Sygn. akt KIO 1194/20
WYROK
z dnia 14 sierpnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2020
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
STEKOP
Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz
STEKOP-
OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z si
edzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową nr 2063 z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Agencja Ochrony K.
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia STEKOP Spółka akcyjna oraz STEKOP-OCHRONA Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia STEKOP Spółkę akcyjną oraz STEKOP-OCHRONA Spółkę
z o
graniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1194/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 2063 w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „dozór i ochronę Klubu DGW w Warszawie przy
Al. Niepodległości 141A” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1
843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 11 lutego 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 511136. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 us
tawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia „STEKOP” spółka
akcyjna i „STEKOP-OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wnieśli odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Agencja Ochrony K.
Sp. z o.o., zwanego dalej „Przystępującym” oraz
oferty wykonawcy Ekspert Security Sp. z o.o., a także wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej, pomimo że Zamawiający powinien odrzucić oferty tych wykonawców
wykonując czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego sygn. KIO 788/20, w całości
uwzględnionym przez Zamawiającego,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przez podjęcie
czynności podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności
prowadzonego postępowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Przystępującego i Ekspert Security Sp. z o.o. w warunkach, w których oferty te
zawierają rażąco niską cenę, co zostało potwierdzone poprzez uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego 14 kwietnia 2020 r.
w postępowaniu prowadzonym pod sygn. KIO 788/20,
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego i Ekspert Security Sp. z o.o. w warunkach, w których ich złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
n
ieuczciwej konkurencji, co zostało potwierdzone poprzez uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości odwołania wniesionego przez Odwołującego 14 kwietnia 2020 r.
w postępowaniu prowadzonym pod sygn. KIO 788/20.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
z 14 kwietnia 2020 r., sygn. KIO 788/20, które Zamawiający uwzględnił w całości, tj.:
odrzucenia oferty Przystępującego, odrzucenia oferty Ekspert Security Sp. z o.o.,
3. dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według
rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie,
5. dołączenie do akt niniejszej sprawy dokumentacji sprawy odwoławczej prowadzonej pod
sygn. KIO 788/20 oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
znajdujących się w tych aktach, w szczególności z odwołania Odwołującego z 14 kwietnia
2020 r., pisma Zamawiającego z 17 kwietnia 2020 r. uwzględniającego odwołanie w całości,
oraz postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z 12 maja 2020 r. o umorzeniu
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołującego wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania
wyraża się w tym, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i gdyby Zamawiający
przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Gdyby Zamawiający, zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu w całości uwzględnionym przez Zamawiającego, odrzucił
oferty Przystępującego i Ekspert Security Sp. z o.o., oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą. Odwołujący może więc ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu
zamówienia.
Odwołujący wskazał, że 14 kwietnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu sygn. KIO 788/20, w którym zaskarżył
czynności Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego , zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w warunkach, w których
oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zaniechaniu odrzucenia oferty Ekspert Security Sp. z o.o. w warunkach, w których oferta ta
powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wnosił o:
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Przystępującego, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ekspert
Security Sp. z o.o.
W odpowiedzi Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości oraz poinformował, że
unieważnia czynność wyboru oferty Przystępującego oraz przystąpi do ponownej oceny
ofert. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.
26 maja 2020 r. Zamawiający ponownie poinformował o wynikach oceny i badania ofert
złożonych w postępowaniu, po raz kolejny wybierając jako najkorzystniejszą ofertę złożoną
przez Przystępującego, zaniechał więc wykonania czynności zgodnie z żądaniami
wynikającymi z odwołania uwzględnionego w całości.
Uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w całości nie budzi żadnych wątpliwości,
gdyż w piśmie z 17 kwietnia 2020 r. wskazał wprost, że uwzględnia odwołanie w całości,
a Izba nie miała wątpliwości co do uwzględnienia odwołania w całości i wydała
postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Gdyby pismo Zamawiającego
z 17 kwietnia 2020 r. budziło jakiekolwiek wątpliwości co do uwzględnienia odwołania
w całości, Izba umorzyłaby postępowanie jedynie w części (w zakresie uwzględnionych
zarzutów), zaś w pozostałym zakresie rozpoznawałaby zarzuty odwołania.
W związku z uwzględnieniem odwołania w całości Zamawiający powinien w całości wykonać
żądania Odwołującego wynikające z odwołania, tj. również odrzucić ofertę Przystępującego
oraz ofertę Ekspert Security Sp. z o.o. Nie ma wątpliwości, że żądania odwołania
obejmowały takie odrzucenie.
Zamawiający, 26 maja 2020 r., dokonał ponownie wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej i, wbrew żądaniu Odwołującego, nie odrzucił oferty tego wykonawcy, nie
podał także żadnej informacji o odrzuceniu oferty Ekspert Security Sp. z o.o.
Działanie Zamawiającego narusza więc art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Z treści przepisu wynika, że w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Zamawiający jest związany żądaniami zawartymi w odwołaniu
przy dokonywaniu ponownych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i powinien dokonać czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Odwołujący w odwołaniu nie zaskarżał czynności polegających na zaniechaniu wezwania
Przystępującego i Ekspert Security Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, ani nie
wnosił o wezwanie tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
Ocena Izby w zakresie tego odwołania powinna sprowadzać się wyłącznie do stwierdzenia
braku wykonania przez Zamawiającego żądań zgodnie z uwzględnionym odwołaniem.
Żądania z uwzględnionego odwołania można było wykonać wyłącznie w jeden sposób –
poprzez odrzucenie ofert wykonawców. W związku z tym nie wymaga merytorycznej oceny
stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
„Z ostrożności” jednak Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą konieczności
odrzucenia oferty Przystępującego i Ekspert Security Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty
Przystępującego i oferty Ekspert Security Sp. z o.o., pomimo że wykonawcy ci zaoferowali
realizację zamówienia za ceny, które stanowią ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikach do
niej Zamawiający postawił następujące warunki dotyczące rozmiaru zamówienia oraz liczby
pracowników, którzy mają realizować zamówienie:
1. Przedmiotem zamówienia jest usługa dozoru i ochrony Klubu DGW w Warszawie przy
Al. Niepodległości 141 A (rozdział III ust. 1 SIWZ).
2. Zamówienie wykonywane będzie od 1 maja 2020 do 1 grudnia 2020r. do 7:00 rano
(rozdział IV SIWZ, po zmianie z 13 lutego 2020 r.).
3. Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące przedmiot zamówienia były zatrudnione na
umowę o pracę (rozdział V ust. 2 pkt Ad.3. lit. b SIWZ).
4. Zaoferowana przez wykonawcę stawka roboczogodziny musi być zgodna
z obowiązującymi od 2020 roku przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za
pracę (rozdział XIII ust. 3 SIWZ).
5. Usługa na rzecz Klubu DGW realizowana jest w systemie dwóch całodobowych
(24-godzinnych) portie
rów tj. 24 godzinny system ochrony od 07:00 do 07:00, 7 dni
w tygodniu (ust. 2 zd. 1 załącznika nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia, § 2 ust. 1
pkt 20 załącznika nr 6 do SIWZ – projekt umowy).
6. Jeden z pracowników ochrony będzie w holu głównym, a drugi w pomieszczeniu portierni
znajdującej się w holu głównym (ust. 2 zd. 3 załącznika nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, § 2 ust. 1 pkt 20 załącznika nr 6 do SIWZ – projekt umowy).
7. Dodatkowy portier doraźny jednoosobowy, wystawiany w przypadku organizacji imprez,
na których spodziewany będzie duży ruch osobowy, nie więcej jednak niż 80 godzin
w miesiącu (ust. 3 zd. 1 załącznika nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia, § 2 ust. 1
pkt 21 załącznika nr 6 do SIWZ – projekt umowy).
8. Wewnętrzny patrol interwencyjny, całodobowy na wezwanie we wszystkie dni
kalendarzowe w roku, wyposażony w broń palną; pracownicy patrolu muszą posiadać
legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej (ust. 4 zd. 1 załącznika nr 8 do
SIWZ
– opis przedmiotu zamówienia, § 2 ust. 1 pkt 22 załącznika nr 6 do SIWZ – projekt
umowy).
9. Do zakresu działania Specjalistycznej Uzbrojonej Formacji Ochronnej (SUFO) należy:
zapewnienie systemu kontroli pracowników z co najmniej 6 punktami kontrolnymi,
pozwalającego kontrolować sposób realizacji zadań ochronnych, umożliwiającego
generowanie prostych raportów (ust. 9 pkt 9 załącznika nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, § 2 ust. 1 pkt 24 załącznika nr 6 do SIWZ – projekt umowy).
