WYROK
z dnia 17 lipca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie 14 lipca 2020 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
1 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Montaż instalacji odnawialnych
źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne,
Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia (nr postępowania
GPI-ZPI.271.3.3.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nowy Targ
również w imieniu i na rzecz zamawiających: Gmina Miasto Nowy Targ, Gmina Czorsztyn,
Gmina Łapsze Niżne, Gmina Brzesko, Gmina Alwernia, Gmina Babice, Gmina
Chrzanów, Gmina Libiąż, Gmina Trzebinia
przy udziale wyk
onawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego:
A.
Flexi Power Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Pabianicach
B.
Zakład Produkcyjno-Handlowy S. K., K.
C.
ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczernie
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiających – kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
w pos
taci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nowy Targ
{dalej: „Zamawiający”} prowadzi również w imieniu i na rzecz
Gm
iny Miasto Nowy Targ, Gminy Czorsztyn, Gminy Łapsze Niżne, Gminy Brzesko, Gminy
Alwernia, Gminy Babice, Gminy Chrzanów, Gminy Libiąż, Gminy Trzebinia na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.) {dalej
również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Montaż instalacji
odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy Targ, Czorsztyn,
Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia (nr postępowania
GPI-ZPI.271.3.3.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 października 2019 r. zostało opublikowane
w Dziennik
u Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_205 pod poz. 498832.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
22 maja 2020
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną Sanito sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie {dalej również: „Sanito”} o wykluczeniu z postępowania
1 czerwca 2020 r. Sanito wnio
sło w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
– przez bezprawne wykluczenie Sanito z postępowania.
2. Art. 24 ust. 8 i 9 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1
– przez bezprawne
stwierdzenie braku wykazania przez Sanito,
że przedsięwzięte przez nie środki w celu
samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo
przedstawienia przez Sanito obszernych dowodów i wyjaśnień wykazujących rzetelność
oraz zapobieżenie nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości.
3. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9
– przez prowadzenie postępowania
z
naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nieuwzględnienie zasady
pro
porcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów złożonych w celu
samooczyszczenia.
4. {ewentualnie} Art. 26 ust. 3-4
– przez zaniechane wezwania Sanito do złożenia
dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania braku
podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
Unieważnienia wykluczenia Sanito z postępowania.
Uznania wyjaśnień i dowodów złożonych przez Sanito za wystarczające w celu
samooczyszczenia.
{ewentualnie} Wezwania Sanito do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze wskazanie
n
astępujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania
Odwołujący zrelacjonował w szczególności następujące okoliczności dotyczące
przebiegu postępowania:
W złożonym wraz z ofertą JEDZ z 24 stycznia 2020 r. oraz dołączonych do niego
wyjaśnieniach (dalej: „Wyjaśnienia”} Sanito wskazało szczegółowo okoliczności istotne
z
punktu widzenia przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 pzp:
Po pierwsze, poinformowało że 4 następujące realizowane przez nie umowy zostały
rozwiązane przed czasem: (1) umowa nr OG.271.2.2018 z 10 września 2018 r. zawarta
z
Gminą Orla dot. zadania pn. „Budowa mikroinstalacji fotowoltaicznych i kolektorów
słonecznych w gminie Orla” – Cześć III instalacje mieszane, (2) umowa nr OG.271.2.2018/2
z
10 września 2018 r. zawarta z Gminą Orla dot. zadania pn. „Budowa mikroinstalacji
fotowoltaicznych i kol
ektorów słonecznych w gminie Orla” – Cześć Il Kolektory słoneczne,
(i3
) umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z 25 września 2018 r. zawarta z Gminą Narewka dot.
zadania pn. „Dostawa i montaż 44 zestawów kolektorów słonecznych na potrzeby
przygotowan
ia ciepłej wody użytkowej na budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka",
(4) umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z
25 września 2018 r. zawarta z Gminą Orla dot.
realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 49 zestawów instalacji fotowoltaicznych na potrzeby
produkcji energii elektrycznej w budynkach pryw
atnych na terenie gminy Narewka” (dalej:
„Umowy).
Po drugie, poinformowało o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 listopada 2019 r.
sygn. akt: KIO 2025/19, KIO 2029/19
(dalej: „Wyrok Izby”), w którym w ramach innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba nakazała wykluczenie Sanito
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp w związku z niezrealizowaniem ww.
umów zawartych z Gminą Orla. A także o toczącym się (pod sygn. akt Il Ca 286/20)
postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym w Krakowie na skutek skargi wniesionej
przez Sanito od tego wyroku.
Po trzecie,
załączyło bardzo szczegółowe wyjaśnienia oraz kilkadziesiąt dowodów
{patrz załączniki do odwołania} w zakresie podjętych środków w celu wyczerpującego
wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wykazania swojej rzetelności (samooczyszczenia),
jak
również opis środków kadrowych, organizacyjnych i technicznych, które zostały wdrożone
w
przedsiębiorstwie w reakcji na sytuacje zaistniałe na gruncie realizacji umów.
Następnie – w reakcji na wydany 16 kwietnia 2020 r. wyrok Sądu Okręgowego
w
Krakowie sygn. akt Il Ca 286/20 oddalający skargę oraz w związku z innymi zdarzeniami,
które zaszły po terminie składania ofert – Sanito z własnej inicjatywy zaktualizowało treść
JEDZ oraz wyjaśnień i dowodów dotyczących samooczyszczenia (dalej: „Wyjaśnienia
zaktualizowane”).
W szczególności poinformowano Zamawiającego o polubownym zakończeniu
postępowania sądowe z powództwa Sanito przeciwko Gminie Orla, tj. o zawarciu ugody
zatwierdzonej przez S
ąd Rejonowy w Bielsku Podlaskim, która zamyka i wyczerpuje
wszystkie obecn
e i przyszłe roszczenia Stron dotyczące umów (§ 2 ugody), odstąpienie
zostało uznane za nieważne i niebyłe, a strony uznały, że 5 grudnia 2018 r. doszło do
rozwiązania umowy za porozumieniem. A także o tym, że w ugodzie wspomniano
o
dodatkowym geście ze strony Sanito, tj. darowiźnie instalacji fotowoltaicznej na potrzeby
szkoły podstawowej w Orli (umowa z 21 lutego 2020 r.), która została w całości należycie
wykonana (patrz
pkt 1 Wyjaśnień zaktualizowanych wraz z załącznikami – załączono do
odwołania).
Zamawiający został również poinformowany o tym, że Gmina Narewka nie zgłaszała
żadnych roszczeń związanych z Umowami.
Ponadto w odn
iesieniu do działań podjętych w celu naprawienia ewentualnych szkód
w wyjaśnieniach wskazano, że Sanito wyrażało gotowość realizacji prac (mimo że było to po
terminie z uwagi na problemy podażowe na rynku instalacji solarnych i opóźnień dostaw ich
zasadnic
zych komponentów w tamtym okresie).
Po czwarte, w ramach podjętych środków technicznych wskazano na wdrożenie
dwóch systemów informatycznych, indywidualnie przystosowanych do potrzeb Sanito, w celu
usprawnienia działań związanych z prowadzeniem i zarządzaniem procesem inwestycyjnym
oraz realizacją umów. Systemu ERP pozwalającego na kontrolę, monitorowanie i planowanie
procesu inwestycyjnego, w tym kontrolę zakupów, zużycia i stanów magazynowych,
bieżącego postępu poszczególnych inwestycji (w tym generowanie raportów). Systemu
elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów umożlwiającego kontrolę oraz szybki
dostęp do dokumentacji projektu, usprawniającego i przyśpieszającego reakcję na
zmieniającą się sytuację.
Po piąte, w ramach podjętych środków organizacyjnych przeprowadzono szereg
istotnych zmian struktury organizacyjnej. Przede wszystkim zmieniono model zarządzania ze
zdecentralizowanego na scentralizowany, pozwalający na lepszą kontrolę bazy materiałowej
oraz stanu realizacji projektów i globalne planowanie oraz zakupy centralne. Przedstawiono
konkretne korzyści oraz wyeliminowane ryzyka.
W celu ustandaryzowania procesów i działań podejmowanych przez poszczególne
działy szczegółowo przeanalizowano i zaktualizowano obowiązujące w spółce procedury
wewn
ętrzne, których przestrzeganie pozwala na zapewnienie stałego monitorowania postępu
realizacji prac w ramach danego kontraktu oraz ewentualne podjęcie działań korygujących
(np. identyfikacji ryzyk, kontroli zapotrzebowania materiałowego, realizacji zakupów i dostaw,
stałego kontaktu z zamawiającym, alokacji zasobów w zależności od potrzeb).
Po szóste, w ramach środków kadrowych w związku z zaistniałą sytuacją rozwiązano
umowy z dyrektorem działu realizacji inwestycji oraz inżynierem projektu oraz utworzono
dodatkowe funkcje
i stanowiska, co umożliwiło dokładniejsze przypisanie zadań
i
odpowiedzialności, terminowe i prawidłowe wykonywanie obowiązków, a także lepszą
kontrolę czynności podejmowanych na poszczególnych szczeblach.
