KIO 1221/20 WYROK dnia 20 lipca 2020 r.

Sygn. akt KIO 1221/20 

WYROK 

 z dnia  20 lipca  2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:    

Piotr Kur 

po rozpoznaniu w  Warszawie na rozprawie w dniu 20 lipca  2020 r. 

odwołania  wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2020 r. przez odwołującego: WOD-BUD 

sp. z o.o. 

z Kraśnika (ul. Piłsudskiego 12/1 23-200 Kraśnik) w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z Kraśnika (ul. Szpitalna 2A 23-204 Kraśnik),  

przy udziale wykonawcy: 

LS Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (ul. Niccolo Paganiniego 

12/32, 20 - 850 Lublin) - 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnić  czynność  wyboru  oferty 

wykonawcy LS Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie jako najkorzystniejszej oraz nakazuje 

wykluczyć tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy – Prawo 

zamówień publicznych;  

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z Kraśnika i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  tytułem  kosztów  postępowania  odwoławczego  na  rzecz 

odwołującego: WOD-BUD sp. z o.o. z Kraśnika kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  obejmującą  kwotę  10.000  zł  00  gr  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

………………………………   

Sygn. akt KIO 1221/20 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez 

Zamawiającego:  Zarząd  Dróg  Powiatowych  z  Kraśnika  w  przedmiocie  zamówienia 

publicznego  na: 

„Przebudowę  drogi  powiatowej  nr  2289L  Strzyżewice  -  Zakrzówek  -  Sulów- 

Blinów  -  Polichna  od km  12+660,08  do km  17+559,00  wraz  z  budową oświetlenia drogowego 

przy drodze powiatowej 22891- 

na terenie gminy Zakrzówek”. Numer referencyjny: 2/PN/2020.  

Wykonawca  -  WOD-

BUD  sp.  z  o.o.  z  Kraśnika  (Odwołujący)  w  związku  z  wyborem  oferty 

wykonawcy LS COMPLEX Sp. z o.o. z Lublina jako najkorzystniejszej zarzuc

ił Zamawiającemu 

naruszenie przepisów ustawy Pzp:   

1)  art. 22a ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - 

niewłaściwe ich zastosowanie polegające na 

przyjęciu, że J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD 

J.  P. 

(„IGORD”)  w  sposób  realny  udostępnił  LS  COMPLEX  zdolności  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku określonego w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ, podczas gdy IGORD zobowiązał 

się  do  wykonania  wyłącznie  części  zamówienia,  do  realizacji  którego  jego  zdolności  są 

wymagane, tj. do wykonania zamówienia jedynie w zakresie ułożenia warstw bitumicznych, w 

konsekwencji; 

2)  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  -  zaniechanie  wykluczenia  LS  COMPLEX  z 

Postępowania, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu 

określonego w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ, ponieważ nie doszło do udostępnienia mu zdolności 

IGORD w sposób realny 

W związku z powyżej postawionymi zarzutami, wniósł o:  

merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie,  

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów 

opisanych  w  treści  odwołania  oraz  dowodów,  które  zostaną  powołane  i  przedłożone  na 

rozprawie,  

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania,  

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przypisanych na podstawie 

przedłożonej faktury VAT. 

Odwołujący stwierdził, że (…) jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem 

spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu 

zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP 

interes  Odwołującego  jako  zainteresowanego  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  w 

Postępowaniu  doznał  uszczerbku.  W  wyniku  dokonania  przez  Zamawiającego  w  procesie 

badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty LS COMPLEX, Odwołujący 

narażony  jest  na  poniesienie  szkody  w  postaci  nieuzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  W 

przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i 

oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego zostanie sklasyfikowana 

na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska niniejsze zamówienie 

i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk”.  

W uzasadnieniu 

wskazał na następujące okoliczności: 

1.  Stan faktyczny 

(…) 

1.2. Zgodnie z punktem 5.2 ppkt 3) lit. a) SI

WZ wykonawcy zobowiązani byli wykazać spełnienie 

wskazanego tam warunku udziału w zakresie posiadanego doświadczenia.  

