KIO 1223/20 WYROK dnia 28 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1223/20 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  lipca 

2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  czerwca  2020  r.  przez 
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie w 
postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Kultury w Miasteczku Śląskim  

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  Miejskiemu  Ośrodkowi 

Kultury  w  Miasteczku  Śląskim  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 
nakazuje  Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 
udzielenie zamówienia: TERMOBUD W. P., R. B. Spółka Cywilna, TERMOBUD W. P., R. B. 
Spółka  Jawna,  Przedsiębiorstwo  Handlowo  -  Usługowe  SANIT-GAZ  M.  G.,  nakazuje 
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 

kosztami  postępowania  obciąża  Miejski  Ośrodek  Kultury  w  Miasteczku 

Śląskim i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo 
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Miejskiego  Ośrodka  Kultury  w  Miasteczku  Śląskim  na  rzecz 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  CZĘSTOBUD  D.  Ś.  z  siedzibą  w  Częstochowie 

kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia 
pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b  ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:…………………… 

Sygn. akt: KIO 1223/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Miejski Ośrodek Kultury w Miasteczku Śląskim wszczął postępowanie o 

udzielenie zamówienia publicznego pn. : ”Termomodernizacja budynku Miejskiego Ośrodka 
Kultury przy ul. Srebrnej 24 w Miasteczku Śląskim”. 

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z 2020 pod numerem pozycji: 516352-N-2020. 

W dniu 29 maja 2020 r Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie 

zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Budowlane  CZĘSTOBUD  D.  Ś.  z  siedzibą  w  Częstochowie 

oraz 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  BUDPOL  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  Jaskrów 

powziął 

wiadomość  o  ponownym  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  TERMOBUD  W.  P.,  R.  B.  Spółka  Cywilna, 

TERMOBUD W. P., R. B. 

Spółka Jawna, Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe SANIT-GAZ 

M. G., zwanych dalej Konsorcjum.

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 3 

czerwca  2020  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając 
Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej  ustawą 

Pzp:  

1)  art.  7  ust.1  i  ust.  3  - 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 
traktowania  wykonawców,  w  związku  z  dokonaniem  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty 
złożonej przez Konsorcjum,  

2) art. 90 ust. 2 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4) poprzez do

konanie wyboru oferty, która 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia na 
podstawie  art.90  ust.  1  są  niewystarczające  dla  stwierdzenia  prawidłowej  kalkulacji  ceny 
dającej podstawę do uznania, że oferta Konsorcjum nie jest ofertą z rażąco niską cenę,  

3) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy poprzez ponownej wezwanie do złożenia wyjaśnień w 

zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo że nie zachodziły żadne okoliczności uprawniającego 
do takiego działania  

4)  art.  186  ust.  2  ustaw

y  w  związku  z  zaniechaniem  wykonania  czynności 

wskazanych w odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. pomimo uwzględnienia odwołania. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:  
1) uwzględnienie odwołania w całości,  
2)  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty,  

3)  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  jako  oferty  z  rażąco 

niską ceną,  

4)  nakazanie  dokonania  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  pismem  z  dnia  6  kwietnia  2020  r.  Zamawiający 

dokonał  pierwszej  w  tym  postępowaniu  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako 

najkorzystniejszej.  

Wskazał,  że  pismem  z  dnia  10  kwietnia  2020  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  w 

którym  zarzucił  zaniechanie odrzucenia oferty  Konsorcjum jako  oferty  z rażąco  niską  cenę, 
opierając swoje stanowisko na podstawie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnieniach. 

Zdaniem Odwołującego - wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 18 kwietnia 2020 r. nie 

można  było  uznać,  za  faktyczne  ich  złożenie,  bowiem  pismo  nie  zawierało  żadnych 
dowodów,  żadnych  argumentów  merytorycznych  dających  jakąkolwiek  podstawę  do 
weryfikacji prawidłowości dokonanej kalkulacji.  

Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  w  dniu  15  kwietnia  2020  r.  uwzględnił 

odwołanie  w  całości  stwierdzając,  że  uwzględnia  w  całości  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu 
wniesionym w dniu 10 kwietnia 2020 r. Tym samym mając na uwadze brzmienie art. 186 ust. 
2  ustawy  Pzp  Zamawiający  był  zobowiązany  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  a  dopiero 
później dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Poniósł, że żądania odwołania nie sprowadzały się do żądania ponownego wezwania 

Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, bowiem nie było do tego żadnych podstaw.  

Podkreślił  przy  tym,  że  wystosowanie  wezwania  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy 

oznacza  dla  Wykonawcy  obowiązek  wykazania,  w  dacie  złożenia  wyjaśnień  wyznaczonej 
przez  Zamawiającego,  że  zaproponowana  przez  niego  cena  nie  ma  charakteru  rażąco 

niskiej.  

Według  Odwołującego  -  konsekwencją  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  wraz  z 

dowodami,  jest  obowiązek  Wykonawcy  wykazania  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  i  sposobu,  w  jaki  dokonano  kalkulacji  ceny,  a  więc  udowodnienia,  że 
zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena oferty, 
ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest 
rażąco  niska,  zamawiający  zobowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jako  oferty 
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp).  

Z kolei  skutkiem  uznania  ceny  rażąco  niskiej  jest  też  zastosowanie  przepisu  art.  89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia).  

W ocenie Odwołującego - dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania, nie 

jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień wskazujących, że cena 
oferty  nie  jest  nierealna.  Zaistnienie  po  stronie  wykonawcy  obiektywnych  czynników 
wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.  

Wywodził,  że  wykonawca,  który  składa  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny 

powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu 
wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.  

Odwołujący  argumentował,  że  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją,  okazało  się  że 

zamiast  czynności  odrzucenia  Zamawiający  dokonał  niedozwolonej  w  stanie  faktycznym 
tego  postępowania  czynności  ponownego  wezwania  Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień  w 
zakresie rażąco niskiej ceny.  

W  p

rzekonaniu  Odwołującego  -  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  20  maja  2020  r. 

„zamarkował”,  że  wezwanie  stanowi  doprecyzowanie  poprzednich  wyjaśnień,  podczas  gdy 
faktycznie stanowiło ono próbę ratowania oferty podlegającej odrzuceniu.  

Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdził, że skierowanie 

powtórnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  możliwe  jest  tylko  w  szczególnie 
uzasadnionych  przypadkach  i  może  dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze 
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego 
nowe wątpliwości. Ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania” oferty, wówczas gdy 
wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, 
wykonawca  ma  bowiem  obowiązek  dołożyć  wszelkich  starań,  aby  na  pierwsze  wezwanie 
zamawiającego  rzetelnie  wyjaśnić  okoliczności,  które  uzasadniają  wysokość  ceny  jego 
oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i 
skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do 

naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez 
sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia  powinien  ostatecznie  złożyć.  Wezwanie 
wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powoduje przesuniecie na wykonawcę 
ciężaru  dowodu,  na  okoliczność,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco 
niską.  Dlatego  zamawiający  nie  ma  obowiązku  wzywania  wykonawcy  do  składania 
wyjaśnień, aż do momentu, gdy wykonawca wykaże, że cena nie jest rażąco niska. Przepis, 
co  prawda  nie  ogranicza  ilości  możliwych  wezwań  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  jednak 
zarówno  zasada  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  uzasadniają 
wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione - nie może 
stanowić „ratowania” oferty za wszelką cenę.  

Zauważył, że w art. 90 ust. 3 Pzp jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale 

również  o  dowodach  na  ich  potwierdzenie.  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który 

nie  ud

zielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia.  

Zaznaczył,  że  Zamawiający  może  domagać  się  dodatkowo  wyjaśnienia  wątpliwości, 

k

tóre  powstały  na  tle  wyjaśnień  już  złożonych  przez  wykonawcę.  Zamawiający  nie  może 

wzywać  jednak  wykonawcy  kilkakrotnie  do  uszczegółowienia  i  skonkretyzowania 
ogólnikowych  twierdzeń  podanych  wcześniej.  Powyższe  prowadzi  bowiem  do  naruszenia 

zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  sugerowanie 

wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.  

Wyraził  pogląd,  że  celem  art.  90  ust.  3  Pzp  jest  zmobilizowanie  wykonawców  do 

składania  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu,  poprzez 
nałożenie  sankcji  za  ich  nieudzielenie.  Użyte  w  art.  90  ust.  3  Pzp  sformułowanie  „odrzuca 
ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień”  oznacza  również  sytuację,  gdy  wykonawca 
składa wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do 
przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub 
koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 
zamówienia zgodnie z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z 
odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 
dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu.  Zamawiający  nie  może  wzywać  jednak 
wykonawcy  kilkakrotnie  do  uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych  twierdzeń 

podanych  wcześniej,  prowadzi  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i 
równego traktowania wykonawców.  

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  z  dnia  18  marca  2020  r.,  stwierdził,  że  stanowią  one  w 

większości  zbiór  gołosłownych  zapewnień  wykonawcy  co  do  prawidłowości  ceny,  a 

wskazane  w  nich 

w  sposób  ogólny  okoliczności  mające  wpłynąć  na  obniżenie  cenę  w 

większości nie zostały poparte żadnymi dowodami.  

Dalej, argumentował, że podobnie zresztą jest w wyjaśnieniach z dnia 22 maja 2020 

r.,  gdzie  również  nie  wskazano  żadnych  konkretów  poza  załączeniem  oświadczeń  i 
uzyskaniu rabatów.  

Zarzucił,  że  brak  jest  jednak  wiarygodnych  wyliczeń  które  mogłyby  uwiarygodnić 

prawidłowość dokonanej kalkulacji, bowiem Konsorcjum skupiło się na próbie przedstawienia 
takich  wartości,  aby  spróbować  wywieść  różnice  pomiędzy  jego  ofertą  a  ofertą  drugą  w 
kolejności, co jest nieprawidłowym działaniem, bowiem jego wyjaśnienia powinny odnosić się 
do przedmiotu zamówienia a nie oferty konkurencji.  

Zwrócił  uwagę,  że  Konsorcjum  nie  podało  żadnych  szczegółowych  danych,  a 

d

owodami, jakie przedstawił, są jedynie oświadczenia o udzielonych rabatach.  

Podniósł,  że  Konsorcjum  w  sposób  bardzo  ogólny  wskazało  źródła  zakładanych 

oszczędności jednak poziom ogólności wyjaśnień nie pozwala w zasadzie na ich jakąkolwiek 
weryfikację,  a  -  co  najważniejsze  -  nie  wiadomo,  jakiej  wielkości  oszczędności  założone 
zostały  w  odniesieniu  do  zakupu  materiałów,  robocizny,  sprzętu  oraz  pozostałych  kosztów. 
Informacje takie nie zostały podane w wyjaśnieniach.  

Zaznaczył, że nie przedstawiono żadnych założeń co stanu zatrudnienia niezbędnego 

do wykonania zadania, co całkowicie uniemożliwia ocenę realności obniżenia kosztów, które 

wskazuje.  

Wskazał, że nie wiadomo, ile etatów Przystępujący uznał za konieczne do wykonania 

zamówienia, nie sposób więc stwierdzić, czy zakładane „oszczędności” nie zostały zaniżone 
albo  czy  stan  zatrudnienia  nie  został  zaniżony  do  poziomu  uniemożliwiającego  należyte 
wykonanie zamówienia.  

Zwrócił  uwagę,  że  nie  przedstawiono  tutaj  wykazu  pracowników  wyznaczonych  do 

realiza

cji zadania, druków zgłoszenia do ubezpieczenia czy też zanonimizowanych umów o 

pracę.  

Zdaniem  Odwołującego  -  brak  takich  dowodów  nie  pozwała  na  zweryfikowanie 

wyjaśnień Konsorcjum.  

Oświadczenia  przedstawione  przez  Konsorcjum  w  odpowiedzi  na  pismo 

Zamaw

iającego  z  dnia  20  maja  2020  r.  wzbudziły  u  Odwołującego  poważne  wątpliwości  z 

następujących powodów:  

oświadczenie Producenta  Systemu Ociepleń  DREIER  z  20  maja  2020 r.  jest 

podpisane  przez  Pana  W.  P.

,  który  jest  współwłaścicielem  PBH  TERMOBUD  SC  i  PBH 

TER

MOBUD  S.  J.,  a  więc  firm,  tworzących  konsorcjum  do  realizacji  przedmiotowego 

zadania. Stwierdzenie, że firma DREIER będąca współwłasnością Pana W. P. udziela rabatu 
Konsorcjum  firm  TERMOBUD  SC  i  TERMOBUD  S.J.,  gdzie  również  Pan  W.  P.  jest 
współwłaścicielem  tych  firm,  na  materiały  wchodzące  w  skład  systemu  dociepleń  w 
wysokości 40% jest w tej sytuacji niewiarygodne. 

