KIO 1191/20 WYROK dnia 13 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1191/20 

WYROK 

z dnia 13 lipca 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:             Konrad Wyrzykowski 

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  czerwca  2020  r.  przez  wykonawcę  ZETO 

Projekt Sp. z o.o., ul. S. Pieniężnego 15, 10-003 Olsztyn  w postępowaniu prowadzonym 

przez Gmina Wieliczki, ul. Lipowa 53, 19-404 Wieliczki 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 

Tensoft Sp. z o.o. (lider 

– pełnomocnik) i Comtegra S.A., z siedzibą lidera:  

ul.  Technologiczna  2,  45-839  Opole 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

wykluczenie  z  postępowania  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Tensoft sp. z o.o. 

z siedzibą w Opolu i Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Gminę  Wieliczki  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset 

złotych zero groszy) uiszczoną przez ZETO Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.1. zasądza od zamawiającego Gminy Wieliczki na rzecz wykonawcy ZETO Projekt 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Olsztynie kwotę 11 100 zł 00 gr  (słownie: jedenaście tysięcy 

sto 

złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wpisu od odwołania (7 500 zł) i  wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł). 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Suwałkach.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1191/20 

Uzasadnienie

Zamawiający: Gmina Wieliczki,  ul. Lipowa 53, 19-404 Wieliczki prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  pn.  Modernizacja,  dostawa  i  wdrożenie  systemów 

informatycznych  oraz  uruchomienie  e-

usług  publicznych  z  dostawą  niezbędnego sprzętu  w 

ramach  realizacji  projektu  „Uruchomienie  e-usług  publicznych  dla  mieszkańców  gminy 

Wieliczk

i", część 1, nr G.IV.271.1.2020. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie 

Zamówień Publicznych nr: 517695-N-2020 28 lutego 2020 r.  

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 PZP (tj. poniżej tzw. progów unijnych.) 

Odw

ołujący:    ZETO  Projekt  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olsztynie  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności: 

wyboru w części 1 Zamówienia oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających 

się o zamówienie w składzie: Tensoft Sp. z o.o. w  Opolu (dalej: „Tensoft") oraz Comtegra S.A. 

w Warszawie 

(dalej: „Konsorcjum Tensoft"); 

zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

zaniechania wykluczenia Konsorcjum Tensoft; 

 Zarzuc

ił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art. 24 ust. 5 pkt 4 PZ

P przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Tensoft, który z 

przyczyn  leżących  po  stronie Tensoft,  nie  wykonał  lub  co  najmniej  nienależycie  wykonał  w 

istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  zawartą  z 

zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy 

przez zamawiającego; 

art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Tensoft, 

który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  lub  w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu; 

3)  art.  89 

ust.  1  pkt  5  PZP  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  która  została 

złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; 

4)  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  PZP  przez 

prowadz

enie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia do tego 

przesłanek oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami; 

S

tawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:. 

unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum Tensoft; 

wykluczenie Konsorcjum Tensoft z Postępowania; 

wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący złożył ofertę, która jest jedną z dwóch złożonych w części 1 Postępowania ofert. 

Konsorcjum Tensoft podlega wykluczeniu, 

wobec czego Zamawiający powinien wybrać jako 

najkorzystniejszą ofertę Odwołującego.  

Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 PZP, w postępowaniach poniżej progów unijnych odwołanie 

przysługuje m.in. wobec wyboru najkorzystniejszej oferty. Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach 

z 17 listopada 2017 r. (III CZP 56/17, III CZP 58/17)

, stwierdził, że zarzuty odwołania od wyboru 

najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 PZP, mogą obejmować także 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy, który  złożył  ofertę  wybraną przez  zamawiającego  lub 

zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. 

U

zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Zamawiający w pkt 5.3.3. SIWZ wskazał, że wykluczy z postępowania wykonawców, wobec 

których  zachodzą  przesłanki  określone  m.in.  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  PZP.  Z  dokumentów 

udostępnionych  Odwołującemu  oraz  Zamawiającemu  wynika,  że  Tensoft  nienależycie 

w

ykonywał  zamówienie  publiczne  na  rzecz  Gminy  Miejskiej  Ostróda,  wskutek  czego 

zamawiający - Gmina Miejska Ostróda odstąpiła od umowy. 

Tym  samym  Zamawiający  ma  obowiązek  wykluczyć  Konsorcjum  Tensoft,  którego 

członkiem  jest  Tensoft  (będący  członkiem  konsorcjum  realizującego  zamówienie  na  rzecz 

Gminy Miejskiej Ostróda) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4,  jak i art. 24 ust. 1 pkt 16 a następnie 

odrzucić ofertę Konsorcjum Tensoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP.  

Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP 

Zamawiający w siwz przewidział, że wykluczy z postępowania wykonawców, wobec których 

zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 1-2, 4-6 i 8 PZP. 

Oznacza  to,  że  zastosował  tzw.  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia,  w  tym  przesłankę 

określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, zgodnie z którą Zamawiający wykluczy wykonawcę, który, 

z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu 

wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z 

zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy 

lub zasądzenia odszkodowania. 

Zamawiający miał obowiązek wykluczyć Konsorcjum Tensoft z Postępowania na podstawie 

art.  24  ust.  5 pkt  4  PZP  ze  względu  na  to,  że  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy, 

Tensoft nienależycie wykonał umowę o zamówienie publiczne nr ZP.272.10.2019 zawartą z 

Gminą Miejską Ostróda, wobec czego umowa została rozwiązana na skutek złożenia przez 

zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umowy z winy wykonawcy oraz zamawiający 

naliczył  wykonawcy  karę  umowną.  Informacje dotyczące  umowy  można  znaleźć  częściowo  

na  stronie  BIP 

Gminy Miejskiej Ostróda oraz po wystąpieniu w trybie dostępu do informacji 

publicznej. Odwołujący przekazał otrzymane dokumenty Zamawiającemu. 

Z informacji wynika, że Tensoft Sp. z o.o., działając w konsorcjum, zawarł w 10 września 2019 

r. umowę o zamówienie publiczne z Ostródą (umowa nr ZP.272.10.2019) 

Z informacji uzyskanych przez Wykonawcę wynika, że Tensoft Sp. z o.o.: 

nie wykonał należycie przedmiotu zamówienia objętego umową z 10 września 2019 r.; 

nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; 

umowa została nienależycie wykonana w istotnym stopniu; 

na  skutek  nienależytego  wykonania  umowy  Zamawiający  odstąpił  od  umowy  oraz 

naliczył wykonawcy kary umowne. 

Odwołujący  zamieszcza  fragment  pisma  otrzymanego  z  Gminy  Miejskiej  Ostróda 

informujący, że: 

Wykonawca tj. Tensoft Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu ul. Technologiczna 2 nie wykonał 

należycie przedmiotu zamówienia objętego umową nr ZP.272.10 2019 z dnia 10.09.2019 r. 

a. nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy , 

b. 

w ocenie Zamawiającego umowa została nienależycie wykonana w istotnym stopniu, 

c. 

wskutek nienależytego wykonania umowy Zamawiający odstąpił od umowy z Wykonawcą, 

d. w 

związku z odstąpieniem od umowy z Wykonawcą Zamawiający naliczył kary umowne, 

e. w 

chwili obecnej sprawa nie jest rozpoznawana przez sąd. 

W  załączeniu  przekazuję  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  z  Wykonawcą  oraz 

oświadczenie o naliczeniu kar. 

Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, wykonawca podlega wykluczeniu w przypadku wystąpienia 

następujących przestanek: 

(i) 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie leżało po stronie wykonawcy, 

(ii) 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało stopień istotny, 

(iii) 

umowa dotyczyła zamówienia publicznego lub koncesji, 

(iv) 

umowa została zawarta z zamawiającym o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 PZP, 

(v) 

niewykonanie  lub  nien

ależyte  wykonanie  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub 

zasądzenia odszkodowania. 