Warunek ustalony wymagał od wykonawców  wykazania, że w okresie ostatnich pięciu lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w 

tym okresie wykonali oni w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo 

ukończyli  co  najmniej  jedno  zamówienie,  którego  przedmiotem  była  budowa,  przebudowa  lub 

remont (z wyłączeniem remontów cząstkowych) drogi/ulicy, o wartości brutto nie mniejszej dla 

jednego zamówienia niż 5,0 mln zł. Dowód: SIWZ (Załącznik nr 4 do odwołania).  

Do dnia upływu terminu składania ofert złożono 8 ofert, w tym został złożona oferta przez  

LS COMPLEX oraz przez 

Odwołującego.  

LS COMPLEX załączył do oferty zobowiązanie J. P. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD J. P. („IGORD”), który oświadczył, że odda LS COMPLEX do 

dyspozycji  swoje  zasoby  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  (bez  wskazania  konkretnych 

zasobów podlegających udostępnieniu). Sposobem wykorzystania udostępnionych przez IGORD 

zasobów  miało  być  podwykonawstwo.  Dowód:  Informacja  z  otwarcia  ofert  z  6  maja  2020  r. 

(Załącznik nr 5 do odwołania). Oferta LS COMPLEX (Załącznik nr 6 do odwołania).  

Zamawiający w dniu 19 maja 2020 r. skierował do LS COMPLEX wezwanie do wyjaśnienia 

i uzupełnienia następujących informacji: (i) jaką rolę będzie pełnić IGORD w realizacji zamówienia 

oraz (ii) w jakim zakresie LS COMPLEX polega na zasobach IGORD przy spełnieniu warunków 

udziału w Postępowaniu.  

1.7. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 21 maja 2020 r. 

LS COMPLEX wskazał, że (i) IGORD 

będzie  wykonywał  zamówienie  w  charakterze  podwykonawcy,  zaś  (ii)  LS  COMPLEX  będzie 

polegać  na  zasobach  IGORD  w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

określonego w  pkt  5.2  ppkt  3)  lit.  a)  SIWZ,  Dowód: Wezwanie Zamawiającego  do  wyjaśnień  i 

uzupełnień z 19 maja 2020 roku (Załącznik nr 7 do odwołania). Pismo LS COMPLEX z dnia 21 

maja 2020 roku (Załącznik nr 8 do odwołania).  

1.8. W dniu  21 maja  2020  r. 

Zamawiający wezwał LS COMPLEX do złożenia oświadczeń lub 

dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, 

z uwzględnieniem polegania przez LS COMPLEX na potencjale innego podmiotu (IGORD). 

1.9.  W odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 23 maja 2020 r. 

LS COMPLEX przedłożył m.in. wykaz 

robót  budowlanych,  w  którym  umieścił  zadanie  „Budowa  drogi  powiatowej  2272L  Lublin  (ul. 

Głuska)  -  Skrzynice  -  Chmiel  -  Krszczonów  -  Sobieska  Wola  -  Dr.  Woj.  nr  837  na  odcinku 

Dominów  -  Skrzynice”.  Zgodnie  z  załączoną  referencją  zadanie  to  zostało  wykonane  przez 

IGORD.  Dowód:  Wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  dokumentów  z  21  maja  2020  roku 

(Załącznik nr 9 do odwołania). Pismo LS COMPLEX z dnia 23 maja 2020 r. wraz z załącznikami 

(Załącznik nr 10 do odwołania).  

1.10. W dniu 25 maja 2020 r. 

Zamawiający wezwał LS COMPLEX do uzupełnienia zobowiązania 

do  oddania  d

o  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  w  zakresie  doświadczenia  złożonego  przez 

IGORD z uwagi na brak wskazania w złożonym wraz z ofertą LS COMPLEX zobowiązaniu, w 

jakim dokładnie zakresie IGORD zobowiązuje się do realizacji zamówienia.  

1.11.  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie,  w  dniu  27  maja  2020  r. 

