KIO 1213/20 WYROK dnia 17 lipca 2020 r.

Stan prawny na dzień: 14.09.2020

WYROK 

z dnia 17 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  14  lipca  2020  r.  w  Warszawie  odw

ołania  wniesionego 

1 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Montaż  instalacji  odnawialnych 

źródeł  energii  na  terenie  Gmin:  Nowy  Targ,  Miasta  Nowy  Targ,  Czorsztyn,  Łapsze  Niżne, 

Brzesko,  Alwernia,  Babice,  Chrzanów,  Libiąż  oraz  Trzebinia  (nr postępowania 

GPI-ZPI.271.3.3.2019)  

p

rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nowy Targ  

również w imieniu i na rzecz zamawiających: Gmina Miasto Nowy Targ, Gmina Czorsztyn, 

Gmina  Łapsze  Niżne,  Gmina  Brzesko,  Gmina  Alwernia,  Gmina  Babice,  Gmina 

Chrzanów, Gmina Libiąż, Gmina Trzebinia 

przy  udziale  wyk

onawców  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie Zamawiającego: 

A. 

Flexi Power Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Pabianicach 

B. 

Zakład Produkcyjno-Handlowy S. K., K. 

C. 

ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczernie 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

2.  Kosztami 

postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 


zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiających    kwotę  3600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony 

w pos

taci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu


U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Nowy  Targ 

{dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  również  w  imieniu  i  na  rzecz 

Gm

iny  Miasto  Nowy  Targ,  Gminy  Czorsztyn,  Gminy  Łapsze  Niżne,  Gminy  Brzesko,  Gminy 

Alwernia,  Gminy  Babice,  Gminy  Chrzanów,  Gminy  Libiąż,  Gminy  Trzebinia  na podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 

1843  ze  zm.)  {dalej 

również  „ustawa  pzp”  lub „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn.  Montaż  instalacji 

odnawialnych  źródeł  energii  na  terenie  Gmin:  Nowy  Targ,  Miasta  Nowy  Targ,  Czorsztyn, 

Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia (nr postępowania 

GPI-ZPI.271.3.3.2019). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  23  października  2019  r.  zostało  opublikowane 

w Dziennik

u Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_205 pod poz. 498832. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

22  maja  2020 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  Sanito  sp.  z  o.o. 

siedzibą w Warszawie {dalej również: „Sanito”} o wykluczeniu z postępowania 

1  czerwca  2020  r.  Sanito  wnio

sło  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa 

Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  (z  zachowaniem  wymogu  przekazania  jego  kopii 

Zamawiającemu) od powyższej czynności. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 

– przez bezprawne wykluczenie Sanito z postępowania. 

2.  Art.  24  ust.  8  i  9  w  zw.  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  oraz  art.  7  ust.  1 

–  przez  bezprawne 

stwierdzenie  braku  wykazania  przez  Sanito, 

że  przedsięwzięte  przez  nie  środki  w  celu 

samooczyszczenia  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  pomimo 

przedstawienia przez Sanito obszernych dowodów i wyjaśnień wykazujących rzetelność 

oraz zapobieżenie nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. 

3.  Art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  i  9 

–  przez  prowadzenie  postępowania 

naruszeniem  zasad  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców, 

proporcjonalności  oraz  przejrzystości,  w  szczególności  nieuwzględnienie  zasady 

pro

porcjonalności  przy  ocenie  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  w  celu 

samooczyszczenia. 

4.  {ewentualnie}  Art.  26  ust.  3-4 

–  przez  zaniechane  wezwania  Sanito  do  złożenia 

dodatkowych  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  wykazania  braku 


podstaw do wykluczenia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wykluczenia Sanito z postępowania. 

Uznania  wyjaśnień  i  dowodów  złożonych  przez  Sanito  za  wystarczające  w  celu 

samooczyszczenia. 

{ewentualnie}  Wezwania  Sanito  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  lub  uzupełnienia 

dokumentów w zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia.   

Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze wskazanie 

n

astępujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania  

Odwołujący  zrelacjonował  w  szczególności  następujące  okoliczności  dotyczące 

przebiegu postępowania: 

W  złożonym  wraz  z  ofertą  JEDZ  z  24  stycznia  2020  r.  oraz  dołączonych  do  niego 

wyjaśnieniach  (dalej:  „Wyjaśnienia”}  Sanito  wskazało  szczegółowo  okoliczności  istotne 

punktu widzenia przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 pzp: 

Po pierwsze, poinformowało że 4 następujące realizowane przez nie umowy zostały 

rozwiązane  przed  czasem:  (1)  umowa  nr  OG.271.2.2018  z    10  września  2018  r.  zawarta 

Gminą  Orla  dot.  zadania  pn.  „Budowa  mikroinstalacji  fotowoltaicznych  i  kolektorów 

słonecznych w gminie Orla” – Cześć III instalacje mieszane, (2) umowa nr OG.271.2.2018/2 

10  września  2018  r.  zawarta  z  Gminą  Orla  dot.  zadania  pn.  „Budowa  mikroinstalacji 

fotowoltaicznych  i  kol

ektorów  słonecznych  w  gminie  Orla”  –  Cześć  Il  Kolektory  słoneczne, 

(i3

) umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z 25 września 2018 r. zawarta z Gminą Narewka dot. 

zadania  pn.  „Dostawa  i  montaż  44  zestawów  kolektorów  słonecznych  na  potrzeby 

przygotowan

ia ciepłej wody użytkowej na budynkach prywatnych na terenie gminy Narewka", 

(4)  umowa  nr  ZP.271.2.2018  Zadanie  2  z 

25  września  2018  r.  zawarta  z  Gminą  Orla  dot. 

realizacji zadania pn. „Dostawa i montaż 49 zestawów instalacji fotowoltaicznych na potrzeby 

produkcji  energii  elektrycznej  w  budynkach  pryw

atnych  na  terenie  gminy  Narewka”  (dalej: 

„Umowy). 

Po drugie, poinformowało o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 listopada 2019 r. 

sygn.  akt:  KIO  2025/19,  KIO  2029/19 

(dalej:  „Wyrok  Izby”),  w  którym  w  ramach  innego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Izba  nakazała  wykluczenie  Sanito 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  pzp  w  związku  z  niezrealizowaniem  ww. 

umów  zawartych  z  Gminą  Orla.  A  także  o  toczącym  się  (pod  sygn.  akt  Il  Ca  286/20) 

postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym w Krakowie na skutek skargi wniesionej 

przez Sanito od tego wyroku. 

Po  trzecie, 

załączyło  bardzo  szczegółowe  wyjaśnienia  oraz  kilkadziesiąt  dowodów 

{patrz  załączniki  do  odwołania}  w zakresie  podjętych  środków  w  celu  wyczerpującego 


wyjaśnienia  stanu  faktycznego  oraz  wykazania  swojej  rzetelności  (samooczyszczenia), 

jak 

również opis środków kadrowych, organizacyjnych i technicznych, które zostały wdrożone 

przedsiębiorstwie w reakcji na sytuacje zaistniałe na gruncie realizacji umów. 

Następnie  –  w  reakcji  na  wydany  16  kwietnia  2020  r.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

Krakowie sygn. akt Il Ca 286/20 oddalający skargę oraz w związku z innymi zdarzeniami, 

które  zaszły  po  terminie  składania  ofert  –  Sanito  z  własnej  inicjatywy  zaktualizowało  treść 

JEDZ  oraz  wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  samooczyszczenia  (dalej:  „Wyjaśnienia 

zaktualizowane”).  

W  szczególności  poinformowano  Zamawiającego  o  polubownym  zakończeniu 

postępowania  sądowe  z  powództwa  Sanito  przeciwko  Gminie  Orla,  tj.  o  zawarciu  ugody 

zatwierdzonej  przez  S

ąd  Rejonowy  w  Bielsku  Podlaskim,  która  zamyka  i  wyczerpuje 

wszystkie  obecn

e  i  przyszłe  roszczenia  Stron  dotyczące  umów  (§  2  ugody),  odstąpienie 

zostało  uznane  za  nieważne  i  niebyłe,  a  strony  uznały,  że  5  grudnia  2018  r.  doszło  do 

rozwiązania  umowy  za  porozumieniem.  A  także  o  tym,  że  w  ugodzie  wspomniano 

dodatkowym  geście  ze  strony  Sanito,  tj.  darowiźnie  instalacji  fotowoltaicznej  na  potrzeby 

szkoły  podstawowej  w  Orli  (umowa  z  21  lutego  2020  r.),  która  została  w  całości  należycie 

wykonana  (patrz 

pkt  1  Wyjaśnień  zaktualizowanych  wraz  z  załącznikami  –  załączono  do 

odwołania).  

Zamawiający został również poinformowany o tym, że Gmina Narewka nie zgłaszała 

żadnych roszczeń związanych z Umowami. 

Ponadto w odn

iesieniu do działań podjętych w celu naprawienia ewentualnych szkód 

w wyjaśnieniach wskazano, że Sanito wyrażało gotowość realizacji prac (mimo że było to po 

terminie z uwagi na problemy podażowe na rynku instalacji solarnych i opóźnień dostaw ich 

zasadnic

zych komponentów w tamtym okresie).  

Po  czwarte,  w  ramach  podjętych  środków  technicznych  wskazano  na  wdrożenie 

dwóch systemów informatycznych, indywidualnie przystosowanych do potrzeb Sanito, w celu 

usprawnienia działań związanych z prowadzeniem i zarządzaniem procesem inwestycyjnym 

oraz realizacją umów. Systemu ERP pozwalającego na kontrolę, monitorowanie i planowanie 

procesu  inwestycyjnego,  w  tym  kontrolę  zakupów,  zużycia  i  stanów  magazynowych, 

bieżącego  postępu  poszczególnych  inwestycji  (w  tym  generowanie  raportów).  Systemu 

elektronicznego  obiegu  i  archiwizacji  dokumentów  umożlwiającego  kontrolę  oraz  szybki 

dostęp  do  dokumentacji  projektu,  usprawniającego  i  przyśpieszającego  reakcję  na 

zmieniającą się sytuację. 

Po  piąte,  w  ramach  podjętych  środków  organizacyjnych  przeprowadzono  szereg 

istotnych zmian struktury organizacyjnej. Przede wszystkim zmieniono model zarządzania ze 

zdecentralizowanego na scentralizowany, pozwalający na lepszą kontrolę bazy materiałowej 


oraz stanu realizacji projektów i globalne planowanie oraz zakupy centralne. Przedstawiono 

konkretne korzyści oraz wyeliminowane ryzyka.  

W  celu  ustandaryzowania  procesów  i  działań  podejmowanych  przez  poszczególne 

działy  szczegółowo  przeanalizowano  i  zaktualizowano  obowiązujące  w  spółce  procedury 

wewn

ętrzne, których przestrzeganie pozwala na zapewnienie stałego monitorowania postępu 

realizacji  prac  w  ramach  danego  kontraktu  oraz  ewentualne  podjęcie  działań  korygujących 

(np. identyfikacji ryzyk, kontroli zapotrzebowania materiałowego, realizacji zakupów i dostaw, 

stałego kontaktu z zamawiającym, alokacji zasobów w zależności od potrzeb). 

Po szóste, w ramach środków kadrowych w związku z zaistniałą sytuacją rozwiązano 

umowy  z  dyrektorem  działu  realizacji  inwestycji  oraz  inżynierem  projektu  oraz  utworzono 

dodatkowe  funkcje 

i  stanowiska,  co  umożliwiło  dokładniejsze  przypisanie  zadań 

odpowiedzialności,  terminowe  i  prawidłowe  wykonywanie  obowiązków,  a  także  lepszą 

kontrolę czynności podejmowanych na poszczególnych szczeblach.   

