Sygn. akt KIO 1229/20
WYROK
z dnia 14 sierpnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
sierpnia 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2020 r. przez wykonawcę
FOXMET
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwe
rsytet Jagielloński – Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża FOXMET Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FOXMET Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j
. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1229/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy prac budowlanych pn.
„Zaprojektowanie, rozbiórka i nadzór nad wyburzeniem metodą wybuchową budynku
Akademika „C” Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium Medicum w Krakowie, przy
ul. Badurskiego 13” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 24 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 515663
. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – FOXMET Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pk
t 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości do co treści „Pisemnego
zobowiązania” podmiotu K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAJOR K.
D.
do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania, podczas gdy Odwołujący potwierdził spełnianie warunków
udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Odwołującego
za od
rzuconą w sytuacji, w której Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania,
4. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie przewyższa kwoty, którą
Zamawiający zamierza i ma możliwość przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty
za odrz
uconą,
3. zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do wyjaśnienia treści „Pisemnego
zobowiązania” K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAJOR K. D. do
oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia, w odniesieniu do okresu udziału tego podmiotu przy realizacji zamówienia,
4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zamówienie obejmuje m.in. wykonanie
robót rozbiórkowych metodą wybuchową („strzałową”), zatem Zamawiający w punkcie 5.
podpunkt 1.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie warunków udziału
w postępowaniu, w części dotyczącej posiadania zdolności technicznej lub zawodowej
pozwalającej na realizację zamówienia, sformułował wymóg dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, tj.
a) jedną osobą posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi
z użyciem materiałów wybuchowych w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia oraz
posiadającą doświadczenie polegające na należytym zrealizowaniu jednego zadania
obejmującego zaprojektowanie i kierowanie robotami wyburzeniowymi metodą strzałową
budynku wysokiego,
b) jedną osobą pełniącą funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie
liczone od dnia uzyskania upra
wnień i doświadczenie w zakresie kierowania dwiema robotami
budowlanych związanymi z całkowitą rozbiórką budynków,
c) jedną osobą nadzorującą, posiadającą aktualne zaświadczenie potwierdzające
przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych stanowiskach, w tym
na stanowisku nadzoru, oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie w zakresie
nadzorowania dwóch robót budowlanych związanych z wyburzeniem metodą wybuchową
budynku wysokiego,
d) dwoma wykwalifikowanymi pracownikami strzałowymi posiadającymi aktualne
zaświadczenie potwierdzające przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z
dostępem do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.
W punkcie 5. ppkt 1.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający pouczył, iż
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający oceni, czy
udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich
sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy.
W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Dodatkow
o, jak wynika z treści postanowień punktu 13. ppkt 2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, doświadczenie projektanta, tj. osoby z uprawnieniami do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi z użyciem materiałów wybuchowych,
stanowi jedno z kryt
eriów oceny ofert.
Spośród pięciu ofert złożonych w postępowaniu, wszyscy wykonawcy bazowali na tej samej
osobie z uprawnieniami do projektowania i kierowania robotami budowlanymi z użyciem
materiałów wybuchowych, oświadczając, że na potrzeby wykonania zamówienia zaangażują
mgr. inż. K. D. i załączyli do swoich ofert „Pisemne zobowiązanie” tego podmiotu do oddania
im do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższe wynika
ze specyfiki branży robót wyburzeniowych, gdzie na rynku działa wiele wyspecjalizowanych
podmiotów wykonujących rozbiórki metodą mechaniczną, lecz niewiele posiada uprawnienia
do wykorzystywania materiałów wybuchowych do rozbiórki obiektów budowlanych.
Odwołujący załączył do oferty oświadczenie, złożone na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, z którego wynika, że w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotu MAJOR K. D. w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej
– osoby zdolne do wykonania zamówienia. Jednocześnie, z wykazu
podwykonawców załączonego do oferty Odwołującego wynika, że MAJOR K. D. weźmie
udział w realizacji zamówienia w części obejmującej opracowanie projektu rozbiórki,
wykonanie robót rozbiórkowych metodą wybuchową. Ponadto do oferty Odwołującego
załączono „Pisemne zobowiązanie” firmy MAJOR K. D. do oddania do dyspozycji
Odwołującego niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
zgodnie
z
art.
22a
ust.
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych.
W punkcie 1. zobowiązania (zakres zasobów dostępnych wykonawcy) wpisano: „wiedza,
doświadczenie, referencje, osoby zdolne do wykonania zadania, w tym wymagane przez
Zamawiającego”. W punkcie 2. zobowiązania określono sposób wykorzystania
udostępnionych zasobów przez Odwołującego przy wykonywaniu zamówienia: „Projekt,
kierowanie i nadzór nad pracami strzałowymi, wyburzenie obiektu metodą strzałową”.
Wyjaśniając
charakter
stosunku,
jaki
będzie
łączył
firmę
MAJOR
K.
D.
z Odwołującym wskazano: „Umowa na projekt, kierownictwo, nadzór i wyburzenia metodą
strzałową”. W punkcie 4. zobowiązania (zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia)
podano: „opracowanie projektu rozbiórki, wykonanie robót rozbiórkowych metodą wybuchową.
Od dnia podpisania umowy przez około 3 miesiące”. Zobowiązanie opatrzono datą 9 marca
2020 r.
W toku czynności badania i oceny ofert, pismem z 21 kwietnia 2020 r., Zamawiający zwrócił
się do Odwołującego z wezwaniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie opisanym w punkcie 5. ppkt 1.3.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym Zamawiający wskazał, że
z przedstawionych wraz z ofertą oświadczeń i dokumentów nie wynika w sposób
jednoznaczny, w jakim zakresie podmiot, na którego zasoby powołuje się Odwołujący, będzie
odpowiedzialny za realizację zamówienia, tj. zgodnie z punktem 5. ppkt 1.3.1, zatem czy
będzie to: a) osoba posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi, b) osoba pełniąca funkcję kierownika budowy, c) osoba nadzorująca,
d) pracownik strzałowy. W związku z powyższym Zamawiający poprosił o uzupełnienie
załączonych do oferty oświadczeń w taki sposób, aby w sposób spójny i jednoznaczny
wskazywały, jakie funkcje i czynności będzie pełnił i podejmował pan K. D.
i przez okres realizacji przedmiotowego zamówienia, czyli w jakiej formie, jakie czynności
i przez jaki czas, mając jednocześnie na uwadze postawiony przez Zamawiającego zakaz
łączenia funkcji osób skierowanych do realizacji zamówienia, a wskazanych w punkcie 5. ppkt
1.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odpowiedzi
, pismem z 22 kwietnia 2020 r., Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których
sprecyzował, iż podwykonawca MAJOR K. D. udostępni następujących pracowników: a)
osobę posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi z
użyciem materiałów wybuchowych (K. D.), b) osobę nadzorującą, c) dwóch pracowników
strzałowych oraz załączył m.in. dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganych
uprawnień przez wyżej wymienione osoby oraz zaktualizowane (opatrzone datą 22 kwietnia
2020 r.) „Pisemne zobowiązanie” K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
MAJOR K. D.
do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Składając zmodyfikowane zobowiązanie podmiotu trzeciego
Odwołujący miał na względzie zastrzeżenia zasygnalizowane przez Zamawiającego w treści
wezwania do uzupełnienia dokumentów, w szczególności, w punkcie 1. zobowiązania (zakres
zasobów dostępnych wykonawcy) doprecyzowano nazwiska osób oddanych do dyspozycji
Odwołującego,
w punkcie 3. wyjaśniono charakter stosunku, jaki będzie łączył ten podmiot z Odwołującym:
„Umowa na podwykonawstwo z zakresie wykonania dokumentacji projektowej, kierowanie
i nadzór nad pracami oraz wyburzenia obiektu metodą strzałową”. W porównaniu do treści
„Pisemnego zobowiązania” z 9 marca 2020 r. zmianie nie uległa treść punktów 2. i 4., co do
których Zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń w wezwaniu z 21 kwietnia 2020 r.
Następnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania oraz
wykluczeniu go z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Uzasadniając
unieważnienie postępowania Zamawiający poinformował, iż z uwagi na zaistnienie
okoliczności, które wypełniają dyspozycję wynikającą z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia postępowania,
ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza i ma
możliwość przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 1.499.484,64 zł brutto, przy czym
cena oferty Odwołującego wynosi 1.215.117,00 zł brutto. Jako podstawę prawną wykluczenia
Odwołującego Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych, będąc błędnie przekonanym, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że podczas badania i oceny oferty złożonej
przez Odwołującego stwierdził, iż Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej pozwalającej na
realizację zamówienia, a dotyczącej dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, ponieważ ze złożonych dokumentów i oświadczeń nie wynikało to w sposób
jasny, precyzyjny i bezsprzeczny. Odnosząc się do treści uzupełnionego zobowiązania do
oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia Zamawiający wskazał, iż określony przez firmę MAJOR K. D. „termin
około 3 miesiące” jest terminem niewystarczającym do realizacji zamówienia, bowiem zgodnie
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeniem o zamówieniu termin
ten wynosi 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Ponadto Zamawiający powołał się na
postanowienia
wzoru
umowy,
w k
tórych opisał w sposób szczegółowy etapy i poszczególne terminy realizacji zamówienia,
tj.: a) Etap I
– opracowanie dokumentacji projektowej koniecznej do uzyskania decyzji
zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na rozbiórkę i przekazanie
Zamawiającemu do uzgodnienia, o którym mowa w § 4 nin. umowy – w terminie do 3 miesięcy
od dnia zawarcia umowy, b) Etap II
– uzyskanie ostatecznej decyzji zatwierdzającej projekt
budowlany i udzielającej pozwolenia na rozbiórkę – w terminie do 7 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, c) Etap III
– opracowanie projektu wykonawczego oraz innych dokumentów i
opracowań wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i umowie poprzedzających rozpoczęcie robót budowlanych – w terminie do 7
miesięcy od dnia zawarcia umowy, d) Etap IV – wykonanie wszystkich robót demontażowych,
rozbiórkowych, porządkujących i naprawczych – w terminie do 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy. Zamawiający wyjaśnił, iż w związku z faktem, że Odwołujący powołuje się na zasoby
podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy, doświadczenia oraz osób zdolnych do realizacji
zamówienia, takich jak projektant i kierownik robót, osoby nadzorujące oraz dwóch
pracowników strzałowych, niewątpliwym jest, iż oddanie do dyspozycji przez inny podmiot
powyższych osób, które realizować będą kluczowe aspekty przedmiotu zamówienia, nastąpi
na czas dłuższy niż trzy miesiące od dnia podpisania umowy, bowiem czynności dokonywane
przez wskazane osoby dokonywane będą przez cały okres realizacji zamówienia, tj. 12
miesięcy.
Z powyższego fragmentu można wywnioskować, że Zamawiający uznał, iż oddanie do
dyspozycji Odwołującemu przez K. D. osób zdolnych do wykonania zamówienia nastąpi na
czas dłuższy niż trzy miesiące od dnia podpisania umowy. Takiej konstatacji przeczy jednak
decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, jak również dalsza
część uzasadnienia, gdzie Zamawiający oznajmił, iż jego zdaniem Odwołujący nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
dotyczącej dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ponieważ powołany
w złożonej ofercie podmiot trzeci udostępnił wykonawcy zasoby ludzkie w ramach realizacji
zamówienia jedynie na okres około 3 miesięcy od dnia podpisania umowy, co w ocenie
Zamawiającego jest czasem nierealnym do zrealizowania przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Odwołujący wskazał na uchybienie Zamawiającego polegające na
zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w sytuacji, gdy powziął wątpliwości do co treści zobowiązania firmy MAJOR K. D. do oddania
do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia. Badanie ofert jest czynnością leżącą po stronie zamawiającego. W
sytuacji, gdy w toku wykonywania tych czynności zamawiający poweźmie wątpliwości, które
wymagają stosownych wyjaśnień lub dodatkowych uzupełnień, takich wyjaśnień lub
uzupełnień powinien zażądać. Obowiązkiem zamawiającego jest skierowanie do wykonawcy,
który złożył oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwania do złożenia wyjaśnień, w każdym przypadku, gdy
oświadczenia te lub dokumenty z jakichkolwiek względów są dla zamawiającego niejasne,
budzą wątpliwości, przy czym brak jest jakichkolwiek innych przesłanek skierowania wezwania
innych niż wątpliwości zamawiającego. Obowiązek skierowania takiego wezwania oznacza
jednocześnie obowiązek uwzględnienia przez zamawiającego w toku badania spełniania przez
wykonawcę
warunku
udziału
w postępowaniu informacji pozyskanych w wyniku takiego wezwania. Stanowisko przeciwne
oznaczałoby pozbawienie wykonawcy prawa wykazania spełnienia warunku udziału
w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantowany mu
przepisami prawa (wyrok KIO 2690/17). Jakkolwiek z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych wynika, że obowiązek wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu spoczywa na wykonawcy, to jednak nie może być interpretowany w sposób
dosłowny. Nawet jeśli z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie wynika wprost,
że spełnia przewidziane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, nie oznacza
to, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku badania tej kwestii (wyrok KIO 1927/17).
Zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
dokumentów lub oświadczeń, jeśli ma co do nich wątpliwości, przy czym o wyjaśnienia te może
zwracać się wielokrotnie, aż do uzyskania jasnego obrazu sytuacji. Zamawiający nie jest w
tym zakresie w żaden sposób ograniczony, a jeśli rozpoczął procedurę wyjaśnień, powinien
doprowadzić ją do końca. Pozwala to zapobiec sytuacji, w której z powodu istniejących
wątpliwości, zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który spełnia warunki udziału
w postępowaniu czy odrzucenia oferty, która zaspokaja jego potrzeby (wyrok KIO 1376/16).
