KIO 1215/20 WYROK dnia 13 lipca 2020 r.

sygn. akt: KIO 1215/20 

WYROK 

z dnia 13 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2020 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  czerwca  2020  r.  przez  wykonawcę  - 

WEGNER  sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Bukowska  177;  60-

196  Poznań  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gmina  Międzychód,  ul.  Piłsudskiego  2;  64-400 

Międzychód, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  J.  B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Ogólnobudowlany  J.  B., 

Wytomyśl,  ul.  Wypoczynkowa  5,  64-300  Nowy  Tomyśl,  wykluczenie  wykonawcy  J. 

B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Ogólnobudowlany  J. 

B.

, Wytomyśl, ul. Wypoczynkowa 5, 64-300 Nowy Tomyśl, ponowne badanie i ocenę 

ofert. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Gmina  Międzychód,  ul.  Piłsudskiego 

400 Międzychód i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  - 

WEGNER  sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Bukowska  177;  60-196  Pozn

ań, tytułem  wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gmina  Międzychód,  ul.  Piłsudskiego  2;  64-400 

Międzychód na rzecz wykonawcy - WEGNER sp. z o.o. sp.k., ul. Bukowska 177; 

196  Poznań  kwotę  14 895  zł  68  gr  (słownie:  czternaście  tysięcy  osiemset 

dziewięćdziesiąt  pięć  złotych,  sześćdziesiąt  osiem  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  dojazdu  na 

rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1215/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Międzychód,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Budowa  sali 

sportowej przy Zespole Szkolno-Przedszkoln

ym w Łowyniu”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

z dnia 15 kwietnia 2020 r., pod nr 531464-N-2020. 

Dnia  25  maja  2020 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  1  czerwca  2020  roku  wykonawca  WEGNER  sp.  z  o.o.  sp.k. 

(dalej  „Odwołujący”) 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  1 

w  związku  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  J.  B.  (J.B.), 

pomimo  zmiany  przez  niego  swojego  oświadczenia  o 

samodzielnym wykonaniu zamówienia na oświadczenie o wykonaniu zamówienia przy 

pomocy zasobów podmiotu trzeciego, a także 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie wykluczenia 

(J.B.)  i  odrzucenia  jego  oferty  pomimo  niewykazania 

spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  wobec  składania  rozbieżnych  oświadczeń  na  temat  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  samodzielnie,  a  następnie  przy  udziale  podmiotu 

trzeciego. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  oferty 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez (J.B.), 

2)  wykluczenia  (J.B.)  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  odrzucenia  jego  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 lub na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 

w związku z art. 87 

ust. 1 ustawy Pzp, 

3)  wyboru jako najkorzystniejszej oferty o

dwołującego. 

Odwołujący  wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest 

wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który złożył ofertę, która powinna zostać uznana za 

najkorzystniejszą  w  postępowaniu  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Odwołujący 

domaga  się  nakazania  zamawiającemu  dokonania  czynności,  w  wyniku  której  oferta 

wadliwie uznana aktualnie za najkorzystniejszą, ulegnie odrzuceniu. W konsekwencji druga 

pod  względem  kryteriów  oceny  ofert  oferta  odwołującego,  która  nie  podlega  odrzuceniu, 

może zostać uznana za najkorzystniejszą. Oznacza to, że odwołujący, w wyniku naruszenia 

przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  może  ponieść  realną  szkodę  w  postaci  nie 

uzyskania zamówienia, które ma możliwość uzyskać. 

Odwołujący  wskazał,  iż  stosownie  do  postanowień  pkt  9.3.  s.i.w.z.  „Wykonawca,  który 

powołuje  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  w  celu  wykazania  braku  istnienia  wobec  nich 

podstaw  wykluczenia  oraz  spełniania,  w  zakresie,  w  jakim  powołuje  się  na  ich  zasoby, 

warunków  udziału  w  postępowaniu  zamieszcza  informacje  o  tych  podmiotach  

w oświadczeniu oraz dołączy do oferty stosowne zobowiązania.” 

Nadto,  stosownie  do  postanowień  pkt  19  s.i.w.z.:  „19.1  Zamawiający  dopuszcza 

możliwość  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy.  19.2.  Zamawiający 

żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć 

podwykonawcy.” 

