Sygn. akt: KIO 1214/20
POSTANOWIENIE
z dnia 13 lipca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron w Warszawie w dniu 13 lipca
2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca
2020 r. przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasta Wejherowa
postanawia:
umarza postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot
z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z
siedzibą w Jacewie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1214/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasta Wejherowa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn „Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum
Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie z opcją”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 maja 2020 r. pod
numerem 2020/S 098-232544.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawca
ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie (dalej jako „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp c
zynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym w szczególności wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 6 do SIWZ, w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp
i ustawy Kodeks cywilny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 w zw. z art.
7 ust 1 ustawy Pzp poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy
w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję
w
postępowaniu zakresie, w jakim Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał się
realizacją dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie odkrytego
kąpieliska i dwóch zamówień polegających budowie lub przebudowie wodnego placu
zabaw, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, chociaż posiada on relewantne
doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie przedmiotu zamówienia;
2. art. 143b ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353
k.c. zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp poprzez
zobowiązanie wykonawcy w § 6 ust. 5 wzoru umowy, aby termin zapłaty wynagrodzenia
na rze
cz podwykonawców był nie dłuższy niż 15 dni, podczas gdy zgodnie z art. 143b ust
2 ustawy Pzp termin zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców nie może być
dłuższy niż 30 dni, co tym samym prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający narzuca
wykonawcy obo
wiązek określania krótszego terminu zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców, pomimo, że w wyżej wskazanym przepisie ustawy Pzp termin ten został
odmiennie ustalony - tj. jako 30 dni;
art. 36a ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie w § 6 ust. 32 wzoru umowy możliwości
skorzystania przez wykonawcę z podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia
jedynie do 90% wysokości wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy wykonawca jest
uprawniony do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, zaś
ograni
czenie takiego uprawnienia do sztucznie narzuconego poziomu wynoszącego 90%
wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest niezgodne z przepisem art. 36a ust. 1 ustawy
Pzp;
4. art. 647 i art. 353
k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez:
a)
uzależnienie dokonania odbioru robót przez Zamawiającego od przekazania przez
wykonawcę operatu kolaudacyjnego bez wad (zgodnie z § 7.I. ust 6 i 8 oraz § 7.II. ust.
6 i 8 wzoru umowy),
b)
zawężenie w § 7.I. ust. 11 i § 7.II. ust. 11 wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego
do odbioru końcowego robót w przypadku wystąpienia w trakcie odbioru wad
wymagających usunięcia, ale umożliwiających prawidłowe użytkowanie obiektu
budowlanego,
podczas gdy przewidziany w art. 647 k.c. obowiązek Zamawiającego do odebrania obiektu
(i zapłaty umówionego wynagrodzenia) istnieje w każdej sytuacji wystąpienia wad
nieistotnych, które nie uniemożliwiają korzystania z obiektu, a tym samym Zamawiający
nie może odmówić odbioru przedmiotu umowy ze względu na wystąpienie wad
nieistotnych,
czego jednak wzór umowy nie uwzględnia;
art. 561 § 2, art. 577 § 1 i 2 oraz art. 580 § 2 w zw. z art. 638 i art. 656 § 1, i art. 353
k.c.
w zw. z art. 14 i 139 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zastrzeżenie w § 11.1. ust. 9,
11 oraz § 11.11 ust. 9, 11, a także w § 8 Karty gwarancyjnej (Załącznik nr 5.1. i 5.2. do
wzoru umowy), szerokiego uprawnienia Zamawiającego do samodzielnego ustalania
terminu usunięcia wad i usterek powstałych w okresie gwarancji jakości i rękojmi, podczas
gdy termin ten nie może być ustalany przez Zamawiającego w sposób dowolny, a powinien
uwzględniać techniczne i technologiczne możliwości usunięcia konkretnej wady lub
usterki, co powinno zostać odzwierciedlone we wzorze umowy oraz postanowieniach Karty
gwarancyjnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę
postanowień SIWZ i wzoru umowy poprzez:
zmianę warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 1.2.2. SIWZ
i
nadanie mu następującego nowego brzmienia: „Zamawiający uzna powyższy warunek za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 łat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie,
wykonał:
jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie basenu
zewnętrznego lub basenu krytego z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania
wody basenowej 6 wydajności filtra lub filtrów minimum 500 m
/h wraz z niecką lub
nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej
o
łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m
o wartości robót co najmniej
15.0 00.000,00 PLN brutto, oraz
jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu
zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m 2 z zabawkami wodnymi
wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody.”
zmianę postanowienia § 6 ust. 5 wzoru umowy poprzez dostosowanie go do przepisu art.
143b
ust. 2 ustawy Pzp, tj. określenia, że termin zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców nie może być dłuższy niż 30 dni;
usunięcie § 6 ust. 32 wzoru umowy;
zmianę § 7.I. ust. 6 i 8 oraz § 7.II. ust.,6 i 8 wzoru umowy poprzez wskazanie, że jedynie
wady istotne
operatu kolaudacyjnego uprawniają Zamawiającego do odmowy odbioru
przedmiotu umowy;
zmianę § 7.I. ust. 11 oraz § 7.II. ust. 11 wzoru umowy poprzez nałożenie na
Zamawiającego obowiązku odbioru robót jeżeli w toku czynności odbioru końcowego robót
budo
wlanych zostaną stwierdzone wady wymagające usunięcia, ale umożliwiające
prawidłowe użytkowanie obiektu budowlanego;
zastrzeżenie w § 11.1. ust. 9, 11 oraz § 11.11 ust. 9, 11, a także § 8 Karty gwarancyjnej
(Załącznik nr 5.1. i 5.2. do wzoru umowy), że termin usunięcia wad i usterek w okresie
gwarancji jakości i rękojmi zostanie ustalony przy uwzględnieniu możliwości technicznych
lub technologicznych usunięcia wad i usterek.
Izba
ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 9 lipca 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie oraz wnosi o umorzenie postępowania
odwoławczego i zwrot 90% wpisu. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez
osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego, zgodnie z dokumentacją złożoną do akt
sprawy.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zasadne jest umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, z uwagi na złożenie przez
Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania. Zgodnie z treścią tego przepisu
Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba
umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Wycofanie odwołania w całości powoduje zakończenie
postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Złożenie
oświadczenia o cofnięciu odwołania stanowi uprawnienie Odwołującego, które znosi wszelkie
skutki prawne związane z wniesieniem odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art.
187 ust.
8 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia
zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 187 ust. 8
ustawy Pzp zdanie drugie oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972). Mając na względzie fakt, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem
rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonej
tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
/WiedzaiPraktyka
/wip