Według Odwołującego trudno wyobrazić sobie bardziej przejrzyste postępowanie niż
jego, gdyż działając w dobrej wierze jako uczciwy uczestnik postępowania zapewnił
Zamawiającemu maksimum informacji co do okoliczności faktycznych, w celu umożliwienia
mu samodzielnej oceny stanu faktycznego w odniesieniu do wykluczenia na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4 pzp, oraz poinformował, że ocena prawna wyrażona w Wyroku Izby jest
przedmiotem toczącego się postępowania skargowego. Sanito nie tylko przekazało
niezbędne informacje, ale ponadto podjęło w dobrej wierze wszelkie możliwe środki w celu
zachowani
a uczciwości oraz zapobiegnięcia podobnym zdarzeniom, bez względu na ocenę
co do stopnia zawinienia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zakwestionował wyczerpującego
charakteru opisu stan
u faktycznego związanego z realizacją Umów. Natomiast okoliczność,
że ocena prawna Sanito była przed wyrokiem sądu okręgowego częściowo odmienna niż ta
ostatecznie przyjęta przez Zamawiającego, nie powinna powodować niekorzystnych
konsekwencji dla Sanito.
Odwołujący podniósł, że oceny przesłanek wykluczenia dokonuje się na moment
dokonania czynności, a procedura samooczyszczenia może mieć charakter dynamiczny
w toku p
ostępowania (co według Odwołującego potwierdzają przykłady rozstrzygnięć, które
wskazał wraz z przytoczeniem fragmentów uzasadnień – wyroki Izby wydane: 28 września
2018 r. sygn. akt KIO 1797/18, 9 lutego 2027 r. sygn. akt KIO 163/17, 27 sierpnia 2019 r.
sygn. akt KIO 1576/19 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 stycznia 2019 r.
sygn. akt XXIII Ga 1811/18).
Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje prawomocnego wyroku sądu okręgowego.
Ponadto od początku dostrzegał potrzebę dokonania rozliczenia w ramach swojej organizacji
i podjęcia konkretnych środków w celu przeciwdziałania podobnym sytuacjom w przyszłości,
co znalazło wyraz w wielu zmianach funkcjonowania jego przedsiębiorstwa, a także jeszcze
przed zapadnięciem tego wyroku polubownie zakończył spór z Gmina Orla (patrz załącznik
nr 7 do Wyjaśnień zaktualizowanych: ugoda zawarta przed Sądem Rejonowym w Bielsku
Podlaskim 25.02.2020 r.
sygn. akt I C 102/20, wyciąg z protokołu rozprawy, postanowienie z
tej daty, umowa darowizny z 21.02.2020 r., referencje Gminy Orla z 15.04.2020 r .).
Odwołujący podniósł, że zasada proporcjonalności stanowi naczelną regułę
z
amówień publicznych, a jej poszanowanie jest wymagane na każdym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 pzp). Także w motywie 101 dyrektywy
2014/24 podkreśla się, że stosując fakultatywne podstawy wkluczenia, instytucje
zamaw
iające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Na zasadę
pro
porcjonalności stricte w odniesieniu do self-cleaningu wskazuje art. 24 ust. 9 pzp,
nakazujący zamawiającemu dokonanie oceny działań wykonawcy przy uwzględnieniu m.in.
wagi i
szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. Powyższe oznacza, że przed
dokonaniem tak ostatecznej czynności, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania,
zamawiający powinien szczegółowo przeanalizować, czy sankcja ta w kontekście podjętych
przez wykonawcę aktów staranności oraz środków naprawczych jest proporcjonalna
w
okolicznościach danej sprawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w ogóle takiej analizy nie przeprowadził,
w tym n
ie uwzględnił m.in. transparentności działania Sanito, tego, że konsekwencją jest
wykluczenie
z przetargów publicznych na 3 lata (art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp), jak i faktu,
że sytuacja związana z niewykonaniem Umów (w tym samym okresie czasu) nie miała
charakteru nagminnego czy uporczywego.
Odwołujący zrelacjonował, że przedstawił w toku postępowania „Listę inwestycji
zrealizowanych”, obejmującą szereg zrealizowanych dotychczas z sukcesem inwestycji
w latach 2017-
2019, o wielokrotnie większej wartości (łącznie ok. 90 projektów na kwotę
powyżej 218 milionów zł oraz ponad 18 tysięcy instalacji) {załączono do odwołania} niż
stanowiące 0,5% ich wartości zamówienia na rzecz Gminy Orla i Gminy Narewka (łączna
liczba niewykonanych instalacji wyniosła 135 instalacji).
Odwołujący stwierdził, że choć w pełni dostrzega powagę każdego indywidualnego
projektu
oraz
sytuacji
niewykonania
umowy,
Zamawiający
naruszył
zasadę
proporcjonalności, co de facto prowadzi do uniemożliwienia prowadzenia działalności przez
okres 3 lat.
Według Odwołującego kluczowe znaczenie ma okoliczność, że za wskazane
błędy zapłacił już znaczną cenę (wysokie koszty reorganizacji działalności) i poniósł poważne
konsekwencje (m.in. w postaci wykluczenia z postępowania, którego dotyczył Wyrok Izby)
oraz
wyciągnął wnioski skutkujące usprawnieniem mechanizmów funkcjonowania
przed
siębiorstwa, co eliminuje ryzyko tego typu zdarzeń w przyszłości.
W
edług Odwołującego jego wyjaśnienia odnośnie ugody z Gminą Orla i braku
roszczeń ze strony Gminy Narewka powinny spowodować przyjęcie przez Zamawiającego,
że nie istnieje jakakolwiek znana szkoda wyrządzona niezrealizowaniem Umów, która nie
byłaby naprawiona przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego z treści Wyjaśnień, Wyjaśnień zaktualizowanych oraz
szeregu dołączonych dowodów wynika, że podszedł do sytuacji z najwyższą powagą,
dokonując przeglądu sytuacji oraz w konsekwencji podejmując odpowiednie środki
naprawcze oraz usprawniające w celu m.in. podwyższenia standardów oraz udoskonalenia
procedur funkcjonujących w firmie, aby uniknąć w przyszłości wystąpienia naruszenia
zob
owiązań kontraktowych.
Podjęte rozwiązania techniczne są bezpośrednim wynikiem rozliczenia przez
Odwołującego sytuacji związanych z problemami napotkanymi w związku z realizacją Umów.
Według Odwołującego związek przyczynowo-skutkowy skutków rozwiązań technicznych jest
oczywisty
– odpowiedni monitoring projektów oraz procesów zakupowych w odniesieniu do
materiałów i komponentów umożliwi odpowiednią wcześniejszą i szybszą reakcję na
napotykane ewentualnie ograniczenia na rynku lub im zapobiegnie dla terminowej realizacji
zobo
wiązań. Wpłynie także pozytywnie na przyspieszenie reakcji i komunikację (to właśnie
brak odpowiedniej reakcji w term
inie na ograniczenia podażowe legły u podstaw przypisania
Sanito p
rzesłanki wykluczenia w Wyroku Izby). Lepsze mechanizmy kontrolne w połączeniu
z
pozostałymi środkami eliminują ryzyko takich opóźnień, jak te zidentyfikowane przy
realizacji Umów (odpowiednie osoby zostałyby zaalarmowane). Stąd dla Odwołującego
zaskakujące jest, że Zamawiający takiego związku nie widzi. Ponadto wykazywanie
rze
telności wykonawcy może także polegać na działaniach ogólnie usprawniających
i
korygujących procesy zachodzące w jego przedsiębiorstwie, jeśli przyczynia się to do
dochowania w przyszłości zobowiązań kontraktowych i uniknięcia podobnych zdarzeń.
Z kolei po
djęte środki organizacyjne mają bezpośredni związek z sytuacją faktyczną
przy realizacji Umów, wyłączając ryzyko braku odpowiednich i terminowych reakcji czy
odpowiedniej komunikacji z zamawiającymi. Stąd Odwołujący nie zgodził się z
Zama
wiającym, który nie dostrzegł w nowych rozwiązaniach okoliczności pozytywnej z tego
punktu widzenia.
Wreszcie p
rzywołane zmiany organizacyjne – podjęte bezpośrednio w wyniku
zaistniałej sytuacji dotyczącej realizacji Umów oraz w celu niepowtórzenia jej w przyszłości –
miały na celu usprawnienie standaryzację procesów w celu eliminacji ryzyka nieterminowej
realizacji inwestycji, monitorowania stanu zapasów materiałowych oraz dostępności
komponentów, przypisania konkretnych zadań, funkcji i odpowiedzialności, zwiększenia
kadry o odpowiednich kw
alifikacjach i utworzenia nowych stanowisk dla większej
efektywności realizacji inwestycji, usprawnienia komunikacji wewnętrznej oraz zewnętrznej, a
także szybszego i sprawniejszego reagowania na ewentualne napotykane przeszkody. Są to
dz
iałania podjęte bezpośrednio w wyniku zaistniałej sytuacji dotyczącej realizacji Umów oraz
w celu niepowtórzenia jej w przyszłości.
Odwołujący podkreślił, że według motywu 102. preambuły dyrektywy 2014/24/UE, do
środków wykazujących rzetelność wykonawcy mogą należeć przykładowo działania
personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub
organi
zacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące
reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie
struktury typu
audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych
zasad odpowiedzialności i odszkodowań.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (na ok. jednej stronie uzasadnienia – patrz str.
7-8 informacji o wykluczeniu
), że nie dostrzegł związku podjętych działań z sytuacją
niewykonania Umów w terminie, mimo że działania te bezpośrednio są nakierowane na
eliminację takich sytuacji (w tym eliminacje bierności w komunikacji, w działaniach mających
na celu efektywne
nabycie materiałów i komponentów oraz odpowiednie reagowanie
na sytuacje kryzysowe).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 2a pzp informacja o wykluczeniu
z
postępowania musi zawierać wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione
przez w
ykonawcę zamawiający uznał za niewystarczające. W orzecznictwie Izby także
podkreśla się obowiązek szczegółowego uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy
w sytuacji, gdy zam
awiający uznał, że przedstawione przez wykonawcę dowody
na potwierdzenie self-c
leaning nie są wystarczające (wyrok Izby z 4 lipca 2017 r. sygn. akt
KIO 1166/17).