Odwołujący  podniósł,  iż  w  przedmiotowej  sprawie  (J.B.)  złożył  wraz  z  ofertą 

„Oświadczenie  Wykonawcy”  przy  użyciu  załącznika  nr  2  do  s.i.w.z.  W  treści  oświadczenia 

jednoznacznie  oświadczył,  że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Zaniechał  także  wypełnienia  oświadczenia  w  miejscu  przewidzianym  dla  polegania  na 

zasobach  podmiotu  trzeciego.  Do  oferty  załączono  także  niewypełniony  załącznik  nr  3, 

zawierający  wzór  oświadczenia  dotyczącego  podmiotu,  na  którego  zasoby  powołuje  się 

wykonawca.  Z  powyższego  wynika,  że  (J.B.)  zamierzał  pierwotnie  wykonać  zamówienie 

publiczne samodzielnie - 

bez udziału podwykonawców. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  13  maja  2020  r.  zwrócił  się  do  (J.B.)  ze  standardowym 

wnioskiem  kierowanym  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp, 

o  przedłożenie  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności  z  art.  25  ustawy  Pzp,  albowiem  postępowanie 

prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  (J.B.)  przedłożył  dokument  z  dnia  15  maja  2020  r. 

zatytułowany:  „Uzupełnienie”,  do  którego  załączył  m.in.:  wykaz  narzędzi,  wyposażenia 

zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  (J.B.)  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 

W treści ww. wykazu wskazał, że będzie dysponował (nie już dysponuje): 

dźwigiem, 

walcem drogowym, 

zagęszczarką spalinową. 

Następnie, zamawiający skierował do (J.B.) za pismem z dnia 18 maja 2020 roku kolejne 

wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp

,  do  udzielenia  wyjaśnień  oraz  przedłożenia 

wykazu 

sprzętu z poprawnie wpisanymi nazwami urządzeń. 

Odwołujący  podniósł,  iż  wezwanie  podyktowane  było  wątpliwościami  zamawiającego, 

które  ten  opisał  wskazując,  że:  „Z  oświadczeń  złożonych  przez  Wykonawcę  w  ofercie, 

wynika,  że  Wasza  firma  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  określone  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ  oraz  nie  polega  na  zasobach  innych  podmiotów.  W  dokumentach 

złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego,  w  załączniku  nr  5,  tj.:  „Wykaz  narzędzi, 

wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych  Wykonawcy  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia”,  Wykonawca  oświadcza,  że  „będzie  dysponował”  następującymi 

jednostkami sprzętowymi: dźwig, walec drogowy i zagęszczarka spalinowa. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  prosi  o  wyjaśnienie,  czy  Wykonawca  będzie 

realizo

wał  zadanie  samodzielnie,  czy  będzie  polegał  na  zasobach  innego  podmiotu,  

w  zakresie  wymienionym  w  załączniku  nr  5.  W  przypadku  polegania  przez  Wykonawcę  na 

zasobach  innego  podmiotu,  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  przedstawienia 

Zamawiającemu  zobowiązania  tego  podmiotu  do  oddania  Wykonawcy  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia  oraz  złożenia  oświadczeń 

dotyczących tego podmiotu (załącznik nr 2 i 3 do SIWZ).”. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  (J.B.)  przedłożył  za  pismem  z  20  maja  2020  r.,  dokument 

zatytułowany  „Uzupełnienie”,  do  którego  załączył  ponownie  zmodyfikowany  wykaz  sprzętu. 

W wykazie narzędzi, zamiast oferowanych 15 maja 2020 r: 

„dźwigu”, 

„walca drogowego”, 

„zagęszczarki spalinowej”, 

w dniu 20 maja 2020 r, wskazał, że będzie dysponował sprzętami takimi jak: 

„walec wibracyjny 5 Mg” 

„żuraw samochodowy 12 Mg” 

„samochód skrzyniowy 5 Mg” 

„spycharka gąsienicowa”. 

Jednocześnie,  ze  względu  na  fakt,  że  ww.  sprzętami  (J.B.)  dopiero  będzie  dysponował  

(a nie: „już dysponuje”) złożył on oświadczenie w piśmie przewodnim o treści: „W odpowiedzi 

na  pismo  z  dnia  18  maja  2020  wzywającego  do  złożenia  wyjaśnień  w  związku  

z  przedłożeniem  przeze  mnie  oświadczeń  wskazanych  w  poprzednim  piśmie  informuję,  

iż  zadanie  wykonam  samodzielnie  bez  podwykonawców.  Natomiast  w  zadaniu  tym  będę 

polegał na zasobach innych jednostek (…) oraz (…), wyłącznie w zakresie wynajmu i usług 

sprzętem budowlanym.”. 

