KIO 1196/20 POSTANOWIENIE dnia 24 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1196/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 24 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron w Warszawie w dniu 24 czerwca 

2020  r. 

odwołania  wniesionego    do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w dniu  1  czerwca 

2020 r. przez wykonawcę Budimex Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Miasta Wejherowa 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

2.  nakazuje  zwrot 

z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

Budimex  Spóła  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty  18  000  zł  00  gr 

(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu 

od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 

7 dni od dn

ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 1196/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Miasta  Wejherowa  prowadzi  postępowanie  o udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn  „Budowa  zespołu  otwartych  basenów  kąpielowych  –  Centrum 

Integracji  Społecznej  „Wodne  Ogrody”  w  Wejherowie  z  opcją”.  Ogłoszenie  o zamówieniu 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 maja 2020 r. pod 

numerem  2020/S  098-232544. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu 

niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843,  dalej 

„ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia 

przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W dniu 

1 czerwca 2020 r. wykonawca Budimex Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

(dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od 

niezgodnej z przepisami ustawy Pzp c

zynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  w  sposób 

naruszający przepisy ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 

naruszenie 

w szczególności: 

1.  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  art.  22  ust.  1b  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

sfomułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego 

od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 1.2.2. tiret pierwszy SIWZ, w sposób 

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do 

należytego  wykonania  przedmiotowego  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  w  sposób 

dyskryminujący  wykonawców  i  naruszający  zasadę  równego  traktowania  i  uczciwej 

konkurencji; 

2.  art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. art 483 

§ 1 kodeksu cywilnego w zw. z art 484 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp 

poprzez  zastrzeżenie  kar  umownych  z  przewidzianym  limitem  obejmującym  70% 

wynagrodzenia  w

ykonawcy  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  przekraczającym 

wysokość kary umownej za odstąpienie od Umowy, co jest postanowieniem nadmiernym 

i 

nieadekwatnym  do  specyfiki  realizacji  i  uwarunkowań  rynkowych,  będąc  jednocześnie 

postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy 

i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 

3.  art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 

§ 1 

kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  483  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  484 

§  2  kodeksu 

cywilnego  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego 

w ramach Umowy kar 

umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw ich 

naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości; 

4.  art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z  art.  5  i  353(1)  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  647 

kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie 

Zamawiającemu 

w 

ramach wzoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru robót do czasu usunięcia 

wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, co 

godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem 

niekorzystnym  dla  wykonawców,  naruszającym  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy 

prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych 

wykonawców; 

5.  art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i  353(1)  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  647 

kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  uzależnienie  przystąpienia 

przez Zamawiającego do odbioru robót od uprzedniej oceny kompletności i prawidłowości 

dokumentacji,  co  generuje  niemo

żliwe  do  oszacowania  ryzyko  uchylania  się  przez 

Zamawiającego  od  obowiązków  związanych z  odbiorem robót, godząc w  istotę  i  naturę 

umowy  o  roboty  budowlane,  będąc  jednocześnie  postanowieniem  odbiegającym  od 

praktyki rynkowej i naruszającym równowagę stron umowy, prowadzącym do naruszenia 

praw podmiotowych wykonawców; 

6.  art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 

ust  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  140  ust.  1  w  zw.  z  art.  144  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zastrzeżenie przez Zamawiającego w §8 ust. 6 oraz §15 ust. 1 pkt 20 Umowy uprawnienia 

do zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu zmian możliwych 

do  wprowadzenia  na  tej  podstawie  i  bez  zagwarantowania  minimalnego  poziomu 

świadczenia,  co  godzi  w  zasadę  niezmienności  zakresu  świadczenia,  generując  ryzyka 

niemożliwe  do  skalkulowania,  a  w  konsekwencji  narusza  równowagę  stron  umowy 

i 

prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 

7.  art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art 7 ust. 1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  naruszenie  równowagi  stron 

stosunku zobowiązaniowego, które przejawia się w przyznaniu Zamawiającemu prawa do 

arbitralnego  wyznaczania  terminów  usunięcia  wad  ujawnionych  w  okresie  gwarancji 

i 

rękojmi, co w konsekwencji oznacza przerzucenie nadmiernych ryzyk na wykonawców, 

uniemożliwiając prawidłowe i precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej. 

Odw

ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania 

modyfikacji warunków udziału w postępowaniu zgodnie z wnioskiem wskazanym w dokonania 

zmiany  treści  SIWZ  (oraz  odpowiadających  jej  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu) 

w 

sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 

Izba 

ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania 

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

W  dniu  22  czerwca  2020 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  pismo 

Odwołującego, w którym oświadczył, iż cofa odwołanie oraz wnosi o umorzenie postępowania 

odwoławczego i zwrot 90% wpisu. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez 

osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego, zgodnie z dokumentacją złożoną do akt 

sprawy.  

Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  że  zasadne  jest  umorzenie  postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  złożenie  przez 

Odwołującego  oświadczenia  o  cofnięciu  odwołania.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu 

Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba 

umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli  cofnięcie  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy, 

odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Wycofanie odwołania w całości powoduje zakończenie 

postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Złożenie 

oświadczenia o cofnięciu odwołania stanowi uprawnienie Odwołującego, które znosi wszelkie 

skutki prawne związane z wniesieniem odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 

187 ust. 

8 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia 

zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  187  ust.  8 

ustawy Pzp zdanie drugie oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972).  Mając na względzie fakt, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem 

rozprawy,  Izba  nakazała  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  90%  kwoty  uiszczonej 

tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      ……………………………….………