parametrów, które na rozprawie
Zamawiający uznał za kluczowe, ale je zignorował bo miały charakter nieznaczny. Nadto,
dlatego, że była to modernizacja w rozumieniu remontu.
Izba pragnie przypomnieć Zamawiającemu, że w wymogu nie wskazał, jaka skala,
ma być budowy, czy też rozbudowy kotła (nie wymagał też wykazaniem się budową, czy też
rozbudową od podstaw), a jedynie wskazywał na budowę kotła o mocy znamionowej nie
mniejszej niż 40 MWt (czyli określił jedynie jakiej mocy ma być przedmiot budowy, czy też
rozbudowy, który podlegał usłudze polegającej na pełnieniu funkcji Inżyniera, Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego, Generalnego Inspektora Budowy lub równoważnej obejmującej
nadzór nad realizacją i zarządzaniem zadaniem inwestycyjnym). Stwierdził za to na
rozprawie, że modernizacją może być przebudowa lub rozbudową w zależności od
przedmiotu. Izba uznała, że w tym wypadku jest to modernizacja na zasadzie rozbudowy (co
także akceptował zgodnie z jego stanowiskiem z rozprawy Zamawiający), bo wpływa na tak
ważne, w ocenie Odwołującego, parametry z tabliczki znamionowej.
W rezultacie, Izba uznała wskazane powyżej, dwie dalsze zadania, opierając swoje
stanowisko na niekonsekwencji postanowień SIWZ Zamawianego, relatywizmowi oraz
stanowisku Zamawiającego z rozprawy ukazującemu luki w argumentacji i niekonsekwencje
w twierdzeniach.
Izba także kierowała się stanowiskiem orzecznictwa
przykładowo
w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15:
"Należy wskazać, że obowiązuje
swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień
SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO
z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In
dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć
przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie
w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...)
muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą
b
yć rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma
na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie
z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p.
zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub
obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub
dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących
w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17,
Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15,
Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok
TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów".
Niewątpliwie SIWZ, w tym przetargu było skierowane do profesjonalistów z branży,
ale to nie zwalnia Zamawiającego do precyzyjnego wskazania kryteriów kwalifikacji
technicznej tego co jest, a co nie jest rozbudową kotła. Nadto, dla Izby nie podlega dyskusji,
że w ramach oceny spełniania wymogu Zamawiający musiał opierać się na przepisach
powszechnie obowiązujących, w tym przepisach prawa budowlanego i uznawać, że budowa,
to także rozbudowa.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że brak ścisłych definicji tego, co jest kotłem, a nie jest
mogłoby nawet skutkować uznaniem wszystkich zadań Odwołującego, jednak Izba uznała,
że czym innym jest kocioł, blok energetyczny, czy też elektrociepłownia. Przy czym, nie
zmienia to stanowiska Izba przedstawionego wcześniej. Nadto, powyższe nie zmienia także
tego, że warunki techniczne jakimi kierował się Zamawiający zostały „objawnione”
Odwołującemu dopiero w odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba w/w zarzut uwzględniała.
Informacja z 29.05.2020 r. jest niewątpliwie zbyt uboga w swej treści i nawet
profesjonalny charakter Wykonawców nie zwalnia Zamawiającego od konieczności
szczegółowego ustosunkowania się do czterech pierwszych wykazanych zadań (abstrahując
od pierwotnego braku wskazania,
które zadanie zostało uznane przez Zamawiającego, co
uczynił dopiero odrębną informacją z 05.06.2020 r. – nota bene jedynie wobec
Odwołującego, a nie względem wszystkich). Odwołujący dowiedział się o przyczynach nie
uznania poszczególnych zadań dopiero z odpowiedzi na odwołanie. Izba na zasadzie
analogii
wskazuje, że często są uwzględniane odwołania, w których okazuje się, że dany
Zamawiający przedstawiał ogólną punktacje lub szczegółową punktacje w kryteriach
pozacenowych nie wyjaśniając dlaczego przyznał tylko tyle, a nie więcej punktów, czyli nie
przedstawił przyczyn takiej a nie innej punktacji. Jest to powszechnie znana okoliczność
o ma poparcie w orzecznictwie krajowym i europejskim.