Niezależnie od tego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że jeżeli ten miał
jakiekolwiek wątpliwości co do złożonych wyjaśnień i dowodów, powinien – zamiast
automatycznie wykl
uczać Sanito z postępowania – zwrócić się o dodatkowe wyjaśnienia
lub doprecyzowanie pewnych kwestii.
Według Odwołującego taki obowiązek wynika zarówno
z charakteru ius cogens art. 26 ust. 3 i 4 pzp,
jak i z zasady proporcjonalności. W ocenie
Odwołującego Zamawiający nie twierdzi bowiem, że podjęte środki są niewystarczające,
a
jedynie, że nie może wystarczająco ocenić na podstawie złożonych wyjaśnień związku
pomiędzy podjętymi środkami a niewykonaniem Umów. Gdyby Zamawiający zakomunikował
odpowiednio swoje
wątpliwości przed wykluczeniem, Odwołujący wyjaśniłby, z których
dokładnie przedstawionych informacji i dowodów wynika jednoznacznie taki związek.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego zgłosili
przystąpienia następujący wykonawcy: (1) Flexi Power Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Pabianicach
{dalej: „Flexi Power” lub „Przystępujący”, (2) Zakład Produkcyjno-Handlowy S.
K., K., (3)
ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczernie {dalej: „ML System” lub „Przystępujący”},
którzy wnieśli o oddalenie odwołania.
Wobec dokonania
powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom tego
postępowania –
a
więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba, przy braku również opozycji, dopuściła
Przystępujących do postępowania odwoławczego w tej sprawie.
Zamawiający na posiedzeniu nie uznał zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku
czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia
odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
odwołanie, a Przystępujący wnieśli o jego oddalenie.
Natomiast
Zamawiający podtrzymał stanowisko zajęte w uzasadnieniu wykluczenia
i poda
ł do protokołu, co następuje.
Po pierwsze, Odwołujący przedstawił dwa różne dokumenty JEDZ prezentujące
niespójne wzajemne informacje, choć zdaniem Zamawiającego już w pierwszym z nich
powinien wskazać, że podlega wykluczeniu również na podstawie przesłanki z art. 24 ust 5
pkt 2 pzp
, aby skutecznie dowodzić samooczyszczenia. Zamawiający wskazuje w tym
kontekście wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 991/18, KIO997/18, KIO1000/18.
Po drugie, Zamawiający negatywnie ocenił samooczyszczenie, gdyż wbrew temu,
co
wskazuje Odwołujący, ani w wyroku Izby, ani w wyroku sądu okręgowego nie
wskazywano i nie analizowano struktury organizacyjnej Wykonawcy. Aby samooczyszczenie
mogłoby być w ogóle skuteczne, powinno ono opierać się na trzech kolejnych krokach:
1) ident
yfikacji przyczyny, która doprowadziła do nieprawidłowości, 2) podjęcia działań dla
wyelim
inowania tych nieprawidłowości, 3) wykazania, ze działania przyniosły oczekiwany
efekt.
W tym przypadku Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy liczne przedstawione
dz
iałania były skuteczne, gdyż zabrakło pierwszego kroku i Zamawiający nie mógł
w
oderwaniu ocenić skuteczności podjętych działań. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca
skupił się na wykazywaniu głównie w postaci dokumentów, że podjął jakieś działania, ale
pominął identyfikację przyczyn nieprawidłowości. Trudno stwierdzić bowiem, czy dwie
zwolnione osoby i dlaczego miałyby być powodem niewykonania umów na rzecz dwóch
gmin. Tymczasem, jak wskazano m.in. w orzeczeniach w sprawach KIO 2106/17 czy KIO
1851/17, obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 24 ust 8 pzp jest wykazanie,
że podjęte środki są adekwatne do nieprawidłowości, która wystąpiła. W przypadku
Odwołującego nie wiadomo, co było przyczyną, że w przypadku Gminy Orla nie podjął
w
ogóle realizacji umowy, a w związku z tym nie można stwierdzić, że przedstawione przez
niego środki i dowody zapobiegną takiej sytuacji w przypadku tego zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący przyjmuje nieprawidłowy punkt widzenia
dla oceny pr
oporcjonalności, gdyż w tym przypadku istotne jest, że niewykonane zamówienia
są mniejsze niż przedmiotowe zamówienia, a zatem Zamawiający powinien zostać
przekonany, że mimo ich niewykonania Wykonawca będzie w stanie wykonać większe
zamówienia należycie, a co nie wynika z przedstawianych przez Wykonawcę działań.
W złożonym na posiedzeniu piśmie z 14 lipca 2020 r. Przystępujący ML System
w
szczególności następująco uargumentował swoje stanowisko.
W ocenie ML System Zama
wiający nie był ani uprawniony, ani zobligowany
do
żądania od Sanito żadnych dodatkowych wyjaśnień czy informacji w ramach wszczętej
procedury samooczyszczenia. Tym bardziej Zamawiający nie był uprawniony
do
samodzielnego dowodzenia, że pomimo zasinienia podstaw do wykluczenia, możliwe jest
utrzymanie o
ferty Wykonawcy w postępowaniu. Inicjatywa w tym zakresie – jak nota bene
wynika literalnie z polskiej oraz angielskiej nazwy procedury self-
cleaningu”, leżała wyłącznie
po stronie Sanito, które stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami powinno przedstawić bez
wezwania.
Przystępujący ML System wywiódł, że jak wskazuje się tak w orzecznictwie, decyzja o
skorzystaniu z procedury samooczyszczenia musi być każdorazowo decyzją własną
wykonaw
cy świadomego swojego „aktu nierzetelności”, nie zaś procedurą wymuszoną przez
zamawiającego i przeprowadzoną na wezwanie {w piśmie przywołano fragmenty uzasadnień
wyroków Izby wydanych 12 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1179/19, 28 lutego 2018 r. sygn.
akt KIO 274/18 oraz 27 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1576/19}. Co istotne
według
Przystępującego w drugim z tych orzeczeń wskazano wprost, że przepis ten nie przewiduje
możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej szansy”, co należy jednoznacznie
interpretować jako brak możliwości wszczynania na nowo lub korekty wadliwie
przeprowadzonego samooczyszczenia.
Prz
ystępujący podsumował, że żaden przepis nie obliguje zatem Zamawiającego ani
do wszczynania procedury samooczyszczenia, ani też do żądania wyjaśnień lub uzupełnień
dokumentów, które Wykonawca przedłożył celem wykazania wprowadzenia odpowiednich
działań naprawczych.
Z daleko idącej ostrożności Przystępujący dodatkowo podniósł, że ponieważ art. 26
ust. 4 p
zp, który stanowi podstawę zarzutu, nie może być w jego ocenie stosowany
do
uzupełniania dokumentów czy składania wyjaśnień w procedurze self-cleaningu, również
w tym zakresie zarzut jest chybiony. Co prawda art. 26 ust. 4 pzp
ma charakter bezwzględnie
obowiązujący, jednak jego zastosowanie ogranicza się do dokumentów niezbędnych
do
przeprowadzenia postępowania, które zostały zażądane przez zamawiającego
na podstawie art.25 ust. 1 pzp, czyli w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia
do
dokumentów wskazanych w SIWZ, enumeratywnie wymienionych w rozporządzeniu
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. m.in. informacji z Krajowego
Rejestru
Karnego,
zaświadczenia
właściwego
naczelnika
urzędu
skarbowego,
zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego itd.) Nie dotyczy on natomiast
dokumentów składanych z własnej inicjatywy w trybie art. 24 ust. 8 pzp.
Z tych samych względów według Przystępującego Zamawiający nie mógł także
wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających wdrożenie odpowiednich środków naprawczych w ramach procedury
samooc
zyszczenia. Przystępujący zastrzegł, że nawet gdyby wezwanie takie uznać
hipotetycznie za
dopuszczalne w toku wszczętej procedury self-cleaningu, wobec
samodzielnego skorygowania do
kumentów przez Sanito 20 kwietnia 2020 r., nie ma kolejnej
możliwości ich uzupełnienia, gdyż w świetle przepisów ustawy pzp jest to niedopuszczalne.
Samodzielne uzupełnianie dokumentów przez oferenta nie może prowadzić bowiem
do de facto
wielokrotnych uzupełnień (najpierw samodzielnie, a potem na wezwanie
zamawiającego, w przypadku, gdy pierwsze uzupełnienie zostałoby przyjęte, ocenione
i
uznane za niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Takie
działanie naruszałoby bowiem zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnień,
a w konsekwencji,
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Przystępujący zrelacjonował treść uzasadnienia wykluczenia w zakresie odnoszącym
się do powodów, dla których Zamawiający nie uznał przedstawionych wyjaśnień i dowodów
za w
ystarczające dla wykazania rzetelności Sanito, w szczególności, że przyczyną
odstąpienia od umów przez tamte gminy zamawiające była bierność Przystępującego
w kwestii realizacji przedmiotu umowy, tj.
niepodjęcie realnych działań zmierzających do
wykonania zobowiązań na rzecz Gminy, a Zamawiający zauważył nadto, iż Sanito posiadał
wszelką wiedzę zarządczą o stanie realizacji umowy z Gminami Orla i Narewka i pomimo tej
wiedzy nie podjął działań w celu realizacji umowy.
