KIO 1193/20 WYROK dnia 17 lipca 2020 r.

Sygn. akt KIO 1193/20 

WYROK 

  z dnia 17 lipca 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  STEKOP  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Warszawie  oraz  STEKOP-

OCHRONA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  8  Bazę 

Lotnictwa Transportowego z siedzibą w Krakowie-Balicach 

przy udziale wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. Spółka jawna z 

siedzibą we Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. 

W  pozostałym  zakresie zarzuty  odwołania  uwzględnia i  nakazuje zamawiającemu  

w odniesieniu do zadania nr 4: 

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty

,  dokonanie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie 

wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  

lub kosztu oferty, ze wskazaniem na okoliczności mające podlegać wyjaśnieniu.  

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  8  Bazę  Lotnictwa  Transportowego  

z siedzibą w Krakowie-Balicach i: 

zalicza w p

oczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  STEKOP  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Warszawie  oraz  STEKOP-OCHRONA  S

półka z ograniczoną odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  -  8  Bazy  Lotnictwa  Transportowego  z  siedzibą  

w  Krakowie-Balicach 

na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  STEKOP  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  STEKOP-

OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.   

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1193/20 

U z a s a d n i e n i e  

8  Baza  Lotnictwa  Transportowego  z  siedzibą  w  Krakowie-Balicach,  dalej 

„Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  Świadczenie  całodobowej  ochrony  osób  i  mienia  w  systemie 

zmianowym,  realizowanej  przez  Specjalistyczne  Uzbrojone  Formacje  Ochronne  (SUFO)  w 

podziale na zadania. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej 

„ustawa  Pzp”  lub  „Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 078-185367. 

W dniu 

1 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

STEKOP  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  STEKOP-OCHRONA  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Odwołujący”,  wnieśli 

odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie w zakresie zadania nr 4: 

1)  art. 

7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równe traktowanie wykonawców, 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 

Tombor  Spółka  jawna,  dalej  „Tombor”,  oraz  Fosa  Ochrona  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzial

nością, dalej „Fosa”, w warunkach, w których oferty te zawierają rażąco 

niską cenę, 

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 

Tombor  oraz  Fosa  w  warunkach,  w  których  ich  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w 

rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  dokonania  ponownej  oceny 

ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenia oferty Tombor oraz odrzucenia oferty Fosa. 

Odwołujący wskazywał, że wykonawcy oraz Fosa złożyli oferty zwierające rażąco niską 

cenę,  za  którą  nie  jest  możliwe  należyte  zrealizowanie  zamówienia.  Zarówno  realizacja 

zamówienia za cenę zaoferowaną przez Tombor, jak i za cenę zaoferowaną przez Fosa nie 

jest  możliwa.  Ceny  zaoferowane  w  ofertach  nie  pokrywają  nawet  minimalnych  kosztów 

wynagrodzeń pracowników realizujących zamówienie.  

Przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 4 jest ochrona WOT Oświęcim w m. Oświęcim, 

realizowana  przez  3  lata,  wykonywana  całodobowo  przez  dwóch  pracowników  ochrony  na 

zmianie  (dwóch  dozorców).  Dane  te  stanowią  podstawę  obliczenia  liczby  roboczogodzin  w 

okresie  realizacji  zamówienia  (a  tym  samym  i  kosztów,  które  należy  ponieść  w  związku  z 

realizacją zamówienia), W związku z tym, minimalna liczba roboczogodzin w ramach realizacji 

zamówienia wynosi 52.560 godziny (1095 dni x 48 godz. każdego dnia). Liczba roboczogodzin 

w  okresie  realizacji  zamówienia  przekłada  się  bezpośrednio  na  koszty  zatrudnienia 

pracowników do realizacji zamówienia, a co za tym idzie na koszty wykonania zamówienia. 

Ustalając  koszty  zatrudnienia  pracowników  do  realizacji  zamówienia,  wykonawcy 

musieli  wziąć  pod  uwagę  wynagrodzenie  pracowników  równe  co  najmniej  minimalnemu 

wynagrodzeniu  za  pracę.  Zamawiający  wymagał,  aby  wszyscy  pracownicy  realizujący 

zamówienie zostali zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Zamawiający wymagał także, 

aby  wszyscy  pracownicy  posiadali  upoważnienie  do  dostępu  do  informacji  niejawnych  o 

klauzuli  „ZASTRZEŻONE”  lub  wyższe,  byli  przeszkoleni  z  zasad  ochrony  informacji 

niejawnych i posiadali stosowne legitymacje kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej. 