10. Wykonawca wyposaży pracowników ochrony w: latarkę – 3 szt., telefon komórkowy – 1
szt., apteczkę pierwszej pomocy – 1 szt., opatrunek osobisty – 3 szt., pilot napadowy wraz
z centralką do wezwania patrolu interwencyjnego – 1 szt., przenośne radiotelefony – 3 szt.,
środki przymusu bezpośredniego w postaci: kajdanek - 3 szt., pałki wielofunkcyjnej – 3 szt.,
ręczny miotacz gazu – 3 szt., umundurowanie w postaci munduru o jednolitym wzorze dla
wszystkich pracowników ochrony, oznaczonego w widocznym miejscu emblematem według
wzoru wykonawcy (ust.
8 na str. 5 załącznika nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia,
§ 2 ust. 1 pkt 6 załącznika nr 6 do SIWZ – projekt umowy), wyposaży każdego
z pracowników SUFO w obiekcie w jednolite nowe umundurowanie odpowiednie dla każdej
pory roku z oznakami przyna
leżności do SUFO, w tym jednolite koszule z długim i krótkim
rękawem koloru szarego lub niebieskiego... (§ 2 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 6 do SIWZ –
projekt umowy).
12. Wykonawca wyznaczy specjalistę ds. ochrony, który będzie upoważniony do
bezpośredniego nadzoru nad pracownikami ochrony i kontaktowania się z Zamawiającym
i użytkownikiem lub upoważnionymi przez nich osobami. Specjalista ds. ochrony jest
zobowiązany do kontroli pracowników przynajmniej … razy w tygodniu, w tym przynajmniej
jeden raz w godzi
nach nocnych. Specjalista musi posiadać poświadczenie bezpieczeństwa
osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
„ZASTRZEŻONE” lub wyższe oraz zaświadczenie potwierdzające odbycie przeszkolenia
z zakresu ochrony inform
acji niejawnych (ust. 11 załącznika nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, § 2 ust. 1 pkt 17 załącznika nr 6 do SIWZ – projekt umowy).
13. Wykonawca będzie realizował usługę przynajmniej dziewięcioma pracownikami w ciągu
miesiąca (ust. 14 załącznika nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia, § 2 ust. 1 pkt 18
załącznika nr 6 do SIWZ – projekt umowy).
14. Wykonawca zobowiązuje się opracować i dostarczyć użytkownikowi na obiekt: książkę
meldunków, książkę ewidencji kluczy, książkę wydanych przepustek osobowych, brudnopis
(ust. 15 załącznika nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia, § 2 ust. 1 pkt 4 załącznika
nr 6 do SIWZ
– projekt umowy).
15. Wszyscy pracownicy ochrony muszą posiadać upoważnienie do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE” lub wyższe, być przeszkoleni z zasad ochrony
informacji niejawnych i posiadać stosowne legitymacje kwalifikowanego pracownika ochrony
fizycznej (ust. 2 na str. 7 załącznika nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia).
16. Do obowiązków wykonawcy należy w szczególności zapewnić na własny koszt
odpowiednie warunki socjalno-bytowe oraz sanitarno-higieniczne w pomieszczeniach
przekazanych przez użytkownika (§ 2 ust. 1 pkt 19 załącznika nr 6 do SIWZ – projekt
umowy).
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę powyższe wymogi, Przystępujący i Ekspert
Security Sp. z o.o. złożyli oferty zwierające rażąco niską cenę, za którą nie jest możliwe
należyte zrealizowanie zamówienia. Przystępujący zaoferował realizację zamówienia za
cenę 269,010,84 zł brutto, zaś Ekspert Security Sp. z o.o. za cenę 275.795,52 zł brutto.
Cena zaoferowana w ofercie Przystępującego nie pokrywa nawet minimalnych kosztów
wynagrodzeń pracowników realizujących zamówienie, zaś cena zaoferowana w ofercie
Ekspert Security Sp. z o.o. co prawda może pokryć minimalne koszty wynagrodzeń
pracowników, jednak nie zapewnia pokrycia pozostałych kosztów realizacji zamówienia.
Przedmiotem zamówienia została objęta ochrona jednego obiektu, która miała być
realizowana przez 7 miesięcy, tj. przez od 1 maja do dnia 1 grudnia 2020 r. Zamawiający
wskazał, że usługa ma być wykonywana całodobowo przez dwóch pracowników ochrony na
zmianie oraz przynajmniej dziewięcioma pracownikami w ciągu miesiąca. Zatem minimalna
liczba roboczogodzin w ramach realizacji zamówienia wynosi 10.272 godziny. Liczba ta nie
obejmuje jednak godzin pracy portiera doraźnego.
Wskazane wyliczenie wynika z: na każdej zmianie pracuje 2 pracowników, a ochrona
wykonywana jest całodobowo, w związku z tym liczba roboczogodzin jednego dnia
wykonywania
usługi wynosi 48 godz. (2x 24 godz.), liczba dni w okresie realizacji
zamówienia wynosi 214 dni (maj 31, czerwiec 30, lipiec 31, sierpień 31, wrzesień 30,
październik 31, listopad 30). Łączna minimalna liczba roboczogodzin w okresie realizacji
zamówienia wynosi 10.272 (214 dni x 48 godz. na dobę).
Powyższe nie obejmuje udziału w realizacji zamówienia dodatkowego portiera doraźnego
w przypadku organizacji imprez. Zamawiający może żądać udziału portiera doraźnego
w wymiarze do 80 godzin w miesiącu. W związku z tym, do ww. liczby roboczogodzin
należały doliczyć godziny ewentualnej pracy portiera doraźnego, tj. 560 godzin (7 miesięcy x
80 godzin).
Ustalając koszty zatrudnienia pracowników do realizacji zamówienia wykonawcy musieli
wziąć pod uwagę wynagrodzenie pracowników równe co najmniej minimalnemu
wynagrodzeniu za pracę, gdyż Zamawiający wymagał, aby wszyscy pracownicy realizujący
zamówienie zostali zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, a za niedopełnienie tego
wymogu będzie naliczał wykonawcy karę umowną w wysokości 5000 zł za każdy przypadek
(§ 12 ust. 2 pkt 13 załącznika nr 6 – projekt umowy).
Zamawiający wymagał także, aby wszyscy pracownicy posiadali upoważnienie do dostępu
do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE” lub wyższe, byli przeszkoleni z zasad
ochrony informacji niejawnych i posiadali legitymacje kwalifikowanego pracownika ochrony
fizycznej. W związku z tym wykluczono możliwość realizacji zamówienia przez pracowników
niepełnosprawnych, których koszty zatrudnienia są niższe. W związku z tym każda
roboczogodzina realizacji zamówienia powinna być wykonywana przez pracownika
pełnosprawnego zatrudnionego na podstawie umowy o pracę.
Na podwyższenie kosztów wynagrodzenia pracowników ma również wpływ wykonywanie
usługi całodobowo. Zgodnie z art. 1518 ust. 1 ustawy Kodeks pracy pracownikowi
wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą
godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej wynikającej
z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów.
Dodatkowo wykonawcy powinni wziąć pod uwagę, że pracownikom przysługuje prawo do
urlopu wypoczynkowego, w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia.
Wymiar urlopu wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika
i wynosi odpowiednio 20 dni w roku albo 26 dni w roku.
Przy uwzględnieniu powyższych założeń:
1) minimalne koszty wynagrodzeń pracowników, którzy będą realizować zamówienie,
wynoszą 219.820,80 zł netto, podczas gdy Przystępujący zaoferował realizację zamówienia
za kwotę 269.010,84 zł brutto (218.708.00 zł netto), czyli cenę niżą o 1.112,80 zł niż
minimalne koszty wynagrodzeń pracowników, Ekspert Security Sp. z o.o. za kwotę łączną
275.795,52 zł brutto (224.224,00 zł netto), czyli cenę wyższą jedynie o 4.403.20 zł niż
minimalne koszty wynagrodzeń pracowników,
2) minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników, którzy będą realizować
zamówienie, wynoszą 31.402,97 zł netto, podczas gdy Przystępujący zaoferował realizację
zamówienia za miesięczną cenę 31.244,00 zł netto (218.708,00 zł ÷ 7 miesięcy), czyli cenę
niższą o 58,97 zł niż minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników, a Ekspert
Security Sp. z o.o. zaoferował realizację zamówienia za miesięczną cenę 32.032,00 zł netto
4.224,00 zł ÷ 7 miesięcy) czyli cenę wyższą jedynie o 629,03 zł niż minimalne miesięczne
koszty wynagrodzeń pracowników,
3) cena zaoferowana przez Przystępującego nie pokrywa nawet minimalnych kosztów
wynagrodzeń pracowników stale realizujących zamówienie, zaś cena zaoferowana przez
Ekspert Security Sp. z o.o. pokrywa jedynie te koszty, w związku z tym ceny te nie pokryją
pozostałych kosztów realizacji zamówienia, tj. kosztów zatrudnienia portiera doraźnego,
wynagrodzeń chorobowych, kosztów tzw. urlopów okolicznościowych pracowników, kosztów
badań lekarskich pracowników, kosztów szkoleń BHP pracowników, kosztów wyposażenia
pracowników w stosowne umundurowanie, kosztów ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej
lub kosztów prania odzieży roboczej, wyposażenia w urządzenia takie jak latarki, komórka
i inne, kosztów systemu kontroli pracowników, kosztów zapewnienia książek ewidencji
kluczy, książek meldunków i książek wydawanych przepustek osobowych, kosztów nadzoru,
kosztów patrolu interwencyjnego, kosztów obsługi administracyjnej oraz kosztów
Pracowniczych Planów Kapitałowych.