Nie  określono,  od  jakich  cen  ma  być  udzielany  ten  rabat.  Powszechną 

praktyką  bowiem  jest  określanie  przez  producentów  czy  dystrybutorów  materiałów 
budowlanych  wysokich  cen  katalogowych  czy  detalicznych  i  następnie  później  udzielanie 
tzw. „rabatu”, który tak naprawdę jest sprowadzeniem ceny do poziomu rynkowego.  

oświadczenie  z  dnia  20  maja  2020  r.  Hurtowni  Budowlanej  INVEST,  gdzie 

właścicielami są Panowie W. P., R. B. Z treści oświadczenia wynika, że właściciele hurtowni 
INVEST  mogą  udzielić  sobie  jako  właścicielom  firm  TERMOBUD  SC  i  TERMOBUD  SJ 
rabatu  w  wysokości  20-40%  na  materiały  budowlane,  podczas  gdy  nie określono od  jakich 

cen  (katalogowych

,  detalicznych  czy  innych)  ten  rabat  miałby  zostać  udzielony,  nie 

wskazano szczegółowo np. w formie wykazu jakich materiałów miałoby to dotyczyć. Zdaniem 
Odwołującego - stwierdzenie o rabacie 20 % do 40% jest zbyt ogólnikowe i nie można się do 
tego  odnieść  w  sposób  merytoryczny  i  jednoznacznie  stwierdzić,  czy  cena  materiałów  po 
udzieleniu rabatu nie jest po prostu normalną ceną rynkową.  

oświadczenie  hurtowni  WILGA  z  dnia  22  maja  2020  r.  podpisane  przez 

Specjalistę ds. sprzedaży Pana A. O., który oświadczył, że hurtownia WILGA udzieli rabatów 
na  materiały  instalacyjne  w  wysokości  nawet  do  74%  (na  grzejniki  KERMI).  Według 
Odwołującego  -  na  rynku  materiałów  instalacyjnych  rabat  w  takiej  wysokości  jest 
niespotykany, ponadto jego zastrzeżenie wzbudził fakt podpisania oświadczenia przez osobę 
nieuprawnioną do reprezentowania hurtowni WILGA Sp. z o.o.  

Konsorcjum  TERMOBUD  SC  i  TERMOBUD  S.J.  w  swoich  wyjaśnieniach  w 

punkcie  Ad.3  oświadczyło,  że  posiada  zmagazynowane  ok.  30%  całości  materiałów 
niezbędnych  do  wykonania  przedmiotowego  zadania.  W  ocenie  Odwołującego  - 

oświadczenie  to  jest  bardzo  ogólnikowe  i  nie  wiadomo  o  jakie  konkretnie  materiały  chodzi, 
czy  rzeczywiście  spełniają  wymagania  określone  w  dokumentacji  projektowej,  a  przede 
wszystkim  brakuje  dowodów  faktycznego  posiadania  tych  materiałów  przez  Konsorcjum  w 
postaci np. faktur zakupu. Zdaniem Odwołującego - oświadczenie tej treści nie jest dowodem 
mającym wpływ na wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum.  

Pismem z dnia 24 lipca 2020 r., które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

27  lipca  2020  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie  wnosząc  o  jego  oddalenie 
odwołania w całości.  

Zamawiający  podniósł,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  z  przyczyn 

formalnych,  ponieważ  Odwołujący  nie  posiada  interesu  prawnego,  ponieważ  jego  oferta  w 
rankingu ofert zajmuje czwarte miejsce i może nie być uznana za najkorzystniejszą. 

Zwrócił  uwagę,  że  zakładając  odrzucenie  ofert  wykonawcy,  Zamawiający  będzie 

musiał ponowić ocenę ofert oraz przeprowadzić m.in. procedurę wynikającą z art. 26 ust. 2 i 
3  w  stosunku  do  wykonawców,  których  oferty  znajdują  na  2.  i  3.  miejscu  w  rankingu  ofert 
oraz w stosunku do Odwołującego.  

Zamawiający również zauważył, że biorąc pod uwagę przyjętą procedurę odwróconą, 

terminy  ustawowe,  termin  otrzymania  wyroku  w  niniejszej  sprawie,  uprawomocnienie 

wykluczenia  dwóch  wykonawców  oraz  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  jak 
również czas na załatwienie procedur formalnych przed podpisaniem umowy, zamówienie z 

5-miesi

ęcznym  terminem  realizacji  nie  będzie  mogło  zostać  zrealizowane  w  terminie 

kwalifikowalności  wydatków,  wynikającym  z  obowiązującej  umowy  o  dofinansowanie  ze 
środków Unii Europejskiej.  

Z  tego  względu,  gdyby  nawet  w  wyniku  daleko  idącego  zbiegu  okoliczności  mogło 

dojść  do  podpisania  umowy  z  Odwołującym,  Zamawiający  nie  miałby  zagwarantowanego 
współfinansowania projektu i zamówienia.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  wykorzystał  już  możliwość  przedłużenia  terminu  realizacji 

projektu  wynikającą  z  ustawy  z  dnia  3  kwietnia  2020  r.  o  szczególnych  rozwiązaniach 
wspierających  realizację  programów  operacyjnych  w  związku  z  wystąpieniem  COVID-19  w 

2020 r.  

Jednocześnie, oświadczył, że Gmina Miasteczko Śląskie nie jest w stanie zwiększyć 

w budżecie nakładów finansowych na projekt. Tym samym Zamawiający potencjalnie byłby 

zmuszony  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 
podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp. Możliwość unieważnienia niniejszego postępowania z 
powodu nieprzyznania środków z budżetu Unii Europejskiej na okres realizacji zamówienia, 
które mogło by w takiej sytuacji nastąpić, została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu w 
części IV.6.4). W takim przypadku inwestycja zostałaby zaniechana, co nie leży w interesie 
Zamawiającego, Odwołującego ani ogólnym interesie społecznym. 

W kwestii zarzutu zaniechania wykonania czynności wskazanych w odwołaniu z dnia 

10.04.2020  r.  pomimo  uznania  odwołania  (sygn.  akt.  KIO  789/20)  podkreślił,  że 
Zamawiający,  na  podstawie  art.  186  ust.  2,  3,  3a  ustawy  Pzp,  nie  jest  zobowiązany  do 
bezwzględnego wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w nim 

zawarty.  

Zamawiający  jest  zobligowany  przede  wszystkim  do  prowadzenia  postępowania 

zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp.  Zamawiający  jest  zobligowany  do  powtórzenia 
kwestionowanych  czynności,  ale  w  sposób  zgodny  z  przepisami  i  zasadami  ustawy  Pzp. 
Wykonanie  czynności  zawartych  w  odwołaniu  nie  może  bowiem  prowadzić  do  czynności 

sprzecznych z tymi przepisami i zasadami. 