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
wykonawcy spełniającego uzasadnione wymagania zamawiającego, a nie unieważnienie
postępowania pod pozorem braku środków na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający powinien dążyć wszelkimi środkami przewidzianymi w ustawie
do pre
cyzyjnego i wyczerpującego zbadania zdolności Odwołującego do należytego
wykonania zamówienia. Wyjaśnianie treści dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest przydatnym instrumentem oddanym o dyspozycji
Zamawiającego, z którego powinien on skorzystać przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający zrezygnował z
sięgnięcia po narzędzie przewidziane w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
zakładając a priori, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z 21 kwietnia 2020 r. Zamawiający potrafił
wyartykułować towarzyszące mu wątpliwości dotyczące oświadczeń lub dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, lecz nie poruszył kwestii związanej z okresem udziału podmiotu trzeciego
przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający, wzywając wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien podać,
jakich oświadczeń, dokumentów lub informacji od wykonawcy oczekuje, zwłaszcza
w kontekście wymagań postawionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro
Zamawiający nie sprecyzował wyraźnie, że domaga się sprecyzowania okresu, w jakim
podmiot trzeci zadeklarował wzięcie udziału w realizacji zamówienia, to nie ma podstaw do
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego. Tym bardziej, że oczekiwania
Zamawiającego związane z omawianą kwestią pojawiły się po raz pierwszy w uzasadnieniu
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. W wezwaniu z 21 kwietnia 2020 r.
Zamawiający nie wspomniał o konieczności wyjaśnienia czy uzupełnienia zobowiązania
o elementy związane z okresem udziału tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia.
Tymczasem Zamawiający wówczas już miał możliwość zwrócenia uwagi Odwołującemu na
ewentualne wątpliwości z tym związane. Zamawiający nie zamanifestował wobec
Odwołującego ewentualnych zastrzeżeń związanych ze zbyt krótkim – jego zdaniem –
okresem deklarowanego udziału tego podmiotu podczas realizacji zamówienia („przez około
3 miesiące”). Obiekcje dotyczące udostępnienia przez podmiot trzeci zasobów ludzkich
w ramach realizacji zamówienia jedynie na okres około 3 miesięcy od dnia podpisania umowy
(co w ocenie Zamawiającego jest czasem nierealnym do zrealizowania przedmiotu
zamówienia), zostały ujawnione dopiero w piśmie informującym o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania.
Skoro Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o tezę,
zgodnie z którą określony przez firmę MAJOR K. D. termin „około 3 miesiące” jest terminem
niewystarczającym do realizacji zamówienia, to kwestię tę powinien wyjaśnić
z wykonawcą w drodze zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący podkreślił, iż z treści złożonych dokumentów oraz oświadczeń w dostatecznym
stopniu wynika, że Odwołujący będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby
realizacji zamówienia, w tym osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W zobowiązaniu
firmy MAJOR K. D.
z 9 marca 2020 r. określono „zakres i okres udziału przy wykonywaniu
za
mówienia” jako „opracowanie projektu rozbiórki, wykonanie robót rozbiórkowych metodą
wybuchową. Od dnia podpisania umowy przez około 3 miesiące”. Zobowiązanie zostało
zredagowano w oparciu o wzór stanowiący część specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Formułując tego rodzaju treść zobowiązania pracownik Odwołującego opierał się
na wstępnych ustaleniach z podmiotem trzecim, który zadeklarował wykonanie rozbiórki
metodą wybuchową w terminie „około 3 miesięcy”. K. D., składając podpis pod zobowiązaniem
z
9 marca 2020 r., również miał na myśli etap realizacji rozbiórki z użyciem pirotechniki.
Wspomniany okres „około 3 miesięcy” odnosi się zatem ściśle do etapu robót strzałowych, a
nie do całości udziału podmiotu trzeciego w procesie realizacji zamówienia. Odmienna
interpretacja
byłaby
sprzeczna
z pozostałą treścią zobowiązania tego podmiotu. W punkcie 4. wskazano również, że udział
tego podmiotu w realizacji zamówienia będzie obejmował opracowanie projektu rozbiórki oraz
wykonanie robót rozbiórkowych metodą wybuchową. Z powyższego wynika, że firma MAJOR
K. D.
weźmie udział w realizacji zamówienia przez okres, w jakim wykonawca będzie
opracowywał dokumentację projektową oraz wykonywał etap robót rozbiórkowych metodą
wybuchową. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy pozostałe świadczenia tego podmiotu
(poza wykonaniem rozbiórki metodą wybuchową) zostaną zrealizowane wcześniej czy później
niż w okresie „około 3 miesięcy”, bowiem K. D. wyraźnie zobowiązał się do ich spełnienia w
ramach udziału w realizacji zamówienia. Ewentualna wewnętrzna sprzeczność omawianego
fragmentu oświadczenia firmy MAJOR K. D. z jego dalszym fragmentem, gdzie mowa jest o
okresie „około 3 miesięcy” nie może zostać rozstrzygnięta na niekorzyść wykonawcy bez
uprzedniego wyczerpania trybu konwalidacyjnego, zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Treść „Pisemnego zobowiązania” firmy MAJOR K. D. z 9 marca 2020 r. i z 22 kwietnia 2020 r.
została zredagowana przez pracownika Odwołującego w oparciu o treść specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
i
uprzednie
ustalenia
z
podwykonawcą,
a następnie podpisana przez pana D.
W niniejszym postępowaniu każdy spośród pięciu wykonawców polega na zasobach
udostępnionych przez firmę MAJOR K. D. Skoro zatem K. D zobowiązał się do udostępnienia
posiadanych zasobów każdemu z wykonawców biorących udział w postępowaniu, to byłoby
nielogiczne i sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, aby wobec jednego z
wykonawców (Odwołującego) ograniczył okres swojego udziału w realizacji zamówienia do
czasu, który w ocenie Zamawiającego jest czasem nierealnym do zrealizowania przedmiotu
zamówienia.
Pojęcie dysponowania zasobami innego podmiotu w okresie korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia oraz pojęcie okresu udziału innego podmiotu w realizacji
zamówienia nie są kategoriami równoznacznymi. W uzasadnieniu czynności wykluczenia
Odwołującego Zamawiający posłużył się stwierdzeniem, iż powołany w złożonej ofercie
podmiot trzeci udostępnił wykonawcy zasoby ludzkie w ramach realizacji zamówienia jedynie
na okres około 3 miesięcy od dnia podpisania umowy, co w ocenie Zamawiającego jest
czasem nierealnym do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Spostrzeżenie Zamawiającego
nie
znajduje
potwierdzenia
w
treści
zobowiązań
K.
D.
z 9 marca 2020 r. i 22 kwie
tnia 2020 r. W oświadczenia mowa jest bowiem o oddaniu do
dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, a nie na okres około 3 miesięcy, okres około 3 miesięcy odnosi się natomiast do
udziału innego podmiotu w realizacji zamówienia na etapie wykonania robót rozbiórkowych
metodą wybuchową.
Oferta otrzymana od firmy MAJOR K. D.
