KIO 1233/20 WYROK dnia 27 lipca 2020 r.

KIO 1233/20 

Sygn. akt: KIO 1233/20

WYROK 

z dnia 27 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  lipca  2020  r.  w Warszawie 

odwołania  wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  czerwca  2020  r.  przez  wykonawcę  

Prewenta Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (43-190) w postępowaniu prowadzonym przez 

Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju (44-330) 

orzeka: 

o

ddala odwołanie, 

kosztami  postępowania obciąża  wykonawcę  Prewenta  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w Mikołowie 

(43-190) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Prewenta  Sp.  z  o.o.                     

z siedzibą w Mikołowie (43-190) tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Prewenta  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Mikołowie  (43-190)  na  rzecz 

Jastrzębskiej  Spółki  Węglowej  S.A.  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-Zdroju  (44-330)  kwotę  

107 zł 61 gr (słownie: cztery tysiące sto siedem złotych i sześćdziesiąt jeden groszy). 

KIO 1233/20 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ………………….…………... 

KIO 1233/20 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  przez   

Jastrzębską  Spółkę  Węglową  

z  siedzibą  w  Jastrzębiu  Zdroju  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca  Prewenta  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Mikołowie  (dalej  „odwołujący”)  złożył    odwołanie  czynności  bezzasadnego 

zatrzymania  wadium  o

dwołującego  w  zadaniu nr  2,  zarzucając zamawiającemu  naruszenie 

art. 46 ust. 1 oraz art. 46 ust. 5 pkt 1) i 3) w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  [dalej  „ustawa 

Pzp”]:Pzp  oraz  art.  70

,  art.  390  §1  oraz  art.  471-472  Kodeksu  cywilnego,  poprzez 

bezzasadne  zatrzymanie  wadium  o

dwołującego  z  powodu  niepodpisania  przez 

o

dwołującego  umowy  o  udzielenie  zamówienia,  pomimo  że  podpisanie  tej  umowy  było 

niemożliwe  z  powodu  siły  wyższej  –  wystąpienia  pandemii  choroby  zakaźnej  COVTD-19,  

a  w  takich  ok

olicznościach  odwołujący  nie  może  ponosić  odpowiedzialności  za  niezwarcie 

umowy o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu, aby: 

unieważnił czynność zatrzymania wadium odwołującego, 

zwrócił odwołującemu wadium. 

Nadto  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  zwrotu  kosztów  postępowania,  w  tym 

kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika oraz dojazdów na rozprawę, według 

norm przepisanych. 

Ustalenia i rozważania skład orzekającego Izby. 

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna 

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie 

stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.  

Uzupełniająco skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający wniosku o odrzucenie 

odwołania nie składał. 

W  dalszej  kolejności  skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  wykonawca  wnoszący 

odwołanie  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany 

możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy Pzp wobec czego uznał, że nie zostały wypełnione materialnoprawne przesłanki do 

rozpoznani

a odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i orzekł jak w sentencji 

– o oddaleniu odwołania bez jego merytorycznego rozpoznania. 

KIO 1233/20 

Bez  wątpienia  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej,  wezwał  odwołującego  do  zawarcia  umowy,  a  ten  podpisania  umowy 

odmówił  (prezentując  stanowisko,  że  stało  się  to  niemożliwe  z  przyczyn  od  niego 

niezależnych), w wyniku czego zamawiający zatrzymał wadium odwołującego. 

Zgodnie z art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp „Środki ochrony prawnej określone w niniejszej 

ustawie przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia 

oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów 

ustawy.” 

Zgodnie    z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  zdanie  drugie 

„Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.” 

Skład  orzekający  Izby  podzielił  stanowisko  i  argumentację  zaprezentowaną  przez 

zamawia

jącego  w  złożonej  na  posiedzeniu  Odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  

27 lipca 2020 r. 

Z

atrzymanie wadium stanowi czynność uboczną w stosunku do czynności mających 

wpływ  na  wynik  postępowania  i  tylko  w  przypadku,  gdy  Izba  rozpoznaje  zarzut/zarzuty 

dotyczące  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  wykonawcy  (w  tym  w  następstwie 

wykluczenia)  i  uzna  zarzut  ten/zarzuty  za  zasadne  i 

nakaże zamawiającemu unieważnienie 

tej  czynności,  nakaże  także  unieważnienie  czynności  zatrzymania  wadium  (nakaże  zwrot 

wadium) 

–  nakaz  zwrotu  wadium  będzie  konsekwencją  rozpoznania  zarzutu/zarzutów 

dotyczących odrzucenia oferty wykonawcy .  

Jak  trafnie  wywodził  zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie  „w  przypadku 

odwołania,  które  dotyczy  wyłącznie  czynności  zatrzymania  wadium,  nawet  uznanie  tej 

c

zynność za naruszającą przepisy ustawy PZP nie stanowiłoby podstawy do uwzględnienia 

takiego  odwołania,  ponieważ  zatrzymanie  wadium,  nawet  bezzasadne,  nie  ma  żadnego 

wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przez który należy rozumieć wybór 

najkorzystniejszej  oferty. 

Zaskarżenie  samej  czynności  zatrzymania  wadium  i  postawienie 

skorelowanego  z  nim  żądania  jego  zwrotu  nie  ma  wpływu  na  wynik  postępowania                                 

w  rozumieniu  art.  192  ust.  2  PZP,  którego  wypełnienie  stanowi  warunek  sine  qua  non 

uwzględnienia  odwołania  i  jednocześnie  powoduje  brak  legitymacji  czynnej  po  stronie 

wnoszącego  odwołanie  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  PZP  (tak  KIO  w  wyroku  z  dnia 

01.08.2019 r., KIO 1385/19)

”. 

Wart  przypomnienia  jest 

także  przywołany  przez  zamawiającego  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia 12  lutego  2014 r.  (sygn.  akt  IV  CSK  291/13),  a to, iż    sprawy  o  zwrot 

KIO 1233/20 

bezpodstawnie  zatrzymanego  wadium  należą  do  spraw  cywilnych,  a  w  konsekwencji 

rozpatrywanie ich przez inny organ niż sąd cywilny byłoby uzasadnione jedynie w wypadku, 

gdyby  stanowiła  o  tym  wyraźnie  ustawa  (które  jednak  tak  nie  stanowi).  I  dalej  –  żądanie 

unieważnienia czynności zatrzymania wadium zawarte w odwołaniu do KIO uznane być musi 

za roszczenie o charakterze cywilnoprawnym  i  choć  wadium jest  elementem  postępowania           

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  to  dochodzenie  jego  zwrotu  w  drodze  środków 

ochrony prawnej określonych w ustawie Pzp jest niemożliwe (por. wyrok Sądu Najwyższego 

z  dnia  11  maja  2012  r.,  sygn.  akt  II  CSK  491

/11,  a  także  następujące  wyroki  KIO:  z  dnia                     

28 sierpnia 2018 sygn. akt KIO 1604/18, z dnia 12 

września 2019 r. sygn. akt KIO 1649/19,              

z  dnia  22  marca  2011  r.  sygn.  akt  KIO  465/11,  wyrok  z  dnia  26  stycznia  2010  r.  sygn.  akt 

KIO/UZP 1749/09). 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

KIO 1233/20 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) oraz lit. b)  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                       

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:   ..………………………………………