Według Odwołującego trudno wyobrazić sobie bardziej przejrzyste postępowanie niż 

jego,  gdyż  działając  w  dobrej  wierze  jako  uczciwy  uczestnik  postępowania  zapewnił 

Zamawiającemu maksimum  informacji  co do  okoliczności  faktycznych,  w  celu umożliwienia 

mu  samodzielnej  oceny  stanu  faktycznego  w  odniesieniu  do  wykluczenia  na  podstawie  art. 

24 ust. 5 pkt 2 i 4 pzp,  oraz poinformował, że ocena prawna wyrażona w Wyroku Izby jest 

przedmiotem  toczącego  się  postępowania  skargowego.  Sanito  nie  tylko  przekazało 

niezbędne informacje, ale ponadto podjęło w dobrej wierze wszelkie możliwe środki w celu 

zachowani

a uczciwości oraz zapobiegnięcia podobnym zdarzeniom, bez względu na ocenę 

co do stopnia zawinienia.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  zakwestionował  wyczerpującego 

charakteru  opisu stan

u faktycznego związanego z realizacją Umów. Natomiast okoliczność, 

że ocena prawna Sanito była przed wyrokiem sądu okręgowego częściowo odmienna niż ta 

ostatecznie  przyjęta  przez  Zamawiającego,  nie  powinna  powodować  niekorzystnych 

konsekwencji dla Sanito. 

Odwołujący  podniósł,  że  oceny  przesłanek  wykluczenia  dokonuje  się  na  moment 

dokonania  czynności,  a  procedura  samooczyszczenia  może  mieć  charakter  dynamiczny 

w toku  p

ostępowania (co  według Odwołującego  potwierdzają  przykłady  rozstrzygnięć, które 

wskazał  wraz  z  przytoczeniem fragmentów  uzasadnień  –  wyroki  Izby  wydane:  28  września 

2018  r.  sygn.  akt  KIO  1797/18,  9  lutego  2027  r.  sygn.  akt  KIO  163/17,  27  sierpnia  2019  r. 

sygn.  akt  KIO  1576/19  oraz  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  19  stycznia  2019  r. 

sygn. akt XXIII Ga 1811/18). 

Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje prawomocnego wyroku sądu okręgowego. 


Ponadto od początku dostrzegał potrzebę dokonania rozliczenia w ramach swojej organizacji 

i podjęcia konkretnych środków w celu przeciwdziałania podobnym sytuacjom w przyszłości, 

co znalazło wyraz w wielu zmianach funkcjonowania jego przedsiębiorstwa, a także  jeszcze 

przed zapadnięciem tego wyroku polubownie zakończył spór z Gmina Orla (patrz załącznik 

nr  7  do  Wyjaśnień  zaktualizowanych:  ugoda  zawarta  przed  Sądem  Rejonowym  w  Bielsku 

Podlaskim 25.02.2020 r. 

sygn. akt I C 102/20, wyciąg z protokołu rozprawy, postanowienie z 

tej daty, umowa darowizny z 21.02.2020 r., referencje Gminy Orla z 15.04.2020 r .). 

Odwołujący  podniósł,  że  zasada  proporcjonalności  stanowi  naczelną  regułę 

z

amówień publicznych, a jej poszanowanie jest wymagane na każdym etapie postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (art.  7  ust.  1  pzp).  Także  w  motywie  101  dyrektywy 

2014/24  podkreśla  się,  że  stosując  fakultatywne  podstawy  wkluczenia,  instytucje 

zamaw

iające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Na zasadę 

pro

porcjonalności  stricte  w  odniesieniu  do  self-cleaningu  wskazuje  art.  24  ust.  9  pzp, 

nakazujący  zamawiającemu dokonanie oceny  działań  wykonawcy  przy  uwzględnieniu m.in. 

wagi  i 

szczególnych  okoliczności  czynu  wykonawcy.  Powyższe  oznacza,  że  przed 

dokonaniem  tak  ostatecznej  czynności,  jak  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania, 

zamawiający powinien szczegółowo przeanalizować, czy sankcja ta w kontekście podjętych 

przez  wykonawcę  aktów  staranności  oraz  środków  naprawczych  jest  proporcjonalna 

okolicznościach danej sprawy.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  w  ogóle  takiej  analizy  nie  przeprowadził, 

w tym  n

ie  uwzględnił  m.in.  transparentności  działania  Sanito,  tego,  że  konsekwencją  jest 

wykluczenie 

z  przetargów  publicznych  na  3  lata  (art.  24  ust.  7  pkt  3  pzp),  jak  i  faktu, 

że sytuacja  związana  z  niewykonaniem  Umów  (w  tym  samym  okresie  czasu)  nie  miała 

charakteru nagminnego czy uporczywego.  

Odwołujący  zrelacjonował,  że  przedstawił  w  toku  postępowania  „Listę  inwestycji 

zrealizowanych”,  obejmującą  szereg  zrealizowanych  dotychczas  z  sukcesem  inwestycji 

w latach  2017-

2019,  o  wielokrotnie  większej  wartości  (łącznie  ok.  90  projektów  na  kwotę 

powyżej  218  milionów  zł  oraz  ponad  18  tysięcy  instalacji)  {załączono  do  odwołania}  niż 

stanowiące  0,5%  ich  wartości  zamówienia  na  rzecz  Gminy  Orla  i  Gminy  Narewka  (łączna 

liczba niewykonanych instalacji wyniosła 135 instalacji).  

Odwołujący  stwierdził,  że  choć  w  pełni  dostrzega  powagę  każdego  indywidualnego 

projektu 

oraz 

sytuacji 

niewykonania 

umowy, 

Zamawiający 

naruszył 

zasadę 

proporcjonalności, co de facto prowadzi do uniemożliwienia prowadzenia działalności przez 

okres  3  lat. 

Według  Odwołującego  kluczowe  znaczenie  ma  okoliczność,  że  za  wskazane 

błędy zapłacił już znaczną cenę (wysokie koszty reorganizacji działalności) i poniósł poważne 

konsekwencje  (m.in.  w  postaci  wykluczenia  z  postępowania,  którego  dotyczył  Wyrok  Izby) 


oraz 

wyciągnął  wnioski  skutkujące  usprawnieniem  mechanizmów  funkcjonowania 

przed

siębiorstwa, co eliminuje ryzyko tego typu zdarzeń w przyszłości. 

W

edług  Odwołującego  jego  wyjaśnienia  odnośnie  ugody  z  Gminą  Orla  i  braku 

roszczeń  ze strony  Gminy  Narewka powinny  spowodować przyjęcie przez  Zamawiającego, 

że  nie  istnieje  jakakolwiek  znana  szkoda  wyrządzona  niezrealizowaniem  Umów,  która  nie 

byłaby naprawiona przez Odwołującego. 

Zdaniem  Odwołującego  z  treści  Wyjaśnień,  Wyjaśnień  zaktualizowanych  oraz 

szeregu  dołączonych  dowodów  wynika,  że  podszedł  do  sytuacji  z  najwyższą  powagą, 

dokonując  przeglądu  sytuacji  oraz  w  konsekwencji  podejmując  odpowiednie  środki 

naprawcze oraz  usprawniające  w  celu m.in.  podwyższenia standardów  oraz  udoskonalenia 

procedur  funkcjonujących  w  firmie,  aby  uniknąć  w  przyszłości  wystąpienia  naruszenia 

zob

owiązań kontraktowych. 

Podjęte  rozwiązania  techniczne  są  bezpośrednim  wynikiem  rozliczenia  przez 

Odwołującego sytuacji związanych z problemami napotkanymi w związku z realizacją Umów. 

Według Odwołującego związek przyczynowo-skutkowy skutków rozwiązań technicznych  jest 

oczywisty 

– odpowiedni  monitoring projektów oraz procesów  zakupowych w odniesieniu do 

materiałów  i  komponentów  umożliwi  odpowiednią  wcześniejszą  i  szybszą  reakcję  na 

napotykane ewentualnie ograniczenia na  rynku lub im zapobiegnie dla terminowej realizacji 

zobo

wiązań. Wpłynie także pozytywnie na  przyspieszenie reakcji  i komunikację (to  właśnie 

brak odpowiedniej reakcji w term

inie na ograniczenia podażowe legły u podstaw przypisania 

Sanito p

rzesłanki wykluczenia w Wyroku Izby). Lepsze mechanizmy kontrolne w połączeniu 

pozostałymi  środkami  eliminują  ryzyko  takich  opóźnień,  jak  te  zidentyfikowane  przy 

realizacji  Umów  (odpowiednie  osoby  zostałyby  zaalarmowane).  Stąd  dla  Odwołującego 

zaskakujące  jest,  że  Zamawiający  takiego  związku  nie  widzi.  Ponadto  wykazywanie 

rze

telności  wykonawcy  może  także  polegać  na  działaniach  ogólnie  usprawniających 

korygujących  procesy  zachodzące  w  jego  przedsiębiorstwie,  jeśli  przyczynia  się  to  do 

dochowania w przyszłości zobowiązań kontraktowych i uniknięcia podobnych zdarzeń. 

Z kolei po

djęte środki organizacyjne mają bezpośredni związek z sytuacją faktyczną 

przy  realizacji  Umów,  wyłączając  ryzyko  braku  odpowiednich  i  terminowych  reakcji  czy 

odpowiedniej  komunikacji  z  zamawiającymi.  Stąd  Odwołujący  nie  zgodził  się  z 

Zama

wiającym, który nie dostrzegł w nowych rozwiązaniach okoliczności pozytywnej z tego 

punktu widzenia. 

Wreszcie  p

rzywołane  zmiany  organizacyjne  –  podjęte  bezpośrednio  w  wyniku 

zaistniałej sytuacji dotyczącej realizacji Umów oraz w celu niepowtórzenia jej w przyszłości – 

miały  na  celu usprawnienie standaryzację procesów  w  celu eliminacji  ryzyka  nieterminowej 

realizacji  inwestycji,  monitorowania  stanu  zapasów  materiałowych  oraz  dostępności 


komponentów,  przypisania  konkretnych  zadań,  funkcji  i  odpowiedzialności,  zwiększenia 

kadry  o  odpowiednich  kw

alifikacjach  i  utworzenia  nowych  stanowisk  dla  większej 

efektywności realizacji inwestycji, usprawnienia komunikacji wewnętrznej oraz zewnętrznej, a 

także szybszego i sprawniejszego reagowania na ewentualne napotykane przeszkody. Są to 

dz

iałania podjęte bezpośrednio w wyniku zaistniałej sytuacji dotyczącej realizacji Umów oraz 

w celu niepowtórzenia jej w przyszłości.  

Odwołujący podkreślił, że według motywu 102. preambuły dyrektywy 2014/24/UE, do 

środków  wykazujących  rzetelność  wykonawcy  mogą  należeć  przykładowo  działania 

personalne  i  organizacyjne,  takie  jak  zerwanie  wszelkich  powiązań  z  osobami  lub 

organi

zacjami  odpowiedzialnymi  za  niewłaściwe  zachowania,  odpowiednie  środki  służące 

reorganizacji  personelu,  wdrożenie  systemów  sprawozdawczości  i  kontroli,  utworzenie 

struktury  typu 

audyt  wewnętrzny  monitorujący  przestrzeganie  i  przyjęcie  wewnętrznych 

zasad odpowiedzialności i odszkodowań. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (na ok. jednej stronie uzasadnienia  – patrz str. 

7-8  informacji  o  wykluczeniu

),  że  nie  dostrzegł  związku  podjętych  działań  z  sytuacją 

niewykonania  Umów  w  terminie,  mimo  że  działania  te  bezpośrednio  są  nakierowane  na 

eliminację takich sytuacji (w tym eliminacje bierności w komunikacji, w działaniach mających 

na  celu  efektywne 

nabycie  materiałów  i  komponentów  oraz  odpowiednie  reagowanie 

na sytuacje kryzysowe).   