12 marca 2020 r. świadczy o tym, że termin realizacji
robót rozbiórkowych metodą strzałową objętych umową o podwykonawstwo określono na
około 3 miesiące, zaś świadczenie usług projektowych związanych z rozbiórką ma zostać
spełnione zgodnie z zapotrzebowaniem wynikającym z harmonogramu realizacji zamówienia.
Ostateczny kształt harmonogramu rzeczowego realizacji zadania zostanie określony przez
wykonawcę przed podpisaniem kontraktu z Zamawiającym, zatem nieuzasadnione są
twierdzenia Zamawiającego odnośnie braku możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
okresie „około 3 miesięcy”. Co prawda, jak wynika z § 3 ust. 1 wzoru umowy, wykonawca
zobowiązuje się do zrealizowania całości przedmiotu umowy do 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, jednak żadne postanowienie wzorca umowy, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia czy opisu przedmiotu zamówienia nie wykluczają skrócenia okresu realizacji
przedmiotu umowy czy skrócenia realizacji etapów związanych z rozbiórką metodą
wybuchową. Wykonawca może więc zaproponować wykonanie zadania w czasie krótszym niż
12 miesięcy.
W świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma zatem podstaw,
aby antycypować brak dysponowania przez Odwołującego niezbędnymi zasobami podmiotu
trzeciego przez okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, zgodnie z art. 22a ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wszelkie zaś niejasności Zamawiający miał
obowiązek wyjaśnić stosując procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący
wskazał, że norma ta jest ściśle powiązana z normami stanowiącymi podstawy wykluczenia –
art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tym samym nie można na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych uznać oferty Odwołującego za
odrzuconą, jeśli czynność wykluczenia wykonawcy nie była prawidłowa.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że na skutek ustalenia, iż w postępowaniu doszło do niezgodnego
z przepisami wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu Zamawiający oświadczył, iż ma
możliwość przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.499.484,64 zł brutto, a cena
oferty Odwołującego wynosi 1.215.117,00 zł brutto. Porównanie ww. kwot prowadzi do
wniosku, iż cena oferty Odwołującego jest niższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, toteż brakuje podstaw do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
i
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
Zarzuty
Odwołującego Zamawiający uznał za niezasadne.
Zamawiający, pismem z 21 kwietnia 2020 r., wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty w oparciu o art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w aspekcie wykazanego
dla potrzeb punktacji w kryteriach oceny i porównania ofert doświadczenia osoby wskazanej
na funkcję kierownika budowy oraz, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnione to było faktem, iż pomiędzy
oświadczeniami własnymi Odwołującego zawartymi w ofercie, tj. informacją o poleganiu na
zasobach
innego
p
odmiotu
i
wykazem
podwykonawców
a pisemnym zobowiązaniem do udostępnienia zasobów nie było pełnej spójności.
W konsekwencji z treści oferty nie wynikało, jakie faktycznie zasoby zostaną udostępnione
Odwołującemu. Zamawiający nie miał na celu i nie wzywał do wyjaśnienia złożonych wraz
z ofertą oświadczeń i dokumentów, a jedynie do stosownego uzupełnienia celem
jednoznacznego wykazania,
jakie zasoby zostają udostępnione Odwołującemu przez podmiot
mający być jego podwykonawcą – K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
MAJOR
K.
D.
W
ezwanie
Zamawiający
skonstruował
w sposób spójny, należyty i precyzyjny, przy tym wniósł o uzupełnienie oświadczeń w taki
sposób, aby w sposób spójny i jednoznaczny wykazywały, jakie funkcje i czynności będzie
pełnił i podejmował pan D. i przez okres realizacji zamówienia, czyli w jakiej formie, jakie
czynności i przez jaki czas. Dlatego uznać należy, iż Zamawiający umożliwił Odwołującemu
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawcy mogą wnosić do Zamawiającego pytania, o ile nie rozumieją wezwania, albo
złożyć wobec tej czynności odwołanie, jeżeli uznają ją za niewłaściwą lub naruszającą
obowiązujące przepisy, bądź ich interes prawny. W tej sprawie nic takiego nie miało miejsca,
należy więc uznać, iż treść wezwania do uzupełnienia oświadczeń była czytelna i nie budziła
żadnych wątpliwości, jak też nie naruszała obowiązujących przepisów.
W odpowiedzi na wezwanie
Odwołujący przedstawił między innymi uzupełnione „Pisemne
zobowiązanie” oraz „Wykaz osób”, z których wynikało wprost, iż podmiot ten oddaje do
dyspozycji swoje zasoby osobowe w postaci czterech osób przewidzianych do realizacji
zamówienia, z niezbędnymi kwalifikacjami i doświadczeniem, jak i swoją wiedzę
i doświadczenie. Ponadto, iż zobowiązuje się do projektowania, kierowania i nadzorowania
nad pracami strzałowymi oraz wyburzenia obiektu metodą strzałową. Z oświadczenia wynikało
również, iż udostępnienie zasobów nastąpi na okres około 3 miesięcy od dnia podpisania
umowy. Natomiast zgodnie z t
reścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia
o
zamówieniu
przedmiot
zamówienia
należało
zrealizować
w
terminie
do
12 miesięcy liczonych od dnia zawarcia umowy. Udostępnione zasoby dotyczą zarówno etapu
projektowania, jak i etapu realizac
ji robót budowlanych, czyli całego okresu trwania
zamówienia. Dlatego też dostępność zasobów jedynie przez okres około 3 miesięcy, jak to
wynika z treści zobowiązania, w żadnej mierze nie gwarantuje realności ich udostępnienia dla
potrzeb i celem należytego wykonania zamówienia. Odwołujący samodzielnie nie posiada
zdolności technicznej i zawodowej, jak i niezbędnej wiedzy oraz doświadczenia
i
w całości polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego mu zasoby.
Przepis art. 22a ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazujący na konieczność
wykonywania usług przez podmioty trzecie, które udostępniają wykonawcy swoje zasoby, ma
zagwarantować realność udostępnianych zasobów. Udział podmiotów trzecich
w realizacji zamówienia nie jest więc celem samym w sobie, ma służyć zagwarantowaniu
należytego wykonania zamówienia przez wykonawcę, który zasobów niezbędnych do
realizacji zamówienia nie posiada.
Zamawiający nie wezwał Odwołującego do wyjaśnienia przedstawionego oświadczenia
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych mając świadomość, iż jakiekolwiek
wyjaśnienie wskazanego przez podmiot trzeci 3-miesięcznego okresu oddania do dyspozycji
zasobów doprowadziłoby wprost do zmiany złożonego już wraz z ofertą
i uzupełnionego w odpowiedzi na wezwanie oświadczenia, co na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych jest niedopuszczalne. Zatem Odwołujący wykazuje w złożonym
odwołaniu błędne przekonanie, iż czynność wezwania do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych była przez Zamawiającego w toku przedmiotowego
postępowania zaniechana. Dlatego też zarzut ten, jak i wynikające z niego żądania nie mogą
zostać uznane za zasadne i podlegające uwzględnieniu.