LS  COMPLEX  przedłożył 

oświadczenie  obejmujące  oznaczenie  zakresu  realizacji  zamówienia  z  26  maja  2020  roku,  w 

którym  IGORD  wskazał,  że  wykona  zamówienie  objęte  Postępowaniem  w  zakresie  ułożenia 

warstw  bi

tumicznych  (tj.  robót  wskazanych  w  pkt.  3.1  „opis  przedmiotu  zamówienia”  ppkt  2) 

„określenie przedmiotu zamówienia” tiret drugi w SIWZ). Dowód: Wezwanie Zamawiającego do 

uzupełnienia  dokumentów  z  25  maja  2020  roku  (Załącznik  nr  11  do  odwołania).  Pismo  LS 

C

OMPLEX z dnia 27 maja 2020 roku wraz z załącznikami (Załącznik nr 12 do odwołania).  

Zamawiający  zaakceptował  przedłożone  mu  oświadczenie,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty LS COMPLEX.  

1.13 Powyższe nastąpiło w dniu 28 maja 2020 r. 

1.14  Wskazana  czynność  stanowi  przedmiot  zaskarżenia  niniejszego  odwołania.  Dowód: 

Zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  w  Postępowaniu  z  28  maja  2020  roku 

(Załącznik nr 13 do odwołania).  

2. U

zasadnienie zarzutów  

2.1.  Z

godnie  z  pkt.  3.1  SIWZ  zamówienie  zostało  podzielone  na  dwa  zadania,  obejmujące 

oddzielnie branżę drogową (Zadanie nr 1) i branżę elektryczną (Zadanie nr 2).  

W  zakresie Zadania nr  1 Zamawiający  wskazał,  że przebudowa drogi  obejmować będzie 

realizację następujących czynności:  

  wykonanie  frezowania  korekcyjnego  istniejącej  nawierzchni  bitumicznej,  □  ułożenie  warstw 

bitumicznych (podkreślenie Odwołującego),  

  oczyszczenie przydrożnych rowów oraz przepustów,  
  umocnienie skarp w rejonie przepustów pod koroną drogi powiatowej, U oczyszczenie części 

przelotowych przepustów wraz z wykonaniem nowych ścianek czołowych,  

  wykonanie  poboczy  utwardzonych  kruszywem  oraz  o  nawierzchni  z  betonowej  kostki 

brukowej,  

  wykonanie zjazdów indywidualnych z kruszywa,  
  wykonanie chodników wraz ze zjazdami,  
  regulację wysokościową istniejących nawierzchni, zjazdów oraz chodników,  
  ustawienie barier energochłonnych oraz barier drogowych,  
  wykonanie oznakowania pionowego i poziomego, n wykonanie miejsc parkingowych.  

2.3.  W  ramach 

zadania  obejmującego  branżę  drogową  Zamawiający  przewidział  konieczność 

wykonania prac wchodzących w skład 12 zakresów określonych powyżej.  

2.4. W

arunek udziału określony w pkt 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ był jedynym warunkiem dotyczącym 

doświadczenia w realizacji podobnych robót w przeszłości.  

2.5. W

arunek ten zakresowo odpowiada przedmiotowi zamówienia objętego Zadaniem nr 1 (w 

obrębie  wszystkich  12  zakresów  określonych  powyżej).  Zamawiający  wymagał  bowiem 

doświadczenia  w  realizacji  zamówienia,  którego  przedmiotem  była  budowa,  przebudowa  lub 

remont  (z  wyłączeniem  remontów  cząstkowych)  drogi/ulicy,  zaś  przedmiotem  niniejszego 

zamówienia w zakresie Zadania nr 1 pozostaje wykonanie przebudowy drogi.  

Zamawiający konstruując warunek chciał upewnić się, że podmiot, który będzie wykonywał 

Zadanie  nr  1  (tj.  przebudowę  drogi),  posiada  ku  temu  odpowiednie  doświadczenie,  tj.  w 

przeszłości zrealizował już (całościowo) co najmniej jedną podobną inwestycję.  