Wskazał przy tym, że powyższe wynika bezpośrednio z odpowiedzi Zamawiającego z 

dnia 15 kwietnia 2020 r. na odwołanie.  

Ponadto,  zaznaczył,  że  postępowanie  jw.  zostało  umorzone,  nie  było  rozpatrywane 

pod względem merytorycznym, a zatem nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 189 ust. 2 

pkt 4 ustawy Pzp. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  oświadczeniem  dokonał  powtórzenia  czynności 

kwestionowanych w odwołaniu, w wyniku którego wszczęto postępowanie odwoławcze sygn. 

akt 789/20. 

W  przedmiocie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  oferty  złożonej  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  TERMOBUD  W.  P.,  R.  B.  Spółka 

Cywilna - Lider Konsorcjum (ul. Rocha 2198, 42-

200 Częstochowa), TERMOBUD W. P., R. 

B. 

Spółka  Jawna  —  Partner  Konsorcjum  (ul.  Rocha  2198,  42-200  Częstochowa), 

Przedsi

ębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „SANIT-GAZ”  M.  G.  —  Partner  Konsorcjum  (ul. 

Dąbkowskiego  32,  42-217  Częstochowa)  Zamawiający  podkreślił,  że  wezwanie  do 
wyjaśnienia  oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny  zostało  skierowane  z  mocy  prawa  na 

podstawie  dyspozycji  art

.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  wyłącznie  z  powodu  daleko  idącej 

ostrożności.  

Wyjaśnił,  że  wątpliwości  Zamawiającego  zasadniczo  nie  sprowadzały  się  do 

merytorycznej  oceny  ceny  oferty,  tylko  zamiaru  poświadczenia  w  ten  sposób  poprawności 

ceny. 

Zamawiający stwierdził, że otrzymał od wszystkich wykonawców wyłącznie ogólną -

ryczałtową cenę brutto  (bez  kosztorysu czy  formularza cenowego)  i  z  tych względów  dążył 
do tego, aby Wykonawca potwierdził poprawność ceny, co też uczynił.  

Zdaniem Zamawiającego - dowodem w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny, może być samo oświadczenie wykonawcy.  

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  zależało  mu  głównie  na  samo  weryfikacji 

Wykonawcy,  czy  cena  jest  poprawna  (nie  jest  rażąco  niska  np.  z  powodu  omyłki,  której 

Zama

wiającego nie jest w stanie zidentyfikować oceniając ofertę). 

Podkreślił  przy  tym,  że  w  odniesieniu  do  pozostałych  ofert  otrzymanych  w 

przedmiotowym  postępowaniu  cena  oferty  Wykonawcy  nie  jest  zaniżona,  nierealistyczna, 
niewiarygodna.  Świadczy  o  tym  nieprzekroczenie  progu  bagatelności  względem  średniej 
arytmetycznej cen wszystkich ofert (także tych przekraczających wycenę i budżet) oraz tylko 
nieznaczne odstępstwo cenowe od kolejnych trzech najtańszych ofert (0 9-12%, tj. ok. 100 
tys. zł netto), w tym oferty Odwołującego.  

Zaznaczył  przy  tym,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  zostało  skierowane  na  podstawie 

porównania  ceny  oferty  i  kosztorysu  inwestorskiego,  który  został  jednak  sporządzony  na 
podstawie  cen  średnich  Sekocenbud,  bez  uwzględnienia  rabatów  i  innych  okoliczności 
nieuwzględnianych przy wycenie inwestorskiej. 

Wyjaśnił,  że  z  powyższych  względów  oraz  braku  możliwości  odniesienia  się  do 

poszczególnych  elementów  oferty  Zamawiający  skierował  do  Wykonawcy  ogólnikowe 
wezwanie,  bez  wskazywania,  które  elementy  oferty  powinny  zostać  wyjaśnione  i 

dowiedzione.  

Wykonawca  był  zobowiązany  udowodnić  generalnie,  że  cena  jego  oferty  nie  jest 

rażąco  niska.  Wykonawca  dokonał  tej  czynności  przekazując  pismo  MOK.81.13.03.2020  z 

dnia  13.03.2020  r.  Zamawiającemu  wraz  z  informacjami  o  okolicznościach  faktycznych 
wpływających na cenę oferty (okolicznościach przygotowania oferty). 

W  zakresie  dowodów  przedstawianych  na  potwierdzenie,  że  cena  oferty  nie  jest 

rażąco  niska,  przede  wszystkim  podniósł,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  ograniczają 
wykonawców  co  do  środków  dowodowych,  które  mają  oni  składać  w  celu  wykazania 
prawidłowości i rzetelności kalkulacji ceny. Z przepisów ustawy Pzp nie wynika również, by 
wykonawca  w  celu  wykazania,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  że  została 
rzetelnie  skalkulowana,  byt  zobowiązany  do  przedstawienia  konkretnych  dowodów,  w  tym 
np. wiążących ofert swoich potencjalnych kontrahentów.  

Zamawiający  podkreślił,  że  Wykonawca  w  wyjaśnieniach  z  dnia  18  marca  2020  r. 

powołał się na indywidualne uwarunkowania uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, w 
szczególności wysokie rabaty — jakie nie zostały ujęte w kalkulacji inwestorskiej, posiadanie 
zmagazynowanych  materiałów,  czy  wdrożony  system  zarządzania  jakością,  który  w  ocenie 
Zamawiającego nie jest standardem w przypadku małych i średnich przedsiębiorstw i wpływa 

na zmniejszenie liczby roboczogodzin. 

Zamawiający  wziął  również  pod  uwagę,  że  wspólnikami  spółki  cywilnej,  będącej 

członkiem  konsorcjum,  są  właściciele  firm  —  producenta  systemu  dociepleń  oraz  hurtowni 
materiałów budowlanych, co oznacza pominięcie w łańcuchu dostaw pośredników, a przez to 
obniżenie marż i kosztów zakupu materiałów.  

Dla  Zamawiającego  okoliczność  wyłączenia  pośredników  z  procesu  dostawy 

materiałów,  które  stanowią  istotną  pozycję  cenotwórczą  (przedmiotem  zamówienia  jest 
docieplenie  budynku),  wprost  wskazuje  na  indywidualne,  dostępne  wyłącznie  temu 
wykonawcy uwarunkowania pozwalające na obniżenie ceny.  