Zatem zdaniem Przystępującego poprawnie zatem ustalono, że zmiana struktury
organizacyjnej, zmiany kadrowe czy wdrożenia informatyczne nie będą gwarantować
Zamawiającemu pewności co do rzetelnej realizacji kolejnych umów, gdyż nie mają żadnego
związku z wcześniejszymi uchybieniami.
Dl
a Przystępującego oczywiste jest natomiast, że przy realizacji w okresie 3-letnim
90. kontraktów o wartości 218.137.982 zł netto, nie licząc nowych bieżących umów i zadań
wy
nikających z innych tytułów (choćby z rękojmi i ze starszych kontraktów), Sanito straciło
rachubę i orientację w zaciąganych zobowiązaniach, nienależycie przygotowując się
do
realizacji spornych zadań, nota bene tożsamych co do przedmiotu i wielkości z tym
zamówieniem.
Dla zobrazowania powyższego Przystępujący wskazał, że jak wynika z zalegających
w akta
ch spraw pisma Gminy Orla z 5 grudnia 2018 r. (znak OG.042.6.2017), dotyczącego
Umowy nr OG.271.2.2018/2 (cz. II) oraz Umowy nr OG.271.2.2018 (cz. III), adresowanych do
Sanito, zawiadomienie o wyborze oferty dla ob
u zadań otrzymało 21 sierpnia 2018 r. Umowę
podpisano dopiero 10 września 2018 r., po przesunięciu terminu na wniosek Wykonawcy.
Pomimo
że zgodnie z ustalonym harmonogramem prace miały się rozpocząć 5 listopada
2018 r., pierwsze zamówienia zostały złożone dopiero 3 października 2018 r.
W ocenie Przystępującego treść udostępnionych mu dokumentów nie potwierdza,
a
by Sanito ustaliło realne (rzeczywiste) przyczyny ww. opóźnień oraz powzięło realne środki
mające na celu zapobieżeniu tego rodzaju przypadkom w przyszłości. Wykonawca nie
wyjaśnił w szczególności, dlaczego niemożliwe okazało się zastosowanie innych urządzeń
i
materiałów równoważnych, skoro pierwotnie planowane były niedostępne, dlaczego nie
by
ło możliwe przesunięcie choćby w części materiałów i urządzeń z innych robót,
realizowanych w ww. okresie, dlaczego
przy tak szerokiej działalności nie posiada żadnych
rezerw m
ateriałowych wobec podnoszonej przez siebie globalnej trudnej do przewidzenia
sy
tuacji rynkowej związanej z dostępnością części materiałów oraz dlaczego w okresie
od
sierpnia do listopada 2018 r. nie podpisano umów przedwstępnych (rezerwacyjnych)
na
materiały zaoferowane gminie. Wreszcie Sanito nie wskazało konkretnie, w jaki sposób
n
a dzień dzisiejszy zagwarantuje dostępność zaoferowanych przez siebie produktów
przeznaczonych dla realizacj
i zamówienia objętego tym postępowaniem. Natomiast
c
hronologia przedstawionych zdarzeń oraz charakter czynności podjętych przez Sanito
wskazują na pozorność dokonanych czynności naprawczych. Słusznie zatem podjęte przez
Sanito
działania uznane zostały za niewystarczające dla wykazania jego rzetelności.
Dodatkowo Przy
stępujący zauważył, że Odwołujący bagatelizuje wagę dokonanych
naruszeń, wskazując, iż liczba niewykonanych instalacji w ramach dwóch umów z Gminą
Orla i dwóch umów z Gminą Narewka wyniosła, jak się wydaje z kontekstu, „zaledwie” 135
instalacji, podczas
gdy Sanito może udokumentować szereg dotychczas zrealizowanych
z sukcesem inwestycji w latach 2017-
2019, o wielokrotnie większej wartości, tj. łącznie ok. 90
pr
ojektów na kwotę powyżej 218 milionów złotych oraz ponad 18 tysięcy instalacji).
Przystępujący przypomniał, że przedmiotem tego postępowania dla części II zamówienia jest
dostawa i mon
taż instalacji fotowoltaicznych dla szeregu gmin zaangażowanych w projekt,
przykładowo wykonawca zobligowany będzie do dostawy 54 zestawów dla Gminy Czorsztyn,
127 zestawów dla Gminy Nowy Targ, 53 zestawów dla Gminy Babice, 51 zestawów dla
Gminy Alwernia o
raz 48 zestawów dla Gminy Libiąż. Bez znaczenia w tym kontekście
pozostaje fakt,
że w skład całego zadania wchodzi 1578 zestawów instalacji fotowoltaicznych
o znacznie większej wartości, gdyż Zamawiający ma prawo oczekiwać, że każda z gmin,
którą reprezentuje, otrzyma zamówienie zgodne z SIWZ i umową, bez względu
na
procentową wartość jej udziału w projekcie, a tym bardziej, bez względu na wartość
obrotów Wykonawcy.
Z uwagi na powyższe zdaniem Przystępującego nie można uznać, aby skarżoną
decyzją Zamawiający naruszył zasady proporcjonalności. Tym bardziej nie można uznać, by
tego rodzaju argumentacja pozb
awiała Odwołującego możliwości prowadzenia działalności
przez okres 3 lat
. Uchybienie Sanito, polegające na nieprzystąpieniu do realizacji czterech
u
mów zawartych w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie jest równoznaczne
z
zakazaniem Spółce prowadzenia działalności jako takiej. Sanito nie może jedynie
przystępować do niektórych postępowań przetargowych, w których zastrzeżono ww.
fakultatywną przesłankę wykluczenia, bez uprzedniego wdrożenia realnej i rzeczywistej
procedury self-
cleaningu. Przeprowadzenie procesu samooczyszczenia zależy natomiast
wyłącznie od Odwołującego.
Co więcej według Przystępującego wspomniana zasada proporcjonalności nakazuje
za
mawiającemu prowadzenie postępowania przy pomocy środków, które byłyby właściwe do
realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, którym jest zakup najlepszego
p
roduktu za jak najniższą cenę od wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
umowy. Dla oceny respektowania zasady pro
porcjonalności Trybunał Konstytucyjny (wyrok
z 26 marca 2007 r. sygn. akt T
K 29/06, Legalis) wskazał na 3 wytyczne, które w odniesieniu
do czynności przy udzielaniu zamówienia publicznego można sformułować następująco:
reguły postępowania ustalone przez zamawiającego są w stanie doprowadzić
do
zamierzonych skutków tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności);
2) są niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3) ich efekty są
is
totniejsze niż skutki ograniczeń nakładanych na wykonawcę [W. Dzierżanowski,
Proporcjonalność jako zasada, s. 9].
W ocenie Przystępującego ww. wytyczne nie zostały naruszone, gdyż Zamawiający
zgodnie z przepisami zastrzegł ww. fakultatywną podstawę wykluczenia, umożliwił
Wykonawcy przeprowadzenie procedury self-
cleaningu oraz ocenił przedstawione dowody,
szukając w nich potwierdzenia, że opisywana wyżej sytuacja nie powtórzy się przy realizacji
kolejnych zamówień. Odwołujący dowodów takich nie przedłożył, w związku z czym bez
względu na wartość umowy, w ramach której dopuścił się uchybień, podlega wykluczeniu.
Przystępujący przytoczył brzmienie art. 24 ust. 9 pzp i zwrócił uwagę, że przepis nie
uzależnia konkretnych wyników oceny dokonanego samooczyszczenia od wartości umowy
netto czy od suma
rycznej wartości obrotów wykonawcy, mowa jest jedynie o „wadze czynu
wykonawcy
” i „szczególnych okolicznościach czynu”. Waga uchybień, polegających
na
nieprzystąpieniu do realizacji żadnej z ww. czterech umów, jest poważna. Wykonawca nie
przedstawił natomiast żadnych szczególnych okoliczności, które pozwalałyby mu na
pozostanie w niniejszym postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Przystępujący zauważył, że Sanito do procedury self-
cleaning
u przystąpiło dwukrotnie. Pierwszy raz przedstawiając wyjaśnienia do wadliwie
wyp
ełnionego dokumentu JEDZ z 24 stycznia 2020 r., kolejny raz 20 kwietnia 2020 r.,
aktualizując z własnej inicjatywy zarówno JEDZ, jak i wyjaśnienia. Jak wskazuje się
natomiast w orzecznictwie
, przykładowo w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 14 czerwca 2018 r.
sygn. akt KIO 1102/18, w świetle art. 24 ust. 8 ustawy pzp
samooczyszczenie winno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ,
czyli wraz z upływem terminu na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu
przez niego decyzji o wykluczeniu,
samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej
instytucji. Argumentacja podana w treści ww. orzeczenia została zaaprobowana m.in., lecz
nie wyłącznie, w późniejszych wyrokach Izby wydanych w sprawach KIO 2435/19 oraz KIO
Identyczne wnioski można wysunąć z uzasadnienia powołanego już uprzednio
wyroku Izby z 28 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 274/18, gdzie wskazano,
że omawiane w nim
przepisy do
tyczące procedury samooczyszczenia nie przewidują możliwości zaoferowania
wykonawcy drugiej szansy.
Co więcej, na ww. cenzurę czasową wszczęcia procedury samooczyszczenia
wskazuje także powołany przez samego Odwołującego wyrok Izby z 27 sierpnia 2019 r.
sygn. akt KIO 1576/19
(k. 5 odwołania), gdzie dalsza część wywodu (po zacytowanym
stwierdzeniu, że samooczyszczenie może nastąpić w trakcie trwania postępowania
o
udzielenie
zamówienia)
brzmi
następująco:
Ostateczną
granicą
czasową
na
przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy.