S

pełnienie przesłanek określonych w pkt (i)-(ii) oraz (v) powyżej wynika wprost z oświadczenia 

zamawiającego - Gminy Miejskiej Ostróda, w imieniu której informacji Odwołującemu udzielił 

z up. 

Burmistrza Miasta Ostróda - Zastępca Burmistrza zał nr 2]. 

Zamawiający  pismem  z  24  kwietnia  2020  r.  wezwał  Tensoft  do  wyjaśnień  w  przedmiocie 

ustosunkowania się do zasadności odstąpienia przez Gminę Miejską Ostróda od umowy nr 

ZP.272.10.2

019  oraz  złożenia  dowodów,  że  Konsorcjum  nie  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 5.3.3. SIWZ. 

W odpowiedzi Tensoft stwierdził, że zrealizował umowę z Gminą Miejską Ostróda w zakresie 

przygotowania,  dostawy 

i  wdrożenia  systemu  informatycznego  pozwalającego  na 

udostępnienie  przez  Urząd  Miejski  w  Ostródzie  rozwiązań  e-administracji,  w  tym  migracji 

danych z aktualnie używanych systemów, uruchomieniu, przeszkoleniu pracowników i asyście 

powdrożeniowej  w  terminie  do  31  grudnia  2019  r.  Tensoft  wskazał  także,  że  zgłosił  przed 

terminem  wykonania  umowy  gotowość  przeprowadzenia  testów  działania  systemu 

dziedzinowego  ADAŚ.  W  odpowiedzi  Burmistrz  Ostródy  miał  poinformować  wykonawcę  o 

przystąpieniu do testów oprogramowania z dniem 2 stycznia 2020. 

W  dalszej  części  pisma  Tensoft  przyznaje,  że  Zamawiający  zgłosił  zastrzeżenia  do 

poprawności  działania  systemu  ze  względu  na  niezgodność  przekazanego  do  testowania 

systemu do opisu funkcjonalności zawartego w zał 4 do SIWZ oraz, że wyznaczył wykonawcy 

termin 5-ciu dni roboczych na dokonanie zmian. 

Tensoft 

kwestionuje uwagi twierdząc m.in., że postulowane przez Zamawiającego zmiany nie 

dotyczą funkcjonalności objętych OPZ, w szczególności w zakresie migracji danych. Tensoft 

twierdzi, że różnice mogły wynikać z różnic sposobu prezentowania danych oraz przyznaje, 

że w ramach umowy zadaniem wykonawcy było przeniesienie danych, a nie merytoryczna ich 

analiza. Wykonawca przytacza także korespondencję z zamawiającym z której wynika, że: 

pismem z 3 

lutego 2020 r. wykonawca poinformował zamawiającego, że system jest 

przygotowany do startu produkcyjnego (tj. co oznacza, że miesiąc po terminie wskazanym w 

§ 2 ust. 1 umowy nadal umowa nie była zrealizowana); 

system  nie  został  odebrany  i  Zamawiający  powtarzał  poprzednie  uwagi,  które  nie 

zostały przez wykonawcę uwzględnione, 24 lutego 2020 r. (prawie dwa miesiące po terminie) 

wykonawca nadal korespondował z Zamawiającym i nadal nie został zrealizowany projekt; 

3)  pismem z 6.03.

2020 r. Zamawiający oświadczył o odstąpieniu od umowy wskazując, że: 

a. 

wzywał wykonawcę do naprawy systemu wskazując konkretne zastrzeżenia; 

b. 

ponowne testy systemu wykazały niezgodność systemu z umową w szczególności w 

zakresie migracji danych oraz funkcjonalności systemu w stosunku do opisu (zał 4 do SIWZ); 

c.     

nieprawidłowości dotyczyły migracji danych, szkoleń, działania systemu podczas testów; 

d.    

nastąpiło znaczące przekroczenie terminu wykonania zamówienia; 

e.  

wykonawca nienależycie realizował zobowiązania, w tym wykonywał prace wadliwie. 

Wykonawca  twierdził,  że  zamawiający  nie  współdziałał  (np.  nie  przekazał  dokumentacji 

technicznej dotyczącej budowy struktury bazy danych, podczas gdy analiza umowy pozwala 

na  stwierdzenie,  że  obowiązek  taki  nie  wynikał  z  umowy,  a  ponadto  wykonawca  powinien 

zwrócić  się  do  zamawiającego  z  pytaniem  o  taki  dokument  już  na  etapie  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego, skoro jego brak uniemożliwiał realizację umowy). 

Zarzut  wykonawcy  jest  niezasadny  także  z  tego  względu,  że  Zamawiający  wielokrotnie  i 

szczegółowo opisywał  wykonawcy  błędy  systemu oraz szkoleń.  Ciężko zatem twierdzić,  że 

brak wdrożenia konkretnych funkcjonalności (wskazanych przez Zamawiającego np. w piśmie 

z  dnia  7  stycznia  2020  r.  oraz  w  piśmie  z  dnia  17  stycznia  2020  r.)  jest  wynikiem  błędów 

zamawiającego.Np.  analizując  pierwszy  błąd  wskazany  przez  Zamawiającego  w  zał.  do 

oświadczenia o odstąpieniu, który dotyczy modułu - Zajęcia Pasa Drogowego należy zwrócić 

uwagę  na  to,  że  Zamawiający  wskazuje  na  brak  możliwości  zarejestrowania  wniosku  w 

sprawie wydania decyzji, podczas przejścia do zakładki „planowane zajęcie" występuje błąd. 

Natomiast zgodnie z Załącznikiem nr 4 do OPZ - System Dziedzinowy: 

Moduł  opłat  za  pas  drogowy  ma  służyć  do  prowadzenia  rozliczeń  z  płatnikami  z  tytułu 

wydanych  zezwoleń  na  prowadzenie  prac  związanych  z  zajęciem  pasa  drogowego. 

Użytkownik  powinien  możliwość  rejestrowania  i  obsługi  składanych  wniosków,  wystawiania 

decyzji  dotyczących  zezwoleń  na  zajęcie  pasa  drogowego,  na  lokalizację  zjazdu  lub  na 

umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej w pasie drogowym. Zatwierdzenie decyzji 

ma powodować naliczenie właściwej opłaty oraz windykowanie należności od wnioskujących. 

Moduł powinien mieć możliwość wprowadzenia i obsługi wniosku(...) 

Tymczasem  dostarczony  system  de  facto  uniemożliwiał  korzystanie  z  ze  względu  na  brak 

możliwości  zarejestrowania  wniosku.  Błędne  są  tłumaczenia  Tensoft  o  współdziałania 

Zamawiającego, stawiania wymagań szerszych niż w OPZ czy problemów z migracją danych 

ze względu na brak obowiązku merytorycznej analizy danych. Tensoft twierdzi, że w trakcie 

wdrażania systemu pojawiały się ze strony Zamawiającego nadmierne oczekiwania względne 

jednego modułu, zaś Zamawiający usiłował nadinterpretować kolejne zapisy OPZ (...) pomimo, 

iż  pozostawały  one  poza  zakresem  opisu  funkcjonalności.  Uwagi  Zamawiającego 

jednoznacznie  wskazują,  że  system,  który  został  przekazany  do  testów  nie  posiadał 

funkcjonalności określonych przez Zamawiającego w OPZ. 