Zarzut  Odwołującego,  jakoby  rabat  byt  niewiarygodny,  ponieważ  został  udzielony 

przez członka konsorcjum, jest niezgodny z zasadami logiki. Skład konsorcjum powoduje, że 
już  pierwsze  wyjaśnienia  Wykonawcy  zyskują  wartość  merytoryczną  —  nie  są  więc 
wyłącznie dopełnieniem czynności formalnej, traktowanym jako uchylenie się od odpowiedzi. 

Dalej  wywodził,  że  wbrew  zarzutowi  Odwołującego,  Wykonawca  przedstawił 

wyliczenia,  które  uwiarygadniają  cenę  oferty.  Oszczędności  szacowane  przez  Wykonawcę 
wynikające  z  korzystniejszej  sytuacji  Wykonawcy,  w  szczególności  z  racji  bezpośredniego 
dysponowania  hurtownią  budowlaną  czy  firmą  produkującą  systemy  dociepleń,  oraz  stałą 
współpracą z partnerami handlowymi, wynoszą 75 tys. zł.  

W  ocen

ie Zamawiającego  -  wyliczenia te  są  wiarygodne,  zwłaszcza odnosząc je  do 

wyceny  inwestorskiej  sporządzonej  na  podstawie  średnich  cen.  Ogół  oszczędności,  jakie 
oszacował  Wykonawca,  wynosi  natomiast  141  tys.  zł.  Wyłączając  te  okoliczności  dla 
sporządzenia oferty i podwyższając cenę oferty o tę kwotę, Wykonawca nie zostałby nawet 
wezwany  do  wyjaśnień  —  podobnie  jak  oferent  z  drugiego  miejsca,  który  złożył  ofertę 
droższą o 100 tys. zł, nie został wezwany - i nie spotkałby się z zarzutami Odwołującego. 

Zamawiaj

ący wskazał, że wyliczenia dotyczące oszczędności powinny odnosić się do 

przedmiotu  zamówienia,  a  nie  do  ceny  drugiej  oferty  w  kolejności.  Niemniej  Zamawiający 
podkreślił,  że  w  stanie  faktycznym  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

w którym wszystkie oferty w zakresie przedmiotowym odpowiadają treści SIWZ, 

jest to tożsamy punkt odniesienia. 

Według  Zamawiającego  -  zarzut  o  braku  szczegółowych  danych  wskazujących  na 

źródła oszczędności - zważywszy na wyliczone przez Wykonawcę oszczędności 141 tys. zł - 
także  jest  niezasadny,  gdyż  nie  znajduje  odzwierciedlenia  w  dokumentacji  postępowania. 
Natomiast  w  świetle  przedstawionych  środków  dowodowych  wyjaśnień,  oświadczeń 
dostawców  oraz  wyliczeń,  a  także  odnosząc  się  do  cen  wszystkich  ofert,  cenę  oferty 
Wykonawcy należy uznać za rynkową. 

Całokształt  wyjaśnień  oraz  dokumenty  przedłożone  na  potwierdzenie  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia,  w  tym  dwanaście 
referencji  oraz  oświadczenie  wstępne  potwierdzające  brak  nienależytego  wykonania 
dotychczasowych  umów  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (okoliczność  wynikająca  z  art. 
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp), wskazujące dodatkowo na rzetelność Wykonawcy, dowodzą – w 
przekonaniu  Zamawiającego  -  należytej  staranności  i  profesjonalnego  charakteru 
prowadzonej działalności gospodarczej, oraz wzmacniają osąd, że Wykonawca złożył ofertę 
rzetelną  i  realistyczną.  Tym  bardziej.  że  wykonawcy  działając  we  własnym  interesie, 
prowadząc  działalność  gospodarczą,  której  głównym  celem  jest  osiągnięcie  zysku,  w 
warunkach rynkowych nie działają narażając się na stratę finansową. 

Zważywszy  że  Zamawiający  w  wezwaniu  nie  wskazał,  gdyż  nie  był  w  stanie,  jakie 

dokładnie  elementy  ceny  lub  istotne  części  składowe  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości 

w

ykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego,  jak  również  nie  wskazał  zakresu  oczekiwanych  informacji  i  nie  zadał 
konkretnych  pytań,  Wykonawca  został  zmuszony  dokonać  wyjaśnienia  w  zakresie 
elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne.  

W  takim  przypadku  zarzut  Odwołującego,  że  Wykonawca  nie  udzielił  wyjaśnień  lub 

udzielił wyjaśnień ogólnych, także jest nieuprawniony, bowiem Wykonawca udzielił wyjaśnień 
adekwatnych do treści wezwania, a następnie zgodnie z żądaniem Zamawiającego jeszcze 
te uszczegółowił. 

W ocenie Zamawiającego - odwołanie odnosi się wyłącznie do formalnych aspektów 

przedłożonych  wyjaśnień  Wykonawcy.  Brak  jest  natomiast  w  odwołaniu  merytorycznych 
dowodów na poparcie twierdzenia, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska. 

Zamawiający  stanął  na  stanowisku,  że  odrzucenie  oferty  powinno  mieć  podłoże 

merytoryczne (z wyjątkami wskazanymi  w ustawie Pzp). Pod tym względem odwołanie jest 
niezgodne  z  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający  wskazuje  przy  tym,  że  każde 
odrzucenie oferty wymaga właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego. 

Zamawiający wyraził również pogląd, że środki dowodowe powinny zostać ocenione 

przez pryzmat poziomu wątpliwości Zamawiającego.  

Wyjaśnił,  że  jako  Zamawiający  zasadniczo  nie  był  w  pełni  przekonany  co  do 

konieczności  wezwania  Wykonawcy  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  tylko  uczynił  to 
niejako  z  mocy  prawa,  wyjaśnienia  nie  wymagały  jeszcze  bardziej  szczegółowego 
uargumentowania wysokości ceny.  

Wskazał,  że  wszystkie  przedstawione  dowody  zostały  ocenione  pozytywnie,  jako  w 

pełni  eliminujące  wątpliwości  Zamawiającego  w  zakresie  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny. 
Cel wezwania został zatem spełniony. 

Zdaniem Odwołującego - wyjaśnienia podlegają każdorazowo indywidualnej ocenie, z 

uwzględnieniem stanu faktycznego, w odniesieniu do wszystkich okoliczności sprawy. 

Argumentował, że Zamawiającemu trudno wskazywać na nadzwyczajne — nierealne 

obniżenie  ceny  oferty  Wykonawcy,  gdy  cztery  oferty,  w  tym  także  oferta  Odwołującego. 
znajdują się na bardzo zbliżonym poziomie cenowym. 