Możliwe jest bowiem wystąpienie okoliczności faktycznych uniemożliwiających dołączenie
dowodów przed upływem terminu składania ofert. Stanowisko, zgodnie z którym
dokumentacja po
twierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie
znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów, Gdyby taka była intencja ustawodawcy,
to z
pewnością znalazłoby to wyraz w art. 24 ZamPublU. Jednakże zastosowanie procedury
samooczyszczenia m
ą pewne granice i powinno być rozpatrywane oddzielenie każdej
sprawy, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców.
J
eżeli więc zamawiający może obiektywnie stwierdzi, iż wykonawca mógł dokonać procedury
samooczyszczenia przed
złożeniem oferty, a zaniechał jej przeprowadzenia licząc
na
uniknięcie negatywnych konsekwencji, to przeprowadzenie procedury samooczyszczenia
po złożeniu oferty, po wykryciu nieprawidłowości przez zamawiającego, uznać należy
za
spóźnione. Jeżeli jednak można obiektywnie stwierdzić, iż wykonawca powziął wiedzę
o
nieprawidłowościach w informacjach przekazanych zamawiającemu dopiero po złożenia
oferty, to wówczas przeprowadzenie procedury samooczyszczenia na etapie oceny oferty
uznać należałoby za dopuszczalną.
W konsekwencji
w świetle ww. orzeczeń tylko i wyłącznie pierwsze wyjaśnienia
i pierwsze dowody
mogłyby podlegać ocenie przez Zamawiającego, a w ramach kontroli,
przez Krajową Izbę Odwoławczą. Już bowiem w dacie składania pierwszego formularza
JEDZ Wyk
onawca dysponował wiedzą o podstawach do wykluczenia. Drugie zdecydowanie
należy uznać za spóźnione.
W ocenie Przystępującego jednak, w świetle kwestionowania przez Odwołującego
faktu zaistnienia przesłanek do wykluczenia, pierwsze ze złożonych wyjaśnień uznać należy
za niewiarygodne. Nie można bowiem jednocześnie wszczynać procedury self-cleaningu
i
kwestionować jej podstawy. Jak podkreślano bowiem w licznych orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, przykładowo w wyroku z 27 marca 2018 r. sygn. akt KIO 444/18 instytucja self-
cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń
zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni,
iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości,
jak też w celu naprawienia szkody. Aby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi
przyznać się do deliktu. Jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest
niewiarygodne. Taki pogl
ąd został zaprezentowany również w orzeczeniu z 3 lutego 2017 r.
sygn. akt 139/17. Powyższe potwierdza, że żaden z dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego nie może świadczyć o skutecznym wdrożeniu działań naprawczych.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
uc
zestników
sporu
(Stron
i Przys
tępujących), uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179
ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w kt
órym złożył ofertę. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku
z zarzucanymi
naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż wykluczenie go z postępowania
uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba
ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności:
Wobec zarysowania się w toku postępowania odwoławczego różnic interpretacyjnych
co do rozumienia
niektórych aspektów uzasadnienia zawartego w piśmie Zamawiającego
z 22 maja 2020 r., co rzutuje na zakres kognicji Izby w rozumieniu art. 192 ust. 7 pzp,
w
pierwszym rzędzie konieczne stało się odniesienie do tej kwestii. Zgodnie z tym ostatnim
przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w
odwołaniu. Ponieważ w tej sprawie odwołanie dotyczy wykluczenia Odwołującego przez
Zamawiającego, oczywistym jest, że w takim przypadku postawione zarzuty obiektywnie nie
mogą wykroczyć poza czynność Zamawiającego, którą konstytuuje nie tylko podane
uzasadnienie prawne, ale r
ównież (a nawet przede wszystkim) uzasadnienie faktyczne.
Z
tego względu w rozpatrywanej sprawie poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby
znajdują się inne niż podane w powyższym piśmie okoliczności uzasadniające wykluczenie
Sanito. W konsekwencji
również złożone na rozprawie dowody dla wykazania istnienia tych
okoliczności podlegają pominięciu jako bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy. Co prawda
z art. 190 ust. 2 pzp wynika, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony prz
eciwnej można przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, ale może to się odnosić
do okoliczności, które zostały wprowadzone do postępowania odwoławczego w zgodzie z
art. 192 ust. 7 pzp.
W tym kontekście Izba stwierdziła, że na podstawie treści uzasadnienia
s
formułowanego jako opis stanu faktycznego {w pkt 1.-5. na str. 1.-4. pisma} oraz w pkt 1.
uzasadnienia prawnego wykluczenia w zestawieniu z pkt. 2. nie wynika jednoznacznie,
że podstawą faktyczną wykluczenia była również samoistna zmiana treści JEDZ przez
Sanito.
Zamawiający co prawda nie tylko zrelacjonował wprowadzone zmiany
(sprowadzające się przede wszystkim do uwzględnienia w drugiej wersji podstawy
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp), ale i wywód, że ponieważ treść JEDZ wyznacza
sposób oceny braku podstaw wykluczenia wykonawcy, treść tego dokumentu {w domyśle w
tym przypadku ta pierwotna} ma kluczowe znaczenie dla losów wykonawcy w danym
postępowaniu, a następnie skonstatował, że Sanito złożyło dwa JEDZ w sposób odmienny
informujące o podstawach jego wykluczenia, pomimo tego, że w momencie składania
pierwszego
miało pełną świadomość zaistnienia względem niego również tej podstawy
wykluczenia, jednak nie znalazło to żadnego przełożenia na ocenę podjętych środków dla
wyka
zania
rzetelności,
skoro
ostatecznie
Zamawiający
rozważył
okoliczności
zaprezentowane przez Sanito łącznie w obu wersjach JEDZ.
Natomiast w zakresie okoliczności dotyczących tej oceny, Izba stwierdziła, co
następuje.
Po pierwsze, poza wszelkim sporem jest
okoliczność, że Zamawiający spośród
tzw. fakultatywnych podstaw
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wprowadz
ił do tego postępowania podstawy wykluczenia zarówno z art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp,
jak i z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.
Po drugie, za b
ezsporne w sprawie uznać również należy, że wobec Sanito
zaktualizowały się powyższe podstawy wykluczenia, skoro ostatecznie zostało to wprost
przyznane przez Sanito
w treści zaktualizowanego formularza JEDZ, a ponownie w treści
o
dwołania (str. 6). Innymi słowy nie budził tej w sprawie wątpliwości, że Sanito, po pierwsze –
w spo
sób zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co podważyło jego
uczciwość, gdyż w wyniku rażącego niedbalstwa nie wykonało zamówień na rzecz Gminy
Orla i Gminy Narewka, po drugie
– z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonało
w isto
tnym stopniu tych wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych,
co d
oprowadziło do ich rozwiązania przez każdego z tych zamawiających.
Po trzecie, co istotne {
a zostało zdawkowo potraktowane w odwołaniu} kluczowa
część uzasadnienia wykluczenia Sanito, po omówieniu argumentów Wykonawcy z wyjaśnień
dotyczących samooczyszczenia, została przez Zamawiającego {w pkt 2., w którym
Zamawiający wprost stwierdził, że Wykonawca nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego
środki, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy pzp są wystarczające dla wykazania jego
rzetelności} sformułowana następująco:
Wykonawca w obu wersjach JEDZ przedstawił łącznie następujące argumenty w celu tzw.
samooczyszczenia (art. 24 u
st. 8 ustawy) tj. wykazania, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Argument wykonawcy Nr 1
Wykonawca w dodatkowych wyjaśnieniach do drugiej wersji JEDZ podnosi, że na chwilę
obecną wszelkie spory dotyczące niewykonania umów zawartych z Gminą Orla
(stanowiących podstawę wykluczenia), pomiędzy Inwestorem i Wykonawcą zostały
prawomocnie zakończone, co zostało poddane sądowej ocenie i znalazło wyraz w postaci
Ugody zawartej przed Sądem Rejonowym w Bielsku Podlaskim w dniu 25.02.2020 r.
pomiędzy Wykonawcą a Gminą Orla (Sygn. akt I C 102/20) oraz Umowy darowizny z dnia
21.02.2020 r. Odnośnie do Umów III oraz IV zawartych z Gminą Narewka, Wykonawca
wskazuje, iż na ten moment Gmina Narewka nie zgłaszała żadnych roszczeń związanych
z
odstąpieniem, natomiast Wykonawca pozostaje otwarty na polubowne rozwiązanie
wszelkich ewentualnych sporów w tym zakresie.