Zdaniem Zamawiającego treść oświadczenia o udostępnieniu zasobów jest jasna,
a Odwołujący w zarzucie odwołania wskazuje, że wątpliwości co do treści oświadczenia
zawartego w zobowiązaniu powinny być przez Zamawiającego wyjaśnione. Jednak zdaniem
Zamawiającego uzupełnione oświadczenie jest jasne i jednoznaczne, w związku z czym nie
generuje żadnych wątpliwości, które miałyby być wyjaśniane. Przywołane w odwołaniu zostało
orzecznictwo KIO
odnosi się do zupełnie innych stanów faktycznych, tj. wad formalnych
dokumentów (braków), a nie wad materialnych (merytorycznych) w przypadku, gdy treść
dokumentu jest jasna.
Odwołujący błędnie również wywodzi, jakoby Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia uznał,
iż oddanie do dyspozycji zasobów nastąpi na czas dłuższy niż 3 miesiące od zawarcia umowy.
To właśnie brak realności udostępnienia zasobów na okres niezbędny do realizacji
zamówienia, czyli na 12 miesięcy, jest powodem niewykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Tak więc jednostronne
oświadczenie woli wykonawcy co do przyszłej umowy o zamówienie publiczne stanowi
cywilnoprawną ofertę. Istotne postanowienia umowy, której dotyczy oferta powinny wynikać ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz być z nią zgodne. Termin realizacji umowy
jest jej istotnym postanowieniem. Zgodnie z wyrokiem
KIO 2698/17 treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia,
sposobem i terminem jego realizacji w
ymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy
treść złożonej oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tryb
uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem (art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych)
nie może służyć obejściu braku sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te
służą potwierdzeniu z, co do zasady niezależnego od wykonawcy, źródła istniejącej treści
oferty, a nie rekonstruowaniu na ich podstawie treści tej oferty. W szczególności w systemie
oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie,
prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a w konsekwencji naruszenia zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
ustawy Prawo zamówień publicznych, niemniej nie ma obowiązku wyjaśniania treści
oświadczeń lub dokumentów w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w
niniejszej sprawie, gdyż Odwołujący złożył wraz z ofertą jednoznaczne oświadczenie, które
następnie uzupełnił w odpowiedzi na wezwanie, z którego wynika, iż nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji podlega wykluczeniu. Treść uzupełnionego
zobowiązania
do
udostępnienia
zasobów
nie
budzi
żadnych
wątpliwości,
a tym samym nie wymaga wyjaśnień, o które wnioskuje Odwołujący. Dlatego też w tym stanie
faktycznym nie było potrzeby, a tym bardziej obowiązku przeprowadzania procedury
wyjaśnienia złożonego oświadczenia. Celem wezwania do złożenia wyjaśnień jest uzyskanie
dodatkowych infor
macji w przypadkach wątpliwości lub niejasności co do treści dokumentów.
Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych oświadczeń lub dokumentów, natomiast w niniejszej sprawie treść oświadczenia
o udostępnieniu zasobów na okres około 3 miesięcy jest jednoznaczna i nie budzi wątpliwości,
więc nie wymaga wyjaśnień. Zarazem też oświadczenie to potwierdza, iż warunki udziału w
postępowaniu nie zostały spełnione.
Ewentualne dokon
anie przez Zamawiającego czynności żądanej przez Odwołującego, tj.
wezwania w oparciu o art. 26 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia
okresu udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, w wyniku których doszłoby do zmiany
treści tego oświadczenia, tak, aby wynikało z niego, że zasoby te będą dostępne przez cały
okres niezbędny do jego realizacji, doprowadziłoby nie tylko do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty, ale i do naruszenia podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publi
cznych, czyli zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z
arzut odwołania wskazujący na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych
również nie może być uznany za zasadny. Zamawiający podtrzymał stanowisko
wyrażone w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego. Zamawiający, w oparciu o treść oferty
i uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie oświadczenia i dokumenty, stwierdził bezsprzecznie,
iż Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Dotyczy to zarówno braku
w
ykazania posiadania zdolności technicznej lub zawodowej pozwalającej na realizację
zamówienia, a dotyczącej dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak i
ni
ezbędnej wiedzy i doświadczenia przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Tym
samym
Zamawiający zobowiązany był na gruncie obowiązującego prawa zamówień
publicznych do wykluczenia Odwołującego oraz uznania jego oferty za odrzuconą.
Co do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający wskazał, iż w świetle obowiązujących przepisów oraz treści oferty Odwołującego
i zgromadzonych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, miał obowiązek dokonania
czynności wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą. Dlatego też, oferta
Odwołującego nie mogła być uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji,
z uwagi na brak prawidłowych ofert, które mieściłyby się w budżecie przeznaczonym na
realizację zamówienia i możliwościach finansowych Zamawiającego, unieważnienie
postępowania było czynnością nie tylko konieczną, ale i obligatoryjną zgodnie z treścią
przywołanego przepisu.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów,
w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treść dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego, nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny
ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez
Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i
zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości do co treści „Pisemnego
zobowiązania” podmiotu K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAJOR K.
D.
do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania, podczas gdy Odwołujący potwierdził spełnianie warunków
udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą w sytuacji, w której Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania,
4. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie
postępowania, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie przewyższa kwoty, którą
Zamawiający zamierza i ma możliwość przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Przywołane powyżej przepisy stanowią:
Art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający wzywa,
w wyznaczonym przez siebie termi
nie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 usta
wy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Z dyspozycji art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
W punkcie 5. ppkt 1.3.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach warunków
udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że ubiegający się o udzielenie zamówienia
wykonawca musi dysponować, w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej,
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w postaci:
a) jednej osoby posiadającej uprawnienia do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi z użyciem materiałów wybuchowych w zakresie niezbędnym do realizacji
zamówienia oraz posiadającej doświadczenie polegające na należytym zrealizowaniu jednego
zadania obejmującego zaprojektowanie i kierowanie robotami wyburzeniowymi metodą
strzałową budynku wysokiego,
b) jednej osoby pełniącej funkcję kierownika budowy, posiadającej uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej w zakresie
niezbędnym do realizacji zamówienia oraz posiadającej co najmniej 5-letnie doświadczenie
liczone od dnia uzyskania uprawnień i doświadczenie w zakresie kierowania dwiema robotami
budowlanych związanymi z całkowitą rozbiórką budynków,
c) jednej osoby nadzorującej, posiadającej aktualne zaświadczenie potwierdzające
przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów
wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego na samodzielnych stanowiskach, w tym
na stanowisku nadzoru, oraz posiadającej co najmniej 5-letnie doświadczenie w zakresie
nadzorowania dwóch robót budowlanych związanych z wyburzeniem metodą wybuchową
budynku wysokiego,
d) dwóch wykwalifikowanych pracowników strzałowych posiadających aktualne
zaświadczenie potwierdzające przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z
dostępem do materiałów wybuchowych przeznaczonych do użytku cywilnego.