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  92  ust.  2a  pzp  informacja  o  wykluczeniu 

postępowania  musi  zawierać  wyjaśnienie  powodów,  dla  których  dowody  przedstawione 

przez  w

ykonawcę  zamawiający  uznał  za  niewystarczające.  W  orzecznictwie  Izby  także 

podkreśla  się  obowiązek  szczegółowego  uzasadnienia  czynności  wykluczenia  wykonawcy 

w sytuacji,  gdy  zam

awiający  uznał,  że  przedstawione  przez  wykonawcę  dowody 

na potwierdzenie  self-c

leaning  nie  są wystarczające  (wyrok Izby  z  4 lipca  2017 r.  sygn.  akt 

KIO 1166/17). 

Niezależnie  od  tego  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  jeżeli  ten  miał 

jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  złożonych  wyjaśnień  i  dowodów,  powinien  –  zamiast 

automatycznie  wykl

uczać  Sanito  z  postępowania  –  zwrócić  się  o  dodatkowe  wyjaśnienia 

lub doprecyzowanie pewnych kwestii. 

Według Odwołującego taki obowiązek wynika zarówno 

z  charakteru  ius  cogens  art.  26  ust.  3  i  4  pzp, 

jak  i  z  zasady  proporcjonalności.  W  ocenie 

Odwołującego  Zamawiający  nie  twierdzi  bowiem,  że  podjęte  środki  są  niewystarczające, 

jedynie,  że  nie  może  wystarczająco  ocenić  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  związku 

pomiędzy podjętymi środkami a niewykonaniem Umów. Gdyby Zamawiający zakomunikował 

odpowiednio  swoje 

wątpliwości  przed  wykluczeniem,  Odwołujący  wyjaśniłby,  z  których 

dokładnie przedstawionych informacji i dowodów wynika jednoznacznie taki związek. 


Do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili 

przystąpienia  następujący  wykonawcy:  (1)  Flexi  Power  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą 

w Pabianicach 

{dalej: „Flexi Power” lub „Przystępujący”, (2) Zakład Produkcyjno-Handlowy S. 

K., K., (3) 

ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczernie {dalej: „ML System” lub „Przystępujący”}, 

którzy wnieśli o oddalenie odwołania. 

Wobec  dokonania 

powyższych  zgłoszeń  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

3-dniowego  terminu  oraz  wymogu  przekazania  jego  kopii  Stronom  tego 

postępowania  – 

więc  zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp  –  Izba,  przy  braku  również  opozycji,  dopuściła 

Przystępujących do postępowania odwoławczego w tej sprawie. 

Zamawiający na posiedzeniu nie uznał zarzutów odwołania. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku 

czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia 

odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  Izba  przeprowadziła  rozprawę,  podczas  której  Odwołujący  podtrzymał 

odwołanie, a Przystępujący wnieśli o jego oddalenie. 

Natomiast 

Zamawiający  podtrzymał  stanowisko  zajęte  w  uzasadnieniu  wykluczenia 

i poda

ł do protokołu, co następuje. 

Po  pierwsze,  Odwołujący  przedstawił  dwa  różne  dokumenty  JEDZ  prezentujące 

niespójne  wzajemne  informacje,  choć  zdaniem  Zamawiającego  już  w  pierwszym  z  nich 

powinien wskazać, że podlega wykluczeniu również na podstawie przesłanki z art. 24 ust 5 

pkt  2  pzp

,  aby  skutecznie  dowodzić  samooczyszczenia.  Zamawiający  wskazuje  w  tym 

kontekście wyroki Izby w sprawach o sygn. akt: KIO 991/18, KIO997/18, KIO1000/18.  

Po  drugie,  Zamawiający  negatywnie  ocenił  samooczyszczenie,  gdyż  wbrew  temu, 

co 

wskazuje  Odwołujący,  ani  w  wyroku  Izby,  ani  w  wyroku  sądu  okręgowego  nie 

wskazywano i nie analizowano struktury organizacyjnej Wykonawcy. Aby samooczyszczenie 

mogłoby  być  w  ogóle  skuteczne,  powinno  ono  opierać  się  na  trzech  kolejnych  krokach: 

1) ident

yfikacji  przyczyny,  która  doprowadziła  do  nieprawidłowości,  2)  podjęcia  działań  dla 

wyelim

inowania  tych  nieprawidłowości,  3)  wykazania,  ze  działania  przyniosły  oczekiwany 

efekt. 

W  tym  przypadku  Zamawiający  nie  mógł  zweryfikować,  czy  liczne  przedstawione 


dz

iałania  były  skuteczne,  gdyż  zabrakło  pierwszego  kroku  i  Zamawiający  nie  mógł 

oderwaniu  ocenić  skuteczności  podjętych  działań.  Zdaniem  Zamawiającego  Wykonawca 

skupił  się  na  wykazywaniu  głównie  w  postaci  dokumentów,  że  podjął  jakieś  działania,  ale 

pominął  identyfikację  przyczyn  nieprawidłowości.  Trudno  stwierdzić  bowiem,  czy  dwie 

zwolnione  osoby  i  dlaczego  miałyby  być  powodem  niewykonania  umów  na  rzecz  dwóch 

gmin.  Tymczasem,  jak  wskazano  m.in.  w  orzeczeniach  w  sprawach  KIO  2106/17  czy  KIO 

1851/17,  obowiązkiem  wykonawcy  wynikającym  z  art.  24  ust  8  pzp  jest  wykazanie, 

że podjęte  środki  są  adekwatne  do  nieprawidłowości,  która  wystąpiła.  W  przypadku 

Odwołującego  nie  wiadomo,  co  było  przyczyną,  że  w  przypadku  Gminy  Orla  nie  podjął 

ogóle realizacji umowy, a w związku z tym nie można stwierdzić, że przedstawione przez 

niego środki i dowody zapobiegną takiej sytuacji w przypadku tego zamówienia. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  przyjmuje  nieprawidłowy  punkt  widzenia 

dla oceny pr

oporcjonalności, gdyż w tym przypadku istotne jest, że niewykonane zamówienia 

są  mniejsze  niż  przedmiotowe  zamówienia,  a  zatem  Zamawiający  powinien  zostać 

przekonany,  że  mimo  ich  niewykonania  Wykonawca  będzie  w  stanie  wykonać  większe 

zamówienia należycie, a co nie wynika z przedstawianych przez Wykonawcę działań. 

W  złożonym  na  posiedzeniu  piśmie  z  14  lipca  2020  r.  Przystępujący  ML  System 

szczególności następująco uargumentował swoje stanowisko. 

W  ocenie  ML  System  Zama

wiający  nie  był  ani  uprawniony,  ani  zobligowany 

do 

żądania  od  Sanito  żadnych  dodatkowych  wyjaśnień  czy  informacji  w  ramach  wszczętej 

procedury  samooczyszczenia.  Tym  bardziej  Zamawiający  nie  był  uprawniony 

do 

samodzielnego dowodzenia, że pomimo zasinienia podstaw do wykluczenia, możliwe jest 

utrzymanie  o

ferty  Wykonawcy  w  postępowaniu.  Inicjatywa  w  tym  zakresie  –  jak  nota  bene 

wynika literalnie z polskiej oraz angielskiej nazwy procedury self-

cleaningu”, leżała wyłącznie 

po  stronie  Sanito,  które  stosowne  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  powinno  przedstawić  bez 

wezwania. 

Przystępujący ML System wywiódł, że jak wskazuje się tak w orzecznictwie, decyzja o 

skorzystaniu  z  procedury  samooczyszczenia  musi  być  każdorazowo  decyzją  własną 

wykonaw

cy świadomego swojego „aktu nierzetelności”, nie zaś procedurą wymuszoną przez 

zamawiającego i przeprowadzoną na wezwanie {w piśmie przywołano fragmenty uzasadnień 

wyroków Izby wydanych 12 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1179/19, 28 lutego 2018 r. sygn. 

akt  KIO  274/18  oraz  27  sierpnia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  1576/19}.  Co  istotne 

według 

Przystępującego w drugim z tych orzeczeń wskazano wprost, że przepis ten nie przewiduje 

możliwości  zaoferowania  wykonawcy  „drugiej  szansy”,  co  należy  jednoznacznie 

interpretować  jako  brak  możliwości  wszczynania  na  nowo  lub  korekty  wadliwie 


przeprowadzonego samooczyszczenia. 

Prz

ystępujący podsumował, że żaden przepis nie obliguje zatem Zamawiającego ani 

do wszczynania procedury samooczyszczenia, ani też do żądania wyjaśnień lub uzupełnień 

dokumentów,  które  Wykonawca  przedłożył  celem  wykazania  wprowadzenia  odpowiednich 

działań naprawczych. 

Z daleko idącej  ostrożności  Przystępujący  dodatkowo podniósł,  że ponieważ  art.  26 

ust.  4  p

zp,  który  stanowi  podstawę  zarzutu,  nie  może  być  w  jego  ocenie  stosowany 

do 

uzupełniania  dokumentów czy składania wyjaśnień w procedurze self-cleaningu, również 

w tym zakresie zarzut jest chybiony. Co prawda art. 26 ust. 4 pzp 

ma charakter bezwzględnie 

obowiązujący,  jednak  jego  zastosowanie  ogranicza  się  do  dokumentów  niezbędnych 

do 

przeprowadzenia  postępowania,  które  zostały  zażądane  przez  zamawiającego 

na podstawie  art.25  ust.  1  pzp,  czyli  w  zakresie  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia 

do 

dokumentów  wskazanych  w  SIWZ,  enumeratywnie  wymienionych  w  rozporządzeniu 

Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  p

ostępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (tj.  m.in.  informacji  z  Krajowego 

Rejestru 

Karnego, 

zaświadczenia 

właściwego 

naczelnika 

urzędu 

skarbowego, 

zaświadczenia  właściwej  terenowej  jednostki  organizacyjnej  Zakładu  Ubezpieczeń 

Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego itd.) Nie dotyczy on natomiast 

dokumentów składanych z własnej inicjatywy w trybie art. 24 ust. 8 pzp. 

Z  tych  samych  względów  według  Przystępującego  Zamawiający  nie  mógł  także 

wezwać  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  wdrożenie  odpowiednich  środków  naprawczych  w  ramach  procedury 

samooc

zyszczenia.  Przystępujący  zastrzegł,  że  nawet  gdyby  wezwanie  takie  uznać 

hipotetycznie  za 

dopuszczalne  w  toku  wszczętej  procedury  self-cleaningu,  wobec 

samodzielnego skorygowania do

kumentów przez Sanito 20 kwietnia 2020 r., nie ma kolejnej 

możliwości ich uzupełnienia, gdyż w świetle przepisów ustawy pzp jest to niedopuszczalne. 

Samodzielne  uzupełnianie  dokumentów  przez  oferenta  nie  może  prowadzić  bowiem 

do de facto 

wielokrotnych  uzupełnień  (najpierw  samodzielnie,  a  potem  na  wezwanie 

zamawiającego,  w  przypadku,  gdy  pierwsze  uzupełnienie  zostałoby  przyjęte,  ocenione 

uznane  za  niepotwierdzające  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu). 