Wykonawcy powinni więc uwzględnić w zaoferowanej cenie koszty zatrudnienia pracowników, 

przy  założeniu,  że  wynagrodzenie każdego  z  pracowników  nie będzie niższe niż  wysokość 

minimalnego wynagrodzenia za pracę. Co więcej, Zamawiający nie dopuścił zaangażowania 

pracowników  ochrony  posiadających  status  osoby  niepełnosprawnej,  w  związku  z  czym 

wykonawcy  nie  mogą  liczyć  na  pomoc  publiczną  związaną  z  zatrudnianiem  osób 

niepełnosprawnych. 

Na  podwyższenie  kosztów  wynagrodzenia  pracowników  zatrudnionych  do  realizacji 

zamówienia  ma  również  wpływ  fakt  wykonywania  usługi  całodobowo.  Usługa  musi  być 

wykonywana  również  w  godzinach  nocnych. W związku  z  tym,  pracownikom  wykonującym 

ochronę  całodobowo  będzie  przysługiwał  dodatek  za  pracę  w  porze  nocnej.  Dodatkowo, 

wyliczając cenę ofertową, wykonawcy powinni wziąć pod uwagę, że pracownikom przysługuje 

prawo  do  urlopu  wypoczynkowego,  w  okresie  którego  pracownik  zachowuje  prawo  do 

wynagrodzenia.  Wymiar  urlopu  wypoczynkowego  uzależniony  jest  od  długości  stażu  pracy 

pracownika i wynosi odpowiednio 20 dni w roku albo 26 dni w roku. 

Przy uwzględnieniu wszystkich powyższych założeń, należy stwierdzić, że minimalne 

koszty  wynagrodzeń  pracowników,  którzy  będą  realizować  zamówienie,  wynoszą 

1.160.524,80 netto, podczas gdy 

Tombor zaoferował realizację zamówienia w zadaniu nr 4 za 

kwotę 1,219.276,37 zł brutto, a Fosa zaoferowała realizację zamówienia w zadaniu nr 4 za 

kwotę łączną 1.260.651,60 zł brutto. 

C

ena zaoferowana przez Tombor oraz Fosa nie pokrywają nawet minimalnych kosztów 

wynagrodzeń  pracowników  stale  realizujących  zamówienie  na  rzecz  Zamawiającego.  Tym 

bardziej  ceny  zaoferowane  przez  w

ykonawców  nie  pokryją  pozostałych  kosztów  realizacji 

zamówienia,  tj.:  wynagrodzeń  chorobowych,  kosztów  tzw.  urlopów  okolicznościowych 

pracowników,  kosztów  badań  lekarskich  pracowników,  kosztów  szkoleń  BHP  pracowników, 

kos

ztów  wyposażenia  pracowników  w  stosowne  umundurowanie,  kosztów  ekwiwalentu  za 

pranie odzieży roboczej lub kosztów prania odzieży roboczej, wyposażenia w urządzenia takie 

jak  latarki,  komórka  i  inne,  kosztów  systemu  kontroli  pracowników,  kosztów  zapewnienia 

książek  ewidencji,  kosztów  obsługi  administracyjnej  oraz  kosztów  PPK.  Na  konieczność 

uwzględnienia powyższych kosztów realizacji usług ochrony osób i mienia wskazuje Polska 

Izba  Ochrony,  która  przedstawiła  kalkulację  kosztów  świadczenia  tych  usług  w  2019  r. 

Kalkulacja  Polskiej  Izby  Ochrony  ma  co  prawda  wyłącznie  charakter  instrukcyjny,  jednak 

wskazuje na istotne kwestie, które należy uwzględnić w cenie usług ochrony osób i mienia. 