Argument wykonawcy Nr 2
W celu usprawnienia działań związanych z prowadzeniem i zarządzaniem procesem
inwestycyjnym oraz real
izacją umów wykonawca wdrożył:
systemy informatyczne pozwalające na całościową kontrolę inwestycji od etapu oferty
(wycena z wyszczególnionymi ilościami i cenami poszczególnych materiałów i urządzeń)
poprzez realizację inwestycji, procesy zakupowe, kontrolę zużycia, kontrolę stanów
magazynowych zużycia, które są na bieżąco wprowadzane do systemu, fakturowanie,
końcowe rozliczenia inwestycji, aż do etapu kontrolowania i prowadzenia prac związanych
z
przeglądami okresowymi i serwisem wszystkich typów wykonanych instalacji. Co istotne,
oprogramowanie pozwala na bieżące kontrolowanie postępu poszczególnych inwestycji
(w
tym generowanie raportów), monitorowanie zapotrzebowania finansowego na
poszczególnych inwestycjach w określonym czasie oraz planowanie i monitorowanie
zasobów własnych firmy jak również zasobów podwykonawców.
elektroniczne systemy obiegu dokumentów dzięki którym wszystkie dokumenty
gromadzone i przechowywane są w jednym programie dostępnym dla wszystkich
użytkowników. Powyższe pozwoliło na znaczące ograniczenie obiegu dokumentów w formie
papierowej, przy jednoczesnym prowadzeniu i dostępie do pełnej dokumentacji dotyczącej
danej inwestycji w jednym dedykowanym folderze. Wdrożone oprogramowanie pozwoliło na
usprawnienie obiegu dokumentów, procesu wyszukiwania i dostępu do dokumentacji
i
podniesienie jakości komunikacji, w tym w szczególności wymianę informacji pomiędzy
poszczególnymi osobami zaangażowanymi w dany projekt. Powyższe, w konsekwencji
przekłada się do usprawnienie procesów decyzyjnych oraz szybsze reagowanie na potrzeby
klientów oraz zmieniającą się sytuację rynkową.
Argument wykonawcy Nr 3
Wykonawca zmodyfikował swoją strukturę i zdecentralizowany model zarządzania w sposób
opisany szczegółowo w złożonych wyjaśnieniach.
Argument wykonawcy Nr 4
Wykonawca rozwiązał umowę z dwiema osobami oraz dokonał istotnych zmian w strukturze
organizacyjnej firmy, w celu usprawnienia zarządzania poszczególnymi procesami,
a w ramach nowej struktury utworzono dodatkowe stanowiska i funkcje, co pozwo
liło
na
uporządkowanie procesów decyzyjnych oraz umożliwiło dokładniejsze przypisanie zadań
i
odpowiedzialności, w lepszą kontrolę czynności podejmowanych na poszczególnych
szczeblach w ramach nowej struktury.
Stanowisko zamawiającego.
W ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał, że: a) wdrożenie systemów
elektronicznych wskazanych w
wyjaśnieniach wykonawcy; b) zmiana systemu zarządzania
procesami; c) zmiany kadrowe i organizacyjne;
eliminują przyczyny niewykonania umów
z
gminą Orla i Narewka. Złożone przez wykonawcę dowody nie pozwalają zamawiającemu
na potraktowanie opisanego w nich zachowania wykonawcy jako zespołu działań, które
w
przyszłości mają zapewnić rzetelność wykonawcy podczas realizacji podobnych umów.
Zebrana w sprawie dokumentacja nie wskazuje, aby
podstawą niewykonania umów z gminą
Orla i Narewka były okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem dokumentów czy też
brakiem informacji zarządczej lub z niewłaściwą strukturą organizacyjną. W wyroku KIO
025/19 i 2029/19 podkreślono, że przyczyną odstąpienia przez Gminę Orla od umów
zawartych z Sanito sp. z o.o. była cyt. „bierność Przystępującego w kwestii realizacji
przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań zmierzających do wykonania zobowiązań
na rzecz Gminy”. Z akt sprawy wynika, że wykonawca posiadał wiedzę zarządczą o stanie
realizacji umowy z gminami Orla i
Narewka i pomimo jej posiadania nie podjął działań w celu
realizacji umowy. W tej sytuacji zmiany polegające na wdrożeniu systemów informatycznych
do elektronicznego obiegu doku
mentów i zarządzania danymi oraz zmiany struktury
organizacyjnej w połączeniu ze zmianą organizacji oraz zwolnieniem dwóch osób nie mogą
być traktowane jako argumenty pozwalające na stwierdzenie zapewnienia rzetelności
wykonawcy w przyszłości. Zamawiający nie uznaje wyjaśnień wykonawcy za wystraczające
przede wszystkim z tego powodu, że wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek argumentów
pozwalających na ocenę tego w jaki sposób dotychczasowy kształt struktury organizacyjnej,
obiegu dokumentów oraz działalności zwolnionych osób przyczynił się (i czy w ogóle się
przyczynił) do niewykonania umów na rzecz gminy Orla i Narewka. Brak tych informacji nie
pozwala zamawiającemu na ocenę tego, czy wdrożone rozwiązania będą miały jakikolwiek
wpływ na realizację przyszłych umów wykonawcy. W wyjaśnieniach do JEDZ wykonawca
wskazuje, że przeprowadził audyt wykazujący powody niezrealizowania umów z gminami
Orla i
Narewka, jednak nie wskazał w ramach przedłożonych dowodów wyników tego audytu
wskazujących bezpośrednie przyczyny nierzetelności wykonawcy. Ww. luka w argumentacji
wykonawcy stanowi zatem kluczowy element nie pozwalający na uznanie wyjaśnień
wykonawcy jako spełniających przesłanki do uznania skuteczności samooczyszczenia
wykonawcy. Zamawiający uznaje zatem za nieskuteczną podjętą przez wykonawcę
procedurę tzw. self-cleaning. Przedstawione przez wykonawcę środki podjęte w ramach tej
procedury nie są wystarczające do wykazania, że zapobiegają dalszym nieprawidłowym
postępowaniom wykonawcy. Ponadto nie można uznać, że podjęte środki są wystarczające
do stwierdzenia, że popełniony czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie
będzie miało miejsca w przyszłości. Stosownie do treści art. 24 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie wystarczy, aby wykonawca podjął jakiekolwiek środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe muszą one być odpowiednie, aby przeciwdziałać na przyszłość
powstaniu podobnych uchybień. W ocenie zamawiającego przedstawione przez wykonawcę
wyjaśnienia cechuje duża ogólnikowość, co nie pozwala uznać, że zmiana opisanych
obsza
rów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego postępowania
wykonawcy.
Izba stwierdziła, że w powyżej przytoczonej części uzasadnienia wykluczenia
Zamawiający nie tylko adekwatnie zrelacjonował treść wyjaśnień Sanito {co potwierdza
dodatkowo relacja
zawarta w odwołaniu}, ale przede wszystkim poczynił w oparciu o nie
prawidłowe ustalenia na potrzeby podejmowanej w prowadzonym postępowaniu czynności.
Wbrew temu, co zasugerowan
o w odwołaniu, Zamawiający trafnie zidentyfikował, że pomimo
formalnej obszerności wyjaśnień i liczby załączonych dowodów nie tworzą one
wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego co do rzeczywistej przyczyny niewykonania
w
ogóle umów z Gminą Orla i Gminą Narewka, co w oczywisty sposób uniemożliwia ocenę,
czy deklarowane zmiany
techniczne, organizacyjne i kadrowe są wystarczające
dla
uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości.
Z nieznanych powodów Sanito, również w toku postępowania odwoławczego {patrz
złożone na rozprawie pismo pt. „Zestawienie materiału dowodowego przedstawionego
Zamawiającemu na wykazanie rzetelności Sanito”, będące swoistym spisem treści wyjaśnień
i dowodów złożonych Zamawiającym, które de facto wyszczególnia wyłącznie działania
naprawcze}, konsekwentnie
unika wyjaśnienia rzeczywistego powodu niewykonania
w
całości akurat tych czterech spośród kilkudziesięciu podobnych zamówień.
Wobec konsekwentnej odmowy przedstawienia dokumentów z audytu, którego
przeprowadzenie, wobec braku przedstawienia w tym zakresi
e jakikolwiek dowodów,
pozosta
ło w sferze deklaracji, można jedynie spekulować, że adekwatnie do wyników tego
audytu Wykonawca nie bez powodu tak
zdecydował. W szczególności, gdyby okazało się,
że świadomie podjął biznesową decyzję o niewykonaniu akurat tych umów, których zerwanie
w na
jmniejszym stopniu groziło mu niekorzystnymi konsekwencjami finansowymi, w sytuacji
gdy podjął się realizacji zbyt wielu zamówień w stosunku do posiadanych „mocy
produkcyjnych” {powszechnie znana jest okoliczność, że np. taka sytuacja wystąpiła kilka lat
t
emu w przypadku wiodącego na rynku zamówień publicznych producenta pojazdów
szynowych}.
Zamiast tego Sanito,
nawet w uzupełnionych samoistnie po utrzymaniu wyrokiem
Sądu Okręgowego z 16 kwietnia 2020 r. sygn. akt II Ca 286/20 w mocy niekorzystnego
dla niego wyroku Izby z 27 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO 2025/19, KIO 2029/19, powtarza
te same okoliczności i stwierdzenia, które zostały w dwóch instancjach zweryfikowane
negatywnie.
W szczególności Sanito wyjaśnia w piśmie przesłanym Zamawiającemu 20 kwietnia
2020 r.
, że: W kontekście koniecznej do przeprowadzenia przez Zamawiającego oceny
przedsięwziętych przez Wykonawcę środków w celu samooczyszczenia, mających na celu
dokonanie oceny czy podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego
rze
telności, Wykonawca wskazuje, iż w przypadku obu zamawiających Wykonawca wyrażał
gotowość realizacji prac i zwracał się z wnioskami o umożliwienie dokończenia realizacji
Umów, zgromadził finalnie 100% materiałów, a niemożliwość przystąpienia do montażu
ins
talacji w terminie wynikała z trudności podażowych na rynku instalacji solarnych
i
opóźnień dostaw ich zasadniczych komponentów w tamtym okresie {i załącza na tę
okoliczność dowody w postaci oświadczeń dostawcy Hewalex}.