W punkcie 5.
ppkt 1.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał
także, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych pod
miotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne
lub zawodowe lub ic
h sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą
wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy;
w odniesieniu d
o warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Odwołujący złożył ofertę, w której wskazał, że w ww. zakresie będzie polegał na zasobach
innego podmiotu
– K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAJOR K. D.,
jak też podmiot ten będzie jego podwykonawcą.
Pismem z 21 kwietnia
2020 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Odwołującego do uzupełnienia złożonych oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
opisanym w punkcie 5.1.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym
Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu co do posiadanej zdolności technicznej
lub zawodowej pozwalającej na realizację zamówienia, w tym zobowiązał wykonawcę do
wykazania dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wskazanymi w
podpunkcie 1.3.1. Pismem z 18 marca 2020 r. (
wyjaśnienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) potwierdził, iż nie dopuszcza łączenia funkcji osób, które będą realizowały
zamówienie. Wskazał, że
w celu
wykazania spełnienia
warunków udziału
w post
ępowaniu, Odwołujący złożył w załączniku A następujące oświadczenia:
„Informację w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”, gdzie wpisał, iż
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotu
pn. „Major” K. D., w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – osoby zdolne do wykonania
zamówienia.
2) „Wykaz podwykonawców”, gdzie jako podwykonawcę wskazał podmiot pn. „Major” K. D. w
zakresie opracowania projektu rozbiórki, wykonania robót rozbiórkowych metodą wybuchową,
„Pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia” wystawione przez
podmiot „Major” K. D., w zakresie wiedzy, doświadczenia, referencji, osób zdolnych do
wykonania zamówienia (w tym wymaganych przez Zamawiającego), poprzez projekt,
kierowanie i nadzór nad robotami strzałowymi, wyburzenie obiektu metodą strzałową.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził, iż z powyżej przytoczonych, złożonych
wraz
z ofertą oświadczeń nie wynika w sposób jednoznaczny, w jakim zakresie podmiot, na
którego zasoby Odwołujący się powołuje, tj. „Major” K. D. będzie odpowiedzialny za realizację
zamówienia, tj. zgodnie z punktem 5. ppkt 1.3.1, zatem czy będzie to:
a) osob
a posiadającą uprawnienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi,
b) osoba
pełniąca funkcję kierownika budowy, c) osoba nadzorująca, d) pracownik strzałowy.
W związku z powyższym Zamawiający poprosił o uzupełnienie oświadczeń opisanych
w punkcie 1-
3 w taki sposób, aby w sposób spójny i jednoznaczny wskazywały, jakie funkcje i
czynności będzie pełnił i podejmował pan K. D. i przez okres realizacji przedmiotowego
zamówienia, czyli w jakiej formie, jakie czynności i przez jaki czas, mając jednocześnie na
uwadze postawiony przez Za
mawiającego zakaz łączenia funkcji osób skierowanych do
realizacji zamówienia.
W odpowiedzi
Odwołujący przedstawił wyjaśnienia oraz „Pisemne zobowiązanie podmiotu do
oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy pzp”, w którego treści wskazano:
„Działając w imieniu i na rzecz MAJOR K. D. (…) [dane podmiotu] oświadczam/y, że w
przetargu nieograniczonym na wy
łonienie robót budowlanych pn. <<Zaprojektowanie,
rozbiórka I nadzór nad wyburzeniem metodą wybuchową budynku Akademika „C”
Uniwersytetu
Jagiellońskiego
–
Collegium
Medicum
w
Krakowie,
przy
ul. Badursklego 13>>, zobowi
ązuję/my (zobowiązujemy) się udostępnić swoje zasoby
Wykonawcy FOXMET SP. Z O.O.
(…) [dane wykonawcy]. W celu oceny, czy ww. Wykonawca
będzie dysponował moimi zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek nas łączący gwarantuje rzeczywisty dostąp do moich
zasobów podaję:
zakres moich zasobów dostępnych Wykonawcy: Wiedza, doświadczenie, referencje, osoby
zdolne do wykonania zadania (w tym wymagane przez Zamawiającego): (…) [nazwiska osób],
sposób wykorzystania moich zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia:
Projekt, kierowanie i nadzór nad pracami strzałowymi, wyburzenie obiektu metodą strzałową,
3 charakter stosunku, j
aki będzie mnie łączył z Wykonawcą: Umowa na Podwykonawstwo
w zakresie wykonania dokumentacji projektowej, kierowanie i
nadzór nad pracami oraz
wybu
rzenie obiektu metodą strzałową,
4 zakres i
okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia: opracowanie projektu
rozbiórki, wykonanie robót rozbiórkowych metodą wybuchową, od dnia podpisania umowy
przez około 3 miesiące.”
W konsekwencji Zama
wiający wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ofertę
wykonawcy wykluczon
ego uznaje się za odrzuconą.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania
osobami
zdolnymi
do
wykonania
zamówienia.
Zamawiający
w
ogłoszeniu
o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił jednoznacznie, jakie
warunki wykonawca powinien spełnić w przedmiotowym postępowaniu, aby mógł się ubiegać
o udzielenie tegoż zamówienia (punkt 5. ust. 1 ppkt 1.3.1). Zamawiający podczas badania
i oceny oferty złożonej przez Odwołującego stwierdził, iż w zakresie wskazanym powyżej
wykonawca nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ ze
złożonych dokumentów i oświadczeń nie wynikało to w sposób jasny, precyzyjny
i bezsprzeczny. Dlatego wezwał go do uzupełnienia złożonych oświadczeń i dokumentów,
o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (w zakresie wskazanym
powyżej). W odpowiedzi Odwołujący dostarczył Zamawiającemu oświadczenia
i d
okumenty, w tym „Pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”,
wystawione przez podmiot „Major” K. D. w zakresie wiedzy, doświadczenia, referencji, osób
zdolny
ch do wykonania zamówienia (w tym wymaganych przez Zamawiającego).