Ponadto, w

ykonawca Tombor oraz Fosa poprzez złożenie swoich ofert, niewątpliwie 

utrudniają  dostęp  do  rynku  pozostałym  przedsiębiorcom  prowadzącym  działalność 

gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie ochrony osób i mienia. Powoduje 

to

, że pozostali przedsiębiorcy zostają postawieni przed wyborem: obniżyć ceny usług poniżej 

kosztów ich świadczenia albo stracić odbiorców usług. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  4  czerwca  2020  r.  przystąpił  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawca  Tombor,  dalej  również  „Przystępujący”,  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  9  czerwca  2020  r.  wniósł  o  oddalenie  odwołania, 

wskazując, że ocena Odwołującego, że cena zaoferowana przez Tombor jest rażąco niska w 

stosunku  do  wartości  przedmiotu  zamówienia  i  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  jest 

oceną subiektywną i nieprzekonującą. Różnica między ofertą wybraną a średnią arytmetyczną 

wszystkich złożonych ofert wynosi tylko 14,21% i nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co do 

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Odwołujący przeoczył też, 

że na etapie postępowania, w którym do zamawiającego wniesiono szereg pytań związanych 

z  przedmiotem  zamówienia,  w  dniu  15  maja  2020  r.  zamawiający  udzielił  stosownych 

wyjaśnień,  a  w  tym  między  innymi  wyjaśnił,  że  nie  wymaga  zatrudnienia  pracowników 

posiadających uprawnienia kwalifikowanego pracownika ochrony. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  informacji 

Zamawiającego  o zaproszeniu  do  składania  ofert  wraz  z  SIWZ,  zawiadomienia  o  wyborze 

oferty najkorzystniejszej

. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska Odwołującego wyrażone ustnie 

do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 lipca 2020 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotowe  zamówienie  jest  udzielane  w  dziedzinie  obronności  i 

bezpieczeństwa. Przedmiotem postępowania jest  świadczenie całodobowej ochrony osób i 

mienia  w  systemie  zmianowym,  realizowanej  przez  Specjalistyczne  Uzbrojone  Formacje 

Ochronne  (SUFO)  w  podziale  na  zadania,  gdzie  w  zakresie  zadania  nr  4  przedmiotem 

zamówienia  jest  świadczenie  usług  całodobowej  ochrony  osób  i  mienia  terenów,  obiektów, 

urządzeń,  mienia  ruchomego)  w  WOT  Oświęcim  poprzez  dozorców  Specjalistycznej 

Uzbrojonej Formacji Ochronnej (SUFO), w systemie zmianowym - 

całodobowym, polegającą 

na bezpośredniej ochronie fizycznej WOT Oświęcim, zorganizowanej w oparciu o dozorców 

(Rozdział  III  ust.  1.4  SIWZ).  Zgodnie  z  pierwotną  wersją  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, dalej „SIWZ”, Usługa będzie realizowana w terminie: rozpoczęcie - 01.06.2020 

r., zakończenie: 31.05.2023 r. (Rozdział IV SIWZ). Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a 

Ustawy,  wymaga,  aby  wykonawca  lub  podwykonawca  (o  ile  występuje  -jedynie  w  zakresie 

gr

upy  interwencyjnej)  przez  cały  okres  realizacji  niniejszego  zamówienia  zatrudniał  na 

podstawie umowy o pracę [...] osoby bezpośrednie realizujące zamówienie, wykonujące niżej 

wymieniony  zakres  czynności:  [...]  bezpośrednia  ochrona  wykonywana  przez  pracownika 

ochrony pełniącego funkcję dozorcy (Rozdział III ust. 5 SIWZ). Ze względu na charakter usługi 

i  rodzaj  obiektów  podlegających  ochronie,  zamawiający  nie  dopuszcza  zaangażowania 

pracowników ochrony posiadających status osoby niepełnosprawnej (Rozdz. III ust. 12 SIWZ). 

Wykonawca  zobowiązany  będzie  zapewnić  ochronę  terenu  WOT  Oświęcim  w  systemie 

zmianowym - 

całodobowym (rozdz. IV ust. 1 Załącznika nr 5 do SIWZ - specyfika techniczna 

zamówienia,  zadanie  nr  4).  Czas  pracy  -  zmiany  od  godziny  08:00  do  godziny  08:00  dnia 

następnego  (rozdz.  IV  ust.  2  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  -  specyfika  techniczna  zamówienia, 

zadanie nr 4). 