Do wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników Odwołujący przyjął obowiązującą
wysokość wynagrodzenia minimalnego, tj. 2.600,00 zł brutto + 164 zł godziny nocne –
2.764,00 zł.
Koszty zatrud
nienia pracowników (koszty pracodawcy) wynoszą 3.309,61 zł, wynagrodzenie
za urlop (26 dni) w skali miesiąca – 285,17 zł, łączne koszty zatrudnienia – 3.594.79 zł.
Średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika w okresie maj – listopad 2020 r. wynosi
godzin, zatem koszty wynagrodzeń pracowników w przeliczeniu na jedną
roboczogodzinę wykonywania zamówienia wynoszą więc 21,40 zł (3,594,79 zł ÷ 168 godzin),
minimalna liczba roboczogodzin 10.272. Łączne koszty zatrudnienia pracowników wynoszą
więc 219.820,80 zł netto (10.272 x 21,40 zł), tj. 270.379,58 zł brutto.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wszyscy pracownicy ochrony skierowani do
realizacji zamówienia muszą posiadać legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony
fizycznej (ust. 2 na str. 7 załącznika nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia).
Zamawiający przewidział także w projekcie umowy, że naliczy wykonawcy karę umową
w przypadku pełnienia służby ochronnej przez pracownika ochrony bez uprawnień
kwalifikowanego pracownika ochrony w wysokości 1000 zł za każde takie zdarzenie (§ 12
ust. 2 pkt 4 załącznika nr 6 do SIWZ – projekt umowy).
Realizacja zamówienia przez kwalifikowanych pracowników ochrony powoduje wzrost
kosztów wykonania zamówienia, gdyż pracownicy ci, z racji posiadania dodatkowych
kwalifikacji, co do zasady nie podejmują zatrudnienia za minimalne wynagrodzenie za pracę.
W związku z tym Przystępujący i Ekspert Security Sp. z o.o. powinni uwzględnić w cenie
ofertowej wynagrodzenie pracowników wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, gdyż
nie będą w stanie zatrudnić kwalifikowanych pracowników ochrony za wynagrodzenie równe
minimalnemu wynagrodzeniu za pracę.
Zgodnie z zaleceniami Polskiej Izby Ochrony, w przypadku kwalifikowanego pracownika
ochrony minimalne koszty zatrudnienia na
leży zwiększyć o co najmniej 10%. Zalecenia te
nie są wiążące, jednak wskazują na pewne tendencje na rynku świadczenia usług ochrony.
We wszystkich powyższych wyliczeniach Odwołujący przyjął koszty wynagrodzeń
pracowników równe wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Skoro ceny
zaoferowane przez ww. wykonawców nie pokrywają nawet kosztów wynagrodzeń
pracowników równych minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, tym bardziej nie pokrywają
kosztów wyższego wynagrodzenia kwalifikowanych pracowników ochrony.
Ce
na ofertowa powinna uwzględniać też konieczność poniesienia szeregu innych kosztów,
których nie uwzględniono w powyższych wyliczeniach Odwołującego, takie jak:
1) Koszty zatrudnienia dodatkowego portiera doraźnego, co może pociągnąć za sobą
konieczność zatrudnienia do realizacji zamówienia jeszcze jednej osoby w wymiarze prawie
½ etatu.
2) Koszty patrolu interwencyjnego, tj. zapewnienia patrolu interwencyjnego i pozostawania
w gotowości, w szczególności koszty zatrudnienia pracowników patrolu interwencyjnego oraz
koszty utrzymania i ewentualnie nabycia środka transportu dla patrolu, (w tym koszty
ubezpieczenia obowiązkowego środka transportu, wymiany i naprawy części
eksploatacyjnych), ewentualnie koszty podwykonawstwa w tym zakresie. Koszty grupy
interwenc
yjnej, które powinien w ofercie uwzględnić wykonawca, wynoszą co najmniej 100 –
300 zł netto miesięcznie.
3) Wynagrodzenie chorobowe
– wykonawca musi liczyć się z koniecznością pokrycia
kosztów wynagrodzenia pracowników za czas ich niezdolności do pracy z uwagi na chorobę.
4) Koszty tzw. urlopów okolicznościowych pracowników.
5) Koszty badań lekarskich pracowników – zatrudniając nowych pracowników do realizacji
zamówienia wykonawcy będą zmuszeni pokryć koszty wstępnych badań lekarskich, średnio
50 zł. Mając na uwadze, że Zamawiający wymaga zatrudnienia 9 pracowników, koszty
badań wstępnych to 450 zł. W przypadku pracowników już zatrudnionych wykonawcy
powinni uwzględnić koszty okresowych badań pracowników.
6) Koszty szkoleń BHP pracowników.
7) Koszty wyposa
żenia pracowników w umundurowanie – Zamawiający wymaga, aby
pracownicy zostali wyposażeni w umundurowanie w postaci munduru o jednolitym wzorze
oraz by wykonawca zapewnił jednolite nowe umundurowanie odpowiednie dla każdej pory
roku z oznakami przynależności do SUFO, w tym jednolite koszule z długim i krótkim
rękawem. Wykonawca będzie zobowiązany do pokrywania kosztów nowych mundurów
pracowników ochrony. Mundury muszą spełniać wymagania Zamawiającego, więc nie mogą
być dowolne, wcześniej posiadane przez wykonawcę, w więcej niż 1 komplecie (na każdą
porę roku). Koszty jednego kompletnego umundurowania pracownika ochrony wnoszą około
600 zł, zatem wykonawca powinien uwzględnić w cenie około 5.400 zł.
8) Koszty ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub pokrywanie kosztów prania odzieży
roboczej. Z wymaganiami dotyczącymi umundurowania wiąże się konieczność pokrywania
przez wykonawcę kosztów prania odzieży pracowników, ewentualnie zapłaty pracownikowi
ekwiwalentu za koszty prania tej odzieży. Zgodnie z art. 2379 § 2 i 3 Kodeksu pracy
pracodawca jest zobowiązany zapewnić pracownikowi między innymi pranie, konserwację,
naprawę, odpylanie i odkażanie środków ochrony indywidualnej oraz odzieży i obuwia
roboczego, a jeżeli nie jest w stanie zapewnić prania odzieży roboczej, czynności te mogą
być wykonywane przez pracownika, pod warunkiem wypłacenia mu ekwiwalentu
pieniężnego w wysokości poniesionych przez niego kosztów.
9) Wyposażenie w takie sprzęt typu latarki, komórka, pilot napadowy wraz z centralką do
wezwania pat
rolu interwencyjnego, radiotelefony, środki przymusu bezpośredniego itd.
Wykonawcy musieli uwzględnić w zaoferowanej cenie koszty ewentualnego zakupu oraz
utrzymania ww. wyposażenia, np. związane z wymianą niedziałającego na nowe, wymiany
baterii w latarka
ch, czy opłat z tytułu usług telekomunikacyjnych. Minimalne koszty usług
telekomunikacyjnych wynoszą 105 zł (7 miesięcy x 15 zł). Średnie koszty zakupu ww.
wyposażenia 2.135 zł: latarki – 120 zł (40 zł x 3 szt.), apteczka – 50 zł, opatrunek osobisty –
15 z
ł (5 zł x 3 szt.), pilot napadowy z instalacją – 300 zł, radiotelefony – 1.050 zł (350 zł x 3
szt.), kajdanki
– 300 zł (100 zł x 3 szt.), pałki – 150 zł (50 zł x 3 szt.), ręczny miotacz gazu –
150 zł (50 zł x 3 szt.).