Z  tych  wszystkich  względów  Zamawiający  podtrzymał  stanowisko,  że  oferta 

Wykonawcy  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  jest 
ofertą najkorzystniejszą. 

W  przedmiocie  zarzutu  bezpodstawnego,  ponownego  wezwania  Wykonawcy  do 

wyjaśnień  Zamawiający  stwierdził,  że  w  sposób  oczywisty  nie  zgadza  się  z  zarzutem 
Odwołującego  odnoszącym  się  do  niezgodnego  z  ustawą  Pzp  powtórnego  wezwania 
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  

Zastrzegł, że Zamawiający nie wzywał ponownie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, 

tylko  skierował  wezwanie  do  uszczegółowienia  posiadanych  informacji,  w  związku  z 
powstałymi, dodatkowymi wątpliwościami. 

Odwołujący podniósł, że możliwe jest wielokrotne wzywanie do udzielenia wyjaśnień, 

jeżeli  pierwotne  wyjaśnienia  Zamawiającego  nie  rozwiały  wątpliwości  Zamawiającego 
związanych z rażąco niską ceną.  

Zdaniem Odwołującego - Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji 

takiego wezw

ania, a co za tym idzie, Zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do 

złożenia  wyjaśnień  wskazując,  które  kwestie  wymagają  uszczegółowienia,  a  po  drugie,  że 
nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. gdy 
pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości. 

W  tym  aspekcie  Zamawiający  podkreślił,  że  pierwsze  wyjaśnienia  Wykonawcy  nie 

były  ogólne,  mało  rzeczowe  i  nieprzekonujące  tj.  takie,  które  uniemożliwiałyby  ponowne 
wezwanie,  gdyż  zawierały  merytoryczne  informacje  i  dowody,  które  Zamawiający  był  w 
stanie  należycie  ocenić,  mając  na  uwadze  wszystkie  okoliczności  sprawy  i  do  których 
Zamawiający odniósł się w kolejnym wezwaniu.  

W szczególności - w ocenie Zamawiającego - Wykonawca powołał się na konkretne 

fakty  uzas

adniające  obniżenie  ceny,  jak  np.  dysponowanie  materiałami  budowlanymi,  oraz 

warunków, które oferuje rynek — producenci, dostawcy, personel itp.  

W  tym  kontekście  odniósł  się  do  okoliczności,  że  uczestnikami  oferty  wspólnej  są 

producenci  systemów  dociepleń  oraz  właściciele  hurtowni  materiałów  budowlanych.  Jak 
wynika  z  przeprowadzonej  oceny  ofert,  w  tak  uprzywilejowanej  sytuacji  znajduje  się  tylko 

Wykonawca. 

Zamawiający podkreślił również, że nie wnosił o ponowne złożenie nowych wyjaśnień 

w celu „ratowania oferty”, tylko skierował konkretne, uszczegóławiające pytania, odnoszące 
się przedmiotowo wyłącznie do udzielonych wcześniej informacji (dowodów), do czego miał 
niepodważalne prawo. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  okolicznościach  sprawy,  kiedy  w  ofertach  podano 

wyłącznie  ceny  globalne  (bez  formularza  ofertowego  ani  nawet  podziału  na  netto  i  brutto), 
Zamawiający  nie  jest  w  stanie  zadać  konkretnego  pytania,  a Wykonawca  w  związku  z  tym 
nie może odnieść się do konkretnych aspektów własnej oferty, wyjaśnienia dotyczące ceny 
zasadniczo  nie  mogą  być  jednoetapowe.  Zadawanie  kolejnych  pytań  wynika  z  warunków 
postępowania,  w  którym  obowiązująca  jest  cena  ryczałtowa  i  nie  jest  wymagane  złożenie 

kalkulacji cenowej. 

Według  Odwołującego  -  kluczową  kwestią  w  sprawie  możliwości  skierowania 

ponownego wezwania do  wyjaśnień  jest  wartość merytoryczna  poczynionych już  wyjaśnień 
oraz przede wszystkim jakość wezwania do wyjaśnień.  

Wyjaśnienia  Wykonawcy,  jak  wynika  z  niniejszego  pisma,  dawały  Zamawiającemu 

takie  prawo,  gdyż  były  merytoryczne,  zostały  udzielone  w  ramach  wytyczonych  przez 
Zamawiającego.  Wezwanie  do  uszczegółowienia  było  konieczne  w  celu  rzetelnej  oceny 

oferty. 

Nawet,  gdyby  uznano,  że  wyjaśnienia  Wykonawcy  z  dnia  18.03.2020  r.  są 

ogólnikowe,  to  jednak  Zamawiający  nie  wzywał  Wykonawcy  kilkakrotnie  do 
uszczegółowienia twierdzeń, ponieważ uczynił to tylko raz.  

Zdaniem  Zamawiającego  -  kolejne  wezwanie  może  stanowić  również  korektę 

nieprawidłowego wcześniejszego wezwania — mając na uwadze, że wezwanie, do którego 
musiał  odnieść  się  Wykonawca,  miało  charakter  ogólny  i  mogło  nie  dawać  szansy  na 
udzielenie satysfakcjonującej odpowiedzi.  

Na koniec z

aznaczył przy tym, że wszelkie niejasności powinny być rozstrzygane na 

korzyść Wykonawcy. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  a  także  akta  789/20,  w  tym  treść  SIWZ,  oferty 
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TERMOBUD W. P., R. B. 
Spółka  Cywilna  z  siedzibą  w  Częstochowie,  TERMOBUD  W.  P.,  R.  B.  Spółka  Jawna  z 
siedzibą  w  Częstochowie,  Przedsiębiorstwo  Handlowo  -  Usługowe  SANIT-GAZ  M.  G.  z 
siedzibą w Częstochowie, zwanych dalej Konsorcjum, pierwszego wezwania Zamawiającego 

z  dnia  13  marca 

2020  r.  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  Konsorcjum, 

złożonej  przez  tego  wykonawcę  informacji  z  dnia  18  marca  2020  r.  na  to  wezwanie 
Zamawiającego,  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  6 kwietnia  2020 

r., pi

erwszego odwołania Odwołującego z dnia 6 kwietnia 2020 r., które wpłynęło do Izby w 

dniu  14  kwietnia  2020  r., 

wobec  powyższej  czynności,  odpowiedzi  Zamawiającego  na 

odwołanie  z  dnia  15  kwietnia  2020  r.  o  uwzględnieniu  odwołania,  postanowienia  Krajowej 

Izby 

Odwoławczej z dnia 13 maja 2020 r., sygn. akt KIO 789/20 umarzającego postępowanie 

odwoławcze, drugiego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 kwietnia 

2020  r., 

odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  24  lipca  2020  r.,  jak  również  na  podstawie 

złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  uznała,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  że 

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, bowiem okoliczność złożenia przez niego 

oferty  usytuowanej  w  rankingu  na  czwartej  pozycji 

nie  przesądza  o  tym  czy  jeden  z 

wykonawców występujący w tym przetargu usytuowany obecnie na pozycji drugiej i trzeciej 

zostanie ostatecznie wybrany.  