Odwołujący przytoczył powyżej pierwszą uwagę wskazaną w zał. do odstąpienia. Weryfikacja 

pozwoliła na stwierdzenie, że działania Zamawiającego w zakresie wezwań oraz odstąpienia 

były  prawidłowe,  gdyż  pomimo  upływu  terminu,  nie  otrzymał  systemu  posiadającego 

funkcjonalności  określonych  w  SIWZ.  Załącznik  do  odstąpienia  zawiera  35  stron  uwag 

potwierdzających wadliwość systemu (brak wymaganych funkcjonalności). Brak oznacza, że 

umowa była nienależycie realizowana. Poniżej uwaga Zamawiającego: Moduł-Zajęcie Pasa 

Drogowego 

1. Brak możliwości zarejestrowania wniosku w sprawie wydania decyzji na lokalizację zjazdu, 

rekla

my, umieszczenia urządzeń infrastruktury, zajęcia pasa drogowego. Podczas przejścia 

do zakładki „Planowane zajęcie" występuje błąd -uwaga dotyczy zapisu w pkt 1 OPZ 

a) Błąd podczas wpisywania wniosku o wydanie decyzji na lokalizację zjazdu. Tu print screen. 

Tensoft powołuje się na nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, podczas gdy jako 

profesjonalista  powinien  zgłaszać  uwagi  dotyczące  nieprecyzyjnego  opisu  przedmiotu 

zamówienia na etapie publikacji S1WZ i OPZ. Zamawiający miał obowiązek (który wykonał) 

opisu  funkcjonalności,  których  dostarczenia  oczekuje,  natomiast  to  wykonawca  powinien 

wiedzieć  czy  jest  w  stanie  dostarczyć  te  funkcjonalności  na  podstawie  posiadanej 

dokumentacji i opisu przedmiotu zamówienia. Z dokumentacji zamawiającego - Gminę Miejską 

Ostróda  oraz  z  załączników  do  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  Tensoft  wynika,  że 

Tensoft  nienależycie  wykonywał  zamówienie,  przekazywał  do  testów  wadliwy  system,  a 

finalnie pomimo upływu terminu realizacji zamówienia, zamawiający nie otrzymał rozwiązania 

zgodnego  z  umową  i  OPZ.  Wynika  także,  że  Zamawiający  skutecznie  odstąpił  od  umowy, 

zgodnie z §14 ust. 2 pkt 2 i 3 umowy, a Tensoft nie zakwestionował skutecznie odstąpienia. 

Ze  względu  na  skutki  odstąpienia  (umowa  przestaje  obowiązywać),  nie  jest  możliwe 

kontynuowanie umowy, a Tensoft nie wykazał, aby doszło do jakiejkolwiek ugody czy próby 

sądowego  ustalenia  nieskuteczności  odstąpienia  od  umowy  przez  Zamawiającego,  co 

oznacza, że na dzień złożenia oferty, w tym oświadczenia o braku przesłanek do wykluczenia, 

odstąpienie było skuteczne i zasadne (odstąpienie jest datowane na dzień 6 marca 2020 r., a 

oferta i oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu zostały przez Tensoft podpisane 10 marca 

2020 r.). 

Zatem 

zostały  spełnione  przesłanki  wykluczenia  Konsorcjum  Tensoft  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP : 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie leżało po stronie 

wykonawcy  - 

potwierdza to trzykrotne podejście do testów, przekroczenie terminu realizacji 

umowy  oraz  spis  uwag,  niewykonanie  l

ub  nienależyte  wykonanie  miało  stopień  istotny  - 

wykonawca finalnie nie zrealizował umowy, zamawiający nie otrzymał działającego systemu. 

Została spełniona także przesłanka niewykonanie lub nienależyte wykonanie doprowadziło do 

rozwiązania umowy - zamawiający odstąpił od umowy z wykonawcą. Przedmiot nienależycie 

wykonanej umowy był zbieżny z przedmiotem niniejszego Postępowania. 

O

mowa dotyczyła zamówienia publicznego i została zawarta z zamawiającym publicznym.  

Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP oraz odrzucenie oferty na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP 

Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum Tensoft z Postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP jest związany z zarzutem zaniechania wykluczenia jw. 

Konsorcjum oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 

ust. 5 pkt 1-2, 4-

6 i 8 PZP, wprowadzając Zamawiającego w błąd, co obliguje Zamawiającego 

do wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP. 

P

rzytoczona przesłanka stanowi obligatoryjną podstawą wykluczenia wykonawcy. 

Informacje  te  miały  istotny  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego,  gdyż  dotyczyły  podstawy 

wykluczenia z p

ostępowania. Zarówno działanie zamierzone jak i w wyniku lekkomyślności lub 

niedbalstwa  skutkują  wykluczeniem  Konsorcjum  Tensoft  z  Postępowania.  Wykonawca 

jeszcze  przez  składaniem  ofert  posiadał  informację  o  odstąpieniu  przez  zamawiającego  od 

umowy datowanym 

na dzień 6 marca 2020 r. Pomimo tego złożył w dniu 10 marca 2020 r. 

oświadczenie  że nie podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP Zamawiający powinien odrzucić ofertę, która została złożona 

przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  udziału  w  Postępowaniu.  Zamawiający 

odstępując od stosowania przepisów PZP wobec Konsorcjum 

Tensoft  narusz

ył  zasady 

prowadzenia 

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości  oraz 

wybrał  ofertę  niezgodnie  z  przepisami  PZP.  Zamawiający  ma  obowiązek  stosowania 

przepisów  w  stosunku  do  wszystkich  wykonawców  w  ramach  postępowania.  Naruszenia 

pozbawiły Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Załączono: umowa z 10 września 

2019  r.  nr  ZP.272.10.2019;  pismo  z  2  kwietnia  2020  r.,  RL.1431.1.2020; 

oświadczenie  o 

odstąpieniu od umowy z 6 marca 2020 r., RL.042.31.9.2020 wraz z załącznikiem; /…/ 

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł  o oddalenie odwołania. 

Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. 

Odwołujący w odwołaniu z 1 czerwca 2020 f. zarzuca Zamawiającemu, że powinien wykluczyć 

wykonawcę konsorcjum Tensoft Sp. z o.o. i FISI Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 

lub art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 pzp. Gmina Wieliczki stoi na stanowisku, że nie miała podstaw 

do wykluczenia tego wykonawcy. 

Nie zgadza 

się z odwołującym, że przesłanki w postaci nienależytego wykonania w istotnym 

stopniu wcześniejszej umowy oraz rozwiązania umowy wynikają wprost z oświadczenia Gminy 

Miejskiej Ostróda (pkt 2.10 odwołania). W orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano, iż to 

zamawiający w danym postępowaniu ma wykazać i uzasadnić, że zaszły wszystkie przesłanki 

wykluczenia  wykonawcy.  Nie  można  przyjąć,  że  wystarczającym  dowodem  dla  oceny,  iż 

umowa została niewykonana w istotnym stopniu jest oświadczenie zamawiającego, z którym 

została ona zawarta, gdyż  ocena  zasadności  przesłanek  wykluczenia nie może opierać  się 

wyłącznie na subiektywnej ocenie sytuacji dokonanej przez inny podmiot zamawiający (por. 

wyrok z dnia 14 czerwca 201

9 r.  KIO 988/19). Zamawiający musi samodzielnie ocenić, czy 

ziściły się wszystkie przesłanki zawarte w poszczególnych przepisach, przy czym — w ocenie 

Zama

wiającego — uznanie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia na podstawie art. 24 

ust. 5 pkt 4 pzp 

zasadniczo przesądza o braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 

1 pkt 16 lub 17. 

Przechodząc do analizy ziszczenia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp Zamawiający wskazał, 

że nie ma sporu, iż Gmina Miejska Ostróda jest zamawiającym z art. 3 ust. 1 pkt 1-4. 

Sporne  jest  natomiast,  czy  wy

konawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronic  nienależycie 

wykonał w istotnym stopniu umowę z Gminą Miejską Ostróda oraz czy rozwiązanie umowy 

(odstąpienie) było skuteczne. 