2.7.  Zgodnie  z  art.  22a  ust.  4  Pzp

:  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia, 

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych 

podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności są wymagane.  

Skoro  więc  warunek  udziału  w  Postępowaniu  określony  w  pkt.  2  ppkt  3)  lit.  a)  SIWZ 

obejmował wykonanie budowy, przebudowy lub remontu (z wyłączeniem remontów cząstkowych) 

drogi/ulicy, to w przypadku wykazania jego spełnienia za pomocą podmiotu trzeciego, to właśnie 

ten podmiot powinien wykonać roboty budowlane składające się na przebudowę drogi. 

Tymczasem w zaistniałym stanie faktycznym LS COMPLEX z jednej strony polega w całości 

na zasobach IGORD w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego 

doświadczenia  w  przebudowie  drogi,  a  z  drugiej  -  IGORD  zobowiązał  się  do  wykonania 

zamówienia w zakresie przebudowy drogi wyłącznie w niewielkiej części, tj. jedynie do ułożenia 

warstw bitumicznych. 

W ocenie Odwołującego, nie sposób uznać takiego udostępnienia zasobów przez IGORD 

za  skuteczne.  Wymaganie  wynikające  z  art.  22a  ust.  4  Pzp  nie  zostało  spełnione,  ponieważ 

IGORD wprost oświadczył, że wykona wyłącznie część zamówienia objętego branżą drogową. 

Co za tym idzie, nie sposób twierdzić, że IGORD wykona wszystkie „te roboty budowlane (...), do 

których realizacji zdolności te są wymagane”.  

Ułożenie  warstw  bitumicznych  jest  wyłącznie  ostatnim  etapem  budowy  drogi.  Etap  ten 

poprzedza wykonanie innych robót określonych przez Zamawiającego w punkcie 3.1 SIWZ.  

2.12  W 

odniesieniu  do  każdego  z  tych  zakresów  wykonawca  jest  zobowiązany  przestrzegać 

szczegółowych specyfikacji technicznych (SST), opisujących w jaki sposób, w jakich warunkach 

i  przy  zachowaniu  jakich  reżimów  technologicznych  popartych  szczegółowymi  badaniami 

laboratoryjnymi i polowymi roboty w nich opisane mogą być wykonane.  

Innymi słowy, wiedza techniczna i ekspercka (laboratoryjna) jest wymagana do wykonania 

robót  wchodzących  w  zakres  każdej  ze  specyfikacji  technicznych,  a  nie  wyłącznie  ułożenia 

warstw bitumicznych. Przed ułożeniem warstw bitumicznych konieczne jest bowiem uprzednie 

wykonanie  szeregu  robót  powodujących,  że  cała  konstrukcja  (a  nie  wyłącznie  warstwy 

bitumiczne) będzie spełniać określone w odrębnych przepisach wymagania użytkowe.  

2.14.  W  efekcie, 

LS  COMPLEX  nie  wykazało  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

dotyczącego doświadczenia, bowiem nie doszło do skutecznego udostępnienia mu niezbędnych 

zdolności  przez  IGORD.  Przedłożone  zobowiązanie  jest  bowiem  prawidłowe  wyłącznie  w 

zakresie, w jakim 

IGORD udostępnia doświadczenie w ułożeniu warstw bitumicznych (jedynie te 

roboty IGORD bowiem wykona w charakterze podwykonawcy), a nie w budowie całej drogi.  

Powyższe potwierdza wprost również fakt, że warunek udziału dotyczył doświadczenia w 

wyko

naniu budowy, przebudowy lub remontu (z wyłączeniem remontów cząstkowych) drogi/ulicy 

(rozumianej  jako  całościowa  inwestycja),  a  nie  wyłącznie  doświadczenia  w  ułożeniu  warstw 

bitumicznych.  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  gdyby  jakikolwiek  wykonawca  powołał  się  na 

doświadczenie jedynie w zakresie ułożenia warstw bitumicznych, to Zamawiający uznałby taki 

projekt  referencyjny  za  nieodpowiedni.  Z  tych  samych  względów  należy  uznać  za 

niewystarczające zobowiązanie IGORD do udostępnienia zasobów.  