Jednocześnie w zobowiązaniu podmiotu trzeciego Zamawiający znalazł informację, iż ten
udostępnia swoje zasoby na czas od dnia podpisania umowy przez około
3 miesiące. Jednak określony przez firmę „Major” K. D. „termin około 3 miesiące” jest terminem
niewystarczającym do realizacji zamówienia, bowiem zgodnie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszeniem o zamówieniu termin ten wynosi 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy
. Zamawiający wskazał iż w punkcie 16. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – wzór umowy, opisał w sposób szczegółowy etapy i poszczególne terminy
realizacji zamówienia, tj. a) Etap I – opracowanie dokumentacji projektowej koniecznej do
uzyskania dec
yzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na rozbiórkę i
przekazanie
Zamawiającemu
do
uzgodnienia,
o
którym
mowa
w § 4 nin. umowy – w terminie do 3 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b) Etap II – uzyskanie
ostatecznej decyzji zatwierd
zającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na rozbiórkę
– w terminie do 7 miesięcy od dnia zawarcia umowy, c) Etap III – opracowanie projektu
wykonawczego oraz innych dokumentów i opracowań wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nin. umowie poprzedzających
rozpoczęcie robót budowlanych – w terminie do 7 miesięcy od dnia zawarcia umowy,
d) Etap IV
– wykonanie wszystkich robót demontażowych, rozbiórkowych, porządkujących
i naprawczych
– w terminie do 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W związku z faktem, iż
Odwołujący powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy, doświadczenia
oraz osób zdolnych do realizacji zamówienia takich jak projektant i kierownik robót, osoby
nadzorujące oraz dwóch pracowników strzałowych, niewątpliwym jest, iż oddanie do
dyspozycji przez inny podmiot powyższych osób, które realizować będą kluczowe aspekty
przedmiotu zamówienia, nastąpi na czas dłuższy niż trzy miesiące od dnia podpisania umowy,
bowiem czynności dokonywane przez wskazane osoby dokonywane będą przez cały okres
realizacji zamówienia, tj. 12 miesięcy. Wykonawca nie potwierdził więc spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczącej
dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, ponieważ powołany w złożonej
ofercie podmiot trzeci udostępnił Odwołującemu zasoby ludzkie w ramach realizacji
zamówienia jedynie na okres ok. 3 miesięcy od dnia podpisania umowy, co w ocenie
Zamawiającego jest czasem nierealnym do zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Prawidłowo wypełnione „Pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”
winno wskazywać w sposób jednoznaczny, precyzyjny i nie budzący wątpliwości
Zamawiającego, w jakim zakresie, w jaki sposób, przez jakie osoby, w jakim charakterze oraz
na jaki okres zostaną wykonawcy udostępnione niezbędne zasoby, tak, aby wykonawca
spełnił wymogi art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dyspozycja art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do konieczności wykluczenia
wykonawcy,
który
nie
wykazał
m.in.
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu, a nie jedynie do wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału
w postępowaniu. Konieczność wykluczenia wykonawcy uzależniona jest od tego, czy wykazał
on spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia.
Konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że to na wykonawców nałożony został ciężar
udowodnienia istnienia omawianych okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Zamawiający nie może się
domyślać czy przypuszczać, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu lub nie
podlega wykluczeniu. Za niewystarczające uznaje się przedstawienie wyłącznie formalnego
oświadczenia o zobowiązaniu podmiotu trzeciego, jeżeli na podstawie informacji zawartych w
tym oświadczeniu nie będzie można stwierdzić, iż wykonawca będzie faktycznie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający poinformował także, że z uwagi na zaistnienie okoliczności, które wypełniają
dyspozycję wynikającą z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zobowiązany jest do unieważnienia postępowania, ponieważ oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza i ma możliwość przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z powyższym stanem faktycznym Izba uznała, że postępowanie
Zamawiającego było prawidłowe, a argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie
zasługuje na uwzględnienie.
Udział podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu
wymaganych przez zamawiaj
ącego, a także udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia
został opisany w art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z ust. 1-4 tego
przepisu wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych (ust. 1). Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia (ust. 2). Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty
zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają
na
wykazanie
przez
wykonawcę
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 (ust. 3). W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (ust. 4).
Zamawiający, po otrzymaniu oferty Odwołującego i zapoznaniu się z jej treścią, powziął
wątpliwości co do zakresu i okresu udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, na które
powołał się Odwołujący, tj. K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAJOR
K. D.
– a dokładniej – uznał, że nie wynikają one w sposób prawidłowy z ogółu
przedstawionych dokumentów, dlatego wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jednym z dokumentów, na które wskazał Zamawiający, było „Pisemne zobowiązanie
podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia” wystawione przez K. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MAJOR K. D.
W wezwaniu Zamawiający wskazał, że prosi o uzupełnienie oświadczeń w taki sposób, aby w
sposób spójny i jednoznaczny wskazywały, jakie funkcje i czynności będzie pełnił
i podejmował pan K. D. i przez okres realizacji przedmiotowego zamówienia, czyli w jakiej
formie, jakie czynności i przez jaki czas, mając jednocześnie na uwadze postawiony przez
Zamawiającego zakaz łączenia funkcji osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Z treści wezwania wynika więc jednoznacznie, że dotyczyło ono nie tylko zakresu czynności,
ale i okresu udostępnienia zasobów – w odniesieniu do okresu realizacji zamówienia: „jakie
funkcje i czynności (…) i przez okres realizacji przedmiotowego zamówienia”. Zamawiający
zatem wskazał na okres realizacji zamówienia, który w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia został określony na 12 miesięcy. Można uznać za niefortunne, że Zamawiający w
wezwaniu nie rozwinął tej kwestii, tj. różnicy pomiędzy wskazanymi w zobowiązaniu
3 miesiącami a przewidzianymi 12 miesiącami realizacji zamówienia, jednak trudno czynić mu
z tego zarzut prawny. Zamawiający bowiem może wskazać swoje wątpliwości co do
zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów, czy
st
wierdzone w tym zobowiązaniu wady, ale nie może domagać się zmiany tej treści, tj. zmiany
zakresu zobowiązania, które podjął inny podmiot wobec wykonawcy – jak też wzajemnego
zobowiązania wykonawcy wobec tego podmiotu (jego świadczenie jest bowiem co do zasady
odpłatne).
Przy tym nie było sporne, że Odwołujący zamierza korzystać z zasobów osobowych firmy
MAJOR K. D.
przy realizacji zamówienia, co jest zgodne z wymaganiem art. 22a ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i prawnie prawidłowe.
Samo oświadczenie pan D. nie budzi wątpliwości: „okres mojego udziału w realizacji
zamówienia – od podpisania umowy przez około 3 miesiące”.
Zasady wykładni oświadczeń woli zostały zawarte w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, który
wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Co można – w uproszczeniu – rozumieć, iż w „normalnych” okolicznościach,
oświadczeniu nadaje się „normalne” znaczenie z niego wynikające, w przełożeniu na
okoliczności, w których zostało złożone, wynikające m.in. z postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przepisów prawa oraz wykładni językowej.
Zobowiązanie wskazuje na okres udziału w realizacji przez około 3 miesiące od podpisania
umowy, natomiast okres realizacji zamówienia to 12 miesięcy. Z zakresu udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia (który nie był sporny) wynika, że będzie brał on udział od
etapu I
– opracowania dokumentacji projektowej koniecznej do uzyskania decyzji
zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na rozbiórkę do etapu IV –
wykonania robót demontażowych, rozbiórkowych, porządkujących i naprawczych (w zakresie
przygotowania do wybuchu oraz przeprowadzenia wybuchu budynku), zatem przez okres
realizacji przewidziany na znacznie dłużej niż 3 miesiące. Nawet więc jeśli uznać, że roboty
porządkujące po wybuchu budynku, w których firma MAJOR K. D. nie będzie brała udziału,
zajmą kilka miesięcy, to wciąż należy oczekiwać, że będzie to okres dłuższy niż 3 miesiące od
zawarcia umowy.