Podstawą  odstąpienia  od  umowy  było  umowne  prawo  odstąpienia  od  umowy  (przesłanka 

zawarta  w 

§  14). Oświadczenie woli  o odstąpieniu od  umowy  jest  jedynie poglądem  strony 

odstępującej  i  nie  stanowi  dowodu  skuteczności  takiego  odstąpienia  ani  też  dowodu  na 

nienależytość wykonania zobowiązania. 

W ocen

ie Zamawiającego oświadczenie Gminy Miejskiej Ostróda o odstąpieniu od umowy nie 

b

yło skuteczne ze względu na treść aft. 395 § 1 zd. 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym 

można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu 

prawo odstąpienia od umowy. W świetle ugruntowanego orzecznictwa sądów powszechnych: 

„Elementem konstrukcji prawa odstąpienia od umowy, stanowiącego dodatkowe zastrzeżenie 

umowne, jest oznaczenie terminu, w którym stronie lub obu stronom umowy prawo to będzie 

przysługiwać.  Podkreśla  się  wiążący,  imperatywny  charakter  tego  postanowienia, 

uzasadniający stanowisko, iż zaniechanie oznaczenia terminu pociąga za sobą nieważność 

zastrzeżenia  prawa  odstąpienia  na  podstawie  art.  58  §  3  k.c.  Termin  ten  jest  końcowym 

terminem zawitym do wykonywania 

uprawnienia kształtującego. Z przepisu nie wynika jednak, 

aby musiał to być termin krótszy niż termin wykonania umowy, do której został wprowadzony” 

(por.  Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2018 r. V CSK 493/17, podobnie: SN w  z 

dnia 5 kw

ietnia 2013 r. III CSK 62/13; Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 27 lutego 

2017 r. VI ACa 1260/15 i wiele innych). Przesłanka wskazana w § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy 

nr  72.272.10.2019  z  10  września  2019  r.  nie  zawierała  terminu,  w  którym  Gmina  mogła 

skorzystać  z  umownego  prawa  odstąpienia  od  umowy.  Stąd  też  postanowienie  to  było 

nieważne  i  nie  mogło  stanowić  podstawy  rozwiązania  umowy  i  nie  ziściła  się  jedna  z 

przesłanek zawartych w art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. 

Nawet gdyby 

z jakichś przyczyn uznać, że postanowienia o umownym prawie odstąpienia nie 

naruszały  art.  395  §  1  kc  i  nie  były  nieważne,  to  i  tak  nie  było  skuteczne.  Zgodnie  ze 

wskazanymi 

powyżej § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy Gmina Miejska Ostróda mogła odstąpić 

od  umowy,  po  uprzednim  wezwaniu,  gdy  dochodzi  od  znaczącego  uchybienia  ze  strony 

wykonawcy. Takim istotnym uchybieniem 

było (ust. 2 pkt 2) wykonanie w sposób nienależyty 

jakiegokolwiek ze 

swoich głównych zobowiązań umownych (przy czym nie sprecyzowano co 

oznacza 

pojęcie  „głównych  zobowiązań  umownych”  stąd  strony  mogły  różnie  te  pojęcia 

interpretować). Co jednak ważne: zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 umowy istotne uchybienie ze 

strony  wykonawcy 

uprawniało  do  odstąpienia  od  urnowy  w  zakresie  niewykonanej  części 

umowy a nie w całości i tylko, gdy w chwili składania oświadczenia o odstąpieniu te istotne 

uchybienia nadal miały miejsce. Ponadto w takim przypadku strony miały sporządzić protokół 

inwentaryzacyjny  (

§ 14 ust. 7) i rozliczyć się za wykonaną część zamówienia (§ 14 ust. 6). 

Tymczasem Gmina Miejska Ostróda odstąpiła od umowy w całości, co musiałoby oznaczać, 

że wykonawca nienależycie wykonał wszystkie swoje zobowiązania. 

Zamawiający  w  oparciu  o  dane  dostępne  na  BIPie  Gminy  Miejskiej  Ostróda  i  informacje 

otrzymane  z  firmy  Tensoft,  ustalił,  że  przedmiot  umowy  opisany  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia  został  przez  Wykonawcę  przygotowany  jako  zestaw  kilku  współpracujących 

systemów,  a  mianowicie:  portal  mieszkańca  e-Obywatel  z  przygotowanymi  formularzami 

elektronicznymi do realizacji 50 e-

Usług system elektronicznego obiegu dokumentów Dokus, 

cyfrowe  (zwektoryzowane)  wers

je  dokumentów  planistycznych  gminy  oraz  zintegrowany 

system dziedzinowy AdAS, w ram

ach którego zaimplementowano 18 modułów funkcjonalnych 

spośród  ok.  50  dostępnych  w  ofercie  Tensoft.  Odwołujący  sformułował  zarzuty  w  zakresie 

wadliwego  działania  funkcji  oprogramowania  w  9  modułach  funkcjonalnych  systemu  AdAS 

(spośród  18-tu  modułów  instalowanych  dla  pełnej  realizacji  zamówienia).  Nieznane  są 

Zamawiającemu  uchybienia  w  działaniu  elektronicznego  obiegu  dokumentów,  systemu  e-

Obywatel, zwektoryzowanych dokumentów planistycznych. 

Charakter  usterek  w  obszarze,  w  którym  sformułowano  zarzuty  wskazuje  w  większości 

przypadków,  że  system  rozpoczął  funkcjonowanie,  zaś  głównym  problemem  było 

przeniesienie  danych  z  poprzedniej  bazy  w  sposób  automatyczny:  wskazywane  są  nawet 

konkretne  rekordy  z  bazy,  w  których  wystąpiły  niezgodności,  co  świadczyłoby  o  dojściu  do 

końcowego  etapu  wdrożenia.  Wiele  uwag  dotyczy  funkcjonalności  pomocniczych  lub 

parametrów  konfiguracyjnych  (sortowanie,  filtrowanie,  konfigurowanie  wydruków,  brak 

kompletności itp.). Co istotne, Wykonawca odniósł się do wskazanych usterek wskazując na 

wykonane poprawki lub sposób realizacji funkcjonalności w systemach Wykonawcy. Stąd też 

odstąpienie  od  całości  umowy  nic  było  skuteczne,  gdyż  do  pozostałych  elementów  umowy 

Gmina nie miała zastrzeżeń, 

Ponadto  uregulowana  umową  procedura  odstąpienia  wymaga  uprzedzenia  o  zamiarze 

odstąpienia  od  umowy  ze  wskazaniem  powodów  (§  14  ust.  3).  Uprzedzenie  o  zamiarze 

odstąpienia od urnowy sporządzono 17 stycznia 2020 r. Wskazano w nim uwagi do systemu 

w  zakresie  9  modułów,  w  tym  znaczna  część  dotyczyła  migracji.  Wykonawca  udzielił 

odpowiedzi  w pismach z 3 lutego i 24 lutego 2020 r., do którego dołączył instrukcję, w jaki 

sposób zrealizowano poszczególne zapisy opisu przedmiotu zamówienia, a które to rzekomo 

nie zostały zrealizowane, zaś w niektórych przypadkach poprawił uchybienia (zatem nie mogły 

już  one  stanowić  podstawy  do  odstąpienia  od  umowy  -  §  14  ust.  3  umowy).  Pomimo  tego 

Gmina  Mi

ejska  Ostróda  po  ponownych  testach  systemu  w  dniach  25.02-02.03.2020  r.  (do 

których  nie  został  zaproszony  wykonawca,  Więc  nic  mógł  na  bieżąco  wskazywać,  w  jaki 

sposób zrealizował poszczególne funkcjonalności) odstąpiła od umowy, wskazując częściowo 

na przesłanki wskazane w uprzedzeniu (a więc zrealizowane w sposób wskazany w instrukcji) 

a częściowo na nowe przesłanki (a więc bez wcześniejszego uprzedzenia). Wskazanie przez 

wykonawcę,  że  rzekome  braki  nie  miały  miejsca  (a  funkcjonalności  można  zrealizować 

postępując zgodnie z przekazanymi instrukcjami) uniemożliwiało uznanie, że odstąpienie od 

umowy 

było  skuteczne,  jak  również,  że  wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie 

nienależycie wykonał umowę w istotnym stopniu. 