Następnie  wykonawca  (J.B.)  załączył  do  oferty  oświadczenia  wypełnione  przy  użyciu 

wzorcowych załączników nr 2, 3 i 5 do s.i.w.z. oraz zobowiązania ww. podmiotów: (…) oraz 

(…),  do  oddania  na  jego  rzecz  zasobów  w  postaci  wzmiankowanych  wyżej  maszyn  

i  urządzeń  (sprzętu  i  pojazdów  budowlanych),  co  jednak  stoi  w  sprzeczności  z  ww. 

wyjaśnieniem co do realnego udostępnienia zasobów na rzecz (J.B.). 

Zamawiający  przyjął  powyższe wyjaśnienia i  dał  im  wiarę,  pomimo,  że nie było po temu 

podstaw,  albowiem  zgodnie  z  art.  2  pkt  9b  ustawy  Pzp, 

przez  umowę  o  podwykonawstwo 

należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są 

usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane  stanowiące  cześć  zamówienia  publicznego,  zawarta 

między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). 

Zdaniem  odwołującego,  nie  jest  bowiem  możliwe  zawarcie  umowy  o  oddanie  zasobów 

podmiotów:  (…)  oraz  (…),  które  to  umowy  nie  miałaby  faktycznie  cech  umowy  

o podwykonawstwo. Z treści oświadczenia (J.B.) wynika bowiem, że przedmiotem użyczenia 

na  jego  rzecz  pozostawać  będą:  „wyłącznie  w  zakresie  wynajmu  i  usług  sprzętem 

budowlanym”. 

Odwołujący podniósł, iż z powyższego wynika faktycznie, że (J.B.) zawrze z podmiotami: 

(…)  oraz  (…)  umowy  o  podwykonawstwo  polegające  na  tym,  że  ww.  podmioty  wykonają 

część robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia publicznego. Zatem podmioty 

te 

będą  musiały  zawrzeć  faktycznie  umowy  o  podwykonawstwo,  albowiem  nie  ma 

możliwości  wykonania  przez  nie  części  zamówienia,  polegającej  na  wykonaniu  robót 

wymagających  użycia  sprzętów  bez  zakupu  usługi  operowania  ww.  sprzętem,  a  zatem 

faktycznie wykonania części robót budowlanych wymagających użycia tego sprzętu. 

(J.B.) 

powyższe  oświadczył  wprost  w  swoim  piśmie  z  dnia  20  maja  2020  .,  gdzie 

stwierdził, że faktycznie przedmiotem umów zawartych z podmiotami: (…) oraz (…) będzie: 

„wynajem  i  usługa  sprzętem  budowlanym”.  Z  powyższego  wprost  wynika  zatem,  

że  przedmiotem  opisanego  wyżej  wynajmu  i  usług  sprzętem  budowlanym  jest 

podwykonawstwo  robót,  które  wymagają  użycia  zasobów  takich  jak:  „walec  wibracyjny  5 

Mg”, „żuraw samochodowy 12 Mg”, „samochód skrzyniowy 5 Mg” i „spycharka gąsienicowa”. 

Zdaniem  odwołującego,  mamy  zatem  do  czynienia  z  sytuacją,  w  której  (J.B.)  w  sferze 

faktów,  zmienił  oświadczenie  o  samodzielnym  wykonaniu  zamówienia  na  zadeklarowanie 

wykonania  zamówienia  przy  pomocy  podwykonawców,  którzy  nie  tylko  oddadzą  zasoby: 

„sprzęt  i  pojazdy  budowlane”,  ale  wykonają  cześć  robót  budowlanych  przy  użyciu  ww. 

„sprzętu  i  pojazdów  budowlanych”,  poprzez  zatrudnianych  przez  siebie  operatorów  ww. 

sprzętów i pojazdów budowlanych. 

Oświadczenie  natomiast  (J.B.)  o  skorzystaniu  z  zasobów  ww.  podmiotów,  bez 

zaangażowania ich w roli podwykonawców ma na celu wyłączenie upozorowanie utrzymania 

oferty  w  pierwotnej  postaci,  tj.:  „samodzielnego,  bez  udziału  podwykonawców”  wykonania 

całego  zakresu  i  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  jednak  do  części  robót  (J.B.)  zatrudni 

podmioty  (…)  oraz  (…),  to  oczywiście  nie  wykona  zamówienia  sam,  ale  przy  pomocy  ww. 

podwykonawców, którym te roboty powierzy. 

W  tej  syt

uacji  doszło  zatem  do  zmiany  treści  oferty,  (J.B.)  nie  spełni  świadczenia 

samodzielnie,  ale  spełni  je  korzystając  z  zasobów  podmiotów  trzecich,  którym  powierzy 

część robót do wykonania w ramach umów podwykonawczych. 