10) Koszty systemu kontroli pracowników z co najmniej sześcioma punktami kontrolnymi,
pozwalającego kontrolować sposób realizacji zadań ochronnych, umożliwiającego
generowanie prostych raportów. Systemem tym jest urządzenie, którego koszt zakupu
wynosi około 900 zł, ponadto wykonawca zobowiązany jest do comiesięcznego opłacania
abonamentu za kartę SIM w wysokości co najmniej 2,50 zł, za pomocą którego pracownik
ochrony zaznacza 6 punktów kontrolnych podczas obchodu obiektu. Do poprawnego
działania systemu niezbędne jest również ponoszenie kosztów abonamentu za korzystanie
z aplikacji do obsługi systemu, w wysokości od 5 do 150 zł miesięcznie.
11) Koszty nadzoru nad sposobem realizacji zamówienia sprawowane przez dodatkową
osobę (niebędącą pracownikiem ochrony), specjalista ds. ochrony, który będzie
upoważniony do bezpośredniego nadzoru nad pracownikami ochrony i kontaktowania się
z Zamawiającym i użytkownikiem lub upoważnionymi przez nich osobami, który będzie
zobowiązany do kontrolowania pracowników z częstotliwością co najmniej zaoferowaną
w
ramach kryteriów oceny ofert. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, zaoferowali
maksymalną tygodniową liczbę kontroli, tj. 6 kontroli w ciągu tygodnia, w tym jedna w nocy.
W związku z tym, specjalista ds. ochrony wybranego wykonawcy zobowiązany będzie do
przeprowadzenia kontroli ok. 26 razy w miesiącu, w tym 4-5 razy w nocy. Są to znaczne
koszty wpływające na zaoferowaną cenę, w szczególności z uwagi na wymaganą minimalną
liczbę kontroli w tygodniu, tj. 6 (w tym jedna w nocy).
12) Koszty zapewnienia ks
iążek meldunków, książek ewidencji kluczy, książek przepustek
itd.
13) Koszty wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy – zgodnie
z rozdziałem XVI specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz § 8 załącznika nr 6 –
projektu umowy, Zamawiający wymaga wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej brutto. Najpopularniejszą
formą, w jakiej wykonawcy wnoszą zabezpieczenie, jest gwarancja bankowa lub
ubezpieczeniowa, przy której koszty wynagrodzenia gwaranta to ok. 2% wartości gwarancji,
tj. co najmniej 5.000 zł.
14) Koszty Pracowniczych Planów Kapitałowych.
15) Koszty obsługi administracyjnej związanej z obsługą administracyjną realizowanego
zamówienia, w szczególności koszty rozliczeń księgowych i rozliczeń związanych
z kwestiami pracowniczymi.
Powyższe koszty z pewnością nie zostaną pokryte z cen zaoferowanych przez
Przystępującego i Ekspert Security Sp. z o.o. Na konieczność uwzględnienia powyższych
kosztów realizacji usług ochrony osób i mienia wskazuje Polska Izba Ochrony, która
przedstawiła kalkulację kosztów świadczenia tych usług w 2020 r.
W związku z powyższym, cena zaoferowana przez Przystępującego i cena zaoferowana
przez Ekspert Security Sp. z o.o. są cenami rażąco niskimi.
Zgodnie
z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
ma obowiązek odrzucić ofertę, która zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Nie istnieje definicja legalna terminu „rażąco niskiej ceny”, jak również
or
zecznictwo nie sformułowało jednoznacznych kryteriów, które powinny być brane pod
uwagę przy ocenie, czy doszło do zaoferowania realizacji zamówienia za cenę rażąco niską.
W doktrynie i judykaturze podkreśla się, że każdy przypadek należy oceniać indywidualnie,
biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy oraz specyfikę przedmiotu zamówienia.
Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego
rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Pod pojęciem rażąco niskiej
ceny rozumie się ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie
występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gos
podarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających. Wskazani wykonawcy zaoferowali ceny, które nie pokrywają kosztów
wynagrodzeń pracowników lub nie zapewniają pokrycia pozostałych kosztów realizacji
zamówienia, a tym bardziej nie zapewniają osiągnięcia zysku. W związku z tym nie
gwarantują należytej realizacji zamówienia.
Przy usługach ochrony dla oceny, czy występuje rażąco niska cena, nie jest wystarczające
porównanie zaoferowanej ceny z cenami innych wykonawców. Koszty wykonywania usług
ochrony osób i mienia są to głównie koszty osobowe (wynagrodzeń pracowników i inne).
W związku z tym kwoty tych kosztów w przypadku poszczególnych wykonawców są do
siebie zbliżone. Ponadto usługi te są usługami ze stosunkowo niskim poziomem zysku
w stosunku do wartości umowy, a nieznaczna różnica pomiędzy zaoferowanymi cenami nie
świadczy o tym, że cena niższa nie jest rażąco niska. Głównym wyznacznikiem dla
zbadania, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską jest jej porównanie z kosztami
osobowymi wykonania zamówienia. Powyżej dokonana analiza cen jednoznacznie wskazuje,
że ceny te nie pokrywają nawet kosztów osobowych wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W przedmiotowym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie
znamiona czynu opisanego w hipotezie normy wynikającej z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a obaj wykonawcy, poprzez złożenie swoich ofert niewątpliwie
utrudniają dostęp do rynku pozostałym przedsiębiorcom prowadzącym działalność
gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie ochrony osób i mienia, powodują
bowiem, że pozostali przedsiębiorcy zostają postawieni przed wyborem, czy obniżyć ceny
usług poniżej kosztów ich świadczenia, czy stracić odbiorców usług.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu nie zastrzegł minimalnego procentowego wskaźnika
zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 22 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie mniejszego niż 30%, osób zatrudnionych przez
zakład pracy chronionej lub wykonawców albo ich jednostki.
W postępowaniu złożono następujące oferty: Pond Security & Service Sp. z o.o. –
323.928,36 zł, Odwołujący – 299.123,30 zł, Ekspert Security Duo Sp. z o.o. – 263.994,65 zł;
Ekspert Security Sp. z o.o.
– 275.795,52 zł; Przystępujący – 269.010,84 zł.
Średnia cena złożonych ofert wynosi 286.370,53 zł. Podczas otwarcia ofert 18 lutego 2020 r.
podał wartość zamówienia w wysokości 301.616,00 złotych, którą zamierza przeznaczyć na
jego realizac
ję.
Odniesieniem w ocenie ofert jest przyjęta w budownictwie oraz usługach w zakresie
gospodarowania nieruchomościami w Polsce w 2020 roku minimalna kalkulacyjna stawka
godzinowa wynosząca 21,65 zł. Stawka ta zawiera wszystkie narzuty podstawowe
i uzupełniające, jakie wykonawca zobowiązany jest ponieść przy zatrudnieniu pracownika.
Przy sprzedaży usługi wykonawca zobowiązany jest opodatkować tę stawkę o należny
podatek VAT w wysokości 23%, wówczas wynosi ona 26,63 zł brutto.
W opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że zamówienie będzie realizowane
całodobowo przez dwóch pracowników ochrony na zmianie. Na przestrzeni miesiąca do
realizacji zamówienia wykonawca zobowiązany jest zatrudnić na umowę o pracę (pkt 8) co
najmniej 9 pracowników ochrony (pkt 14) w tym, co wynika z normy zatrudnieniowej,
8 pracowników na pełnym etacie i jednego pracownika zatrudnionego na 0,6 etatu.
8 kwietnia 2020 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie wskazując, że najkorzystniejszą
ofertę złożył wykonawca Przystępujący oferując wykonanie zamówienia za cenę 269.010,84
zł. Pozacenowe kryteria to: przybycie patrolu interwencyjnego – 8 minut, zdeklarowana
dodatkowa ilość kontroli pracowników – 4 razy. 11 kwietnia 2020 r. od powyższego
rozstrzygnięcia Odwołujący złożył do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, wnosząc
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Przystępującego i
wykonawcy Ekspert Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny.
17 kwietnia 2020 r. Zamawiający uznał odwołanie unieważniając wybór najkorzystniejszej
oferty i przystąpił, zgodnie z żądaniem Odwołującego, do oceny ofert. Mając na względzie
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące odrzucenia oferty ze względu na rażąco
niską cenę, po uprzednim przeprowadzeniu niezbędnych w tym zakresie wyjaśnień.
Zamawiający wezwał ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie podejrzenia
rażąco niskich cen złożonych ofert, w tym Przystępującego pismem z 20 maja 2020 r.