Sam opis e-

usług i wymaganych funkcjonalności (zał 4 do SIWZ) nie stanowił załącznika do 

umowy, stąd można mieć co najmniej wątpliwości czy zakres świadczenia obejmuje ujęte w 

załączniku do SIWZ wymogi. 

Aby wykluczyć wykonawcę w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp zamawiający musi wykazać, że 

niewykonanie lub 

nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie   W 

świetle orzecznictwa KIO (wyrok KIO 434/18): „Przy badaniu ww. przesłanki   art. 24 ust. 5 pkt 

4 pzp należy rozważyć czy odstąpienie od umowy było spowodowane przyczynami leżącymi   

po  stronie  wy

konawcy,  czy  też  nie  oraz  czy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  było 

istotne.  Przy 

ocenie  okoliczności  danego  przypadku  Izba  może  badać  też  ewentualne 

przyczynienie  się  zamawiającego,  powinien  współdziałać  przy  realizacji  zobowiązania,  do 

niewykonania  urnowy  przez  w

ykonawcę”.  Tymczasem  projekty  informatyczne,  z  których 

korzystać  będą  pracownicy    muszą  się  charakteryzować  współdziałaniem  wykonawcy  i 

zamawiającego. Wynika to z faktu, iż dotychczasowe programy, na których pracują pracownicy 

z  reguły  różnią  się  od  przygotowanych  w  ramach  zamówienia.  Stąd  też  pracownicy  muszą 

zapoznać  się  z  funkcjonalnościami  i  przy  współdziałaniu  z  wykonawcą  je  opanować.  Po 

wystąpieniu  do  Gminy  Miejskiej  Ostróda  o  informację  w  zakresie  należytego  wykonania 

umowy 72.272.10.2019, 

Zamawiający otrzymał te same dokumenty, które wcześniej przesłał 

mu  odwołujący.  Z  ogółu  posiadanych  przez  Zamawiającego  dokumentów  nie  sposób 

stwierdzić,  że  wina  w  przyczynach  odstąpienia  od  umowy  leżała  po  stronie  wykonawcy. 

Wykonawca 

po  każdym  piśmie  wskazującym  wady  udzielał  odpowiedzi    wskazując  w  jaki 

sposób  daną  funkcjonalność  osiągnąć.  Z  prowadzonej  przez  strony  korespondencji  nie 

wynika, aby wskazywane przez Gminę wady były ustalane lub omawiane w obecności obu 

stron. Być może omówienie tych wad w obecności przedstawicieli obu stron pozwoliłoby na 

ustalenie,  czy  faktycznie 

błędy  wystąpiły  czy  też  były  wynikiem  błędnego  działania 

użytkowników,  a  jeśli  tak  —  na  ich  usunięcie.  Błędy  w  migracji  mogły  mieć  przyczynę  w 

błędach  w  dotychczasowych  bazach  danych.  Tytułem  przykładu  z  którym  spotkał  się 

Zamawiający  można  wskazać,  że  wpisanie  w  dotychczasowym  programie  w  polu  „PESEL” 

słowa „brak” może skutkować brakiem migracji takiego kontrahenta — dopiero ręczna korekta 

przez 

użytkownika umożliwi migrację. 

Podsumowując,  w  ocenie  Zamawiającego  nie  można  mówić  o  skutecznym  odstąpieniu  od 

umowy  z  wykonawcą  przez  Gminę  Miejską  Ostróda  oraz  że  ewentualne  nienależyte 

wykonanie  umowy  miało  istotny  charakter  i  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy. 

S

koro nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, to 

wykonawca nie wprowadził w błąd Zamawiającego składając oświadczenie o braku podstaw 

do   z postępowania i tym samym nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp. 

W tym stanie rzeczy 

zamawiający wniósł, jak na wstępie. 

Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego - Konsorcjum: Tensoft Sp. z o.o.; 

Comtegra S.A. w

niósł o oddalenie odwołania w całości.  Wskazał, co następuje. 

I   co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp  

 Zgodnie  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp

,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający 

może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo 

nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia 

publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.  

 Wykluc

zenie  Przystępującego  Wykonawcy  w  oparciu  o  w/w  przepisy  jest  fakultatywne  i  

możliwe  byłoby  jedynie  po  stwierdzeniu  przez  Zamawiającego,  że  Przystępujący  w  innym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie wykonał umowy lub wykonał umowę 

nienależycie  w  istotnym  stopniu  i  do  tego  z  przyczyn  po  stronie  Przystępującego,  co 

doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.   

Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  ma  przy  tym  obowiązku  obligatoryjnego  wykluczenia 

Przystępującego  na  podstawie  zapisu  pkt  5.3.3  SIWZ  w  przypadku  twierdzenia,  że  wobec 

Przystępującego ziściły się w/w przesłanki wykluczenia.   

Odwołujący  całkowicie  pomija  bowiem  treść  dalszych  zapisów  SIWZ  w  pkt  5.6  i  5.7,  które 

stanowią,  iż  nawet  w  przypadku,  gdyby  Wykonawca  potencjalnie  podlegał  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-2, 4-

6 i 8 ustawy, to może przedstawić  

Wykonawcy dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego 

rzetelności,  zaś  Zamawiający  na  tej  podstawie  ma  prawo  do  podjęcia  decyzji  o  braku 

wykluczenia tego Wykonawcy, uwzględniając za wystarczające przedstawione dowody.   

Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp kładzie zaś nacisk na niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie  umowy  w  istotnej  części  jako  okoliczność  samodzielną,  która  zaistniała  w 

dotychczasowej  karierze  zawodowej  wykonawcy.  W

arto  wskazać  na  art.  57  ust.  4  lit.  g 

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.Urz.  UE.  Nr  94,  s.  65),  który  stanowi 

odpowiednik  art.  24  ust.  5  pkt  4  p.z.p.  Z  przepisu  wynika,  że  wykluczeniu  może  podlegać 

wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego 

wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej 

umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej 

umowy,  odszkodowań  lub  innych  porównywalnych  sankcji.  „Zauważyć  należy,  że 

ustawodawca  unijny  wskazuje  na  "znaczące  i  uporczywe  niedociągnięcia  w  spełnieniu 

istotnego  wymogu"  wcześniejszej  umowy,  co  w  polskim  ustawodawstwie  zostało  określone 

ja

ko "niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu umowy z przyczyn leżących 

po stronie wykonawcy".   

Pojęcie  istotności  należy  zatem  odnosić  nie  tylko  do  wartości  czy  zakresu  przedmiotu 

zamówienia,  który  został  niewykonany  lub  nienależycie  wykonany,  ale  także  za 

ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie 

istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. odnosi 

się  do  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  konkretnej  danej  umowy  a  nie  szeregu 

innych umów” (wyrok KIO 2095/17).  

 W  przedmiotowej  sprawie

–  Przystępujący  Wykonawca  nie  tylko  zrealizował  przedmiot 

zamówienia zgodnie z umową. i przedstawił go w terminie do odbioru, ale i Zamawiający –– 

nie  wykazał,  w  jakim  zakresie  Wykonawca  nie  wykonał  umowy  i  czy  rzekome  częściowe 

niewykonanie umowy dotyczyło jej istotnej części.   

Ponadto, z przyczyn wskazanych w dalej, brak podstaw do przypisania Wykonawcy winy za 

ewentualne niewykonanie umowy.   