Przykładowo: „Wykonawca ma
pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami kierował się zamawiający
wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień
złożonej oferty nie może być uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania
precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy
z postępowania spoczywa w całości na zamawiającym” (wyrok z dnia 25.05.2015, sygn. akt:
KIO 946/15, KIO 947/15). Dalej:
„Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi
przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego
uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się
podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego
nieprawidłowości w złożonych dokumentach” (wyrok z 20.07.2015 r., sygn. akt: KIO
Należy bowiem w tym kontekście wskazać także, że: "Pożądanym jest, aby
zawsze Wykonawca składający odwołanie dysponował tak wyczerpującymi informacjami co
do powodów jego wykluczenia z udziału w postępowaniu, tudzież odrzucenia jego oferty. Nie
jest bowiem zjawiskiem odosobnionym sytuacja, gdy tak wielowątkowe i obszerne
uzasadnienie faktyczne, jak zostało przedstawione na etapie zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, jest przedstawiane dopiero na rozprawie"
(w tym zakresie tego rodzaju negatywne stany faktyczne w sz
czególności za wyrokiem KIO
z 10.05.2013 r., sygn. akt: KIO 945/13 oraz wyrokiem KIO z 07.02.2013 r., sygn. akt: KIO
135/13). /za wyrokiem KIO z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO 638/14/).
Podobnie Izba stwierdził w wyroku KIO z 16.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2708/14, sygn.
akt: KIO 2717/14, sygn. akt: KIO 2720/14, sygn. akt: KIO 2723/14, w zakresie wyników oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełnienia tych
warunków (w tym zakresie Izba uznaje, za analogiczne co do zasady obowiązki
Zamawiającego): „Zdaniem Izby, rozumienie tego przepisu nie może ograniczać się
wyłącznie do podania całkowitych wyników przyznanej punktacji, ale powinno zawierać
uzasadnienie z czego taka punktacja wynika (z przedstawieniem procesu decyzyjnego co
oceny poszczególnych projektów i usług referencyjnych), skoro po tym etapie postępowania
wykonawcy mają prawo korzystać ze środków ochrony prawnej na podjęte czynności
w terminie zawitym 10 dni, stosowni
e do postanowień art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tylko
wykonawca prawidłowo poinformowany o motywach działań zamawiającego jest zdolny
prawidłowo ocenić swoją sytuację i zagrożenie interesu w uzyskaniu zamówienia, wskazać
w odwołaniu wadliwe czynności, naruszenie przepisów ustawy Pzp i podjąć rzeczową
polemikę ze stanowiskiem zamawiającego w granicach realnie istniejących naruszeń prawa,
a nie domyślając się intencji zamawiającego i działając „na oślep” zaskarżać wszystkie
potencjalnie możliwe uchybienia, przy założonych hipotetycznych wariantach tej oceny.”.
Niniejsze orzeczenie zostało zweryfikowane i potwierdzone wyrokiem SO w Gdańsku
z 27.04.2015 r., sygn. akt: XII Ga 108/15. (za wyrokiem KIO z 24.09.2015 r., sygn. akt: KIO
1957/15, sygn. akt: KIO 1962/15).
Podobnie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia
2010 r. w sprawie C-
406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: "W tym względzie należy
przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są
zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających
mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub
oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na
skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić
kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być
przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,
że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych
środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wni
esienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów". Nadto, identycznie w wyroku Sądu (Pierwszej Instancji Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej) z dnia 20.10.2011 r. w sprawie T-57/09 Alfastar Benelux
S.A.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba w/w zarzut uwzględniła, choć z racji uznania
zarzutów dalej idących nic nie nakazywała w tym zakresie.
Należy podkreślić, że zarzut ten został sformułowany de facto w konsekwencji
enigmatycznego w swej treści wykluczenia z 29.05.2020 r., które nota bene nie odwołuje się
zupełnie do udzielonych przy okazji uzupełnienia JEDZ-a w dniu 17.03.2020 r. wyjaśnień.
Odwołujący miał prawo uznać, że działanie Zamawiającego charakteryzują się dużą doża
uznaniowości. W ocenie Izby, wobec tak daleko idących konsekwencji, jak wykluczenie,
Zamawiający miał obowiązek, a nie prawo do wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
chociażby po to, aby nie bazować tylko i wyłącznie na swojej wiedzy, ale stricte na
wyjaśnieniach uzyskanych od Odwołującego. Konieczne jest również przypomnienie
Zamawiającemu, że postępowanie ma charakter transparenty oraz pisemny sensu stricte,
a wszelką uznaniowość trzeba ograniczyć do minimum.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
Wobec uwzględnienia pozostałych zarzutów, Izba uwzględniła także jako
konsekwencji powyższego, także zarzut czwarty.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 1266/20 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
I
zba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 1235/20, sygn. akt: KIO 1266/20
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz.
Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 1266/20 o zasądzenie
koszt
ów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym
rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"