Takie 

działanie  naruszałoby  bowiem  zasadę  jednokrotnego  wzywania  do  uzupełnień, 

a w konsekwencji, 

zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Przystępujący zrelacjonował treść uzasadnienia wykluczenia w zakresie odnoszącym 

się do powodów, dla których Zamawiający nie uznał przedstawionych wyjaśnień i dowodów 

za  w

ystarczające  dla  wykazania  rzetelności  Sanito,  w  szczególności,  że  przyczyną 

odstąpienia  od  umów  przez  tamte  gminy  zamawiające  była  bierność  Przystępującego 


w kwestii  realizacji  przedmiotu  umowy,  tj. 

niepodjęcie  realnych  działań  zmierzających  do 

wykonania zobowiązań na rzecz Gminy, a Zamawiający zauważył nadto, iż Sanito posiadał 

wszelką wiedzę zarządczą o stanie realizacji umowy z Gminami Orla i Narewka i pomimo tej 

wiedzy nie podjął działań w celu realizacji umowy. 

Zatem  zdaniem  Przystępującego  poprawnie  zatem  ustalono,  że  zmiana  struktury 

organizacyjnej,  zmiany  kadrowe  czy  wdrożenia  informatyczne  nie  będą  gwarantować 

Zamawiającemu pewności co do rzetelnej realizacji kolejnych umów, gdyż nie mają żadnego 

związku z wcześniejszymi uchybieniami.  

Dl

a  Przystępującego  oczywiste  jest  natomiast,  że  przy  realizacji  w  okresie  3-letnim 

90. kontraktów o wartości 218.137.982 zł netto, nie licząc nowych bieżących umów i zadań 

wy

nikających z  innych tytułów  (choćby  z  rękojmi  i  ze starszych kontraktów),  Sanito  straciło 

rachubę  i  orientację  w  zaciąganych  zobowiązaniach,  nienależycie  przygotowując  się 

do 

realizacji  spornych  zadań,  nota  bene  tożsamych  co  do  przedmiotu  i  wielkości  z  tym 

zamówieniem. 

Dla zobrazowania powyższego Przystępujący wskazał, że jak wynika z zalegających 

w  akta

ch spraw pisma Gminy Orla z 5 grudnia 2018 r. (znak OG.042.6.2017), dotyczącego 

Umowy nr OG.271.2.2018/2 (cz. II) oraz Umowy nr OG.271.2.2018 (cz. III), adresowanych do 

Sanito, zawiadomienie o wyborze oferty dla ob

u zadań otrzymało 21 sierpnia 2018 r. Umowę 

podpisano  dopiero  10  września  2018  r.,  po  przesunięciu  terminu  na  wniosek  Wykonawcy. 

Pomimo 

że  zgodnie  z  ustalonym  harmonogramem  prace  miały  się  rozpocząć  5 listopada 

2018 r., pierwsze zamówienia zostały złożone dopiero 3 października 2018 r. 

W  ocenie  Przystępującego  treść  udostępnionych  mu  dokumentów  nie  potwierdza, 

a

by Sanito ustaliło realne (rzeczywiste) przyczyny ww. opóźnień oraz powzięło realne środki 

mające  na  celu  zapobieżeniu  tego  rodzaju  przypadkom  w  przyszłości.  Wykonawca  nie 

wyjaśnił  w  szczególności,  dlaczego  niemożliwe  okazało  się  zastosowanie  innych  urządzeń 

materiałów  równoważnych,  skoro  pierwotnie  planowane  były  niedostępne,  dlaczego  nie 

by

ło  możliwe  przesunięcie  choćby  w  części  materiałów  i  urządzeń  z  innych  robót, 

realizowanych  w  ww.  okresie,  dlaczego 

przy tak szerokiej działalności nie posiada żadnych 

rezerw  m

ateriałowych  wobec  podnoszonej  przez  siebie  globalnej  trudnej  do  przewidzenia 

sy

tuacji  rynkowej  związanej  z  dostępnością  części  materiałów  oraz  dlaczego  w  okresie 

od 

sierpnia  do  listopada  2018  r.  nie  podpisano  umów  przedwstępnych  (rezerwacyjnych) 

na 

materiały  zaoferowane  gminie.  Wreszcie  Sanito  nie  wskazało  konkretnie,  w  jaki  sposób 

n

a  dzień  dzisiejszy  zagwarantuje  dostępność  zaoferowanych  przez  siebie  produktów 

przeznaczonych  dla  realizacj

i  zamówienia  objętego  tym  postępowaniem.  Natomiast 

c

hronologia  przedstawionych  zdarzeń  oraz  charakter  czynności  podjętych  przez  Sanito 

wskazują na pozorność dokonanych czynności naprawczych. Słusznie zatem podjęte przez 


Sanito 

działania uznane zostały za niewystarczające dla wykazania jego rzetelności. 

Dodatkowo  Przy

stępujący  zauważył,  że  Odwołujący  bagatelizuje  wagę  dokonanych 

naruszeń,  wskazując,  iż  liczba  niewykonanych  instalacji  w  ramach  dwóch  umów  z  Gminą 

Orla i dwóch umów z Gminą Narewka wyniosła, jak się wydaje z kontekstu, „zaledwie” 135 

instalacji,  podczas 

gdy  Sanito  może  udokumentować  szereg  dotychczas  zrealizowanych 

z sukcesem inwestycji w latach 2017-

2019, o wielokrotnie większej wartości, tj. łącznie ok. 90 

pr

ojektów  na  kwotę  powyżej  218  milionów  złotych  oraz  ponad  18  tysięcy  instalacji). 

Przystępujący przypomniał, że przedmiotem tego postępowania dla części II zamówienia jest 

dostawa  i  mon

taż  instalacji  fotowoltaicznych  dla  szeregu  gmin  zaangażowanych  w  projekt, 

przykładowo wykonawca zobligowany będzie do dostawy 54 zestawów dla Gminy Czorsztyn, 

127  zestawów  dla  Gminy  Nowy  Targ,  53  zestawów  dla  Gminy  Babice,  51  zestawów  dla 

Gminy  Alwernia  o

raz  48  zestawów  dla  Gminy  Libiąż.  Bez  znaczenia  w  tym  kontekście 

pozostaje fakt, 

że w skład całego zadania wchodzi 1578 zestawów instalacji fotowoltaicznych 

o  znacznie  większej  wartości,  gdyż  Zamawiający  ma  prawo  oczekiwać,  że  każda  z  gmin, 

którą  reprezentuje,  otrzyma  zamówienie  zgodne  z  SIWZ  i  umową,  bez  względu 

na 

procentową  wartość  jej  udziału  w  projekcie,  a  tym  bardziej,  bez  względu  na  wartość 

obrotów Wykonawcy. 

Z  uwagi  na  powyższe  zdaniem  Przystępującego  nie  można  uznać,  aby  skarżoną 

decyzją Zamawiający naruszył zasady proporcjonalności. Tym bardziej nie można uznać, by 

tego  rodzaju  argumentacja  pozb

awiała  Odwołującego  możliwości  prowadzenia  działalności 

przez  okres  3  lat

.  Uchybienie  Sanito,  polegające  na  nieprzystąpieniu  do  realizacji  czterech 

u

mów  zawartych  w  reżimie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  jest  równoznaczne 

zakazaniem  Spółce  prowadzenia  działalności  jako  takiej.  Sanito  nie  może  jedynie 

przystępować  do  niektórych  postępowań  przetargowych,  w  których  zastrzeżono  ww. 

fakultatywną  przesłankę  wykluczenia,  bez  uprzedniego  wdrożenia  realnej  i  rzeczywistej 

procedury  self-

cleaningu.  Przeprowadzenie  procesu  samooczyszczenia  zależy  natomiast 

wyłącznie od Odwołującego. 

Co więcej  według  Przystępującego  wspomniana zasada proporcjonalności  nakazuje 

za

mawiającemu prowadzenie postępowania przy pomocy środków, które byłyby właściwe do 

realizacji  podstawowego  celu  zamówień  publicznych,  którym  jest  zakup  najlepszego 

p

roduktu  za  jak  najniższą  cenę    od  wykonawcy,  który  daje  rękojmię  należytego  wykonania 

umowy.  Dla  oceny  respektowania  zasady  pro

porcjonalności  Trybunał  Konstytucyjny  (wyrok 

z 26 marca 2007 r. sygn. akt T

K 29/06, Legalis) wskazał na 3 wytyczne, które w odniesieniu 

do  czynności  przy  udzielaniu  zamówienia  publicznego  można  sformułować  następująco: 

reguły  postępowania  ustalone  przez  zamawiającego  są  w  stanie  doprowadzić 

do 

zamierzonych skutków tj. zaspokojenia interesów zamawiającego (zasada przydatności); 


2) są niezbędne dla ochrony interesu zamawiającego (zasada konieczności); 3) ich efekty są 

is

totniejsze  niż  skutki  ograniczeń  nakładanych  na  wykonawcę  [W.  Dzierżanowski, 

Proporcjonalność jako zasada, s. 9].  

W  ocenie  Przystępującego  ww.  wytyczne  nie  zostały  naruszone,  gdyż  Zamawiający 

zgodnie  z  przepisami  zastrzegł  ww.  fakultatywną  podstawę  wykluczenia,  umożliwił 

Wykonawcy  przeprowadzenie  procedury  self-

cleaningu  oraz  ocenił  przedstawione  dowody, 

szukając w nich potwierdzenia, że opisywana wyżej sytuacja nie powtórzy się przy realizacji 

kolejnych  zamówień.  Odwołujący  dowodów  takich  nie  przedłożył,  w  związku  z  czym  bez 

względu na wartość umowy, w ramach której dopuścił się uchybień, podlega wykluczeniu. 

Przystępujący przytoczył brzmienie art. 24 ust. 9 pzp i zwrócił uwagę, że przepis nie 

uzależnia  konkretnych  wyników  oceny  dokonanego  samooczyszczenia  od  wartości  umowy 

netto  czy  od  suma

rycznej wartości obrotów wykonawcy, mowa jest jedynie o „wadze czynu 

wykonawcy

”  i  „szczególnych  okolicznościach  czynu”.  Waga  uchybień,  polegających 

na 

nieprzystąpieniu do realizacji żadnej z ww. czterech umów, jest poważna. Wykonawca nie 

przedstawił  natomiast  żadnych  szczególnych  okoliczności,  które  pozwalałyby  mu  na 

pozostanie w niniejszym postępowaniu. 

Niezależnie  od  powyższego  Przystępujący  zauważył,  że  Sanito  do  procedury  self-

cleaning

u  przystąpiło  dwukrotnie.  Pierwszy  raz  przedstawiając  wyjaśnienia  do  wadliwie 

wyp

ełnionego  dokumentu  JEDZ  z  24  stycznia  2020  r.,  kolejny  raz  20  kwietnia  2020  r., 

aktualizując  z  własnej  inicjatywy  zarówno  JEDZ,  jak  i  wyjaśnienia.  Jak  wskazuje  się 

natomiast w orzecznictwie

, przykładowo w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

z  14  czerwca  2018  r. 

sygn.  akt  KIO  1102/18,  w  świetle  art.  24  ust.  8  ustawy  pzp 

samooczyszczenie  winno  być  dokonane  najpóźniej  wraz  ze  złożeniem  dokumentu  JEDZ, 

czyli  wraz  z  upływem  terminu  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

postępowaniu. Późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu 

przez  niego  decyzji  o  wykluczeniu, 

samooczyszczenie  wykonawcy  wypaczałoby  sens  tej 

instytucji. Argumentacja  podana  w  treści  ww.  orzeczenia  została  zaaprobowana  m.in.,  lecz 

nie wyłącznie, w późniejszych wyrokach Izby wydanych w sprawach KIO 2435/19 oraz KIO 

Identyczne  wnioski  można  wysunąć  z  uzasadnienia  powołanego  już  uprzednio 

wyroku Izby z 28 lutego 2018 r. sygn. akt  KIO 274/18, gdzie wskazano, 

że omawiane w nim 

przepisy  do

tyczące  procedury  samooczyszczenia  nie  przewidują  możliwości  zaoferowania 

wykonawcy drugiej szansy. 