 Konstrukcja omawianego p

rzepisu powoduje, że w tym przypadku pod pojęciem „rozwiązanie” 

należałoby  raczej  rozumieć  wypowiedzenie  umowy  lub  odstąpienie  od  niej,  gdyż  w 

rzeczywistości  to  ten  rodzaj  zakończenia  współpracy  jest  najczęściej  efektem  nienależytej 

realizacji i łączy się z dodatkowymi sankcjami.  

Jak wskazała Izba w wyroku KIO 2522/17: „Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie 

umowy  jest  w  tym  wypadku  jedynie  skutkiem  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

wcześniejszej  umowy.  Do  tego  elementem  warunkującym  zastosowanie  tej  fakultatywnej 

przesłanki jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym 

samym  oprócz  wskazania  na  okoliczność  rozwiązania  umowy,  jak  w  niniejszym  wypadku, 

podmiot zamawiający winien wskazać, które elementy  

nienale

żytego  wykonania  umowy  uważa  za  tyle  istotne,  że  stanowiły  one  podstawę  do 

zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a podmiotem zamawiającym stosunku 

zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie. Brak tych elementów 

stanowi o wad

liwości dokonanej przez Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie wskazane 

w  dalszej  części  uzasadnienia,  pozbawia  wykonawcy  możliwości  skutecznej  obrony  swych 

praw. Nie można bowiem zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie 

stanowiło przesłankę do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy 

z postępowania. Tym samym te istotne, z punktu widzenia podmiotu zamawiającego, elementy 

powinny zostać wskazane w uzasadnieniu podjętej czynności. Przesłanka wykluczenia ujęta 

w 

art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  stanowi  szczególny  przypadek  nierzetelnego  działania 

wykonawców, objęty sankcją wykluczenia, wpisujący się w bardziej pojemną przesłankę ujętą 

w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest nie tylko o zawinionym ale również 

poważnym  naruszeniu  obowiązków  zawodowych.  (…)  Choć  odstąpienie  od  umowy  jest 

oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie może ono być 

wadliwe  lub  bezskuteczne.  Jak  każde  oświadczenie  woli,  którego  skuteczność  zależy  od 

spełnienia  określonych  warunków  w  znaczeniu  klasycznym,  może  być  skutecznie 

kwestionowane  przez  jego  adresata.  Zrealizowane  przez  Zamawiającego  odstąpienie  od 

umowy ma charakter sankcyjny i trudno wyobrazić sobie w praktyce sytuację aby jego adresat 

zgodził się z takim stanem rzeczy”.  

Zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne kryteria,  zwane dalej 

"kryteriami selekcji", który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych 

dokumentów  lub  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;  

 Wykluczenie  wykonawcy  na  ww.  pods

tawie  prawnej  możliwe  jest    w  przypadku  łącznego 

wystąpienia  okoliczności,  o  których  mowa  w  tej  regulacji.  Powyższa  podstawa  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można 

przypisać  lekkomyślność  lub  niedbalstwo  w  zależności  od  stanu  jego  świadomości.  Przy 

lekkomyślności  dłużnik  (wykonawca)  zdaje  sobie  sprawę  z  tego,  że  określone  zachowanie 

może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak 

tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć 

powinien,  że  określone  zachowanie  prowadzić  będzie  do  naruszenia  przez  niego 

zobowiązania.  Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o 

których  mowa  w  ww.  przepisie  należy  rozumieć  takie  informacje,  które  pozostają  w 

sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, 

niezgodne    z  rzeczywistością,  a  których  podanie  przez  wykonawcę  skutkuje  mylnym 

przekonaniem  zamawiającego  co  do  istniejącej  rzeczywistości.  Istotna  jest  zatem  treść 

informacji  podanych  przez  wykonawcę,  jak  również  to  jaki  skutek  mogły  one  wywołać  w 

świadomości danego zamawiającego. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na 

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do 

zasady,  można  zaliczyć  informacje  stanowiące  podstawę  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.  

Przystępujący  był  przy  tym  w  pełni  uprawniony  do  udzielenia  negatywnej  odpowiedzi  na 

pytanie dotyczące zaistnienia podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy 

Pzp, skoro oświadczenie w tej kwestii, według wzoru Zamawiającego, pomijało okoliczności 

wskazane przez ustawodawcę, tj. czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej 

umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpiło w istotnym stopniu z przyczyn leżących 

po stronie wykonawcy (które to okoliczności notabene nie dotyczą  Przystępującego).   

Biorąc pod uwagę powyższe, Wykonawca nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 

24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 prawa zamówień publicznych.   

II co do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wdrożenie e-usług 

w Urzędzie w Ostródzie” oraz realizacji umowy nr ZP.272.10.2019 z 10 września 2019  

Tensoft  (Lider  Konsorcjum)  oraz  HSI  sp.  z  o.o.    siedzibą  w  Opolu  zawarły  umowę  nr 

ZP.272.10.2019  w  dniu  10  września  2019  r.,  której  przedmiotem  była  realizacja  na  rzecz 

Zamawiającego – Gminy Miejskiej Ostróda – usługi polegającej na przygotowaniu, dostawie i 

wdrożeniu  (w  tym  migracji  danych  z  aktualnie  używanych  systemów,  uruchomieniu, 

przeszkoleniu 

pracowników, 

asyście 

powdrożeniowej) 

systemu 

informatycznego 

pozwalającego na udostępnienie przez Urząd Miejski w Ostródzie rozwiązań e-administracji, 

w  tym:  uruchomienie  portalu  mieszkańca  umożliwiającego  załatwianie  spraw  drogą 

elektroniczną (łącznie z dokonaniem płatności) oraz dostawa oprogramowania niezbędnego 

do utworzenia e-

usług – w terminie do 31 grudnia 2019 r., za kwotę 434 990 zł brutto.   

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zastał  zawarty  w  opisie  funkcjonalności, 

stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ.   

Zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, Wykonawca został zobowiązany do niezwłocznego pisemnego 

informowania  Zamawiającego  o  trudnościach,  ryzykach  oraz  zmianach,  które  stanowią 

zagrożenie dla dotrzymania terminu wykonania zamówienia oraz przestawiania sposobu ich 

rozwiązania gwarantującego dotrzymanie terminu końcowego, a w przypadku, gdy nie będzie 

to  możliwe  w  sposób  minimalizujący  opóźnienie,  zaś  zgodnie  z  §  3  ust.  7  umowy  – 

Zamawiający  zobowiązał  się  do  współdziałania  z  Wykonawcą  w  granicach  określonych 

prawem i umową.   

Wykonawca  zrealizował  usługi  będące  przedmiotem  w/w  umowy  w  terminie  do  dnia  31 

grudnia 2019 r. 

– w zakresie przygotowania, dostawy i wdrożenia systemu informatycznego 

pozwalającego na udostępnienie przez Urząd Miejski w Ostródzie rozwiązań e-administracji, 

w  tym  migracji  danych  z  aktualnie  używanych  systemów,  uruchomieniu,  przeszkoleniu 

pracowników i asyście powdrożeniowej.   

Przed  upływem  terminu  wykonania  umowy  Wykonawca  zgłosił  gotowość  przeprowadzenia 

testów działania systemu dziedzinowego ADAS, wobec czego pismem z dnia 31 grudnia 2019 

r.  Burmistrz  Miasta  Ostróda  poinformował  Wykonawcę  o  przystąpieniu  do  testów 

oprogramowania z dniem 2 stycznia 2020 r., zgodnie z zapisami umowy nr ZP.272.10.2019.   

Następnie, pismami z dnia 7 stycznia 2020 r. /nr RL.042.31.1.2020/ oraz 8 stycznia 2020 r. 