Powyższe  potwierdza  utrwalone  orzecznictwo  sądów  powszechnych  oraz  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  

2.17 . W

skazał na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku  z 10 maja 2018 roku, sygn. akt XII Ga 

, który stwierdził: „jeśli chodzi o zawarte w art. 22a ust. 4 Pzp sformułowanie „podmioty te 

zrealizują roboty budowalne lub usługi”, to wskazać należy, że jest ono pojęciem węższym od 

udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać 

rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego. Może realizować się w postaci doradztwa, 

konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności itp. Najdalej idącą 

formą  zaangażowania  w  realizację  zamówienia  jest  podwykonawstwo,  które  przed  zmianami 

prawa  zamówień  publicznych  z  2016  r.  nie  było  przez  przepisy  bezwzględnie  wymagane.  W 

orzecznictwie i doktrynie wskazywano jednak, że zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale 

też  skomplikowanych,  wyspecjalizowanych  usług,  zasób  integralnie  związany  z  określonym 

podmiotem  (w  szczególności  jego  doświadczenie)  może  być  przekazany  wyłącznie  przez 

osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczono przy tym różne formy tego 

udziału, w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia, przyjmując jednak jako optymalną 

formę  właśnie  podwykonawstwo.  Obecny  wymóg  zrealizowania  części  zamówienia,  z  którym 

wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez 

podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, 

np. 

poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji 

zamówienia”.  

. Wskazał na wyrok KIO -  sygn. KIO 711/19, w którym Izba uznała, że: ”Ustawodawca, w art 

22a ust. 4 Pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby 

w  postaci  m.in.  doświadczenia,  w  zakresie,  w  którym  wykonawca  ten  powołał  się  na  zasoby 

podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału 

w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia 

jedynie  w  pewnym,  wybranym  przez  siebie  zakresie,  stanowiącym  element  a  nie  całość 

wykazywanego doświadczenia. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji kiedy podmiot 

trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek 

udziału  w  postępowaniu,  podmiot  ten  zobowiązany  jest  do  osobistego  wykonania  tej  części 

zamówienia,  która  była  objęta  warunkiem  udziału  w  postępowaniu.  Taka  okoliczność  stanowi 

wykazanie przez W

ykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.”  

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego zauważył, że ze zobowiązania przedłożonego 

przez LS COMPLEX wynika wprost, że zaangażowanie IGORD w realizację zamówienia ma się 

ograniczyć  wyłącznie  do  ułożenia  warstw  bitumicznych.  Treść  oświadczenia  IGORD  oznacza 

więc, że podmiot ten nie ma być w ogóle zaangażowany w roboty budowlane objęte pozostałymi 

11  zakresami  określonymi  w  punkcie  3,1  SIWZ,  w  jakiejkolwiek  formie.  Co  za  tym  idzie,  nie 

sposób twierdzić, że skutecznie udostępnił LS COMPLEX swoje doświadczenie w (prze)budowie 

drogi.  

Skoro  zaś  Zamawiający  już  raz  wezwał  LS  COMPLEX  do  wskazania  w  jakim  zakresie 

IGORD  będzie  uczestniczył  w  realizacji  zamówienia,  to  zgodnie  z  zasadą  jednokrotnego 

uzup

ełniania  oświadczeń  i  dokumentów  nie  jest  już  obecnie  możliwe  ponowne  złożenie  tego 

oświadczenia przez IGORD.  

W konkluzji stwierdził, że LS COMPLEX wskutek bezskuteczności udostępnienia zasobów 

przez IGORD nie wykazało spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.2 

ppkt 3) lit. a) SIWZ i wobec tego powinno podlegać wykluczeniu z Postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 SIWZ. 