Zamawiający wymaga aby wykonawca zapewnił minimum 24 godziny przerwy 

po zakończeniu zmiany łub objęciem kolejnej oraz zastrzega sobie prawo do żądania zmiany 

pracownika  którego  przerwa  w  pracy  zmiany  była  krótsza  niż  24  godziny  (rozdz.  IV  ust.  3 

Załącznika  nr  5  do  SIWZ  -  specyfika  techniczna  zamówienia,  zadanie  nr  4).  Zamawiający 

wymaga,  by  teren  WOT  chroniony  był  siłami  2  dozorców.  Dwóch  pracowników  ochrony  w 

systemie  24-godzinnym  przez  wszystkie  dni  tygodnia  odpowiada  za  prowadzenie 

dokumentacji  oraz  kontrolę  dokumentów  uprawniających  do  wejścia  i  wyjścia,  wjazdu  i 

wyjazdu, wnoszenia i wynoszenia, wwożenia i wywożenia mienia z terenu i na teren WOT oraz 

obsługę interesantów w biurze przepustek (rozdz. IV ust. 4 Załącznika nr 5 do SIWZ - specyfika 

techniczna  zamówienia,  zadanie  nr  4).  Wymagane  uzbrojenie  i  wyposażenie  pracowników 

ochrony: dozorca nr 1 

— miotacz gazu lub paralizator nie wymagający zezwolenia o średniej 

wartości  prądu  w  obwodzie  nieprzekraczające  10  mA,  radiotelefon  przenośny,  telefon 

komórkowy, latarka, opatrunek osobisty, kajdanki, maska przeciwgazowa min. MP - 4; dozorca 

nr  2  - 

miotacz gazu lub  paralizator nie wymagający zezwolenia wartości prądu w obwodzie 

nieprzekraczające 10 mA, radiotelefon przenośny, latarka, opatrunek osobisty kajdanki, maska 

przeciwgazowa min. MP - 4 

(rozdz. IV ust. 5 Załącznika nr 5 do SIWZ - specyfika techniczna 

zamówienia, zadanie nr 4). Wszyscy pracownicy ochrony ochraniający teren zamawiającego 

muszą posiadać jednolite ubrania służbowe z logo firmy wykonawcy (nie będące obecnie lub 

w latach wcześniejszych wykorzystywanym wzorem umundurowania potowego Sil Zbrojnych 

RP),  umożliwiające  identyfikacje  podmiotu  wykonującego  ochronę,  oraz  umieszczone  w 

sposób widoczny identyfikatory osobiste. Ubrania służbowe powinny uwzględniać pory roku i 

zmiany  pogodowe 

(rozdz.  IV  ust.  6  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  -  specyfika  techniczna 

zamówienia, zadanie nr 4). Wszyscy pracownicy ochrony powinni być wyposażeni we własne 

środki  łączności  radiotelefonicznej,  działające  w  wydzielonym  paśmie  wykonawcy, 

umożliwiające  łączność  pomiędzy  dozorcami  (rozdz.  IV  ust.  7  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  - 

specyfika techniczna zamówienia, zadanie nr 4). Wszyscy pracownicy ochrony przewidziani 

do ochrony terenu WOT Oświęcim muszą posiadać kwalifikacje do wykonania zamówienia: 

legitymacje  pracownika  ochrony  fizycznej:  dozorcy;  poświadczenie  bezpieczeństwa 

osobowego  (upoważnienia):  pracownicy  ochrony  -  dozorcy  dopuszczające  do  dostępu  do 

informacji  niejawnych  o  klauzuli  co  najmniej  „ZASTRZEŻONE”',  oraz  zaświadczenie 

stwierdzające  odbycie  szkolenia  w  zakresie  ochrony  informacji  niejawnych  (rozdz.  V  ust.  1 

Załącznika  nr  5  do  SIWZ  -  specyfika  techniczna  zamówienia,  zadanie  nr  4).  Zamawiający 

wymaga,  aby  Wykonawca  zamontował  na  terenie  chronionych  obiektów  urządzenia 

techniczne  wspomagające  ochronę  lub  służące  kontroli  pracy  pracowników  ochrony,  po 

zaakceptowaniu  przez  zamawiającego  projektu technicznego  montażu  w/w  urządzeń,  który 

Wykonawca  przedstawi  do  akceptacji  zamawiającemu  przed  rozpoczęciem  świadczenia 

usług. Zamontowane urządzenia pozostaną własnością wykonawcy. (§ 6 ust. 2 Załącznika nr 

6 do SIWZ - istotne postanowienia umowy). 

W dniu 

15 maja 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, w 

tym między innymi wyjaśnił (pytania nr 10, 22 i 23 oraz udzielone odpowiedzi do tych pytań), 

że  nie  wymaga  zatrudnienia  pracowników  posiadających  uprawnienia  kwalifikowanego 

pracownika ochrony. 