W odpowiedzi uzyskał informację, że wykonawca zatrudnia osoby niepełnosprawne
posiadające legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony i będzie otrzymywał z PFRON
comiesięczne dofinansowanie dla trzech pracowników niepełnosprawnych w wysokości
368,05 zł na każdą osobę. Do ceny oferty w wysokości 269.010,84 zł dodając 7.729,05 zł
(3x368,05x7), wykonawca uzyska łączny przychód w wysokości 276.739,89 zł. Uzyskany
przyc
hód dzieląc przez czas świadczonej usługi – 7 miesięcy, a następnie przez wymaganą
ilość 8,6 etatów, średnie wynagrodzenie na osobę wynosi 4.597,00 zł. Przyjmując
godzinną normę czasu pracy na 2020 r., na godzinę przypada stawka w wysokości
27,36 zł. Minimalna stawka godzinowa wynosi 21,65 x 1,23% = 26,63 zł. Stawka godzinowa
oferowana przez Przystępującego jest wyższa o 0,73 zł od minimalnej. Tak więc cena oferty,
jak i element cenotwórczy nie są rażąco niskie. Zamawiający stwierdził, że po zagregowaniu
istotnych elementów części składających się na cenę oferty, cena ta jest realna i nie jest
rażąco niska w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia ani w stosunku do średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.
Również 20 maja 2020 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia ceny wykonawcę Ekspert
Security Sp. z o.o. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał informację, że wykonawca zatrudnia
osoby niepełnosprawne posiadające legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony
i będzie otrzymywał z PFRON comiesięczne dofinansowanie dla siedmiu etatów, na których
będą zatrudnione osoby niepełnosprawne, w wysokości 3.150,00 zł. Do ceny oferty
w wysokości 275.795,52 z dodając 22.050,00 zł (7x3150), wykonawca uzyska łączny
przychód w wysokości 297.845,52 zł. Uzyskany przychód dzieląc przez czas świadczonej
usługi – 7 miesięcy, a następnie przez wymaganą ilość 8,6 etatów przeznaczonych do
realizacji zamówienia, wykonawca uzyska średnie wynagrodzenie na osobę w wysokości
4.947,60 zł. Przyjmując 168-godzinną normę czasu pracy, na godzinę przypada stawka
w wysokości 29,45 zł. Minimalna stawka godzinowa wynosi 21,65 x 1,23% = 26,63 zł.
Stawka godzinowa oferowana przez Ekspert Security Sp. z o.o. jest wyższa o 2,82 zł od
minimalnej. Tak w
ięc cena oferty, jak i element cenotwórczy nie są rażąco niskie.
Zamawiający stwierdza, że po zagregowaniu istotnych elementów części składających się na
cenę oferty, cena ta jest realna i nie jest rażąco niska w stosunku do szacunkowej wartości
zamówienia ani w stosunku do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
Przyjmując powyższe Zamawiający stwierdził, że w obu przypadkach cena oferty
z uwzględnieniem dofinansowania z PFRON ani składowe jej elementy nie wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzą wątpliwości
u Zamawiającego co do możliwości wykonania tej usługi zgodnie z wymogami określonymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający nie mógł
odrzucić ww. ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(czynu nieuczciwej konkurencji) ani na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (rażąco niskiej ceny), ponieważ w obu ofertach nie występuje
okoliczność wynikająca z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (rażąco
niskiego elementu cenotwórczego) i z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (rażąco niskiej ceny).
Wybrana oferta spełnia wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Działanie Zamawiającego w zakresie oceny ofert z uwzględnieniem czynności
wzywającej wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest zgodne z najnowszą linią
orzeczniczą dotyczącą rażąco niskiej ceny, bowiem znajduje uzasadnienie w wyroku KIO
2499/18 oraz w wyroku 1519/19.
Ponadto Odwołujący w niniejszym odwołaniu powołuje się na te same okoliczności co we
wcześniejszym odwołaniu.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.
Przystępujący stwierdził, iż zarzuty odwołania są niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Wskazał też, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, ponieważ jest na
trzecim miejscu w rankingu ofert.
Zauważył, że większość kalkulacji Odwołującego zawiera błędy, ponieważ jeśli przyjąć 9,21
etatu przy 168 godzinach pracy miesięcznie, wychodziłoby, że miesiąc ma 32,235 dnia.
W miesiącach 30-dniowych wymiar etatu to 8,57, a 31-dniowych to 8,85.
Stwierdził, że do realizacji zamówienia zamierza skierować trzy osoby niepełnosprawne
spośród wymaganych dziewięciu osób, natomiast opiekunem osoby niepełnosprawnej
będzie drugi z pracowników jednocześnie z tą osobą pracujący.
Co do wymiaru ekwiwalentu urlopowego zauważył, że zamówienie obejmowało 7 miesięcy,
zatem jest to 7/12 z 36 dni dla pracowników niepełnosprawnych i 7/12 z 20 lub 26 dni dla
pracowników pełnosprawnych.
Co do 7-
godzinnego czasu pracy osoby niepełnosprawnej stwierdził, że świadczenie pracy
w ochronie najczęściej jest realizowane w równoważnym systemie pracy obejmującym 12
godzin i rozliczenie czasu pracy jest zależne od regulaminu czasu pracy. Może być nawet
rozliczane w skali roku. Wskazał, iż nie ma zakazu, by osoba niepełnosprawna pracowała 12
godzin, nie jest jednak pewien, czy przyjmie taki czas pracy
– prawdopodobnie będzie to
system 12- lub 24-godzinny.
To, że mundury są z zasobu magazynowego, nie oznacza, że nie są one nowe. Koszty
umundurowania pracownika wykazał w kwocie 80 złotych. Przystępujący realizuje na rzecz
Zam
awiającego inne usługi i umundurowanie przez Zamawiającego zostało zatwierdzone.
Podkreślił, iż wskazywane przez Odwołującego różnice w przeliczeniach są bardzo drobne,
a Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał miesięczną marżę na poziomie 720 złotych
(zysk po odliczeniu wszystkich kosztów), zatem ewentualne drobne kwoty znajdą w niej
pokrycie. Przystępujący nie wykonywałby usługi bez zysków.
Obecnie świadczy tę usługę u Zamawiającego. Pracują u niego osoby niepełnosprawne,
które posiadają wymagane legitymacje kwalifikowanego pracownika ochrony. Osoby przez
niego zatrudniane, to często byli wojskowi lub pracownicy służb, zatem łatwiej im uzyskać
przedmiotowe legitymacje, są oni wykwalifikowani. Są to osoby, które często odeszły na
wcześniejszą emeryturę przysługującą im po 15 latach służby. Przystępujący stara się
ułatwić uzyskanie takich legitymacji, przez co aktywizuje ich zawodowo i otrzymuje wyższe
dofinansowanie z PFRON.
Przystępujący nie zakładał wypłacania nadgodzin, dlatego liczba etatów w wyliczeniach
została zawyżona do 9,17. Odwołujący nie udowodnił, że którykolwiek element wyceny
naraża Przystępującego na stratę. Dopuszczalna jest praca osoby niepełnosprawnej
z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w wymiarze dłuższym niż 7 godzin i nie
potrzebuje on opiekuna.
Przystępujący przed złożeniem oferty zbadał, jakiego rodzaju imprezy się odbywają
w przedmiotowym klubie, nie są to imprezy nocne.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
Jednak niniejsze zamówienie, ze względu na swoją wartość, podlega dyspozycji art. 180 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ze względu na to, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie to
może być więc ograniczone wyłącznie do zarzutu dotyczącego wyboru oferty
najkorzystniejszej, czyli odnoszącego się do oferty Przystępującego.
Pozostałe zarzuty zostały więc pozostawione bez rozpoznania.
Izba uznała także, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony
prawnej określone w ustawie Prawo zamówień publicznych przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołanie zaś
przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych)
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych).
Przystępujący zakwestionował fakt posiadania przez Odwołującego interesu we wniesieniu
odwołania ze względu na fakt, że jego oferta zajęła trzecie miejsce w rankingu ofert. Jednak
zostało już jednolicie przesądzone w orzecznictwie, że sytuacja taka w obecnym stanie
prawnym co do zasady nie pozbawia wykonawcy możliwości wniesienia odwołania –
szczególnie przy tzw. procedurze odwróconej, kiedy wykonawcy nie zostali do końca
zweryfikowani przez zamawiającego – i z tego względu wynik postępowania, w tym ranking
ofert, nie jest jeszcze ostateczny. W niniejszym stanie faktycznym byłoby to tym bardziej
nieakceptowalne, że Odwołujący zakwestionował obie oferty – znajdujące się na pierwszym
i drugim miejscu, ale ze względu na przywołany przepis art. 180 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych odwołanie w zakresie drugiej z ofert nie może być przez Izbę
rozpoznane.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączników do niej,
treść wyjaśnień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego
i udzielonych przez niego wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.