Co  więcej,  na  ww.  cenzurę  czasową  wszczęcia  procedury  samooczyszczenia 

wskazuje  także  powołany  przez  samego  Odwołującego  wyrok  Izby  z  27  sierpnia  2019  r. 

sygn.  akt  KIO  1576/19 

(k.  5  odwołania),  gdzie  dalsza  część  wywodu  (po  zacytowanym 

stwierdzeniu,  że  samooczyszczenie  może  nastąpić  w  trakcie  trwania  postępowania 


udzielenie 

zamówienia) 

brzmi 

następująco: 

Ostateczną 

granicą 

czasową 

na 

przeprowadzenie  procedury  jest  decyzja  zamawiającego  o  wykluczeniu  wykonawcy. 

Możliwe  jest  bowiem  wystąpienie  okoliczności  faktycznych  uniemożliwiających  dołączenie 

dowodów  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Stanowisko,  zgodnie  z  którym 

dokumentacja  po

twierdzająca  samooczyszczenie  powinna  być  załączona  do  oferty,  nie 

znajduje  odzwierciedlenia  w  treści  przepisów,  Gdyby  taka  była  intencja  ustawodawcy, 

to z 

pewnością znalazłoby to wyraz w art. 24 ZamPublU. Jednakże zastosowanie procedury 

samooczyszczenia  m

ą  pewne  granice  i  powinno  być  rozpatrywane  oddzielenie  każdej 

sprawy,  z  uwzględnieniem  zasady  proporcjonalności  i  równego  traktowania  wykonawców. 

J

eżeli więc zamawiający może obiektywnie stwierdzi, iż wykonawca mógł dokonać procedury 

samooczyszczenia  przed 

złożeniem  oferty,  a  zaniechał  jej  przeprowadzenia  licząc 

na 

uniknięcie negatywnych konsekwencji, to przeprowadzenie procedury samooczyszczenia 

po  złożeniu  oferty,  po  wykryciu  nieprawidłowości  przez  zamawiającego,  uznać  należy 

za 

spóźnione.  Jeżeli  jednak  można  obiektywnie  stwierdzić,  iż  wykonawca  powziął  wiedzę 

nieprawidłowościach  w  informacjach  przekazanych  zamawiającemu  dopiero  po  złożenia 

oferty,  to  wówczas  przeprowadzenie  procedury  samooczyszczenia  na  etapie  oceny  oferty 

uznać należałoby za dopuszczalną.  

W  konsekwencji 

w  świetle  ww.  orzeczeń  tylko  i  wyłącznie  pierwsze  wyjaśnienia 

i pierwsze  dowody 

mogłyby  podlegać  ocenie  przez  Zamawiającego,  a  w  ramach  kontroli, 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą.  Już  bowiem  w  dacie  składania  pierwszego  formularza 

JEDZ Wyk

onawca dysponował wiedzą o podstawach do wykluczenia. Drugie zdecydowanie 

należy uznać za spóźnione. 

W  ocenie  Przystępującego  jednak,  w  świetle  kwestionowania  przez  Odwołującego 

faktu zaistnienia przesłanek do wykluczenia, pierwsze ze złożonych wyjaśnień uznać należy 

za  niewiarygodne.  Nie  można  bowiem  jednocześnie  wszczynać  procedury  self-cleaningu 

kwestionować jej podstawy. Jak podkreślano bowiem w licznych orzeczeniach Krajowej Izby 

Odwoławczej, przykładowo w wyroku z 27 marca 2018 r. sygn. akt KIO 444/18 instytucja self-

cleaningu  służy  temu,  że  nawet  w  przypadku  stwierdzenia  określonych  naruszeń 

zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, 

iż  podjął  środki  zaradcze  w  celu  wyeliminowania  powstania  takich  naruszeń  w  przyszłości, 

jak  też  w  celu  naprawienia  szkody.  Aby  skorzystać  z  self-cleaningu  wykonawca  musi 

przyznać się do deliktu. Jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest 

niewiarygodne. Taki pogl

ąd został zaprezentowany również w orzeczeniu z 3 lutego 2017 r. 

sygn.  akt  139/17.  Powyższe  potwierdza,  że  żaden  z  dokumentów  przedstawionych  przez 

Odwołującego nie może świadczyć o skutecznym wdrożeniu działań naprawczych. 


Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy 

udziałem 

uc

zestników 

sporu 

(Stron 

i Przys

tępujących),  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  179 

ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

w kt

órym  złożył  ofertę.  Jednocześnie  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku 

z zarzucanymi 

naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  wykluczenie  go  z  postępowania 

uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie 

liczyć. 

Izba 

ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności: 

Wobec zarysowania się w toku postępowania odwoławczego różnic interpretacyjnych 

co  do  rozumienia 

niektórych  aspektów  uzasadnienia  zawartego  w  piśmie  Zamawiającego 

z 22  maja  2020  r.,  co  rzutuje  na  zakres  kognicji  Izby  w  rozumieniu  art.  192  ust.  7  pzp, 

pierwszym rzędzie konieczne stało się odniesienie do tej kwestii. Zgodnie z tym ostatnim 

przepisem  Izba  nie  może  bowiem  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte 

odwołaniu.  Ponieważ  w  tej  sprawie  odwołanie  dotyczy  wykluczenia  Odwołującego  przez 

Zamawiającego, oczywistym jest, że w takim przypadku postawione zarzuty obiektywnie nie 

mogą  wykroczyć  poza  czynność  Zamawiającego,  którą  konstytuuje  nie  tylko  podane 

uzasadnienie  prawne,  ale  r

ównież  (a  nawet  przede  wszystkim)  uzasadnienie  faktyczne. 

tego względu w rozpatrywanej sprawie poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby 

znajdują się inne niż podane w powyższym piśmie  okoliczności uzasadniające wykluczenie 

Sanito. W konsekwencji 

również złożone na rozprawie dowody dla wykazania istnienia tych 

okoliczności podlegają pominięciu jako bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy. Co prawda 

z art. 190 ust. 2 pzp wynika, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń 

strony prz

eciwnej można przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, ale może to się odnosić 

do  okoliczności,  które  zostały  wprowadzone  do  postępowania  odwoławczego  w  zgodzie  z 

art. 192 ust. 7 pzp.  

W  tym  kontekście  Izba  stwierdziła,  że  na  podstawie  treści  uzasadnienia 

s

formułowanego jako  opis  stanu faktycznego {w pkt  1.-5.  na  str.  1.-4.  pisma}  oraz  w  pkt  1. 

uzasadnienia  prawnego  wykluczenia  w  zestawieniu  z  pkt.  2.  nie  wynika  jednoznacznie, 


że podstawą  faktyczną  wykluczenia  była  również  samoistna  zmiana  treści  JEDZ  przez 

Sanito. 

Zamawiający  co  prawda  nie  tylko  zrelacjonował  wprowadzone  zmiany 

(sprowadzające  się  przede  wszystkim  do  uwzględnienia  w  drugiej  wersji  podstawy 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  pzp),  ale  i  wywód,  że  ponieważ  treść  JEDZ  wyznacza 

sposób oceny braku podstaw wykluczenia wykonawcy, treść tego dokumentu {w domyśle w 

tym  przypadku  ta  pierwotna}  ma  kluczowe  znaczenie  dla  losów  wykonawcy  w  danym 

postępowaniu,  a następnie skonstatował,  że Sanito złożyło dwa JEDZ w  sposób  odmienny 

informujące  o  podstawach  jego  wykluczenia,  pomimo  tego,  że  w  momencie  składania 

pierwszego 

miało  pełną  świadomość  zaistnienia  względem  niego  również  tej  podstawy 

wykluczenia,  jednak  nie  znalazło  to  żadnego  przełożenia  na  ocenę  podjętych  środków  dla 

wyka

zania 

rzetelności, 

skoro 

ostatecznie 

Zamawiający 

rozważył 

okoliczności 

zaprezentowane przez Sanito łącznie w obu wersjach JEDZ. 

Natomiast  w  zakresie  okoliczności  dotyczących  tej  oceny,  Izba  stwierdziła,  co 

następuje. 

Po  pierwsze,  poza  wszelkim  sporem  jest 

okoliczność,  że  Zamawiający  spośród 

tzw. fakultatywnych  podstaw 

wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wprowadz

ił do tego postępowania podstawy wykluczenia zarówno z art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp, 

jak i z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.  

Po  drugie,  za  b

ezsporne  w  sprawie  uznać  również  należy,  że  wobec  Sanito 

zaktualizowały  się  powyższe  podstawy  wykluczenia,  skoro  ostatecznie  zostało  to  wprost 

przyznane  przez  Sanito 

w  treści  zaktualizowanego  formularza  JEDZ,  a  ponownie  w  treści 

o

dwołania (str. 6). Innymi słowy nie budził tej w sprawie wątpliwości, że Sanito, po pierwsze – 

w  spo

sób  zawiniony  poważnie  naruszyło  obowiązki  zawodowe,  co  podważyło  jego 

uczciwość,  gdyż  w  wyniku  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonało  zamówień  na  rzecz  Gminy 

Orla  i  Gminy  Narewka,  po  drugie 

–  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonało 

w isto

tnym  stopniu  tych  wcześniejszych  umów  w  sprawie  zamówień  publicznych, 

co d

oprowadziło do ich rozwiązania przez każdego z tych zamawiających. 

Po  trzecie,  co  istotne  {

a  zostało  zdawkowo  potraktowane  w  odwołaniu}  kluczowa 

część uzasadnienia wykluczenia Sanito, po omówieniu argumentów Wykonawcy z wyjaśnień 

dotyczących  samooczyszczenia,  została  przez  Zamawiającego  {w  pkt  2.,  w  którym 

Zamawiający  wprost  stwierdził,  że Wykonawca nie wykazał,  że przedsięwzięte  przez  niego 

środki,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  8  ustawy  pzp  są  wystarczające  dla  wykazania  jego 

rzetelności} sformułowana następująco: 

Wykonawca  w  obu  wersjach  JEDZ  przedstawił  łącznie  następujące  argumenty  w  celu  tzw. 

samooczyszczenia  (art.  24  u

st.  8  ustawy)  tj.  wykazania,  że  podjęte  przez  niego  środki  są 

wystarczające do wykazania jego rzetelności.  


Argument wykonawcy Nr 1 

Wykonawca  w  dodatkowych  wyjaśnieniach  do  drugiej  wersji  JEDZ  podnosi,  że  na  chwilę 

obecną  wszelkie  spory  dotyczące  niewykonania  umów  zawartych  z  Gminą  Orla 

(stanowiących  podstawę  wykluczenia),  pomiędzy  Inwestorem  i  Wykonawcą  zostały 

prawomocnie  zakończone,  co  zostało  poddane  sądowej  ocenie  i  znalazło  wyraz  w  postaci 

Ugody  zawartej  przed  Sądem  Rejonowym  w  Bielsku  Podlaskim  w  dniu  25.02.2020  r. 

pomiędzy  Wykonawcą a  Gminą Orla  (Sygn.  akt I  C  102/20)  oraz  Umowy  darowizny  z  dnia 

21.02.2020  r.  Odnośnie  do  Umów  III  oraz  IV  zawartych  z  Gminą  Narewka,  Wykonawca 

wskazuje,  iż  na  ten  moment  Gmina  Narewka  nie  zgłaszała  żadnych  roszczeń  związanych 

odstąpieniem,  natomiast  Wykonawca  pozostaje  otwarty  na  polubowne  rozwiązanie 

wszelkich ewentualnych sporów w tym zakresie. 