Wartość szacunkowa zamówienia w zakresie zadania nr 4 została ustalona na kwotę 

zł netto, co stanowi 2 099 855,02 zł brutto. Według informacji zamieszczonej w 

protokole 

postępowania,  podstawą  ustalenia  wartości  zamówienia  była  wycena 

roboczogodziny  pracownika  opracowana  na  podstawie  rozmów  telefonicznych  z 

przedstawicielami Impel Security Sp. z o.o. oraz Ekotrade Sp. z o.o.

, a także roboczogodziny 

obecnie obowiązującego zamówienia realizowanego w 2018/2019 roku, zwiększonego o 10% 

wartości  przedstawionej  w  szacunkowej  wycenie  wartości  zamówienia.  Podana  przez 

Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia, to 2 099 855,02 zł. 

W  wyznaczonym  terminie  w  zakresie  zadania  nr  4 

złożono  sześć  ofert,  w  tym 

Odwołujący z ceną 1 451 365,56 zł, Przystępujący z ceną 1 219 276,37 zł oraz wykonawca 

Fosa Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z ceną 1 260 651,60 zł. 

Z powyższego wynika zatem, iż cena oferty: wykonawcy Tombor była niższa o 41,94% 

od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT; wykonawcy  Fosa była niższa o 

39,96% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT; a wykonawcy Stekop była 

niższa o 30,88% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Natomiast cena 

żadnej  z  ofert  nie  była  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert.  

Zamawiający nie wzywał ww. wykonawców do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 

ust.  1  lub  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  pismem  z  20  maja  2020  r.  sporządził 

protokół  z  otwarcia  i  oceny  ofert,  gdzie  wskazał  powody  odstąpienia  od  wzywania  ww. 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  zakresie  zadania  nr  4,  do  składania  wyjaśnień 

dotyczących rażąco niskiej ceny oferty. Komisja stwierdziła, że w zakresie zadania nr 4 oferty 

ni

e  zawierają  rażąco  niskiej  ceny,  podnosząc,  że  Bardzo  trudne  jest  określenie  wartości 

szacunkowej  przyszłego  zamówienia  w  prowadzonym  postępowaniu  na  świadczenie 

całodobowej  ochrony  osób  i  mienia  w  systemie  zmianowym  realizowanej  przez 

Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO), które jest zamówieniem wieloletnim. 

Trudność  polega  przede  wszystkim  na  braku  możliwości  dokładnej  wyceny  wartości 

zamówienia w latach kolejnych. Zamówienie jest usługą, która w głównej mierze opiera się na 

świadczeniu  usług  przez  pracowników  ochrony.  Zamawiający  wymaga  zatrudnienia 

pracowników  na  podstawie  umów  o  pracę.  Na  składową  wynagrodzenia  pracownika 

za

trudnionego na podstawie umowy o pracę składa się wiele czynników, które są zmienne w 

czasie, jak choćby wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę czy wysokość składek na 

ubezpieczenia  społeczne  i  zdrowotne  oraz  inne.  Zamawiający,  aby  oszacować  wartość 

przyszłego zamówienia publicznego, zwrócił się o pomoc do kilku firm działających w branży 

usług  ochroniarskich.  Na  podstawie  stawek  roboczogodziny  pracownika  przedstawionych 

przez  Impel  Security  Sp.  z  o.o.  oraz  Ekotrade  spa  z  o.o., 

a także stawki  roboczogodziny  z 

obecnie obowiązującego zamówienia realizowanego w 2018/2019 roku (w zakresie zadania 

nr  4,  zwiększonego  o  10%  wartości  przedstawionej  w  szacunkowej  wycenie  wartości 

zamówienia) Zamawiający oszacował wartość przyszłego zamówienia publicznego w zakresie 

zadania nr 4 na kwotę: 2 099 855,02 zł brutto. Pozyskane w ten sposób ceny są często wyższe 

i odbiegają od cen, które później oferowane są w trakcie prowadzonego postępowania, nawet 

przez  tych  samych  wykonawców,  którzy  pomagali  uprzednio  w  oszacowaniu  wartości,  co 

prowadzi  do  niezamierzonego  zawyżenia  wartości  szacunkowej.  Skądinąd  Zamawiający 

dochowując należytej staranności nie zaniża wartość zamówienia w celu unikania stosowania 

ustawy (tekst jednolity: Dz. U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.). 