/RL.042.31.2.2020/  Zamawiający  zgłosił  zastrzeżenia  do  poprawności  działania  systemu, 

wskazując, że weryfikacja prawidłowości jego działania wykazuje niezgodność przekazanego 

do testowania systemu w stosunku do opisu funkcjonalności zawartego w załączniku nr 4 do 

SIWZ,  zakreślając  Wykonawcy  termin  5  dni  roboczych  na  dokonanie  żądanych  zmian  w 

systemie.   

Wykonawca  w  odniesieniu  do  w/w  zastrzeżeń  Zamawiającego  odniósł  się  szczegółowo  w 

piśmie z dnia 13 stycznia 2020 r., wskazując, iż postulowane do wprowadzenie w systemie 

przez  Zamawiającego  zmiany  nie  dotyczą  funkcjonalności  objętych  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  a  zatem  nie  mogą  być  traktowane  jako  nieprawidłowe  czy  niekompletne 

wykonanie umowy. W szczególności, w zakresie migracji danych przenoszonych z dotychczas 

używanych przez Zamawiającego systemów, pojawiające się różnice mogły wynikać z różnic 

sposobu prezentowania danych 

– przy czym w ramach realizacji przedmiotu umowy zadaniem  

Wykonawcy było przeniesienie danych, a nie merytoryczna analiza danych posiadanych przez 

Zamawiającego, która pozostaje w gestii użytkowników systemu. Do uwag w zakresie migracji 

danych Zamawiający udzielił szczegółowych wyjaśnień w podziale na poszczególne moduły: 

OGN,  Finanse,  osoby  prawne  i  jednostki  transportu,  Ewidencja  ludności,  Koncesje  na 

alkohole, Zajęcie pasa drogowego, Kadry i płace.   

Wykonawca  podkreślił  przy  tym,  iż  w  zakresie  funkcjonalności  wynikających  z  opisu 

przedmiotu zamówienia, Wykonawca na etapie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym 

i jego wyceny dokonał analizy, które z funkcjonalności objętych załącznikiem  nr 4 do SIWZ 

będą wymagały dalszego rozwoju w ramach systemu dziedzinowego ADAS. Po podpisaniu 

umowy na realizację zamówienia, elementy opisu przedmiotu zamówienia były konsultowane 

bezpośrednio z pracownikami merytorycznymi Zamawiającego, dodatkowo na etapie szkoleń 

i  wdrożeń  pojawiały  się  dodatkowe  sugestie  dotyczące  funkcjonowania  poszczególnych 

modułów  lub  konkretnych  działań  programów.  Zazwyczaj  pojawiające  się  prośby  były 

związane  z  przyzwyczajeniami  użytkowników  nabytymi  w  ramach  użytkowania 

dotychcz

asowych systemów. Wobec tego, Wykonawca w dobrej wierze i z nastawieniem na 

partnerską współpracę z Zamawiającym, przyjął, iż o ile dana funkcjonalność mogła opierać 

się o interpretację zapisów opisu przedmiotu zamówienia, to Wykonawca był skłonny podjąć 

s

ię jej rozbudowy – z zaznaczeniem jednak, iż ponadprogramowe funkcjonalności, nie objęte 

SIWZ,  nie  mogą  być  rozpatrywane  w  ramach  realizacji  przedmiotowej  umowy.  Opis 

przedmiotu  zamówienia  określał  bowiem,  jakie  działania  system  powinien  wykonywać,  lecz  

n

ie określał sposobu w jaki te funkcje powinny być realizowane.   

Zastrzeżenia zgłoszone przez Zamawiającego odnosiły się zaś w dużej mierze do sytuacji, w 

której  system  oferuje  funkcjonalności  oczekiwane  przez  Zamawiającego,  ale  sposób  ich 

użytkowania  jest  odmienny  od  metod  stosowanych  przez  Zamawiającego  w  ramach 

dotychczas użytkowanych programów.   

Pismem z 17 stycznia 2020 r. /nr RL.042.31.4.2020/ Zamawiający w oparciu o § 14 ust. 1 – 3 

zawartej umowy wyznaczył Wykonawcy dodatkowy termin 14 dni do wykonania zamówienia 

objętego  umową,  pod  rygorem  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy.  Do  w/w 

wezwania  Zamawiający  dołączył  listę  uwag  do  systemu  dziedzinowego,  będącego 

przedmiotem zamówienia.  

 W odpowiedzi Wykonawca pismem z dnia 3 lutego 2020 r. poi

nformował Zamawiającego, iż 

system jest przygotowany do startu produkcyjnego, a usługa została zrealizowana zgodnie z 

umową i SIWZ, bowiem Zamawiający przygotował, dostarczył i wdrożył następujące elementy 

systemu:  

Zintegrowany system dziedzinowy (18 m

odułów systemu AdAS) wraz z konfiguracją, 

przygotowaniem  szablonów  (pism,  zestawień,  wydruków),  szkoleniami  użytkowników, 

dostosowaniem funkcjonalności zgodnie z wymaganiami Opisu przedmiotu zamówienia oraz 

uzgodnionymi migracjami danych;  

W  pełni  skonfigurowany  i  przygotowany  do  pracy  system  elektronicznego  obiegu 

dokumentów klasy EZD – system Dokus;  

50 formularzy elektronicznych przygotowanych do udostępnienia przez Urząd Miejski 

w Ostródzie, obejmujących rozwiązania dla e-administracji;  

Zwektoryzowane  dokumenty  planistyczne  związane  z  miejscowym  planem 

zagospodarowania  przestrzennego  (82  mapy  mpzp  wynikające  z  63  uchwał  oraz  studium 

uwarunkowań  i  kierunków  zagospodarowania  przestrzennego),  które  wymagały  kalibracji, 

nadania  georeferencji,  wektoryzacji  oraz  utworzenia  metadanych;  5.  Przygotowany  do 

uruchomienia  portal  mieszkańca  e-Obywatel,  umożliwiający  załatwienie  spraw  drogą 

elektroniczną  przez  mieszkańców  Gminy  Miejskiej  Ostróda,  gotowy  do  zintegrowania  z 

operatorem płatności elektronicznych.   

System  przygotowany  przez  Wykonawcę  zawierał  dodatkowo  wiele  funkcjonalności 

pozostających poza Opisem przedmiotu zamówienia.   

W odniesieniu do zastrzeżeń Zamawiającego co do braku zgodności migrowanych danych z 

aktualnie  używanych  przez  Zamawiającego  systemów,  Wykonawca  wyjaśnił,  iż  w  grudniu 

2019 r. z informacji pochodzących od użytkowników systemu wynikało, że większość migracji 

zostało już dokonanych, zaś po powzięciu informacji o nieścisłościach w dniach 15-17 stycznia 

2020  r.,  Wykonawca  bezp

ośrednio  w  siedzibie  Urzędu  Miasta  Ostróda  w  okresie  20  -23 

stycznia  2020  r.  omówił  z  pracownikami  merytorycznymi  Urzędu  w/w  kwestie,  uzgodnił 

migracje, zmodyfikował wskazane szablony wydruków, skonfigurował moduły pod ujawnione 

potrzeby  użytkowników.  Dodatkowo,  Wykonawca  przeszkolił  pracowników  w  zakresie 

działania  programów,  powtarzając  zagadnienia  z  programów  szkoleń;  zrealizowano  różne 

scenariusze działań programu celem pokazania użytkownikom, jak będzie wyglądać ich praca 

w systemie, a także zaprezentowano poszczególne elementy z Opisu przedmiotu zamówienia 

względem wdrożonego systemu AdAS, potwierdzając je zapisami na kartach pracy.   