Argument wykonawcy Nr 2 

W  celu  usprawnienia  działań  związanych  z  prowadzeniem  i  zarządzaniem  procesem 

inwestycyjnym oraz real

izacją umów wykonawca wdrożył:  

systemy  informatyczne  pozwalające  na  całościową  kontrolę  inwestycji  od  etapu  oferty 

(wycena  z  wyszczególnionymi  ilościami  i  cenami  poszczególnych  materiałów  i  urządzeń) 

poprzez  realizację  inwestycji,  procesy  zakupowe,  kontrolę  zużycia,  kontrolę  stanów 

magazynowych  zużycia,  które  są  na  bieżąco  wprowadzane  do  systemu,  fakturowanie, 

końcowe  rozliczenia  inwestycji,  aż  do  etapu  kontrolowania  i  prowadzenia  prac  związanych 

przeglądami  okresowymi  i  serwisem  wszystkich  typów  wykonanych  instalacji.  Co  istotne, 

oprogramowanie  pozwala  na  bieżące  kontrolowanie  postępu  poszczególnych  inwestycji 

(w 

tym  generowanie  raportów),  monitorowanie  zapotrzebowania  finansowego  na 

poszczególnych  inwestycjach  w  określonym  czasie  oraz  planowanie  i  monitorowanie 

zasobów własnych firmy jak również zasobów podwykonawców.   

elektroniczne  systemy  obiegu  dokumentów  dzięki  którym  wszystkie  dokumenty 

gromadzone  i  przechowywane  są  w  jednym  programie  dostępnym  dla  wszystkich 

użytkowników. Powyższe pozwoliło na znaczące ograniczenie obiegu dokumentów w formie 

papierowej,  przy  jednoczesnym  prowadzeniu  i  dostępie  do  pełnej  dokumentacji  dotyczącej 

danej inwestycji w jednym dedykowanym folderze. Wdrożone oprogramowanie pozwoliło na 

usprawnienie  obiegu  dokumentów,  procesu  wyszukiwania  i  dostępu  do  dokumentacji 

podniesienie  jakości  komunikacji,  w  tym  w  szczególności  wymianę  informacji  pomiędzy 

poszczególnymi  osobami  zaangażowanymi  w  dany  projekt.  Powyższe,  w  konsekwencji 

przekłada się do usprawnienie procesów decyzyjnych oraz szybsze reagowanie na potrzeby 

klientów oraz zmieniającą się sytuację rynkową. 

Argument wykonawcy Nr 3 

Wykonawca zmodyfikował swoją strukturę i zdecentralizowany model zarządzania w sposób 


opisany szczegółowo w złożonych wyjaśnieniach. 

Argument wykonawcy Nr 4 

Wykonawca rozwiązał umowę z dwiema osobami oraz dokonał istotnych zmian w strukturze 

organizacyjnej  firmy,  w  celu  usprawnienia  zarządzania  poszczególnymi  procesami, 

a w ramach  nowej  struktury  utworzono  dodatkowe  stanowiska  i  funkcje,  co  pozwo

liło 

na 

uporządkowanie procesów decyzyjnych oraz umożliwiło dokładniejsze przypisanie zadań 

odpowiedzialności,  w  lepszą  kontrolę  czynności  podejmowanych  na  poszczególnych 

szczeblach w ramach nowej struktury. 

Stanowisko zamawiającego. 

W  ocenie  zamawiającego  wykonawca  nie  wykazał,  że:  a)  wdrożenie  systemów 

elektronicznych  wskazanych  w 

wyjaśnieniach  wykonawcy;  b)  zmiana  systemu  zarządzania 

procesami;  c)  zmiany  kadrowe  i  organizacyjne; 

eliminują  przyczyny  niewykonania  umów 

gminą Orla i  Narewka.  Złożone przez  wykonawcę  dowody  nie pozwalają  zamawiającemu 

na  potraktowanie  opisanego  w  nich  zachowania  wykonawcy  jako  zespołu  działań,  które 

przyszłości  mają  zapewnić  rzetelność  wykonawcy  podczas  realizacji  podobnych  umów. 

Zebrana w sprawie dokumentacja nie wskazuje, aby 

podstawą niewykonania umów z gminą 

Orla i Narewka były okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem dokumentów czy też 

brakiem  informacji  zarządczej  lub  z  niewłaściwą  strukturą  organizacyjną.  W  wyroku  KIO 

025/19  i  2029/19  podkreślono,  że  przyczyną  odstąpienia  przez  Gminę  Orla  od  umów 

zawartych  z  Sanito  sp.  z  o.o.  była  cyt.  „bierność  Przystępującego  w  kwestii  realizacji 

przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań zmierzających do wykonania zobowiązań 

na  rzecz  Gminy”.  Z akt sprawy  wynika,  że  wykonawca  posiadał wiedzę zarządczą o stanie 

realizacji umowy z gminami Orla i 

Narewka i pomimo jej posiadania nie podjął działań w celu 

realizacji umowy. W tej sytuacji zmiany polegające na wdrożeniu systemów informatycznych 

do  elektronicznego  obiegu  doku

mentów  i  zarządzania  danymi  oraz  zmiany  struktury 

organizacyjnej w połączeniu ze zmianą organizacji oraz zwolnieniem dwóch osób nie mogą 

być  traktowane  jako  argumenty  pozwalające  na  stwierdzenie  zapewnienia  rzetelności 

wykonawcy w przyszłości. Zamawiający nie uznaje wyjaśnień wykonawcy za wystraczające 

przede wszystkim z tego powodu, że wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek argumentów 

pozwalających na ocenę tego w jaki sposób dotychczasowy kształt struktury organizacyjnej, 

obiegu  dokumentów  oraz  działalności  zwolnionych  osób  przyczynił  się  (i  czy  w  ogóle  się 

przyczynił) do niewykonania umów na rzecz gminy Orla i Narewka. Brak tych informacji nie 

pozwala  zamawiającemu na  ocenę tego,  czy  wdrożone rozwiązania będą  miały  jakikolwiek 

wpływ  na  realizację  przyszłych  umów  wykonawcy.  W  wyjaśnieniach  do  JEDZ  wykonawca 

wskazuje,  że przeprowadził  audyt  wykazujący  powody  niezrealizowania  umów  z  gminami 

Orla i 

Narewka, jednak nie wskazał w ramach przedłożonych dowodów wyników tego audytu 


wskazujących bezpośrednie przyczyny nierzetelności wykonawcy. Ww. luka w argumentacji 

wykonawcy  stanowi  zatem  kluczowy  element  nie  pozwalający  na  uznanie  wyjaśnień 

wykonawcy  jako  spełniających  przesłanki  do  uznania  skuteczności  samooczyszczenia 

wykonawcy.  Zamawiający  uznaje  zatem  za  nieskuteczną  podjętą  przez  wykonawcę 

procedurę tzw.  self-cleaning.  Przedstawione przez  wykonawcę  środki  podjęte  w ramach  tej 

procedury  nie  są  wystarczające  do  wykazania,  że  zapobiegają  dalszym  nieprawidłowym 

postępowaniom wykonawcy. Ponadto nie można uznać, że podjęte środki są wystarczające 

do  stwierdzenia,  że  popełniony  czyn  lub  zaniechanie  z  dużym  prawdopodobieństwem  nie 

będzie  miało  miejsca  w  przyszłości.  Stosownie  do  treści  art.  24  ust.  8  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych nie wystarczy, aby wykonawca podjął jakiekolwiek środki techniczne, 

organizacyjne  i  kadrowe  muszą  one  być  odpowiednie,  aby  przeciwdziałać  na  przyszłość 

powstaniu podobnych uchybień. W ocenie zamawiającego przedstawione przez wykonawcę 

wyjaśnienia  cechuje  duża  ogólnikowość,  co  nie  pozwala  uznać,  że  zmiana  opisanych 

obsza

rów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego postępowania 

wykonawcy.  

Izba  stwierdziła,  że  w  powyżej  przytoczonej  części  uzasadnienia  wykluczenia 

Zamawiający  nie  tylko  adekwatnie  zrelacjonował  treść  wyjaśnień  Sanito  {co  potwierdza 

dodatkowo  relacja 

zawarta  w  odwołaniu},  ale  przede  wszystkim  poczynił  w  oparciu  o  nie 

prawidłowe ustalenia na  potrzeby  podejmowanej  w  prowadzonym  postępowaniu  czynności. 

Wbrew temu, co zasugerowan

o w odwołaniu, Zamawiający trafnie zidentyfikował, że pomimo 

formalnej  obszerności  wyjaśnień  i  liczby  załączonych  dowodów  nie  tworzą  one 

wyczerpującego wyjaśnienia  stanu faktycznego co do  rzeczywistej  przyczyny  niewykonania 

ogóle umów z Gminą Orla i Gminą Narewka, co w oczywisty sposób uniemożliwia ocenę, 

czy  deklarowane  zmiany 

techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe  są  wystarczające 

dla 

uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości. 

Z  nieznanych  powodów  Sanito,  również  w  toku  postępowania  odwoławczego  {patrz 

złożone  na  rozprawie  pismo  pt.  „Zestawienie  materiału  dowodowego  przedstawionego 

Zamawiającemu na wykazanie rzetelności Sanito”, będące swoistym spisem treści wyjaśnień 

i  dowodów  złożonych  Zamawiającym,  które  de  facto  wyszczególnia  wyłącznie  działania 

naprawcze},  konsekwentnie 

unika  wyjaśnienia  rzeczywistego  powodu  niewykonania 

całości akurat tych czterech spośród kilkudziesięciu podobnych zamówień.  

Wobec  konsekwentnej  odmowy  przedstawienia  dokumentów  z  audytu,  którego 

przeprowadzenie,  wobec  braku  przedstawienia  w  tym  zakresi

e  jakikolwiek  dowodów, 

pozosta

ło  w  sferze  deklaracji,  można  jedynie  spekulować,  że  adekwatnie  do  wyników  tego 

audytu  Wykonawca  nie  bez  powodu  tak 

zdecydował.  W  szczególności,  gdyby  okazało  się, 

że świadomie podjął biznesową decyzję o niewykonaniu akurat tych umów, których zerwanie 


w na

jmniejszym stopniu groziło mu niekorzystnymi konsekwencjami finansowymi, w sytuacji 

gdy  podjął  się  realizacji  zbyt  wielu  zamówień  w  stosunku  do  posiadanych  „mocy 

produkcyjnych” {powszechnie znana jest okoliczność, że np. taka sytuacja wystąpiła kilka lat 

t

emu  w  przypadku  wiodącego  na  rynku  zamówień  publicznych  producenta  pojazdów 

szynowych}. 

Zamiast  tego  Sanito, 

nawet  w  uzupełnionych  samoistnie  po  utrzymaniu  wyrokiem 

Sądu  Okręgowego  z  16  kwietnia  2020  r.  sygn.  akt  II  Ca  286/20  w  mocy  niekorzystnego 

dla niego wyroku Izby z 27 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO 2025/19, KIO 2029/19, powtarza 

te  same  okoliczności  i  stwierdzenia,  które  zostały  w  dwóch  instancjach  zweryfikowane 

negatywnie. 

W szczególności  Sanito wyjaśnia  w  piśmie przesłanym  Zamawiającemu 20 kwietnia 

2020  r.