W zamówieniach tego rodzaju nie 

istnieją  inne  źródła,  jak  np.:  strony  internetowe  lub  cenniki,  które  zawierają  ceny  usług 

ochroniarskich (…) 

W  dniu  20  maja  2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o   wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Pr

zedsiębiorstwo  Usługowe  Tombor  C.  T.,  J.  T.  Spółka  jawna  z 

siedzibą we Katowicach. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na p

odstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Za n

iezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Tombor  i  Fosa,  których  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  usta

wy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jej  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1092),  odwołanie  powinno  wskazywać 

czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z 

przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym 

przez  zarzuty  należy rozumieć  zawarte  w  odwołaniu  okoliczności  faktyczne  i  prawne 

wskazujące  na  naruszenie przez  zamawiającego  określonych  przepisów  ustawy  Pzp.  O  ile 

wskazanie  zarzucanych 

przepisów  nie  jest  bez  znaczenia,  o  tyle  dla  skuteczności  zarzutu 

kluczowe  znaczenie  ma sprecyzowanie,  na  czym  polega  ich  naruszenie  w  konkretnym 

przypadku, co wymaga 

szczegółowego opisania działania lub zaniechania zamawiającego.  

Izba  stwierdziła,  że  zarzut  sprowadzający  się  do  ogólnikowego wskazania,  że 

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podlega oddaleniu. Samo powołanie się 

w  treści  odwołania  na  artykuł  ustawy  Pzp  nie  tworzy  zarzutu,  który  powinien  zostać 

dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Odwołujący stawiając więc zarzut naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp winien 

udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem 

wyeliminowania  innych  przedsiębiorców  z  rynku.  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty przez Tombor 

oraz  Fosa  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  a  tym  samym  w  ocenie  Izby,  zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 usta

wy Pzp nie potwierdził się.   

W pozostałym zakresie Izba uznała, że zarzuty potwierdziły się.  

W  przedmiotowej  sprawie  bezspornym  była  okoliczność,  iż  ceny  całkowite  ofert 

zaoferowane przez wykonawców Tombor i Fosa przekraczały określony w art. 90 ust. 1a pkt 

1  ustawy  Pzp  wskaźnik  procentowy  względem  wartości  szacunkowej  zamówienia 

powiększonej o należny podatek VAT. Nadto, cena oferty Odwołującego również przekroczyła 

powyższy próg. Niespornie Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie 

we

zwał ww. wykonawców do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty w świetle art. 90 ust. 

1a  pkt  1  ustawy  Pzp

.  Zamawiający  w  protokole  z  dnia  20  maja  2020  r.  przedstawił  jakie 

okoliczności brał pod uwagę podejmując decyzję o zaniechaniu wezwania, na podstawie art. 

90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp

, ww. wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.  

Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp 

w przypadku gdy cena całkowita oferty jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów  i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia.  

Z  treści  ww.  przepisu  wynika  wyraźny  obowiązek  Zamawiającego  do  wezwania 

wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1  art.  90  ustawy  Pzp,  w 

okolicznościach  określonych  w  tym  przepisie,  tj.  w  przypadku  wystąpienia  ww.  wskaźnika 

matematycznego.  Zamawiający  zwolniony  jest  z  obowiązku  wezwania  wykonawców  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  w  wyjątkowej  sytuacji,  tj.  gdy  rozbieżność  pomiędzy  ceną 

całkowitą  oferty  a  ubruttowioną  wartością  szacunkową  zamówienia,  ustaloną  przed 

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średnią arytmetyczną cen wszystkich 

złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Niemniej, 

zwolnienie zamawiającego z nałożonego obowiązku nie może być traktowane rozszerzająco 

(vide: wyroki Izby z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 367/17). 

Zamawiający każdorazowo 

musi więc stwierdzić, czy  w danym przypadku takie rozbieżności mają miejsce czy też nie, 

oraz,  czy  wynikają  one  z  oczywistych  okoliczności,  czego,  zdaniem  Izby,  Zamawiający  nie 

dokonał skutecznie w niniejszym stanie faktycznym. 