W zakresie, w którym został opisany w powyższych stanowiskach, nie będzie on
powtarzany.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawi
e dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego oraz oferty wykonawcy Ekspert Security Sp. z o.o., a także wybór
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo że Zamawiający powinien odrzucić
oferty tych wykonawców, wykonując czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu o sygn. KIO 788/20,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przez podjęcie
czynności podważających zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności
prowadzonego postępowania,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Przystępującego i Ekspert Security Sp. z o.o. w warunkach, w których oferty te
zawierają rażąco niską cenę, co zostało potwierdzone poprzez uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości odwołania o sygn. KIO 788/20,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego i Ekspert Security Sp. z o.o. w warunkach, w których ich złożenie
stanowi czyn nieucz
ciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, co zostało potwierdzone poprzez uwzględnienie przez
Zamawiającego w całości odwołania o sygn. KIO 788/20.
Przywołane powyżej przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1 ustawy Praw
o zamówień publicznych zawiera naczelne zasady zamówień
publicznych, stanowiąc, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Z kolei art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Zgodnie z dyspozyc
ją art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli, odpowiednio, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu
przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Jak wskazano powyżej, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
rozpatrzeniu przez Izbę mogą podlegać wyłącznie zarzuty dotyczące wyboru oferty
najkorzystniejszej, tj. dotyczące oferty Przystępującego, a więc podstawy jej odrzucenia
odnoszące się do art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych powiązany jest bezpośrednio
z procedurą opisaną w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, której zastosowanie jest
dla zamawiających obowiązkowe w przypadku, gdy w postępowaniu pojawi się kwestia
poziomu zaoferowanej ceny, niezależnie od konkretnych zarzutów i żądań wykonawców
podnoszonych w procedurze odwoławczej.
W ustępach 1-3 przywołanego art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych opisano
instytucję wyjaśnień poziomu cen ofert: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wyma
ganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszyst
kich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
W związku z uznaniem odwołania o sygn. 788/20, 20 maja 2020 r. Zamawiający, powołując
się na art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu wskazał, że zaoferowana
cena wydaje się rażąco niska w stosunku do szacunku przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych
przepisów. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wyjaśnień kosztów pracy, których
wartość przyjęta została do ustalenia ceny, oraz wskazał, że ocena wyjaśnień dokonywana
przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena oferty została skalkulowana rzetelnie
i czy Przystępujący będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie
z uwzględnieniem wyliczeń minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej oraz dodatku za
godziny nocne, stanowiących pokrycie wynagrodzenia stosowanego na potrzeby zamówień
publicznych w zakresie gospodarowania nieruchomościami w roku 2020. Zamawiający
wskazał, że przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia muszą być merytoryczne,
a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar
wykonać przedmiot zamówienia, tj. wszystkie informacje, które Przystępujący uzna za
istotne, na
temat sposobu kalkulacji ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił
powyżej.
W odpowiedzi, pismem z 25 maja 2020 r., Przystępujący wskazał, że analizując koszty, jakie
będą niezbędne do wykonania zamówienia, przy kalkulacji oferowanej ceny jednostkowej za
roboczogodzinę oraz wartości oferty przyjął wartości wynikające z poniższej analizy
z uwzględnieniem następujących aktów prawnych: 1) ustawy z dnia 10 października 2002
roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wraz z wydanymi na jej podstawie
ro
zporządzeniami, w tym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2020 r.; 2) ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie
ubezpieczeń społecznych; 3) ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych; 4) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004
roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; 5) ustawy z dnia 13 lipca 2006 roku
o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy.
W zakresie kosztów pracy Przystępujący przyjął następujące założenia:
1) stawka ofertowa bezpośredniej ochrony fizycznej stałej – 21,29 zł netto (26,19 zł brutto),
2) wymóg zatrudnienia wszystkich pracowników w ramach umowy o pracę zgodnie
z wymaganiami Kodeksu pracy,
3) wszystkie godziny pracy w trybie umowy o pracę zgodnie z wymogami Kodeksu pracy,
4) pracownicy wpisani na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadający
aktualne badania lekarskie oraz upoważnienie do dostępu do … (brak tekstu –
prawdopodobnie chodzi o wymagany dostęp do informacji niejawnych),
5) brak zastrzeżenia Zamawiającego dotyczącego możliwości zatrudnienia pracowników
z orzeczoną niepełnosprawnością,
6) łączna liczba roboczogodzin stałej ochrony fizycznej w średnim miesiącu kalendarzowym
1467 (w okresie od 1 maja do 30 listopada 2020 r.); łączna liczba roboczogodzin doraźnej
(dodatkowej) ochrony fizycznej w średnim miesiącu kalendarzowym – do 80, co daje w ciągu
7 miesięcy liczbę roboczogodzin ochrony stałej (214 dni x 48 godz.) – 10.272, ochrony
doraźnej (dodatkowej) do 80 godz. miesięcznie – 560 godz. w okresie 7 miesięcy (przy
maksymalnym wykorzystaniu przez Zamawiającego),
7) liczba go
dzin nocnych w okresie średniego miesiąca kalendarzowego 467 (Przystępujący
nie jest w stanie oszacować ilości godzin nocnych w ochronie doraźnej, ponieważ nie jest
wiadomo, jakie sytuacje będą miały miejsce i jak będzie wyglądało zlecenie Zamawiającego
na
ochronę doraźną, dlatego uwzględnia jedynie godziny nocne w ochronie stałej),
8) liczba zatrudnionych pracowników ochrony – 9 na 8,69 etatach przeliczeniowych (1460
godz. ÷ 168 godz. średnio w 4-miesięcznym okresie rozliczeniowym + 80 godz. ochrony
doraźnej ÷ 168 rbg = 0,48 etatu), łącznie do szacowania kosztów 9,17 etatu,
9) wynagrodzenie zasadnicze 2.600,00 zł brutto (pełny etat),
10) kwota dodatku za godziny nocne w 2020 roku
– 3,10 zł (2.600,00 ÷ 168 x 20%),
11) kwota dodatku za pracę w godzinach nocnych w okresie 1 miesiąca 467 x 3,10 =
1447,70 zł ÷ 9,17 etatu = 157,87 zł (na jeden etat średniomiesięcznie),
12) składki na ubezpieczenia społeczne po stronie pracodawcy: emerytalna – 9,76 %,
rentowa
– 6,5 %, wypadkowa – 1,40 %, na Fundusz Pracy i FGŚP z uwzględnieniem
zatrudnionych 5 pracowników w wieku powyżej 55 lat – kobiety i 60 lat mężczyźni
(w przeliczeniu na pełny etat),
13) koszt zastępstwa za urlopy wypoczynkowe – stawka godzinowa liczona jak ekwiwalent
15,41 zł, roboczogodzin 26 dni x 8 godz. = 208, koszt roczny dla jednego pełnego etatu
3.205,28 zł, koszt średniomiesięczny – 267,11 zł,
14) koszt zastępstwa za ewentualne nieobecności z tytułu zwolnień lekarskich: przyjęto, iż
średnio pracownik przebywa na zwolnieniu lekarskim 4 dni robocze w ciągu roku
kalendarzowego (zgodnie z dotychczasowym doświadczeniem na obiekcie), stawka
godzinowa liczona jak ekwiwalent 15,41 zł, roboczogodzin 4 dni x 8 godz. = 32, koszt roczny
dla jednego pełnego etatu 32 x 15,41 = 493,12, koszt średniomiesięczny – 41,09 zł,
15) koszt zastępstwa za 10 dni urlopu dodatkowego dla pracowników z orzeczoną
niepełnosprawnością w stopniu umiarkowanym: stawka godzinowa liczona jak ekwiwalent
15,41 zł, roboczogodzin 10 dni x 8 godz. = 80, koszt roczny dla jednego pracownika, któremu
przysługuje urlop – 1232,80 zł. Koszt średniomiesięczny 1232,80 ÷ 12 miesięcy = 102,73:
9,17 etatów – 11,20 zł miesięcznie na jeden etat – dla jednego pracownika
z niepełnosprawnością w stopniu umiarkowanym. Przystępujący zadeklarował zatrudnienie
2 pr
acowników posiadających orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym,
miesięczny koszt urlopów dodatkowych wynosić będzie 11,20 x 3 = 33,60 zł średnio na jeden
etat. Łączny przewidywany koszt zastępstw za urlopy wypoczynkowe z uwzględnieniem
urlo
pów dodatkowych dla pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością w stopniu
umiarkowanym wyniesie odpowiednio 267,11 zł + 33,60 zł. = 300,71 zł średniomiesięcznie
na jeden etat,
16) szacowany koszt programu PPK
– obecnie żaden z pracowników uprawnionych do
u
czestnictwa w programie PPK, a których Przystępujący planuje zatrudnić w obiekcie
Zamawiającego, nie przystąpił do programu. Przystępujący założył jednak, iż zgodnie
z podawanymi oficjalnie danymi ok. 50% uprawnionych pracowników przystępuje do
programu.