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.89 ust.1 pkt 4, art.90 ust.2 i 3, art.186 

ust.2 ustawy Pzp.  

Rozpoznając  istotę  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym,  istotnym 

zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  był 
zobowiązany  do  wykonania  żądania  Odwołującego  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 
wynikającego z wniosków zawartych w odwołaniu z dnia 6 kwietnia 2020 r., które wpłynęło 
do  Izby  w  dniu  14  kwietnia  2020  r.  w  związku  z  uwzględnieniem  przez  Zamawiającego 
odwołania  w  całości  i  czy  miał  dostateczne  podstawy  prawne  do  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum, 

jako zawierającej rażąco niską cenę.  

Izba 

ustaliła, że w dniu 14 kwietnia 2020 r. wpłynęło do Izby odwołanie Odwołującego 

z dnia 6 kwietnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 789/20.  

W

ymaga  zwrócenia  uwagi,  że  w  przedmiotowym  odwołaniu  Odwołujący  żądał 

nakazania  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  jako  oferty  z  rażąco  niską  ceną, 
natomiast  nie  żądał  on  nakazania  Zamawiającemu  ponownego  wezwania  Konsorcjum  do 
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Nadto,  należy  zaznaczyć,  że  zarówno  w  poprzednim  postępowaniu  odwoławczym, 

jak  i  obecnie  Konsorcjum 

nie  zgłosiło  przystąpienia  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

Izba  stwierdz

iła  również,  że 

w  dniu  15  kwietnia  2020  r.  w  drodze  elektronicznej,  a 

następnie  w  dniu  20  kwietnia  2020  roku  pisemnie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 
wpłynęło  pismo  Zamawiającego  z  dnia  15  kwietnia  2020  r.  zawierające  oświadczenie  o 
uwzględnieniu  w  całości  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  wniesionym  w  dniu  10  kwietnia 

2020 roku przez 

Odwołującego. 

Następnie  postanowieniem  z  dnia  13  maja  2020  r.  skład  orzekający  Krajowej  Izby 

Odwoławczej postanowił umorzyć postepowanie odwoławcze. 

P

omimo  wyżej  sformułowanego  żądania  Odwołującego  nakazania  Zamawiającemu 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  jako  oferty  z  rażąco  niską  ceną  Zamawiający  podjął  decyzję 
procesową o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.  

W związku z  powyższym  –  według  zapatrywania Izby  –  w  tej  sytuacji  zastosowanie 

ma  przepis  art.186  ust.2  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  przypadku  uwzględnienia  przez 
zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 
postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 
warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 

ter

minie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 
zawartym w odwołaniu. 

Jeżeli  zatem  Zamawiający,  chcąc  uniknąć  sporu  odnośnie  zarzutu  wybrania  oferty 

zawierającej rażąco niską cenę, złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości, to 
powinien  liczyć  się  z  konsekwencjami  prawnymi  wynikającymi  z  przepisu  art.186  ust.2 
ustawy Pzp i powinien również wykonać

żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  jako  oferty  z  rażąco  niską  ceną,  obok  wykonanej  zgodnie  z 
tym żądaniem czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

W  ocenie  Izby 

–  Zamawiający  pozostaje  w  błędnym  przeświadczeniu,  że  nie  jest 

związany treścią przepisu art.186 ust.2 ustawy Pzp i może nie wykonać czynności zgodnie z 
żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Takie stanowisko pozostaje w kolizji z treścią cyt. przepisu art.186 ust.2 ustawy Pzp, 

a  zatem  Zamawiający  nie  może  wykonywać  innych  czynności  mających  na  celu  obejście 
żądania, w tym domagania się od Konsorcjum dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco 
niskiej  ceny  treści,  jeżeli  uniemożliwiają  one  wykonania  czynności  zgodnie  z  żądaniem 
odwołania. 

Należy  zauważyć  również,  że  Zamawiający  w  swojej  odpowiedzi  na  odwołanie 

stwierdził,  że  zastosowanie  powyższego  przepisu  nie  ma  charakteru  bezwzględnego  i 
sporne żądanie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, jednak nie powołał się w tej mierze 

na konkretne normy prawne. 

W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 1 224 954,85 zł.  

Nadto, Izba  stwierdziła,  że  w  przedmiotowym  przetargu  zostało złożonych 14  ofert  i 

ceny  poszczególnych  ofert  nie  były  niższe,  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia 
powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 
postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 
złożonych ofert. 

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 
przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 
wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy, których wartość przyjęta  do 
ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 
minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 

z 2016 r. poz. 1265); 

2)   pomocy publicznej udzielonej na podstawie 

odrębnych przepisów.  

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 
arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 
wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Opierając  się  o  powyższy  materiał  dowodowy  zebrany  w  sprawie  Izba  doszła  do 

przekonania,  że  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  do  przeprowadzenia  postępowania  w 
zakresie wyjaśnienia istnienia rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku do  oferty  Konsorcjum,  a  to  z 
tego powodu, że nie zostały przekroczone wskazane wyżej progi ustawowe cen. 

Podstawę  dla  Zamawiającego  do  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego 

rażąco  niską  cenę  oferty  Konsorcjum  mogła  stanowić  jedynie  okoliczność  zaoferowania 
przez tego wykonawcę ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, które wydawały 
się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  wzbudziły  wątpliwości 
Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Wymaga przy tym wskazania, że jeżeli Zamawiający miał takie wątpliwości, o których 

mowa  w  przepisie  art.90  ust.1  ustawy  Pz

p i skierował do Konsorcjum wezwanie z dnia  13 

marca 

2020  r.,  to  stał  się  podmiotem  zobowiązanym  do  przyjęcia  wyjaśnień  i  dowodów  w 

zakresie rażąco niskiej ceny, które powinien zbadać, a następnie ocenić i na ich podstawie 
dokonać  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum,  jako  najkorzystniejszej  lub  odrzucenia  jego 

oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Dalej,  Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  18.03.2020  r.  Konsorcjum  skierowało  do 

Zamawiającego  informację  dotyczącą  wyjaśnienia  wysokości  zaoferowanej  ceny  nie 
załączając do niej żadnych dowodów na potwierdzenie zawartych tam informacji. 