Tymczasem Izba w uzasadnieniu wska
zanego powyżej wyroku z 27 listopada 2019 r.
ustaliła, co następuje: W ocenie Izby nie potwierdziło się podstawowe stanowisko
Przystępującego Sanito, mające dowodzić braku słuszności Zarzutu nr 1 odwołania,
wskazujące na obiektywną, niezależną od Przystępującego okoliczność, tj. kryzys
w
dostępności na rynku odpowiednich paneli fotowoltaicznych, niezbędnych do realizacji
zamówień na rzecz Gminy Orla. Wszystkie dowody złożone przez Przystępującego
na
potwierdzenie tej okoliczności w ocenie Izby nie były wiarygodne. Zdarzenie tak doniosłe
dla całej branży związanej z realizacją instalacji fotowoltaicznych, a zatem branży, która
obecnie cieszy się dużą popularnością i nie stanowi niszy na rynku zamówień publicznych,
nie przeszłoby bez echa w prasie branżowej i innych mediach specjalistycznych. Tak istotny
brak paneli fotowoltaicznych, jak wskazywał Przystępujący Sanito, mający wpływ
na
realizację zadań nie tylko przez Sanito, ale również wielu innych wykonawców dałoby się
łatwo potwierdzić prezentując na przykład odpowiednie artykuły prasowe czy wydruki
artykułów publikowanych w Internecie. Przystępujący jednak oparł swoje twierdzenia
na
dowodach, z których większość stanowiły oświadczenia złożone przez podmioty, co do
których nie ma wątpliwości, że utrzymują z Przystępującym kontakty handlowe. Nie można
ich zatem uznać za obiektywne źródło informacji.
Izba uznała za prawidłowe stanowisko Odwołującego, że Przystępujący, wobec kryzysu
dostępności paneli fotowoltaicznych na terenie Polski miał możliwość pozyskania ich
z
innych krajów Unii Europejskiej. Przystępujący Sanito nie ustosunkował się do wskazanej
przez Odwołującego powyższej możliwości, nie zajął również stanowiska wobec wskazania
innych podmiotów oferujących panele Jinko na terenie Polski. Okresowe wahania
w
dostępności materiałów na rynku związanym z realizacją robót budowlanych nie są
okolicznością niezwykłą i wyjątkową. Każdy profesjonalny wykonawca powinien liczyć się
z
ich wystąpieniem i być gotowy na przeciwdziałanie ich skutkom. Jest to istotny element
należytej staranności wykonawcy. Zamawiający po to ustanawiają w ramach warunków
udziału w postępowaniu wymogi dotyczące odpowiedniego doświadczenia wykonawców, by
mieć pewność, że wybrany do realizacji zadania podmiot będzie w stanie wykonać je
zgodnie
z oczekiwaniami Zamawiającego, nawet w sytuacji wystąpienia nieprzewidzianych
lub nieprzewidywalnych trudności.
Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, a w trakcie postępowania odwoławczego udowodnił, że realizuje wiele zadań
podobnych do tych, które były przedmiotami umów zawartych przez Sanito z Gminą Orla.
Nie sposób w tej sytuacji uznać, że wystąpienie trudności w dostępności paneli
fotowoltaicznych doprowadziłoby wykonawcę do zaniechania podjęcia prób uniknięcia ich
skutków. Wiarygodność argumentacji Przystępującego Sanito w ww. zakresie podważał
dodatkowo fakt, że brak jest informacji wskazujących, że Sanito w jakikolwiek sposób
informował Gminę Orla o niedostępności paneli fotowoltaicznych na rynku, szczególnie
że brak ten miał wystąpić już przed okresem realizacji spornych umów. Gdyby obiektywne
trudności w zakupie i dostawach paneli faktycznie wystąpiły, to naturalnym działaniem
wykonawcy dążącego do prawidłowej realizacji zadań byłoby – po pierwsze – należyte
poinformowanie zamawiającego o nich, a po drugie – dążenie do odpowiedniego wydłużenia,
bądź przesunięcia, okresu realizacji zadań do momentu ustania przeszkody. Przystępujący
Sanito niczego takiego nie zrobił.
Skład orzekający nie dał również wiary Przystępującemu Sanito co do zaistnienia na rynkach
światowych kryzysu dostępności surowców do produkcji paneli fotowoltaicznych, m. in. stali
i miedzi. Kryzys taki miałby wpływ nie tylko na produkcję paneli, ale na całą gospodarkę
światową i trudno przyjąć, że przeszedłby on niezauważony, wywierając skutki jedynie
na
branżę fotowoltaiki.
W ocenie Izby niewątpliwym jest, że przyczyną odstąpienia przez Gminę Orla od umów
zawartych z Przystępującym Sanito była bierność Przystępującego w kwestii realizacji
przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań zmierzających do wykonania zobowiązań
na rzecz Gminy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego fakt zgłoszenia przez
Przystępującego gotowości do realizacji umów na rzecz Gminy Orla jeden dzień po
odstąpieniu od nich przez Gminę nie może zostać uznany za działanie zmierzające
do faktycznego wypełnienia zobowiązania – była to jedynie reakcja na działanie
zamawiającego i próba skłonienia go do wycofania się z decyzji o odstąpieniu od umów
z
Sanito. Działanie to nie zmniejszało jednak stopnia zawinienia wykonawcy, nie można też
uznać tego działania za skutecznie niweczące skutki zaniechania należytej realizacji umów
na rzecz Gminy Orla.
Z kolei Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu powyżej wskazanego wyroku z 16
kwietnia 2020 r. stwierdził w szczególności, co następuje: Całokształt zebranego w sprawie
materiału dowodowego i wszystkie jej okoliczności nie pozwalają na podzielenie stanowiska
skarżącego, że przyczyną niewykonania umowy z Gminą Orla były niezależne
od
skarżącego zawirowania czy kryzys (jak to utrzymywano w toku postępowania przed KIO)
na rynku surowców, co skarżący starał się wykazywać w toku niniejszego postępowania,
Przedstawione przez skarżącego dowody w postaci oświadczeń i wydruków – jako w gruncie
rzeczy dokumenty prywatne
– mogą stanowić jedynie dowód na to, że podpisane w nich
osoby złożyły zawarte tam oświadczenia. Nic dowodzą one natomiast wskazywanej przez
skarżącego tezy, tym bardziej, że nie sposób zakwestionować stanowiska Krajowej Izby
Odwoławczej wskazującego na to, tak istotny kryzys na rynku surowców byłby kryzysem
powsz
echnie odczuwalnym i zauważonym. Dokumentom tym zresztą przeczą przedstawione
przez przeciwnika Skargi dokumenty prywatne, a to uniemo
żliwia czynienie niewadliwych
ustaleń faktycznych na podstawie tak zaoferowanych dowodów. Walor dowodowy złożony
na
tę okoliczność dokumentów obrazują choćby oświadczenia kontrahenta skarżącego
Hewalex sp. z o.o. sp. k.
, gdzie ta sama osoba, w przeciągu kilku dni, składa sprzeczne
ze s
obą oświadczenia w zależności od tego, do jakiego podmiotu są one kierowane i jaki jest
cel ich złożenia, Tego typu dowody trudno przyjmować za miarodajne z punktu widzenia tak
istotnej okoliczności.
Sąd Okręgowy nie kwestionuje przy tym tego, że na rynku krajowym istniało wzmożone
zapotrzebowanie na komponenty konieczne do realizacji umów z Gminą Orla ale od
profesjonalisty, który podejmuje się określonego zobowiązania należy oczekiwać, że swoje
potrzeby
w tym względzie w sposób należyty zabezpieczy, zwłaszcza jeżeli decyduje się na
zawarcie umowy i zobowiązuje przestrzegania jej warunków, w tym także terminu wykonania.
W ramach przystąpienia do przetargu organizowanego przez Gminę Orla skarżący skierował
w czerwcu i lipcu 2018
roku wystąpienie do Hewalex (miał dostarczać kolektory solarne) oraz
Corab (miał dostarczać panele) w celu przygotowanie oferty. Z informacji obu tych
kontrahentów skarżącego wynikało. że posiadają oni konieczne komponenty, z tym że
z pisma Hewalex z 2 li
pca 2018 roku wynika, że w celu zachowania ważności oferty cenowej
wy
magane jest potwierdzenie materiałowe otrzymane minimum 2 tygodnie przez terminem
dostaw.
Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą skarżący przyznał, że Hewalex
realizuje zamówienie dopiero po podpisaniu umowy. Poza sporem jest jednak, że umowa
z
Hewalex została podpisana dopiero 5 grudnia 2018 roku, a zatem już po upływie terminu
realizacji umów z Gminą Orla, który upłynął 23 listopada 2018 roku. Co prawda z dowodów
przedstawionych prze
z skarżącego wynika, że jeszcze 5 września 2018 roku skierowano
do
Hewalex prośbę o przygotowanie umowy oraz że po raz pierwszy przesłano mailowo
harmonogram W dniu 16 września 2018 roku, to jednak zebrany w sprawie materiał
dowodowy nie daje podstaw do pr
zyjmowania, by pomiędzy 16 września 2018 roku a 22
października 2018 roku przesłanie harmonogramu) podjęto jakiekolwiek kroki w celu
realizacji zamówienia, przy świadomości skarżącego eo do tego, że dla realizacji zamówienia
konieczne jest zawarcie urnowy z tym podmiotem, Trudno zatem
nie podzielić stanowiska
Izby co do tego, że skarżący w tym zakresie wykazał się biernością, Sam zaś skarżący
pomimo twierdzeń w tym względzie nie pokazuje żadnych czynności, które w tym czasie
przedsięwziął, aby zabezpieczyć realizację zamówienia, co do którego sam przyznaje, że
było niewielkie, zwłaszcza, że powołuje się na trudności w dostępie do określonych
komponentów. które jeżeli faktycznie występowały, to nakazywały podjęcie w tym celu
środków, pozwalających na realizację umowy i dopiero wówczas, gdyby one okazały się
nieskuteczne skarżący mógłby powoływać się na swoje niezawinione działanie, Tymczasem
jakichkolwiek dowodów na podejmowanie tych czynności brak, co nie pozwala
zakwestionować stanowiska Izby co do bierności skarżącego.