Ze względu na osiągnięty wiek 4 pracowników (w przeliczeniu na pełne etaty)
może brać udział w programie, zatem ewentualny udział w programie został obliczony na
2 etaty przeliczeniowe: 2 etaty x (2600,00 zł + 157,87 zł) – średnio dodatek za godziny nocne
x 1,5% = 2 x 2757,87 zł x 1,5% = 82,74 zł ÷ 9,17 etatów = 9,02 zł średniomiesięcznie na
jeden etat przeliczeniowy,
17) szkolenie BHP 38.000,00 zł (koszt pracy inspektora BHP zatrudnionego w spółce -
liderze konsorcjum na 3200 etatów (zatrudnienie w spółkach konsorcjum) na rok,
średniorocznie na jeden etat 11,88 zł ÷ 12 m-cy = 0,99 zł średniomiesięcznie),
18) środki ochrony osobistej (pakiety): koszt jednego pakietu ochronnego w sprzedaży
hurtowej 3,50 zł ÷ 24 m-ce = 0,15 zł + 20% rezerwy na ewentualne zużycie pakietu
i konieczność wydania drugiego = 0,18 zł średniomiesięcznie na jeden etat przeliczeniowy.
Z uwagi na bieżącą sytuację sanitarną w kraju (oferta składana była 16 marca 2020 r.)
Przystępujący dodatkowo oszacował koszty środków dezynfekcyjnych oraz rękawiczek
ochronnych w kwocie ok. 15.000 zł miesięcznie, w przeliczeniu na jeden etat jest to ok. 4,69
zł średniomiesięcznie,
19) koszty umundurowania i wyposażenia w całym okresie wykonywania umowy
przypadające na jeden pełny etat pracownika ochrony z uwzględnieniem zapasów
magazynowych Przystępującego – 11,42 zł średniomiesięcznie (80,00 zł ÷ 7 miesięcy); 80%
kosztów umundurowania, czyli 320,00 zł na jeden etat pokrywają zapasy magazynowe
Przystępującego. Z uwagi na krótki okres zamówienia wykorzystane będzie głównie
umundurowanie z zasobów magazynowych.
20) środki łączności (obliczone na dwa stanowiska): Zamawiający wymaga wyposażenia
pracowników w 1 szt telefonu komórkowego – 1 stanowisko x 15 zł abonament miesięczny =
15,00 zł ÷ 9 etatów = 1,64 zł, 3 krótkofalówki (radiotelefony przenośne) – koszt roczny opłat
za częstotliwości – 18.860,00 zł ÷ 370 sztuk urządzeń posiadanych przez spółkę, tj. 50,98 zł
rocznie, tj. 4,25 zł miesięcznie x 3 = 12,74 zł ÷ 9,17 etatów =1,39 zł; ogółem koszt łączności
bezp
rzewodowej 1,64 + 1,39 zł = 3,03 zł. Przystępujący ma obecnie na stanie
magazynowym kilkadziesiąt wolnych aparatów komórkowych, jak i krótkofalówek,
21) inne wyposażenie, jak apteczka pierwszej pomocy, pilot napadowy wraz z centralką do
wezwania patrolu in
terwencyjnego, kajdanki, pałka wielofunkcyjna i ręczy miotacza gazu
znajdują się na stanie magazynowym Przystępującego w ilości znacznie przekraczającej
potrzeby zamówienia. Z uwagi jednak na to, iż zwłaszcza miotacze gazowe w ciągu 24
miesięcy trwania zamówienia mogą ulec przeterminowaniu, wykonawca założył, iż w trakcie
trwania zamówienia będzie zmuszony zakupić trzy takie miotacze za kwotę łączną 100,00 zł.
Średni koszt na okres 24 miesięcy na 9,17 etatów to 100,00 ÷ 24 = 0,45 zł miesięcznie na
średni etat przeliczeniowy. Dodatkowo Przystępujący przeznaczy ok. 2,00 zł miesięcznie na
średni etat przeliczeniowy, tj. łącznie ok. 130,00 zł na zakup sprzętu zużytego lub
zniszczonego w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący, po zejściu w styczniu 2020 r.
z ochrony dwóch obiektów wojskowych posiada na stanach magazynowych praktycznie cały
wymagany asortyment sprzętu, tj. oprócz broni palnej długiej i krótkiej, środki przymusu
bezpośredniego, latarki, apteczki, piloty napadowe, zdjęte centralki do wezwania patrolu
interwencyjnego itp.
22) koszty administracyjne
– ok. 350.000 zł rocznie – zatrudnionych łącznie w spółkach
konsorcjum ok. 3200 pracowników w przeliczeniu na jeden etat – średnio 9,11 zł miesięcznie
(350.000,00 ÷ 12 m-cy = 29.166,67 zł miesięcznie ÷ 3200 pracowników).
23) Nadzór inspektorski (koordynatorzy): 4 inspektorów nadzoru na terenie Warszawy
x 3400,00 zł średniomiesięcznie (koszt pracy) = 13.600 zł miesięcznie. W obiektach
podległych oddziałowi Warszawa jest ok. 1400 etatów. Średni koszt na jeden etat
przeliczeniowy 9,32 zł miesięcznie,
24) inne koszty obsługi zamówienia: koszt własnej Grupy Interwencyjnej SUFO – koszt
zatrudnienia pracowników ok. 28.900,00, zł miesięcznie + koszty paliwa i amortyzacji sprzętu
(samochód) – łącznie ok. 31.000,00 zł. Patrol obsługuje ok. 40 obiektów, koszt dla jednego
obiektu to ok. 775,00 zł miesięcznie, przy czym odjąć należy wartość usług oddzielne
płaconych w ramach oddzielnych umów, tj. np. konwojów bankowych, działanie w ramach
umów podwykonawstwa, umów monitoringu elektronicznego, depozytu kluczy itp. Łącznie
jeden patrol interwencyjny wykonuje zadania dodatkowe, które generują przychody
miesięcznie ok. 20 000,00 zł. Tak więc koszt patrolu w zakresie podjazdów alarmowych
należy obliczyć jako 31.000,00 zł - 20.000,00 zł. = 11.000,00 zł ÷ 467 etatów na terenie
Warszawy przypadających na jeden patrol (Przystępujący posiada 3 patrole na terenie
Warszawy) wynosi 11.000 ÷ 467 = 25,70 zł na jeden etat średniomiesięcznie,
25) szkolenia pozostałe: szkolenie bieżące przeprowadzają inspektorzy nadzoru – koszt
został uwzględniony w punkcie dotyczącym nadzoru inspektorskiego,
26) badania lekarskie wymagane dla pracowników kwalifikowanych co dwa lata posiadają
wszyscy zatrudnieni pracownicy,
27) polisy ubezpieczeniowe: k
oszt roczny 32.000 zł ÷ 3200 pracowników = 10,00 zł rocznie
na jednego pracownika ÷ 12 miesięcy = 0,83 zł na jeden etat miesięcznie.
Przystępujący wskazał też na pomoc publiczną stwierdzając, że Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie odniósł się do kwestii zatrudnienia w realizacji
zamówienia osób (pracowników) bezpośredniej ochrony fizycznej posiadających orzeczenia
o niepełnosprawności. Biorąc pod uwagę brak zastrzeżenia Zamawiającego, iż tacy
pracownicy nie mogą być skierowani do wykonania umowy oraz obowiązujący stan prawny,
Przystępujący przewidział skierowanie do realizacji umowy takich pracowników w ilości
podanej w załączonym do wyjaśnień „Kalkulatorze”. Przystępujący oświadczył, iż każda
osoba zgłoszona do realizacji zamówienia spełnia warunki określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przystępujący powołał się na wyrok KIO 2785/15, w którym Izba, po
analizie przepisów doszła do konkluzji, że na podstawie przepisów prawnych brak jest
podstaw do uznania, iż osoba posiadająca orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu
umiarkowanym (a tym bardziej lekkim), nie może uzyskać wpisu na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej – decyduje o tym lekarz orzecznik. Przystępujący wskazał,
że zatrudnia osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności i z tego tytułu otrzymuje
dotacje z PFRON.
Planowana przez Przystępującego marża to łącznie ok. 720,00 zł miesięcznie, tj. ok. 0,46 zł
z roboczogodziny. Przystępujący wskazał też, że kalkulacja ochrony stałej wyliczona została
w oparciu o stawkę godzinową 21,29 zł netto. Cena ryczałtowa oferty obejmuje ewentualne
godziny dodatkowe, jednak Zamawiający może, ale nie musi z tych godzin korzystać w ilości
maksymalnej w każdym miesiącu. Zatem każda niewykorzystana godzina ochrony doraźnej
powiększa marżę Przystępującego o 1,10 zł netto. Biorąc pod uwagę obecną sytuację
sanitarną należy przyjąć, iż korzystanie przez Zamawiającego z godzin dodatkowych, które
dotyczą głównie przedłużających się imprez w Klubie, będzie ograniczone, jeżeli nie
zawieszone.