,  że:  W  kontekście  koniecznej  do  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  oceny 

przedsięwziętych  przez  Wykonawcę  środków  w  celu  samooczyszczenia,  mających  na  celu 

dokonanie oceny czy podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego 

rze

telności, Wykonawca wskazuje, iż w przypadku obu zamawiających Wykonawca wyrażał 

gotowość  realizacji  prac  i  zwracał  się  z  wnioskami  o  umożliwienie  dokończenia  realizacji 

Umów,  zgromadził  finalnie  100%  materiałów,  a  niemożliwość  przystąpienia  do  montażu 

ins

talacji  w  terminie  wynikała  z  trudności  podażowych  na  rynku  instalacji  solarnych 

opóźnień  dostaw  ich  zasadniczych  komponentów  w  tamtym  okresie  {i  załącza  na  tę 

okoliczność dowody w postaci oświadczeń dostawcy Hewalex}

Tymczasem Izba w uzasadnieniu wska

zanego powyżej wyroku z 27 listopada 2019 r. 

ustaliła,  co  następuje:  W  ocenie  Izby  nie  potwierdziło  się  podstawowe  stanowisko 

Przystępującego  Sanito,  mające  dowodzić  braku  słuszności  Zarzutu  nr  1  odwołania, 

wskazujące  na  obiektywną,  niezależną  od  Przystępującego  okoliczność,  tj.  kryzys 

dostępności  na  rynku  odpowiednich  paneli  fotowoltaicznych,  niezbędnych  do  realizacji 

zamówień  na  rzecz  Gminy  Orla.  Wszystkie  dowody  złożone  przez  Przystępującego 

na 

potwierdzenie tej okoliczności w ocenie Izby nie były wiarygodne. Zdarzenie tak doniosłe 

dla  całej  branży  związanej  z  realizacją  instalacji  fotowoltaicznych,  a  zatem  branży,  która 

obecnie cieszy się dużą popularnością i nie stanowi niszy na rynku zamówień publicznych, 

nie przeszłoby bez echa w prasie branżowej i innych mediach specjalistycznych. Tak istotny 

brak  paneli  fotowoltaicznych,  jak  wskazywał  Przystępujący  Sanito,  mający  wpływ 

na 

realizację zadań nie tylko przez Sanito, ale również wielu innych wykonawców dałoby się 

łatwo  potwierdzić  prezentując  na  przykład  odpowiednie  artykuły  prasowe  czy  wydruki 

artykułów  publikowanych  w  Internecie.  Przystępujący  jednak  oparł  swoje  twierdzenia 

na 

dowodach,  z  których  większość  stanowiły  oświadczenia  złożone  przez  podmioty,  co  do 

których nie ma wątpliwości,  że utrzymują  z  Przystępującym  kontakty handlowe.  Nie można 


ich zatem uznać za obiektywne źródło informacji. 

Izba  uznała  za  prawidłowe  stanowisko  Odwołującego,  że  Przystępujący,  wobec  kryzysu 

dostępności  paneli  fotowoltaicznych  na  terenie  Polski  miał  możliwość  pozyskania  ich 

innych krajów Unii Europejskiej. Przystępujący Sanito nie ustosunkował się do wskazanej 

przez Odwołującego powyższej możliwości, nie zajął również stanowiska wobec wskazania 

innych  podmiotów  oferujących  panele  Jinko  na  terenie  Polski.  Okresowe  wahania 

dostępności  materiałów  na  rynku  związanym  z  realizacją  robót  budowlanych  nie  są 

okolicznością  niezwykłą  i  wyjątkową.  Każdy  profesjonalny  wykonawca  powinien  liczyć  się 

ich  wystąpieniem  i  być  gotowy  na  przeciwdziałanie  ich  skutkom.  Jest  to  istotny  element 

należytej  staranności  wykonawcy.  Zamawiający  po  to  ustanawiają  w  ramach  warunków 

udziału w postępowaniu wymogi dotyczące odpowiedniego doświadczenia wykonawców, by 

mieć  pewność,  że  wybrany  do  realizacji  zadania  podmiot  będzie  w  stanie  wykonać  je 

zgodnie 

z  oczekiwaniami  Zamawiającego,  nawet  w  sytuacji  wystąpienia  nieprzewidzianych 

lub nieprzewidywalnych trudności. 

Przystępujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia, a w trakcie postępowania odwoławczego udowodnił, że realizuje wiele zadań 

podobnych  do  tych,  które  były  przedmiotami  umów  zawartych  przez  Sanito  z  Gminą  Orla. 

Nie  sposób  w  tej  sytuacji  uznać,  że  wystąpienie  trudności  w  dostępności  paneli 

fotowoltaicznych  doprowadziłoby  wykonawcę  do  zaniechania  podjęcia  prób  uniknięcia  ich 

skutków.  Wiarygodność  argumentacji  Przystępującego  Sanito  w  ww.  zakresie  podważał 

dodatkowo  fakt,  że  brak  jest  informacji  wskazujących,  że  Sanito  w  jakikolwiek  sposób 

informował  Gminę  Orla  o  niedostępności  paneli  fotowoltaicznych  na  rynku,  szczególnie 

że brak  ten  miał  wystąpić  już  przed  okresem  realizacji  spornych  umów.  Gdyby  obiektywne 

trudności  w  zakupie  i  dostawach  paneli  faktycznie  wystąpiły,  to  naturalnym  działaniem 

wykonawcy  dążącego  do  prawidłowej  realizacji  zadań  byłoby  –  po  pierwsze  –  należyte 

poinformowanie zamawiającego o nich, a po drugie – dążenie do odpowiedniego wydłużenia, 

bądź  przesunięcia,  okresu  realizacji  zadań  do  momentu  ustania  przeszkody.  Przystępujący 

Sanito niczego takiego nie zrobił. 

Skład orzekający nie dał również wiary Przystępującemu Sanito co do zaistnienia na rynkach 

światowych kryzysu dostępności surowców do produkcji paneli fotowoltaicznych, m. in. stali  

i  miedzi.  Kryzys  taki  miałby  wpływ  nie  tylko  na  produkcję  paneli,  ale  na  całą  gospodarkę 

światową  i  trudno  przyjąć,  że  przeszedłby  on  niezauważony,  wywierając  skutki  jedynie 

na 

branżę fotowoltaiki. 

W  ocenie  Izby  niewątpliwym  jest,  że  przyczyną  odstąpienia  przez  Gminę  Orla  od  umów 

zawartych  z  Przystępującym  Sanito  była  bierność  Przystępującego  w kwestii  realizacji 

przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań zmierzających do wykonania zobowiązań 


na  rzecz  Gminy.  Ponadto,  w  ocenie  składu  orzekającego  fakt  zgłoszenia  przez 

Przystępującego  gotowości  do  realizacji  umów  na  rzecz  Gminy  Orla  jeden  dzień  po 

odstąpieniu od nich przez Gminę nie może zostać uznany za działanie zmierzające  

do  faktycznego  wypełnienia  zobowiązania  –  była  to  jedynie  reakcja  na  działanie 

zamawiającego  i  próba  skłonienia  go  do  wycofania  się  z  decyzji  o  odstąpieniu  od  umów 

Sanito. Działanie to nie zmniejszało jednak stopnia zawinienia wykonawcy, nie można też 

uznać  tego  działania  za skutecznie niweczące  skutki  zaniechania należytej  realizacji  umów 

na rzecz Gminy Orla. 

Z kolei Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu powyżej wskazanego wyroku z 16 

kwietnia 2020 r. stwierdził w szczególności, co następuje: Całokształt zebranego w sprawie 

materiału dowodowego i wszystkie jej okoliczności nie pozwalają na podzielenie stanowiska 

skarżącego,  że  przyczyną  niewykonania  umowy  z  Gminą  Orla  były  niezależne 

od 

skarżącego zawirowania czy kryzys (jak to utrzymywano w toku postępowania przed KIO) 

na  rynku  surowców,  co  skarżący  starał  się  wykazywać  w  toku  niniejszego  postępowania, 

Przedstawione przez skarżącego dowody w postaci oświadczeń i wydruków – jako w gruncie 

rzeczy  dokumenty  prywatne 

–  mogą  stanowić  jedynie  dowód  na  to,  że  podpisane  w  nich 

osoby  złożyły  zawarte  tam  oświadczenia.  Nic  dowodzą  one  natomiast  wskazywanej  przez 

skarżącego  tezy,  tym  bardziej,  że  nie  sposób  zakwestionować  stanowiska  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wskazującego  na  to,  tak  istotny  kryzys  na  rynku  surowców  byłby  kryzysem 

powsz

echnie odczuwalnym i zauważonym. Dokumentom tym zresztą przeczą przedstawione 

przez  przeciwnika  Skargi  dokumenty  prywatne,  a  to  uniemo

żliwia  czynienie  niewadliwych 

ustaleń  faktycznych  na  podstawie  tak  zaoferowanych  dowodów.  Walor  dowodowy  złożony 

na 

tę  okoliczność  dokumentów  obrazują  choćby  oświadczenia  kontrahenta  skarżącego 

Hewalex  sp.  z  o.o.  sp.  k.

,  gdzie  ta  sama  osoba,  w  przeciągu  kilku  dni,  składa  sprzeczne 

ze s

obą oświadczenia w zależności od tego, do jakiego podmiotu są one kierowane i jaki jest 

cel ich złożenia, Tego typu dowody trudno przyjmować za miarodajne z punktu widzenia tak 

istotnej okoliczności. 

Sąd  Okręgowy  nie  kwestionuje  przy  tym  tego,  że  na  rynku  krajowym  istniało  wzmożone 

zapotrzebowanie  na  komponenty  konieczne  do  realizacji  umów  z  Gminą  Orla  ale  od 

profesjonalisty,  który  podejmuje  się  określonego  zobowiązania  należy  oczekiwać,  że  swoje 

potrzeby 

w tym względzie w sposób należyty zabezpieczy, zwłaszcza jeżeli decyduje się na 

zawarcie umowy i zobowiązuje przestrzegania jej warunków, w tym także terminu wykonania. 

W ramach przystąpienia do przetargu organizowanego przez Gminę Orla skarżący skierował 

w czerwcu i lipcu 2018 

roku wystąpienie do Hewalex (miał dostarczać kolektory solarne) oraz 

Corab  (miał  dostarczać  panele)  w  celu  przygotowanie  oferty.  Z  informacji  obu  tych 

kontrahentów  skarżącego  wynikało.  że  posiadają  oni  konieczne  komponenty,  z  tym  że 


z pisma Hewalex z 2 li

pca 2018 roku wynika, że w celu zachowania ważności oferty cenowej 

wy

magane  jest  potwierdzenie  materiałowe  otrzymane  minimum  2  tygodnie  przez  terminem 

dostaw. 

Na  rozprawie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  skarżący  przyznał,  że  Hewalex 

realizuje  zamówienie  dopiero  po  podpisaniu  umowy.  Poza  sporem  jest  jednak,  że  umowa 

Hewalex została podpisana dopiero 5 grudnia 2018 roku, a zatem już po upływie terminu 

realizacji umów z Gminą Orla, który upłynął 23 listopada 2018 roku. Co prawda z dowodów 

przedstawionych  prze

z  skarżącego  wynika,  że  jeszcze  5  września  2018  roku  skierowano 

do 

Hewalex  prośbę  o  przygotowanie  umowy  oraz  że  po  raz  pierwszy  przesłano  mailowo 

harmonogram  W  dniu  16  września  2018  roku,  to  jednak  zebrany  w  sprawie  materiał 

dowodowy  nie  daje  podstaw  do  pr

zyjmowania,  by  pomiędzy  16  września  2018  roku  a  22 

października  2018  roku  przesłanie  harmonogramu)  podjęto  jakiekolwiek  kroki  w  celu 

realizacji zamówienia, przy świadomości skarżącego eo do tego, że dla realizacji zamówienia 

konieczne  jest  zawarcie  urnowy  z  tym  podmiotem,  Trudno  zatem 

nie  podzielić  stanowiska 

Izby  co  do  tego,  że  skarżący  w  tym  zakresie  wykazał  się  biernością,  Sam  zaś  skarżący 

pomimo  twierdzeń  w  tym  względzie  nie  pokazuje  żadnych  czynności,  które  w  tym  czasie 

przedsięwziął,  aby  zabezpieczyć  realizację  zamówienia,  co  do  którego  sam  przyznaje,  że 

było  niewielkie,  zwłaszcza,  że  powołuje  się  na  trudności  w  dostępie  do  określonych 

komponentów.  które  jeżeli  faktycznie  występowały,  to  nakazywały  podjęcie  w  tym  celu 

środków,  pozwalających  na  realizację  umowy  i  dopiero  wówczas,  gdyby  one  okazały  się 

nieskuteczne skarżący mógłby powoływać się na swoje niezawinione działanie, Tymczasem 

jakichkolwiek  dowodów  na  podejmowanie  tych  czynności  brak,  co  nie  pozwala 

zakwestionować stanowiska Izby co do bierności skarżącego. 