(J.B.) 

winien  bowiem  złożyć  wraz  z  ofertą  oświadczenie  o  zamiarze  powierzenia  części 

zamówienia  podwykonawcom,  tj.  ww.  podmiotom:  (…)  oraz  (…),  które  wykonają  na  jego 

rzecz  roboty  budowlane 

stanowiące  część  zamówienia  publicznego.  Brak  złożenia  takiego 

oświadczenia,  a  także  zmiana  zakresu  użyczanych  zasobów  sprzętowych  świadczą  o 

pozorn

ości  działań  (J.B.),  który  faktycznie  zmienił  treść  swojej  oferty.  Nie  wykona 

zamówienia samodzielnie - o czym pierwotnie zapewnił zamawiającego, ale wykona je przy 

pomocy  wskazanych  przez  niego  dopiero  20  maja  202

0  r.  podwykonawców.  Z  ww. 

podwykonawcami  zawrze  typowe  umowy  o  podwykonawstwo. 

Zatem,  jak  z  powyższego 

wynika  usługi  wymagające  użycia  sprzętów  oferowanych  przez  podmioty:  (…)  oraz  (…)  są 

typowymi  usługami  podwykonawstwa  części  robót,  a  nie  usługami  „nie  objętymi  zakresem 

umowy, które nie służą jej realizacji”. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

Izba w całości podziela argumentację odwołującego, stwierdzając ponadto, co następuje. 

Okolicznością  bezsporną  w  sprawie  jest  fakt,  iż  wykonawca  (J.B.)  w  załącznikach  do 

swojej oferty 

(załącznik nr 2 i 3) oświadczył, że zamierza wykonać zamówienie samodzielnie, 

tj.  bez  udziału  podwykonawców,  oraz  że  nie  zamierza  korzystać  z  zasobów  innych 

podmiotów  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych 

przez zamawiającego w pkt 6 s.i.w.z.  

Wskazany  pkt  6.1.3. 

s.i.w.z.  określał  minimalne  warunki,  jakie  muszą  wykazać 

wykonawcy 

w 

zakresie 

dysponowania  odpowiednim  potencjałem  technicznym,  

tj.  zamawiający  uzna  warunek  za spełniony  jeżeli  wykonawca udokumentuje,  że dysponuje 

lub będzie dysponował, co najmniej następującymi ilościami jednostek sprzętowych: koparka 

kołowa 0,6 m

 x 1 szt., 

samochód wywrotka minimum 5 Mg x 2 szt., spycharka gąsienicowa 

minimum 100 KM x 1 szt., walec wibracyjny samojezdny minimum 5 Mg x 1 szt., 

samochód 

dostawczy minimum 0,9 Mg x 2 szt., 

wyciąg jednomasztowy minimum 0,5 Mg x 1 szt., żuraw 

samochodowy  minimum  12  Mg  x  1  szt., 

zagęszczarka  wibracyjna  spalinowa  x  2  szt., 

samochód skrzyniowy minimum 5 Mg x 1 szt. 

Zamawiający  przyjął  powyższe  oświadczenie  za  prawdziwe,  dlatego  też  wezwał 

wykonaw

cę  (J.B.),  w  trybie  przepisu  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  do  złożenia  oświadczeń  

i dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w przepisie art. 25 ustawy Pzp. 

W  wyniku  wezwania  zamawiającego,  wykonawca  (J.B.)  złożył,  m.in.  wykaz  narzędzi  

i  wyposażenia  skierowanego  do  wykonania  zadania  (zał.  nr  5  do  s.i.w.z.),  w  którym 

oświadczył,  iż  dysponuje  enumeratywnie  wymienionym  sprzętem,  oraz  że  będzie 

dysponował: dźwigiem, walcem drogowym oraz zagęszczarką spalinową. 

W związku z takim stanowiskiem wykonawcy, zamawiający na podstawie przepisu art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp,  wezwał  wykonawcę  (J.B.)  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  złożonych 

oświadczeń. 

Wykonawca  (J.B.) 

złożył  kolejne  pismo  tytułowane  jako  „Uzupełnienie”,  jednocześnie 

oświadczając,  iż  „zadanie  wykona  samodzielnie  bez  podwykonawców”,  oraz  że  „będzie 

polegał na zasobach innych jednostek (…) wyłącznie w zakresie wynajmu i usług sprzętem 

budowlanym

”, po czym załączył stosowne oświadczenia (zał. nr 2, 3 oraz 5 do s.i.w.z.). 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego, dotyczącą wyboru oferty 

najkorzystniejszej należało uznać za niezasadną. 

