KIO 1214/20 POSTANOWIENIE dnia 13 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1214/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  w Warszawie  w  dniu  13  lipca 

2020  r. 

odwołania  wniesionego    do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w dniu  1  czerwca 

2020  r.  przez  wykonawcę  ALSTAL  Grupa  Budowlana  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Jacewie  w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Miasta Wejherowa 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot 

z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka 

komandytowa z 

siedzibą w Jacewie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 1214/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Miasta  Wejherowa  prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn  „Budowa  zespołu  otwartych  basenów  kąpielowych  –  Centrum 

Integracji  Społecznej  „Wodne  Ogrody”  w  Wejherowie  z  opcją”.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 maja 2020 r. pod 

numerem  2020/S  098-232544. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu 

niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843,  dalej 

„ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia 

przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 1 czerwca 2020 r. wykonawca 

ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Jacewie  (dalej  jako  „Odwołujący”) 

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy 

Pzp  c

zynności  Zamawiającego  polegającej  na  ukształtowaniu  treści  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  („SIWZ”),  w  tym  w  szczególności  wzoru  umowy  stanowiącego 

załącznik  nr  6  do  SIWZ,  w  sposób  niezgodny  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  Pzp 

i ustawy Kodeks cywilny. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  22  ust.  1a  oraz  art.  22d  ust.  1  w  zw.  z  art. 

7  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez  określenie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  doświadczenia  wykonawcy 

w 

sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia oraz  ograniczający  konkurencję 

w 

postępowaniu  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  wymaga  aby  wykonawca  wykazał  się 

realizacją  dwóch  zamówień  polegających  na  budowie  lub  przebudowie  odkrytego 

kąpieliska  i  dwóch  zamówień  polegających  budowie  lub  przebudowie  wodnego  placu 

zabaw,  co  uniemożliwia  Odwołującemu  złożenie  oferty,  chociaż  posiada  on  relewantne 

doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie przedmiotu zamówienia; 

2.  art. 143b ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 k.c. zw. z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp poprzez 

zobowiązanie wykonawcy w § 6 ust. 5 wzoru umowy, aby termin zapłaty wynagrodzenia 

na rze

cz podwykonawców był nie dłuższy niż 15 dni, podczas gdy zgodnie z art. 143b ust 

2  ustawy  Pzp  termin  zapłaty  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców  nie  może  być 

dłuższy  niż  30  dni,  co tym  samym  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  Zamawiający  narzuca 

wykonawcy  obo

wiązek  określania  krótszego  terminu  zapłaty  wynagrodzenia  na  rzecz 

podwykonawców, pomimo, że w wyżej wskazanym przepisie ustawy Pzp termin ten został 

odmiennie ustalony - tj. jako 30 dni; 

art. 36a ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie w § 6 ust. 32 wzoru umowy możliwości 

skorzystania przez wykonawcę z podwykonawców przy realizacji przedmiotu zamówienia 

jedynie  do  90%  wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy,  podczas  gdy  wykonawca  jest 

uprawniony  do  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom,  zaś 

ograni

czenie takiego uprawnienia do sztucznie narzuconego poziomu wynoszącego 90% 

wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest niezgodne z przepisem art. 36a ust. 1 ustawy 

Pzp; 

4.  art. 647 i art. 353

 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 

a) 

uzależnienie  dokonania  odbioru  robót  przez  Zamawiającego  od  przekazania  przez 

wykonawcę operatu kolaudacyjnego bez wad (zgodnie z § 7.I. ust 6 i 8 oraz § 7.II. ust. 

6 i 8 wzoru umowy), 

b) 

zawężenie w § 7.I. ust. 11 i § 7.II. ust. 11 wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego 

do  odbioru  końcowego  robót  w  przypadku  wystąpienia  w  trakcie  odbioru  wad 

wymagających  usunięcia,  ale  umożliwiających  prawidłowe  użytkowanie  obiektu 

budowlanego, 

podczas gdy przewidziany w art. 647 k.c. obowiązek Zamawiającego do odebrania obiektu 

(i  zapłaty  umówionego  wynagrodzenia)  istnieje  w  każdej  sytuacji  wystąpienia  wad 

nieistotnych, które nie uniemożliwiają korzystania z obiektu, a tym samym Zamawiający 

nie  może  odmówić  odbioru  przedmiotu  umowy  ze  względu  na  wystąpienie  wad 

nieistotnych, 

czego jednak wzór umowy nie uwzględnia; 

art.  561 § 2, art. 577 § 1 i 2 oraz art. 580 § 2 w zw. z art. 638 i art. 656 § 1, i art. 353

 k.c. 