Zebrany  w  sprawie 

materiał  dowodowy  nie  daje  również  podstaw  do  czynienia  ustaleń, 

by w 

kontaktach  z  Corab  tj.  drugim  kontrahentem  mającym  dostarczyć  skarżącemu 

materiałów  (paneli  fotowoltaicznych)  pomiędzy  lipcem  (przygotowanie  oferty  do  przetargu) 

a 19  listopada  2018  rok

u  podejmowane  były  jakiekolwiek  czynności  mające  na  celu 

zabezpieczenie  realizacji  inwestycji.  Skarżący  przedłożył  stany  magazynowe  Corab  z  lipca 

września 2018 roku i z wydruków tych wynika, ilość modeli Modułu PV Jinko w magazynach 

oscylowała raczej w dolnych granicach dostępności, Mimo to dopiero 19 listopada 2018 roku 

(mail wysłany przez M. T.), czyli na kilka dni przed planowanym terminem zakończenia prac 

skarżący  skierował  zapytanie  o  ofertę  do  Corab,  uzyskując  odpowiedź  o będących  w 

magazynie  20  szt

ukach.  Dopiero  ta  odpowiedź  spowodowała,  że  skarżący  podjął  próbę 

pozyskania  paneli  od  Bruk-

Bet,  co  miało  miejsce  jednak  dopiero  w  dniu  26  listopada  2018 

roku, czyli już po tym, jak upłynął termin realizacji umowy z Gminą Orla. 

Za  nieprzekonywujące  uznać  należy  stanowisko  skarżącego,  który  usiłuje  swoją 

bez

czynność  w  zamówieniu  paneli  wiązać  ze  sposobem  wykonania  inwestycji 


koniecznością  jednoczesnego  montowania  kolektorów  solarnych,  których  miał  mu 

dostarczać  Hewalex.  Nawet  jeśli  tak  jest,  to  ukazuje  to  postawę  skarżącego,  który  zwlekał 

do 

samego końca z zabezpieczeniem zamówienia paneli, przez co doprowadził do sytuacji, 

w  której  nie  było  już  wystarczającej  ich  ilości,  aby  zrealizować  zamówienie.  Jest  to  o  tyle 

isto

tne, że sam skarżący wskazując na wysoki popyt na materiały a nawet kryzys, a mimo to 

ich zamówienie zostawił na ostatnią chwilę, co miało ten skutek, że nie był w stanie wykonać 

zamówienia. 

Reasumując,  Odwołujący  oczywiście  błędnie  uznaje  szczegółową  relację  etapów 

dochodzenia  przez  siebie  do 

uznania  faktu  zaistnienia  względem  niego  przesłanki 

wykluczenia,  o której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  pzp,  za  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu 

faktycznego

, o którym mowa w art. 24 ust. 8 pzp, podczas gdy w rzeczywistości dotychczas 

nie wyjaśnił przekonująco, na czym polegał problem z zamówieniami, których niewykonanie 

spowodowało ziszczenie się podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 pzp, a bez tego 

nie sposób  pozytywnie zweryfikować,  czy  podjęte przez  niego  działania,  niezależnie od  ich 

zakresu, 

są wystarczające dla usunięcia tego problemu. 

W tych okolicznościach odwołanie podlegało oddaleniu jako niezasadne. 

{rozst

rzygnięcie zarzutu z pkt 1.-3. listy zarzutów} 

Dla  porządku  Izba  wskazuje,  że  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  w  zw.  z  ust.  6  i  7  pkt  3  pzp 

wynik

a,  że  wykluczeniu  z  postępowania  podlega  wykonawca,  który  w  sposób  zawiniony 

poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie,  jeżeli  zamawiający  przewidział  taką  podstawę 

wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub 

w  zaproszeniu  do  negocjacji  i 

nie  upłynęły  3  lata  od  dnia  zaistnienia  zdarzenia  będącego 

podstawą wykluczenia. 

Z  kolei  według  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  ust.  6  i  7  pkt  3  pzp  z  postępowania 

udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu 

wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do  rozwiązania 

umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania,  jeżeli  zamawiający  przewidział  taką  podstawę 

wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub 

w  zapros

zeniu  do  negocjacji,  a  nie  upłynęły  3  lata  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego 

podstawą wykluczenia. 


Natomiast  istotne  znaczenie  dla  tej  sprawy  mają  art.  24  ust.  8  i  9.  Zgodnie 

pierwszym  z  tych  przepisów  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  m.in.  na  powyżej 

przywołanych podstawach,  może przedstawić  dowody  na  to,  że podjęte  przez  niego środki 

są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie 

szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  podjęcie  konkretnych  środków 

technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  jego 

dalszemu  nieprawidłowemu  postępowaniu  {tzw.  samooczyszczenie}.  Z  kolei  drugi  z  tych 

przepisów  stanowi,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli  zamawiający, 

uwzgl

ędniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające 

dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

W  pierwszej  kolejności  powtórzyć  należy  za  Przystępującym  ML  System, 

że w powyżej  ustalonych  okolicznościach  sprawy  z  formalnego  punktu  widzenia  jedynym 

zarzutem, 

jaki  może  wysunąć  Sanito  względem  Zamawiającego,  może  być  naruszenie  art. 

24 ust. 8 i 9 pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 pzp (ewentualnie w zw. z art. 7 ust. 1 pzp), 

czyli 2. i 3. z li

sty zarzutów na wstępie odwołania, a nie samoistne naruszenie art. 24 ust. 5 

pkt  2  i  4  pzp

.  Odwołujący  nie  wskazał  zresztą  w  treści  wspólnego  dla  całej  listy  zarzutów 

uzasadnienia,  na  czym 

miałyby polegać błędy Zamawiającego stanowiące o samodzielnym 

naruszeniu ww. przepisu. 

W świetle powyżej ustalonych jako istotne okoliczności Zamawiający nie naruszył art. 

24 ust. 5 pkt 2 i 4 

w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp, gdyż prawidłowo ocenił w rozumieniu 

ostatniego  z  tych przepisów,  że Sanito,  w  stosunku  do którego ziściły  się określone  w  tych 

dwóch pierwszych przepisach przesłanki wykluczenia, nie wykazało mu za pomocą środków 

przykładowo wyliczonych w trzecim przepisie, że mimo to może być uznane za wykonawcę 

rzetelnego. 

Odwołujący bezpodstawnie przy tym zarzuca Zamawiającemu naruszenie wyrażonej 

w art. 7 ust. 1 pzp zasady proporcjonalności, której emanacją jest wynikający z art. 24 ust. 9 

pzp nakaz uwzględnienia przy ocenie skuteczności samooczyszczenia wagi i szczególnych 

okoliczności  czynu  wykonawcy,  gdyż  przez  brak  z  jego  strony  transparentności 

wyczerpującego  wyjaśnienia  okoliczności  związanych  niewykonanymi  umowami,  pozbawił 

się możliwości skorzystania z dobrodziejstwa instytucji samooczyszczenia. 

Bezprzedmiotowe  jest  przy  tym  zestawianie  przez  Sanit

o  wartości  i  zakresu 

rzeczowego  tych  4 

niezrealizowanych  umów  i  listy  dziewięćdziesięciu  należycie 

zrealizowanych umów w okresie 2017-2019 dla wykazania, że niewykonywanie przez niego 

zamówień nie ma charakteru nagminnego czy uporczywego. Okoliczność ta była już badana 

przez Izbę i Sąd Okręgowy w Krakowie, które we wskazanych powyżej wyrokach nie uznały 

jej za stojącą na przeszkodzie do wykluczenia Sanito na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp. 


Istotne  znaczenia  ma  natomiast  to,  że  wobec  wadliwie  przeprowadzonego 

samooczyszczenia  Zamawiający  w  tym  konkretnym  postępowaniu  nie  został  przekonany, 

że sytuacja z niewykonaniem umów nie może się powtórzyć w przypadku tego zamówienia, 

które  w  istocie jest  agregacją  szeregu  mniejszych  zamówień  odpowiadających  swoją  skalą 

zamówieniom z nieznanych powodów niezrealizowanych przez Sanito. 

{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 4. listy zarzutów} 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  pzp  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1  pzp

,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności, 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzp,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych 

do 

przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia  lub poprawienia lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Z  kolei  w

edług  art.  26  ust.  4 pzp zamawiający  wzywa także,  w  wyznaczonym  przez 

siebie terminie,  do  złożenia wyjaśnień  dotyczących oświadczeń  lub  dokumentów,  o których 

mowa w art. 25 ust. 1 pzp. 

Zarzut  naruszenia  powyższych  przepisów  należy  uznać  za  oczywiście  bezzasadny 

już z tego powodu, że przedmiotem oceny przez Zamawiającego były dokumenty i załączone 

dowody w wersji uzupełnionej samoistnie przez Sanito po terminie złożenia ofert. Jak trafnie 

zauważył Przystępujący w doktrynie i orzecznictwie na tle stosowania art. 26 ust. 3 pzp nie 

budzi  wątpliwości,  że  samodzielne  uzupełnianie  dokumentów  przez  oferenta  nie  może 

prowadzić  de  facto  do  wielokrotnych  uzupełnień,  gdyż  naruszałoby  to  wyprowadzoną 

z zasady  zapewnienia 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

nimi reguły, że tylko raz można uzupełniać ten sam brak. Skoro Sanito samo zidentyfikowało, 

że  złożony  wraz  z  ofertą  JEDZ  i  wyjaśnienia  dotyczące  samooczyszczenia  są  niepełne 

wymagają  uzupełnienia,  należy  uznać,  że  ostatecznie  złożyło  je  w  takim  kształcie,  jaki 

uznało za odpowiedni. 

Nie ma również pola do skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia do żądania 

wyjaśnień,  gdyż  istotą  procedury  samooczyszczenia  jest  właśnie  to,  że  ciężar  wykazania 

jego s

kuteczności spoczywa na wykonawcy, który co do zasady z własnej inicjatywy i według 

własnego uznania składa w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola zamawiającego sprowadza 

się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za rzetelnego. 


{rozstrzygn

ięcie pozostałych zarzutów} 

Ponieważ  do  ewentualnego  naruszenia  art.  7  ust.  3  pzp  mogłoby  dojść  wyłącznie 

w przypadku,  gdyby 

poprzednie  zarzuty  okazały  się  zasadne,  zarzut  ten  jest 

bezprzedmiotowy. 

Z  kolei  wobec  wyczerpującej  treści  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  decyzji 

o wykluczeniu  San

ito  za  oczywiście  bezzasadny  należy  uznać  wynikający  z  uzasadnienia 

odwołania  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  92  ust.  1a  pzp.  O  tym, 

że Zamawiający  wyjaśnił  powody,  dla  których  uznał  przedstawione  przez  Sanito  informacje 

i dowody  za  niewystracza

jące,  najlepiej  świadczy  fakt,  że  Odwołujący  nie  miał  żadnych 

trudności w polemizowaniu z treścią otrzymanego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu. 

Z  tych  względów  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  pzp  – 

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  w  pkt  2.  sentencji  stosownie 

do 

jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz 

§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  –  obciążając 

Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez  niego wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  których 

poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.