W  ocenie  Izby

,  Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  oczywistych  okoliczności, 

niewymagających wyjaśnień, które uprawniałyby go do odstąpienia od wezwania wykonawców 

do wyjaśnienia ceny oferty. Ogólnikowe twierdzenia Zamawiającego o porównywalnej wartości 

wszystkich ofert, co może świadczyć, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona 

w stosunku do realiów rynkowych i aktualnych cen tego typu dostaw to za mało. Tym bardziej, 

że  może  się  zdarzyć,  że  wszystkie  oferty  złożone  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  będą  zawierały  cenę  rażąco  niską.  Może  się  też  zdarzyć,  że  rozbieżność 

pomiędzy wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek VAT a cenami 

ofert  złożonych  w  danym  postępowaniu  nie  będzie  świadczyć  o  przeszacowaniu  wartości 

zamówienia.  

Za nieprzekonujące Izba uznała także twierdzenia Zamawiającego, iż wszystkie oferty 

są  do  siebie  zbliżone  pod  względem  wartości,  skoro  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę 

Tombor to 1 219 

276,37 zł, a cena konsorcjum Impel to 1 607 169,17 zł. Rację należy przyznać 

Odwołującemu,  że  w  przypadku  usług  ochrony  osób  i  mienia,  dla  oceny  czy  mamy  do 

czynienia z rażąco niską ceną, nie jest wystarczające porównanie zaoferowanej ceny z cenami 

innych wykonawców. Koszty wykonywania usług ochrony osób i mienia są to głównie koszty 

osobowe  (wynagr

odzeń  pracowników). W  związku  z  tym,  kwoty  tych kosztów  w  przypadku 

poszczególnych wykonawców są do siebie zbliżone. Ponadto, usługi ochrony osób i mienia, 

są to usługi ze stosunkowo niskim poziomem zysku w stosunku do wartości umowy. W związku 

z  tym,  niez

naczna  różnica  pomiędzy  zaoferowanymi  cenami,  nie  świadczy  o  tym,  że  cena 

niższa nie jest rażąco niską. Głównym wyznacznikiem dla zbadania, czy mamy do czynienia 

z ceną rażąco niską jest jej porównanie z kosztami osobowymi wykonania zamówienia.  

Wskazana 

również w piśmie z dnia 20 maja 2020 r. okoliczność, iż w zamówieniach 

tego rodzaju nie istnieją inne źródła, jak np. strony internetowe lub cenniki, które zawierają 

ceny usług ochroniarskich nie jest do końca wiarygodna, bowiem nawet Odwołujący załączył 

d

o odwołania kalkulację Polskiej Izby Ochrony przedstawiającą cenę za godzinę ochrony w 

2020 r. 

W ocenie składu orzekającego uzasadnienie odstąpienia od wezwania w trybie art. 90 

ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp stanowiło de facto domniemania co do sposobu kalkulacji ceny oferty 

przez ww. wykonawców, w przedmiocie którego Zamawiający nie posiadał żadnych informacji, 

wobec zaniechania wezwania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Ponadto, 

zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp ciężar dowodu,  że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania 

odwoławczego. W konsekwencji należy przyjąć, że rolą przystępującego wykonawcy, którego 

cenę kwestionuje Odwołujący, jest udowodnienie przed Izbą, że była ona prawidłowa, a tym 

samym, 

że  decyzja  Zamawiającego  o  zaniechaniu  odrzuceniu  jego  oferty  była  prawidłowa. 

Wykonawca Tombor pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, nie stawił 

się na posiedzenie Izby. Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z  

2020  r.  poz.  1296)

,  niestawiennictwo  strony  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba 

stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się 

na  posiedzeniu.  Przystępujący  nie  zdecydował  się  skorzystać  ze  swojego  prawa,  gdyż  nie 

stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 16 lipca 2020 r., nie przedłożył również 

żadnego pisemnego stanowiska procesowego. 

W świetle powyższego Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp w ten sposób, że uznała, że doszło do naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, bowiem 

wpierw  w

ykonawca  winien  być  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  (wraz  z  dowodami), 

dotyczących sposobu kalkulacji zaoferowanej ceny oraz czynników i okoliczności, które mają 

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przed uzyskaniem takich wyjaśnień od wykonawcy 

zamawiający nie jest uprawniony do arbitralnego odrzucenia oferty tylko ze względu np. na 

jakikolwiek  wskaźnik  arytmetyczny  wynikający  z  porównania  ceny  danej  oferty  do  wartości 

zamówienia lub do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.  

Wobec  powyższego  Zamawiający  został  zobowiązany  do  unieważnienia  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

wezwania wykonawców, których ceny całkowite ofert są niższe o co najmniej 30% od wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  do  złożenia  wyjaśnień  w 

trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………………………