Zatem wszystkie obliczenia i pokazane koszty są zgodne z obowiązującym prawem oraz
obliczone są na podstawie stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego
w 2020 roku. Przystępujący wykonuje aktualnie na rzecz Zamawiającego kilka innych umów
i przyczyną kalkulacji ceny na poziomie wskazanym w Kalkulatorze i opisie ze stosukowo
niewielką marżą była chęć poszerzenia palety usług wykonywanych na rzecz
Zamawiającego.
Do wyjaśnień Przystępujący dołączył kalkulator ZUS do obliczania ceny oferty, informacje
dotyczące stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe (1.40) oraz wniosek do
PFRON Wn-
D za luty 2020 r., mający potwierdzać zatrudnianie osób niepełnosprawnych.
Z obliczeń zawartych w kalkulatorze wynika m.in., że koszt realizacji zamówienia dla jednego
pełnego etatu to 3.328,64 zł, a dla wszystkich etatów miesięcznie 30.523,63 zł, liczba
wszystkich roboczogodzin dla całego okresu realizacji zamówienia 10.832, koszt
roboczogodziny bez podatku od towarów i usług 20,19 zł.
O
dwołujący wniósł odwołanie zarzucając Przystępującemu wskazanie w ofercie ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Zamawiającemu nieprawidłowe uznanie, że
oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej i zaniechanie odrzucenia oferty z tego powodu.
Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odzwierciedleniem tej zasady jest wskazanie w art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Zgodnie z ust. 1a art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną
albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
W niniejszym postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywał więc na
Przystępującym. Nie oznacza to jednak, że Odwołujący zupełnie pozbawiony jest obowiązku
wykazania, że podniesione przez niego zarzuty są słuszne – cały czas bowiem obowiązuje
go zasada, że musi starać się dowieść faktów, z których wywodzi skutki prawne (nawet jeśli
szala wagi została przechylona w stronę Przystępującego).
Jednocześnie z art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Przepis ten jest o tyle istotny, że koreluje z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Co do za
sady, i poprawnie, zarzuty i żądania formułowane są na wstępie odwołania,
a uzasadnienie, jak nazwa wskazuje, służy przedstawieniu argumentacji na ich poparcie,
przy czym przyjmuje się, że zarzutem jest wynikająca z odwołania czynność/czynności lub
zaniec
hanie/zaniechania zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, które można wywnioskować z całej treści odwołania, opisana na tyle jasno, by
zamawiający mógł stwierdzić, czy zarzucane mu uchybienia rzeczywiście nastąpiły
i ewentualnie
uwzględnić odwołanie, by je naprawić. Zarzutem jest więc nie tylko wskazanie
przepisu prawa, który często jest zbyt ogólny, by wnioskować z niego o słuszności lub
niesłuszności odwołania – takim przykładem są normy art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
pub
licznych, ale też, przede wszystkim uzasadnienie odwołania i argumentacja w nim
zawarta, na podstawie której zamawiający może stwierdzić, czy zarzuty są słuszne i czy
w związku z tym odwołanie powinien uwzględnić, czy też nie.
Z art. 192 ust. 7 ustawy Pra
wo zamówień publicznych wynika też zakaz (bezskuteczność)
zarzutów formułowanych poza odwołaniem (po upływie terminu na jego wniesienie), byłoby
to bowiem nie tylko wbrew jasnej dyspozycji tego przepisu, ale także przywróceniem terminu
na złożenie odwołania określonego w art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, wskazania podniesione w piśmie Odwołującego
z 30 lipca 2020 r., nie zawarte w odwołaniu, a będące wskazaniem wad wyjaśnień
udzielonych Zamawiającemu w maju 2020 r., są spóźnione. Odwołujący bowiem do tych
wyjaśnień powinien był odnieść się w samym odwołaniu – były mu one już w tym momencie
znane i nie stanowią argumentacji podniesionej przez oponentów w trakcie postępowania
odwoławczego.
W samym odwołaniu Odwołujący natomiast pominął w sumie całkowicie kwestię treści
wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Zamawiającemu, pomimo że były one bardzo
wyczerpujące i szczegółowe. Jeśli jednak zawierały błędy lub nieprawidłowe bądź fałszywe
założenia, Odwołujący powinien analizę tych błędów i nieprawidłowości zawrzeć
w odwołaniu – aby Zamawiający mógł je na tym etapie ocenić, decydując w kwestii
potencjalnego uwzględnienia odwołania. W ocenie Izby ten element argumentacji był
niezbędny, a jego brak nie pozwala na stwierdzenie, że cena wskazana przez
Przystępującego jest rzeczywiście rażąco niska. Odwołujący natomiast – zamiast dokonać
w odwołaniu krytycznej analizy obliczeń zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego z 25
maja 2020 r., zawarł w nim jedynie swoje, częściowo hipotetyczne obliczenia i wskazania
kosztów, nie odnosząc się do okoliczności i poszczególnych elementów wyceny wskazanych
przez Przystępującego, jak też nie przedstawiając dowodów co do swoich racji.
W kwestii wynagrodzenia personelu, który rzeczywiście jest najpoważniejszym czynnikiem
kosztotwórczym Odwołujący stwierdził jedynie, że zgodnie z jego doświadczeniem, ze
względu na brak nie prawnych, lecz praktycznych możliwości uzyskania legitymacji
kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, na p
rzedmiotowych stanowiskach nie będą
mogły być zatrudnione osoby niepełnosprawne, których koszt zatrudnienia jest mniejszy ze
względu na dopłaty, które pracodawca otrzymuje z PFRON. Nie przedstawił na to jednak
żadnych dowodów.
Podobnie w innych kwestiach
wskazywanych w wyjaśnieniach z 25 maja 2020 r., np.
posiadanego przez Przystępującego na stanie wyposażenia czy pracowników ogólnie
obsługujących spółkę Przystępującego i spółki z grupy kapitałowej – jak pracownicy patrolu,
nadzoru czy pionu administracyjnego.
Co do kwestii różnicy w stawce roboczogodziny wynikającej z samych wyjaśnień oraz
kalkulatora, możliwe jest, że program użyty w kalkulatorze przyjął w niektórych miejscach
nieco inne założenia niż sam Przystępujący w wyjaśnieniach, jak też nie wprowadzono do
niego wszystkich danych do obliczeń, które zamieszczono w wyjaśnieniach. Z tej różnicy nie
wynika jednak, że całe wyjaśnienia są niewiarygodne.
Co do wynagrodzenia portiera doraźnego za pracę nocną – Zamawiający, niestety,
w specyfikacji istotnyc
h warunków zamówienia nie podał danych co do zakresu godzin pracy
tej osoby (na przyszłość te dane powinien podawać). Zamawiający dopiero podczas
rozprawy wskazał, że nie przewiduje pracy portiera doraźnego po godzinie 22, bowiem
wskazane w specyfikacji is
totnych warunków zamówienia „imprezy” mają charakter
kulturalny lub są przeznaczone dla dzieci i odbywają się w godzinach dziennych. Odwołujący
więc przyjął jego pracę w godzinach nocnych, a Przystępujący nie. Przy czym Przystępujący,
jako podmiot obecnie
realizujący usługę, posiada większą wiedzę – wynikającą z faktu
bieżącej obecności w chronionym obiekcie – o jego codziennym funkcjonowaniu. Tym
samym mógł wykorzystać tę wiedzę przy formułowaniu oferty.
Podobnie, z tego samego względu, nie będzie musiał ponieść niektórych kosztów
związanych z przejęciem nowego obiektu i zatrudnieniem nowych pracowników lub ich
przeniesieniem z innych miejsc, jak szkolenie pracowników, badania lekarskie, instalowanie
sprzętu itd.
Jak już Izba wskazała powyżej, Przystępujący w wyjaśnieniach szczegółowo opisał każdy
element i założenia kosztowe. Odwołujący się do nich nie odniósł lub odniósł w bardzo
niewielkim zakresie. Rolą Izby nie jest zastępowanie go we wskazywaniu potencjalnych
błędów lub nieprawidłowych założeń w złożonych wyjaśnieniach, podobnie jak rolą
Przystępującego nie jest polemizowanie z własnymi wyjaśnieniami.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła, aby potwierdził się zarzut złożenia przez
Przystępującego oferty z ceną rażąco niską, jak też, z tego powodu, popełnienia przez niego
czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez utrudnianie innym wykonawcom dostępu do rynku
poprzez składanie ofert z cenami nierealistycznymi, a tym samym konieczność odrzucenia
jego oferty w wykonaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"