w zw. z art. 14 i 139 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez zastrzeżenie w § 11.1. ust. 9, 

11 oraz § 11.11 ust. 9, 11, a także w § 8 Karty gwarancyjnej (Załącznik nr 5.1. i 5.2. do 

wzoru  umowy),  szerokiego  uprawnienia  Zamawiającego  do  samodzielnego  ustalania 

terminu usunięcia wad i usterek powstałych w okresie gwarancji jakości i rękojmi, podczas 

gdy termin ten nie może być ustalany przez Zamawiającego w sposób dowolny, a powinien 

uwzględniać  techniczne  i  technologiczne  możliwości  usunięcia  konkretnej  wady  lub 

usterki, co powinno zostać odzwierciedlone we wzorze umowy oraz postanowieniach Karty 

gwarancyjnej. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmianę 

postanowień SIWZ i wzoru umowy poprzez: 

zmianę warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 1.2.2. SIWZ 

i 

nadanie mu następującego nowego brzmienia: „Zamawiający uzna powyższy warunek za 

spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 łat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy-w  tym  okresie, 

wykonał: 

  jedno  (1)  zamówienie  (potwierdzone  dowodem,  że  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane  należycie,  w  szczególności  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego 

i 

prawidłowo  ukończone)  polegające  na  budowie  lub  przebudowie  basenu 

zewnętrznego lub basenu krytego z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania 

wody  basenowej  6 wydajności filtra  lub filtrów minimum  500  m

/h  wraz  z  niecką  lub 

nieckami  basenowymi  wykonanymi  ze  stali  nierdzewnej  w  konstrukcji  spawanej 

o 

łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m

o wartości robót co najmniej 

15.0 00.000,00 PLN brutto, oraz 

  jedno  (1)  zamówienie  (potwierdzone  dowodem,  że  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane  należycie,  w  szczególności  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego 

i 

prawidłowo  ukończone)  polegające  na  budowie  lub  przebudowie  wodnego  placu 

zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m 2 z zabawkami wodnymi 

wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody.” 

zmianę postanowienia § 6 ust. 5 wzoru umowy poprzez dostosowanie go do przepisu art. 

143b 

ust.  2  ustawy  Pzp,  tj.  określenia,  że  termin  zapłaty  wynagrodzenia  na  rzecz 

podwykonawców nie może być dłuższy niż 30 dni; 

usunięcie § 6 ust. 32 wzoru umowy; 

zmianę § 7.I. ust. 6 i 8 oraz § 7.II. ust.,6 i 8 wzoru umowy poprzez wskazanie, że jedynie 

wady  istotne 

operatu  kolaudacyjnego  uprawniają  Zamawiającego  do  odmowy  odbioru 

przedmiotu umowy; 

zmianę  §  7.I.  ust.  11  oraz  §  7.II.  ust.  11  wzoru  umowy  poprzez  nałożenie  na 

Zamawiającego obowiązku odbioru robót jeżeli w toku czynności odbioru końcowego robót 

budo

wlanych  zostaną  stwierdzone  wady  wymagające  usunięcia,  ale  umożliwiające 

prawidłowe użytkowanie obiektu budowlanego; 

zastrzeżenie w § 11.1. ust. 9, 11 oraz § 11.11 ust. 9, 11, a także § 8 Karty gwarancyjnej 

(Załącznik nr 5.1. i 5.2. do wzoru umowy), że termin usunięcia wad i usterek w okresie 

gwarancji jakości i rękojmi zostanie ustalony przy uwzględnieniu możliwości technicznych 

lub technologicznych usunięcia wad i usterek. 

Izba 

ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

W  dniu  9  lipca  2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  pismo 

Odwołującego, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie oraz wnosi o umorzenie postępowania 

odwoławczego i zwrot 90% wpisu. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez 

osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego, zgodnie z dokumentacją złożoną do akt 

sprawy.  

Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  że  zasadne  jest  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  złożenie  przez 

Odwołującego  oświadczenia  o  cofnięciu  odwołania.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu 

Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba 

umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli  cofnięcie  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy, 

odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Wycofanie odwołania w całości powoduje zakończenie 

postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Złożenie 

oświadczenia o cofnięciu odwołania stanowi uprawnienie Odwołującego, które znosi wszelkie 

skutki prawne związane z wniesieniem odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 

187 ust. 

8 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia 

zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  187  ust.  8 

ustawy Pzp zdanie drugie oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972).  Mając na względzie fakt, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem 

rozprawy,  Izba  nakazała  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  90%  kwoty  uiszczonej 

tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      ……………………………….………