Przy tym wskazanie „od podpisania umowy przez około 3 miesiące” zdaniem Izby należy
interpretować jako 3 miesiące od zawarcia umowy z Zamawiającym. Nawet jeśli jednak uznać,
że chodzi tu o zawarcie umowy między Odwołującym a panem D., nie ma to znaczenia, gdyż
i tak jego udział musi wynosić więcej niż 3 miesiące, występuje on bowiem
i w początkowym, i w końcowym etapie realizacji umowy.
Nie ma przy tym znaczenia, że Odwołujący, czy też pan D. uważa, że przedmiot zamówienia
– przynajmniej do etapu wybuchu – dałoby się zrealizować w okresie krótszym niż 12 miesięcy,
np. w 3 miesiące, lub że w sprzyjających okolicznościach faktycznie okres realizacji może mieć
taką długość. Istotne jest, co zostało wskazane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdyż to obowiązuje wykonawców na etapie składania ofert i miało być podstawą
sformułowania oferty zarówno w zakresie rzeczowym, jak i cenowym. Należy tu podkreślić
dwie rzeczy
– rolą wykonawcy nie jest korygowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, lecz dostosowanie się do nich i jeśli życzeniem zamawiającego jest, by dane
zamówienie realizować przez dany okres, to obowiązkiem wykonawcy jest sformułować ofertę
zgodnie
z
tym
życzeniem.
Po
drugie,
Zamawiający
w swoim terminarzu założył pewien zapas czasowy na czynności, które nie muszą zależeć od
Zamawiającego, wykonawcy czy podmiotu udostępniającego zasoby, jak uzyskanie decyzji
administracyjnej pozwalającej na wyburzenie budynku. Mogą też nastąpić inne okoliczności
nie przewidziane na obecnym etapie, spowolniające wykonanie robót. Wykonawca zatem nie
jest w stanie zagwarantować, że zamówienie aż do etapu wyburzenia zostanie wykonane
właśnie w 3 miesiące. Po trzecie, jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy, Odwołujący
nie uwzględnił w tym terminie konieczności uwzględnienia wymagań podmiotu
administrującego budynkami (akademikami) znajdującymi się w sąsiedztwie budynku
przeznaczonego do rozbiórki, które również mogą wpływać na okres wykonywania prac.
Nie ma też żadnych podstaw językowych czy logicznych, by stwierdzenie „od podpisania
umowy przez około 3 miesiące” interpretować jako 90 pojedynczych „dniówek” w trakcie
wskazanych 12 miesięcy realizacji, które zajmie udział firmy MAJOR K. D.
w realizacji zamówienia.
Co do stwierdzenia Odwołującego, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia może
zostać wykazany przez wykonawcę nie tylko za pomocą zobowiązania – Izba się z nim zgadza,
gdyż wynika to wprost z art. 22a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(„w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”). Jednak taki inny dokument musi
zostać przedstawiony zamawiającemu, a w niniejszej sprawie Odwołujący przedstawił
Zamawiającemu jedynie zobowiązanie z 9 marca 2020 r. i 22 kwietnia 2020 r.
Co do faktu, że firma MAJOR K. D. występowała we wszystkich ofertach wykonawców, którzy
złożyli oferty – nie ma to znaczenia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający nie kwestionował
bowiem kompetencji pana D.
czy zatrudnianych przez niego osób do wykonania zamówienia,
lecz zakres zobowiązania wobec Odwołującego. Jak podkreślił Zamawiający podczas
rozprawy, zakres zobowiązania wobec poszczególnych wykonawców był odmienny, przy czym
zauważył zależność, że im szerszy zakres zobowiązania, tym wyższa była cena
poszczególnych ofert.
Należy więc stwierdzić, że Odwołujący i pan D., nawet jeśli mieli prawidłowe intencje, jeśli
chodzi o udział tego podmiotu w realizacji zamówienia – przez cały jego okres, w miarę potrzeb
– to jednak nie wyrazili tego w przedmiotowym zobowiązaniu.
Zatem Zamawiający prawidłowo ocenił, że treść zobowiązania nie odpowiada koniecznemu
okresowi udziału tego podmiotu w realizacji i tym samym Odwołujący nie udowodnił, że będzie
dysponował wskazywanym zasobem w niezbędnym do realizacji zamówienia zakresie
(okresie) i nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych
w punkcie 5. ppkt 1.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaistniała zatem
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. niewykazanie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Istotą tej regulacji jest bowiem, by wykonawca nie tylko spełniał warunki
udziału w postępowaniu, ale także to spełnianie wykazał zamawiającemu. Konsekwencją tego
było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest to bowiem skutek prawny wynikający bezpośrednio z przepisów
(zamawiający nie musi dokonywać odrębnej czynności odrzucenia oferty). Dalszą
konsekwencją, wynikającą ze stanu faktycznego sprawy, było unieważnienie postępowania ze
względu na brak środków na sfinansowanie zamówienia według cen wskazanych
w droższych ofertach.
Izba zgodziła się także ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie było podstaw do wyjaśniania
treści przedmiotowego zobowiązania co do wskazanego w nim okresu, gdyż oświadczenie
było jasne – choć błędne merytorycznie. Tym samym owo żądanie wyjaśnienia de facto
musiałoby być nowym wezwaniem do uzupełnienia dokumentu, a nawet – zmiany jego treści,
a wyjaśnienie wykonawcy wskazujące na okres dłuższy/inny niż „około 3 miesiące”, byłoby
zmianą tej treści, czyli dodatkowym uzupełnieniem. Jest to niedopuszczalne na gruncie
interpretacji przepisów o uzupełnianiu dokumentów, dokonywanych czy to na gruncie
krajowym odnośnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy unijnym – przez
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który bardzo restrykcyjnie podchodzi do kwestii
zmiany treści oferty po jej złożeniu (zarówno dokumentów przedmiotowych, jak
i podmiotowych), nie dopuszczając możliwości zmiany czy negocjacji treści oferty (zasada
wyrażona w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 11 maja 2017 r.
w sprawie C-
131/16, dotyczącej interpretacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z
asadę równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób,
że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
instytucja zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów,
których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie
dostarczono w
terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu,
by instytucja zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej
omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do
wszystki
ch oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą
traktowani równo i lojalnie i że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać
z przedstawieniem nowej oferty.
W okolicznościach faktycznych sprawy wezwanie do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych – i akceptacja wyjaśnień zmieniających zakres zobowiązania
pana D.
– byłaby faktycznie nie tylko nowym wezwaniem do uzupełnienia dokumentu
zastępującym (powielającym) wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
lecz też negocjowaniem treści oferty, bowiem samo zobowiązanie nie jest wadliwe w
znaczeniu braków, złych sformułowań czy innych błędów, lecz nie odpowiada swoim zakresem
wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych. Pełnomocnik
Zamawiającego nie przedstawił dokumentów mogących stanowić podstawę do uwzględnienia
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zatem Izba nie zasądziła tych kosztów.
Przewodniczący: ……………………..…
/WiedzaiPraktyka
/wip