Zdaniem  Izby,  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  zachodziła  okoliczność 

skutkująca  odrzuceniem  oferty  wykonawcy  (J.B.),  albowiem  wykonawcę  ten,  w  toku 

pro

wadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  dopuścił  się  niedozwolonej  zmiany 

treści  swojej  oferty,  którą  de  facto  zmienił  w  sposób  istotny  essentialia  negotii  przyszłej 

umowy. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  to  do  wykonawcy  należał  sposób  wyboru  realizacji 

z

amówienia  publicznego.  Wykonawca  (J.B.)  wybrał  realizację  zamówienia  w  ten  sposób,  

iż  zdecydował  się  na  realizację  zamówienia  samodzielnie  (oświadczenie  przy  ofercie). 

Następnie zmienił ten wybór oświadczając, że będzie realizował przedmiotowe zamówienie 

przy wykorzystaniu potencjału podmiotów trzecich. 

Izba  stoi  na  stanowisku,  iż  oświadczenie  złożone  przez  wykonawcę  (J.B.)  (przy 

uzupełnieniu  z  dnia  20  maja  2020  r.),  iż  będzie  wykonywał  zamówienie  samodzielnie,  bez 

udziału  podwykonawców,  jest  oświadczeniem  pozornym,  albowiem  przeczą  temu 

oświadczeniu  inne  oświadczenia  i  dokumenty  zgromadzone  w  sprawie.  W  szczególności, 

okolicznością istotną i decydującą w sprawie jest oświadczenie wykonawcy (J.B.), iż będzie 

polegał na zasobach podmiotów trzecich w zakresie wynajmu i usług sprzętem budowlanym. 

Izba  zwraca  uwagę,  że  o  ile  samo  wynajęcie  sprzętu  budowlanego,  który  będzie 

wykorzystywany  przez  wykonawcę  (J.B.),  przy  udziale  osób  wykonawcy  (operatorów  tego 

sprzętu)  nie  budzi  wątpliwości  i  może  zostać  uznane  za  udostępnienie  potencjału 

sprzętowego  o  tyle  wykorzystanie  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  wynajmu  

i wykonywania 

usług sprzętem budowlanym, należało zakwalifikować jako podwykonawstwo.  

Skoro bowiem wykonawca oświadczył, że wykorzysta potencjał innego podmiotu (sprzęt z 

obsługą  operatorską)  do  wykonania  pewnego  zakresu  robót  budowlanych,  to  znaczy,  że 

zleci  innemu  wykonawcy  (podwykonawcy) 

pracę,  którą  zgodnie  ze  złożonym  do  oferty 

oświadczeniem miał wykonać samodzielnie. 

Zmian

ę  oświadczenia  wykonawcy  (J.B.),  dokonaną  w  wyniku  wezwania  zamawiającego 

należało zakwalifikować jako niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej w postępowaniu. 

Wykonawca  jest  bowiem  związany  treścią  oferty  od  chwili  jej  złożenia.  Skoro  kontroli 

formalnej i merytorycznej zama

wiającego podlegają dokumenty oferty wraz z załączonymi do 

niej  dokumentami,  to  zamawiający  może  żądać  wyjaśnień  również  w  odniesieniu  do 

integralnych  elementów  tej  oferty,  tj.  załączników.  Dodatkowe  wyjaśnienia,  wykraczające 

poza 

początkową  treść  oferty,  zmieniające  w  sposób  istotny  jej  pierwotne  brzmienie 

(rozumienie),  należy  traktować  jako  naruszające  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdyż 

zgodnie  z  tym  przepisem 

niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  

a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2, 

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W związku z powyższym stwierdzić należało, 

że oferta wykonawcy (J.B.) podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 

ustawy Pzp. 

Analogicznie  uz

nać  należało,  że  skoro  wykonawca  (J.B.)  samodzielnie  nie  dysponuje 

potencjałem  sprzętowym  aby  wykazać  zamawiającemu  spełnienie  warunku  udziału  

w postępowaniu, a był już wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

(zamawiający  na  rozprawie  potwierdził,  że  dopiero  kumulatywna  ocena  potencjału 

wykonawcy  i  podmiotów  udostępniających  mu  swoje  zasoby,  potwierdziła  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu),  to  zachodziła  również  przesłanka  do  wykluczenia 

wykonawcy (J.B.) 

z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego  związane  z  wpisem  od  odwołania  (10 000,00  zł),  dojazdem  na  rozprawę 

295,68 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00). 

Przewodniczący: 

…………………………