Jednocześnie  w  takim  przypadku  stosownie  do  przepisu  art.90  ust.2  ustawy  Pzp 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

wykonawcy. 

Wymaga  również  wskazania,  że  w  myśl  przepisu  art.90  ust.  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 
ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała, 

jednak  treść  tych  wyjaśnień  Konsorcjum  jest  ogólna,  lakoniczna  i  powierzchowna  oraz  nie 

poparta jakimikolwiek dowodami.  

Konsorcjum 

w  cyt.  piśmie  nie  przedstawiło  żadnej  kalkulacji  kosztowej  wraz  z 

dowodami ją potwierdzającymi, a także zysku jaki uzyska realizując zamówienie.  

Powyższe zaś prowadzi do wniosku, że Konsorcjum za taką cenę może nie wykonać 

przedmiotowego zamówienia lub może je wykonać nienależycie. 

W związku z tym – według zapatrywania Izby - Zamawiający nie mógł dokonać oceny 

zaoferowanej  ceny  i  zawartych  w  niej  kosztów  w  sposób  wszechstronny,  z  należytą 
starannością,  co  skutkuje  koniecznością  przyjęcia,  że  w  takich  warunkach  Konsorcjum  nie 
przeprowadziło skutecznie postępowania dowodowego w trybie przepisu art.90 ust.2 ustawy 

Pzp. 

W  ocenie  Izby 

–  Zamawiający  nie  miał  pełnego  obrazu  dotyczącego  zaoferowanej 

przez Konsorcjum 

ceny, a wobec tego dokonana przez niego ocena wyjaśnień bez dowodów 

złożonych  przez  Konsorcjum  nie  mogła  potwierdzić,  że  oferta  ta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 
ceny lub kosztów w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Powyższe  zapatrywanie  Izby  zostało  oparte  na  jednolitej  linii  orzecznictwa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  (  vide:  wyroki  KIO  1894/19,  KIO  1362/19,  KIO  1295/19)  wykluczającej 
możliwość  uznania  za  dowiedziony  przez  wykonawcę  brak  rażąco  niskiej  ceny  w  sytuacji 
przedłożenia przez niego ogólnych, niewyczerpujących i lakonicznych wyjaśnień. 

Natomiast  wymaga  wskazania,  że  w  swoim  wyroku  z  dnia  25  czerwca  2019  r. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1036/19  wyraziła  pogląd,  że 
skierowanie  powtórnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  możliwe  jest  tylko  w  szczególnie 
uzasadnionych  przypadkach  i  może  dotyczyć  wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze 
wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego 
nowe wątpliwości.  

W związku z tym,  Izba podziela również  zapatrywania innych składów  orzekających 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (wyrok  z  13  października  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  2025/14  oraz 

wyrok  z  28  lipca  2017  r

.  sygn.  akt  1431/17)  przyjmujących,  że  ponowienie  wezwania  nie 

może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, 
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć 
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, 
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty.  

Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i 

skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do 
naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  poprzez 
sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. 

Należy wskazać, że Zamawiający już w pierwszym wezwaniu z dnia 13 marca 2020 r. 

wyraźnie opisał jakie ma wątpliwości  i były to: wycena inwestorska, analiza cen wszystkich 
uzyskanych ofert oraz poszczególne postanowienia SIWZ.  

Zamawiający  wymagał  podania  wszystkich  kosztów  towarzyszących,  kosztów 

świadczeń  gwarancyjnych  i  serwisowych,  a  także  kosztów  związanych  z  wymogiem 
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawców. 

W  odpowiedzi  z  dnia  18  marca  2020  r.  Konsorcjum 

w  sposób  bardzo  ogólny  i 

lakoniczny poinformowała o posiadaniu własnego zaplecza technicznego bez określenia jego 
potencjału  oraz  bazy  przedsiębiorstwa  w  bliskiej  odległości  od  miejsca  wykonywania 
przedmiotu  zamówienia  bez  określenia jaki  ta  okoliczność  ma  konkretny  wpływ  na  koszty  i 
jakie w związku z tym są oszczędności.  

To samo dotyczy deklaracji 

Konsorcjum zatrudniania osób zamieszkujących w bliskim 

sąsiedztwie,  gdzie  nie  udowodniono  jaki  to  ma  wpływ  na  koszty  wykonania  przedmiotu 
zamówienia. 

Konsorcjum  powołując  się  na  wprowadzony  system  zarządzania  jakością 

pozwalający  na  obniżenie  kosztów  pracy  o  15%  nie  udowodnił  na  czym  polegało 
usprawnienie  organizacji  pracy  i  jaki  jest  konkretnie  mechanizm  prowadzący  do  powyższej 
obniżki kosztów. 

Nie  jest  również  wiadome  dlaczego  Konsorcjum  zatrudnia  pracowników  według 

stawek znacząco niższych od rynkowych. 

Nadto,  posiadanie  własnego  sprzętu  i  urządzeń  do  realizacji  zamówienia  oraz 

zmagazynowanie  zapasów  materiałowych  mogą  istotnie  wpływać  na  oszczędności,  tyle 
tylko,  że  Konsorcjum  nie  przedstawiło  w  tym  zakresie  żadnej  symulacji  kosztowej,  ani  nie 

z

łożyło  stosownej  dokumentacji  źródłowej,  jak  chociażby  faktury  nabycia  towarów  po 

określonych cenach w okresie wcześniejszym i  nie wykazało w  związku z tym wzrostu cen 
tych towarów w chwili obecnej na rynku. 

Jeżeli chodzi o deklarowane rabaty nawet 40 %, to konsorcjum powinno przedstawić 

Zamawiającemu  stosowne  wyliczenia  dokonane  na  podstawie  realnych  cen  opisanych  w 

cennikach czy kartach katalogowych i w oparciu o oferty z rynku.  

W przekonaniu Izby 

– Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi obalenia domniemania 

rażąco  niskiej  ceny  i  wobec  tego  Zamawiający  nie  powinien  ponownie  wzywać  wykonawcy 
do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  i  nie  mógł  dokonać  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

Konsorcjum. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Zamawiający  miał  podstawę  prawną  do  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  na  zasadzie  art.89  ust.1  pkt  4  ustawy  Pzp,  bowiem  oferta  ta  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 
w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.  

Przewodniczący:……………………