Do postępowania  odwoławczego  po  stronie zamawiającego  przystąpił  wykonawca: 

LS  Complex  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lublinie  (Przystępujący  Complex)  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania.  Na  posiedzeniu  w  dniu  14  lipca  2020  r.  wskazał  ponadto  na  brak  interesu 

Odwołującego we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że cena z jego oferty przekracza kwotę, 

którą Zamawiający ogłosił przed otwarciem ofert. 

Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, co następuje: 

Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wnoszący odwołanie wykonawca - WOD-BUD 

sp.  z  o.o.  z  Kraśnika  miał  legitymację  procesową  wymaganą  art.  179  ust.1  ustawy  Pzp  do 

wniesienia odwołania w dniu 2 czerwca 2020 r. do Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Przebudowa drogi powiatowej 

nr 2289L Strzyżewice - Zakrzówek - Sulów- Blinów - Polichna od km 12+660,08 do km 17+559,00 

wraz  z  budową  oświetlenia  drogowego  przy  drodze  powiatowej  22891-  na  terenie  gminy 

Zakrzówek”. 

Zgodnie  z  art.  179  ust.1  ustawy  Pzp:  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym 

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub 

miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” 

Zdaniem  Izby  nie  jest  słuszne  twierdzenie  Przystępującego  Complex,  że  wykonawca 

WOD-

BUD  sp.  z  o.o.  z  Kraśnika  wnosząc  odwołanie  nie  posiadał  interesu  w  rozumieniu 

wskazanego art. 179 ust.1 ustawy Pzp 

z uwagi na cenę jego oferty oraz kwotę jaką Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia  i którą ogłosił na otwarciu ofert w dniu 6 

maja 2020 r. W tym przypadku Przystępujący wskazał, że Zamawiający na otwarciu oferty podał, 

że  przeznaczył  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  w  wysokości:  5.570 523  zł.  Z  kolei 

Odwołujący w jego ofercie podał, że zamówienie zrealizuje za kwotę 5.758 860 zł. Zatem wybór 

oferty  tego  wykonawcy  spowodowałby  konieczność  unieważnienia  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Izba  stwierdza,  że  zamawiający  jest 

zobowiązany unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli: „cena 

najkorzystniejszej  oferty  lub  oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę 

kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty (…). 

W niniejszej sprawie obecny na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że 

właściwą do podejmowania decyzji w przedmiocie zwiększenia budżetu byłaby w odniesieniu do 

jedno

stki zamawiającej Rada Powiatu i ocena takiej możliwości zwiększenia budżetu  dotychczas 

nie 

była  prowadzona.  Tym  samym  Przystępujący  nie  miał  podstaw,  aby  powoływać  się  na 

niniejsze  podstawy  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  tym  samym 

nie  zasługuje  na  uwzględnienie  wniosek  o  oddalenie  odwołania  z 

powodu braku l

egitymacji Odwołującego do jego wniesienia. 

Rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  Izba  potwierdziła  –  na  podstawie 

dokumentacji  przetargowej

,  oferty  wykonawcy  LS  Complex  i  składanych  przez  niego  (na 

wezwanie  Zamawiającego)  wyjaśnień  –  słuszność  podnoszonych  przez  Odwołującego 

okoliczności. Tym samym odwołanie podlega uwzględnieniu. 

Z

godnie  z  pkt.  3.1  SIWZ  zamówienie  zostało  podzielone  na  dwa  zadania,  obejmujące 

branżę  drogową  (Zadanie  nr  1)  i  oddzielnie  branżę  elektryczną  (Zadanie  nr  2).  W  zakresie 

Zadania  nr  1  Zamawiający  wskazał,  że  przebudowa  drogi  obejmować  będzie  realizację 

następujących czynności:  

wykonanie frezowania korekcyjnego istniejącej nawierzchni bitumicznej,  

ułożenie warstw bitumicznych (podkreślenie Odwołującego),  

oczyszczenie przydrożnych rowów oraz przepustów,  

umocnienie skarp w rejonie przepustów pod koroną drogi powiatowej, U oczyszczenie części 

przelotowych przepustów wraz z wykonaniem nowych ścianek czołowych,  

wykonanie  poboczy  utwardzonych  kruszywem  oraz  o  nawierzchni  z  betonowej  kostki 

brukowej,  

wykonanie zjazdów indywidualnych z kruszywa,  

wykonanie chodni

ków wraz ze zjazdami,  

regulację wysokościową istniejących nawierzchni, zjazdów oraz chodników,  

ustawienie barier energochłonnych oraz barier drogowych,  

wykonanie oznakowania pionowego i poziomego, n wykonanie miejsc parkingowych.  