Zebrany w sprawie
materiał dowodowy nie daje również podstaw do czynienia ustaleń,
by w
kontaktach z Corab tj. drugim kontrahentem mającym dostarczyć skarżącemu
materiałów (paneli fotowoltaicznych) pomiędzy lipcem (przygotowanie oferty do przetargu)
a 19 listopada 2018 rok
u podejmowane były jakiekolwiek czynności mające na celu
zabezpieczenie realizacji inwestycji. Skarżący przedłożył stany magazynowe Corab z lipca
i
września 2018 roku i z wydruków tych wynika, ilość modeli Modułu PV Jinko w magazynach
oscylowała raczej w dolnych granicach dostępności, Mimo to dopiero 19 listopada 2018 roku
(mail wysłany przez M. T.), czyli na kilka dni przed planowanym terminem zakończenia prac
skarżący skierował zapytanie o ofertę do Corab, uzyskując odpowiedź o będących w
magazynie 20 szt
ukach. Dopiero ta odpowiedź spowodowała, że skarżący podjął próbę
pozyskania paneli od Bruk-
Bet, co miało miejsce jednak dopiero w dniu 26 listopada 2018
roku, czyli już po tym, jak upłynął termin realizacji umowy z Gminą Orla.
Za nieprzekonywujące uznać należy stanowisko skarżącego, który usiłuje swoją
bez
czynność w zamówieniu paneli wiązać ze sposobem wykonania inwestycji
i
koniecznością jednoczesnego montowania kolektorów solarnych, których miał mu
dostarczać Hewalex. Nawet jeśli tak jest, to ukazuje to postawę skarżącego, który zwlekał
do
samego końca z zabezpieczeniem zamówienia paneli, przez co doprowadził do sytuacji,
w której nie było już wystarczającej ich ilości, aby zrealizować zamówienie. Jest to o tyle
isto
tne, że sam skarżący wskazując na wysoki popyt na materiały a nawet kryzys, a mimo to
ich zamówienie zostawił na ostatnią chwilę, co miało ten skutek, że nie był w stanie wykonać
zamówienia.
Reasumując, Odwołujący oczywiście błędnie uznaje szczegółową relację etapów
dochodzenia przez siebie do
uznania faktu zaistnienia względem niego przesłanki
wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, za wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego
, o którym mowa w art. 24 ust. 8 pzp, podczas gdy w rzeczywistości dotychczas
nie wyjaśnił przekonująco, na czym polegał problem z zamówieniami, których niewykonanie
spowodowało ziszczenie się podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 pzp, a bez tego
nie sposób pozytywnie zweryfikować, czy podjęte przez niego działania, niezależnie od ich
zakresu,
są wystarczające dla usunięcia tego problemu.
W tych okolicznościach odwołanie podlegało oddaleniu jako niezasadne.
{rozst
rzygnięcie zarzutu z pkt 1.-3. listy zarzutów}
Dla porządku Izba wskazuje, że z art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z ust. 6 i 7 pkt 3 pzp
wynik
a, że wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, jeżeli zamawiający przewidział taką podstawę
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w zaproszeniu do negocjacji i
nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia.
Z kolei według art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z ust. 6 i 7 pkt 3 pzp z postępowania
o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn
leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania, jeżeli zamawiający przewidział taką podstawę
wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w zapros
zeniu do negocjacji, a nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia.
Natomiast istotne znaczenie dla tej sprawy mają art. 24 ust. 8 i 9. Zgodnie
z
pierwszym z tych przepisów wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. na powyżej
przywołanych podstawach, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania jego
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu {tzw. samooczyszczenie}. Z kolei drugi z tych
przepisów stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający,
uwzgl
ędniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające
dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
W pierwszej kolejności powtórzyć należy za Przystępującym ML System,
że w powyżej ustalonych okolicznościach sprawy z formalnego punktu widzenia jedynym
zarzutem,
jaki może wysunąć Sanito względem Zamawiającego, może być naruszenie art.
24 ust. 8 i 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 pzp (ewentualnie w zw. z art. 7 ust. 1 pzp),
czyli 2. i 3. z li
sty zarzutów na wstępie odwołania, a nie samoistne naruszenie art. 24 ust. 5
pkt 2 i 4 pzp
. Odwołujący nie wskazał zresztą w treści wspólnego dla całej listy zarzutów
uzasadnienia, na czym
miałyby polegać błędy Zamawiającego stanowiące o samodzielnym
naruszeniu ww. przepisu.
W świetle powyżej ustalonych jako istotne okoliczności Zamawiający nie naruszył art.
24 ust. 5 pkt 2 i 4
w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp, gdyż prawidłowo ocenił w rozumieniu
ostatniego z tych przepisów, że Sanito, w stosunku do którego ziściły się określone w tych
dwóch pierwszych przepisach przesłanki wykluczenia, nie wykazało mu za pomocą środków
przykładowo wyliczonych w trzecim przepisie, że mimo to może być uznane za wykonawcę
rzetelnego.
Odwołujący bezpodstawnie przy tym zarzuca Zamawiającemu naruszenie wyrażonej
w art. 7 ust. 1 pzp zasady proporcjonalności, której emanacją jest wynikający z art. 24 ust. 9
pzp nakaz uwzględnienia przy ocenie skuteczności samooczyszczenia wagi i szczególnych
okoliczności czynu wykonawcy, gdyż przez brak z jego strony transparentności
i
wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności związanych niewykonanymi umowami, pozbawił
się możliwości skorzystania z dobrodziejstwa instytucji samooczyszczenia.
Bezprzedmiotowe jest przy tym zestawianie przez Sanit
o wartości i zakresu
rzeczowego tych 4
niezrealizowanych umów i listy dziewięćdziesięciu należycie
zrealizowanych umów w okresie 2017-2019 dla wykazania, że niewykonywanie przez niego
zamówień nie ma charakteru nagminnego czy uporczywego. Okoliczność ta była już badana
przez Izbę i Sąd Okręgowy w Krakowie, które we wskazanych powyżej wyrokach nie uznały
jej za stojącą na przeszkodzie do wykluczenia Sanito na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp.
Istotne znaczenia ma natomiast to, że wobec wadliwie przeprowadzonego
samooczyszczenia Zamawiający w tym konkretnym postępowaniu nie został przekonany,
że sytuacja z niewykonaniem umów nie może się powtórzyć w przypadku tego zamówienia,
które w istocie jest agregacją szeregu mniejszych zamówień odpowiadających swoją skalą
zamówieniom z nieznanych powodów niezrealizowanych przez Sanito.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 4. listy zarzutów}
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1 pzp
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub innych dokumentów niezbędnych
do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z kolei w
edług art. 26 ust. 4 pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pzp.
Zarzut naruszenia powyższych przepisów należy uznać za oczywiście bezzasadny
już z tego powodu, że przedmiotem oceny przez Zamawiającego były dokumenty i załączone
dowody w wersji uzupełnionej samoistnie przez Sanito po terminie złożenia ofert. Jak trafnie
zauważył Przystępujący w doktrynie i orzecznictwie na tle stosowania art. 26 ust. 3 pzp nie
budzi wątpliwości, że samodzielne uzupełnianie dokumentów przez oferenta nie może
prowadzić de facto do wielokrotnych uzupełnień, gdyż naruszałoby to wyprowadzoną
z zasady zapewnienia
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji pomiędzy
nimi reguły, że tylko raz można uzupełniać ten sam brak. Skoro Sanito samo zidentyfikowało,
że złożony wraz z ofertą JEDZ i wyjaśnienia dotyczące samooczyszczenia są niepełne
i
wymagają uzupełnienia, należy uznać, że ostatecznie złożyło je w takim kształcie, jaki
uznało za odpowiedni.
Nie ma również pola do skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do żądania
wyjaśnień, gdyż istotą procedury samooczyszczenia jest właśnie to, że ciężar wykazania
jego s
kuteczności spoczywa na wykonawcy, który co do zasady z własnej inicjatywy i według
własnego uznania składa w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola zamawiającego sprowadza
się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za rzetelnego.
{rozstrzygn
ięcie pozostałych zarzutów}
Ponieważ do ewentualnego naruszenia art. 7 ust. 3 pzp mogłoby dojść wyłącznie
w przypadku, gdyby
poprzednie zarzuty okazały się zasadne, zarzut ten jest
bezprzedmiotowy.
Z kolei wobec wyczerpującej treści uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
o wykluczeniu San
ito za oczywiście bezzasadny należy uznać wynikający z uzasadnienia
odwołania zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1a pzp. O tym,
że Zamawiający wyjaśnił powody, dla których uznał przedstawione przez Sanito informacje
i dowody za niewystracza
jące, najlepiej świadczy fakt, że Odwołujący nie miał żadnych
trudności w polemizowaniu z treścią otrzymanego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do
jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis
oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których
poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.