Zatem  w 

ramach  zadania  obejmującego  branżę  drogową  Zamawiający  przewidział 

konieczność wykonania prac  w zakresie 12 precyzyjnie określonych powyżej pozycji. Ponadto 

Z

amawiający zgodnie z punktem 5.2 ppkt 3) lit. a) SIWZ wymagał od wykonawców wykazania, 

że  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  wykonali  w  sposób  należyty,  zgodnie  z 

zasadami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowo  ukończyli  co  najmniej  jedno  zamówienie,  którego 

przedmiotem  była  budowa,  przebudowa  lub  remont  (z  wyłączeniem  remontów  cząstkowych) 

drogi/ulicy,  o  wartości  brutto  nie  mniejszej  dla  jednego  zamówienia  niż  5  mln  zł.  Wykonawcy 

zobowiązani byli wykazać spełnienie tego warunku przedkładając Wykaz robót (załącznik nr 7). 

Stosownie do postanowień specyfikacji możliwe było (zgodnie z ustawą Pzp) potwierdzenie tego 

warunku wykazując samodzielną realizację lub też powołując się na zasoby podmiotu trzeciego. 

Wykonawca  LS  Complex  w  ofercie  na  str  1  formularza  w 

ppkt  3)  podał,  że 

podwykonawcom 

powierzy  wykonanie  zamówienia  w  zakresie:  „roboty  elektryczne,  roboty 

nawierzchniowe

”  (…).  W  załączonym  do  oferty  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego    -

podwykonawca: J. P. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD 

J.  P.  (wykonawca  IGORD  lub  podwykonawca  )  - 

wskazał  na  podwykonawstwo  (także  co  do 

zakresu) i umowę podając,  że udział przy wykonywaniu zamówienia (co do okresu udziału) – 

„przez  okres  trwania  umowy”.  Zamawiający  w  dniu  19  maja  2020  r.  wezwał  LS  Complex  do 

wyjaśnienia i uzupełnienia następujących informacji: (i) jaką rolę będzie pełnić IGORD w realizacji 

zamówienia oraz (ii) w jakim zakresie LS COMPLEX polega na zasobach IGORD przy spełnieniu 

warunków udziału w Postępowaniu.  W odpowiedzi wykonawca wskazał, że (i) IGORD będzie 

wykonywał zamówienie w charakterze podwykonawcy oraz, że (ii) LS COMPLEX będzie polegać 

na zasobach IGORD w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 

5.2  ppkt  3)  lit.  a)  SIWZ.  W  kolejnym 

piśmie  z  dnia  21  maja  2020r.  Zamawiający  wezwał 

wykonawcę  do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  przez 

wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, z uwzględnieniem polegania przez LS Complex 

na  potencjale  innego  podmiotu  (podwykonawcy  IGORD). W odpowiedzi  (w  zakresie  spornym) 

wykonawca przedłożył Wykaz robót budowlanych obejmujący jedną pozycję dotyczącą: „Budowa 

drogi powiatowej 2272L Lublin (ul. Głuska) - Skrzynice - Chmiel - Krszczonów - Sobieska Wola - 

Dr.  Woj.  nr 

837  na  odcinku  Dominów  -  Skrzynice”,  które  to  zadanie  zgodnie  z  załączoną 

referencją zostało wykonane przez wykonawcę IGORD.  W kolejnym wezwaniu z dnia 25 maja 

2020  r. 

Zamawiający  wezwał  LS  Complex  do  uzupełnienia  zobowiązania  do  oddania  do 

dyspozycji nie

zbędnych zasobów w zakresie doświadczenia złożonego przez IGORD z uwagi na 

brak  (jego  zdaniem) 

wskazania  w  złożonym  wraz  z  ofertą  zobowiązaniu,  w  jakim  dokładnie 

zakresie  wykonawca 

IGORD  zobowiązuje  się  do  realizacji  zamówienia.  W  odpowiedzi  na  to 

wezwanie  wykonawca  Complex  (pismo  z  dnia  27  maja  2020  r.) 

przedłożył  oświadczenie 

obejmujące  oznaczenie  zakresu  realizacji  zamówienia  z  dnia  26  maja  2020  r.,  w  którym 

wykonawca 

IGORD wskazał, że wykona zamówienie objęte Postępowaniem w zakresie ułożenia 

warstw  bit

umicznych  (tj.  robót  wskazanych  w  pkt.  3.1  „opis  przedmiotu  zamówienia”  ppkt  2) 

„określenie przedmiotu zamówienia” tiret drugi w SIWZ).   

Powyższe  ustalenia  potwierdzają,  że  wykonawca  LS  Complex  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  doświadczenia  wymaganego  w  punkcie  5.2  ppkt  3)  lit.  a)  SIWZ.  Pomimo  kolejnych 

wezwań przedkładane dokumenty potwierdzały – tak jak wskazywał Odwołujący – doświadczenie 

w  zakresie  realizacji  jednego  z  zakresów  (jednej  pozycji)  przewidzianych  w  ramach  realizacji 

zadania 1 (branża drogowa), a mianowicie : ułożenie warstw bitumicznych. Powyższe bezspornie 

wynika  

z treści oferty jak i kolejnego oświadczenia jakie składał podwykonawca w dniu 26 maja 

br, w którym wprost wskazał na powołany powyżej „pkt. 3.1 „opis przedmiotu zamówienia” ppkt 

2) „określenie przedmiotu zamówienia” tiret drugi w SIWZ”.  

Zamawiający  zatem  akceptując  w  dniu  28  maja  2020  r.  złożone  przez  wykonawcę  LS 

Complex  oświadczenie  z  dnia  26  maja  2020  r.  i  w  konsekwencji  dokonując  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty tego 

wykonawcy naruszył wskazane w odwołaniu przepisy z art. 22a: 

ust. 1, 2 i 4 Pzp 

niewłaściwe uznając, że wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą 

pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD J. P. w sposób realny udostępnił LS Complex zdolności na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  określonego  w  pkt  5.2  ppkt  3)  lit.  a)  SIWZ,  w  sytuacji  gdy 

IGORD  zobowiązał  się do  wykonania wyłącznie  części  zamówienia,  do realizacji  którego  jego 

zdolności  są  wymagane,  tj.  do  wykonania  zamówienia  jedynie  w  zakresie  ułożenia  warstw 

bitumicznych

. Oświadczenie jakie złożył podwykonawca IGORD w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r. 

może co najwyżej świadczyć o gotowości zawarcia umowy na cały zakres prac  aktualnie, ale nie 

dowodzi wobec 

– wskazanych faktów i dowodów – o gotowości w dniu 6 maja 2020 r. realizacji 

robót  także  co  do  pozostałych  11  pozycji  z  zakresu  robót  wymienionych  w  pkt  3.1.  „opis 

przedmiotu zamówienia” ppkt 2).  

Tym samym Zamawiający dokonując oceny oferty wykonawcy Compleks naruszył 24 ust. 

1  pkt  12  Pzp,  albowiem  powinien  wyklucz

yć  wskazanego  wykonawcę  z  postępowania,  który 

pomimo wezwań nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.2 

ppkt 3) lit. a) SIWZ. W 

konsekwencji naruszył także – z uwagi na wskazane nieprawidłowości – 

zasady o których mowa w art. 7 ust.1 Pzp, w tym równego traktowania wykonawców.  

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). 

…………………………………………….