Wykonawca  podkreślił  także,  iż  nie  otrzymał  od  Zamawiającego  żadnej  dokumentacji 

technicznej  dotyczącej  budowy  struktury  bazy  danych  obecnie  używanego  przez 

Zamawiającego  systemu,  co  ma  znaczenie  dla  oceny  procesu  migracji  danych  między 

systemami. W trakcie realizacji projektu, Wykonawca napotkał trudności w momencie zmiany 

bazy danych w dotychczas funkcjonującym systemie podczas aktualizacji z dnia 18 grudnia 

2019 r. Specyfika budowy bazy dotychczas funkcjonującego systemu w wielu aspektach była 

nieczytelna, ponadto użytkownicy systemu w procesie migracji danych rozszerzali uzgodniony 

zakres migracji, co wymagało dodatkowych prac w celu rozbudowy konwertera.   

Niezależnie  od  powyższych  trudności, Wykonawca  zrealizował  w  całości  przedmiot  umowy 

zgodnie z opisem funkcjonalności i zgłosił system do odbioru. W Załączniku nr 1 do pisma z 

dnia  3  lutego  2020  r. Wykonawca  odniósł  się  szczegółowo  do  zastrzeżeń  Zamawiającego, 

przedstawiając wykaz czynności i opis rozwiązań podjętych w celu zapewnienia prawidłowego 

działania systemu.   

Do kolejnych uwag Zamawiającego wobec realizacji przedmiotu umowy zgłoszonych pismem 

z dnia 14 luteg

o 2020 r. Wykonawca odniósł się pismem z dnia 24 lutego 2020 r., wskazując, 

iż uwagi Zamawiającego zostały skategoryzowane i rozwiązane w ten sposób, że w przypadku 

migracji  Wykonawca  skorygował  dane,  dokonując  finalnej  migracji  w  ramach  modułów: 

Majątek  trwały,  Karty  kontowe  oraz  OGN;  wobec  problemów  użytkownika  ze  znalezieniem 

funkcji, która jest dostępna w programie – Wykonawca przygotował dedykowaną instrukcję; 

wobec  problemów  użytkownika  ze  sprawdzeniem  funkcjonalności  systemu  z  uwagi  na 

niewykonanie p

rzez niego konfiguracji polegającej na wprowadzeniu danych, które posiadał 

jedynie sam użytkownik – Wykonawca uzgodnił z użytkownikami, które parametry zdefiniują 

sami  użytkownicy,  a  które  Wykonawca,  w  tym  celu  Wykonawca  przygotował  stosowną 

instrukcję  dla  użytkowników;  wobec  zgłoszonego  przez  Zamawiającego  braku  wzorów 

dokumentów,  Wykonawca  uzupełnił  bazę  o  elementy  wskazane  przez  Zamawiającego.  

Dodatkowo, Wykonawca zadeklarował stałą gotowość do pełnego wsparcia Zamawiającego 

przy testach systemu i starc

ie technicznym, w tym asystę techniczną w siedzibie urzędu przy 

starcie systemu.   

Pismem z 6 marca 2020 r. Zamawiający w oparciu o § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy złożył 

oświadczenie  o  odstąpieniu  od  w/w  umowy,  ze  wskazaniem,  iż  „weryfikacja  poprawności 

działania  systemu  wskazuje  na  niezgodność  przekazanego  do  testowania  systemu  z 

postanowieniami w/w umowy, w szczególności w zakresie migracji danych z używanych przez 

Zamawiającego systemów oraz funkcjonalności systemu w stosunku do opisu funkcjonalności 

(załącznik nr 4 do SIWZ).”   

D

o  oświadczenia  dołączył  wykaz  stwierdzonych  nieprawidłowości,  przy  czym  są  to  kolejne 

uwagi  do  realizacji  umowy  przez  Wykonawcę,  w  większości  odmienne  od  zgłaszanych  we 

wcześniejszej korespondencji.   

Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego w zakresie odstąpienia od umowy z powodu jej 

rzekomego niewykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, Wykonawca pismem z 

dnia 11 marca 2020 r. wyraził swoje stanowisko w tej kwestii, deklarując jednocześnie wolę 

kontynuowania współpracy lub polubownego zakończenia, co nie było dotąd możliwe wobec 

braku możliwości kontaktu z Zamawiającym w jakikolwiek sposób po 6 marca 2020 r.   

Wykonawca  wskazał  także  na  pasywną  postawę  Zamawiającego  przy  wdrażaniu  systemu 

będącego  przedmiotem  zamówienia,  bowiem  pomimo  obowiązku  współdziałania 

Zamawiającego z Wykonawcą w granicach określonych prawem i umową, wynikającego z § 3 

ust. 7 umowy 

– Zamawiający przejawiał postawę pasywną, ograniczając się do recenzowania 

prac realizowanych przez Wykonawcę. Kolejne uwagi Zamawiającego, często dotyczące tych 

samych kwestii, wskazywały, iż Zamawiający pomimo zaleceń Wykonawcy, nie wprowadzał 

wymaganych  danyc

h do programu, a brak tych czynności ujawniał się na etapie testów. W 

ocenie Wykonawcy rzeczywistym powodem odstąpienia przez Zamawiającego od umowy była 

jednak konieczność nadrobienia przez Zamawiającego czynności w systemie, które dotąd nie 

zostały wykonane przez użytkowników.   

Ponadto, Wykonawca zarzuc

ił Zamawiającemu, iż w trakcie wdrażania systemu pojawiały się 

ze strony Zamawiającego nadmierne oczekiwania względem jednego modułu, zaś na etapie 

testów Zamawiający usiłował nadinterpretować kolejne zapisy Opisu przedmiotu zamówienia 

na funkcjonalności, których realizacji oczekiwał od Wykonawcy, pomimo iż pozostawały one 

poza  zakresem  opisu  funkcjonalności.    Konsekwencje  braku  precyzyjnego  i  niewątpliwego 

opisu przedmiotu zamówienia nie mogą przy tym obciążać Wykonawcy. wymagania zawarte 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia  są  wiążące  dla  Wykonawców,  ale  i  dla  Zamawiającego. 

„Zamawiający winien precyzyjnie określać przedmiot zamówienia. Jest to jego obowiązkiem, 

ale  przede  wszystkim  uprawnieniem.  Jeśli  Zamawiający  nie  określił  szczegółowo  swoich 

wymagań co do przedmiotu zamówienia, a w niniejszym przypadku nie doprecyzował swoich 

wymagań co do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności co do oprogramowania, nie 

może powoływać się na niezgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami 

SIWZ.  Co  więcej,  Zamawiający  obowiązany  był  wykazać  niezgodności  oferowanego  przez 

Odwołującego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ” / Wyrok KIO 1709/11).  

Na etapie wdrażania systemu,  wielu użytkowników  systemu  wskazywało,  że nie  zna  treści 

Opisu  przedmiotu  zamówienia  lub  go  nie  rozumie,  przy  czym  z  treści  podpisanych  przez 

użytkowników  Kart  Pracy  wynika,  że  system  spełnia  funkcjonalności  opisane  w  Opisie 

przedmiotu zamówienia. Wykonawca proponował przy tym, podsumowanie poszczególnych 

etapów wykonywanych prac, tak, aby kontrolować postęp realizacji. W połowie grudnia 2019 

r.  wypracowano  wspólnie  treść  zapisów  protokołów  częściowych,  jednak  z  nieznanych 

przyczyn  Zamawiający  podjął  decyzję  o  niepodpisywaniu  protokołów.  Zamawiający  nie 

poświadczał  nawet  notatek  z  odbytych  testów  akceptacyjnych  elektronicznego  obiegu 

dokumentów. Ustalony w grudniu 2019 r. termin asysty technicznej – od 2 stycznia 2020 r. dla 

elektronicznego  obiegu  dokumentów  oraz  systemów  dziedzinowych  został  przez 

Zamawiającego  anulowany  z  dniem  zgłoszenia  przez  Wykonawcę  gotowości  systemu  do 

odbioru. Dopiero podczas spotkania w Urzędzie Miasta Ostróda w dniu 15 stycznia 2020 r.  

Zamawiający  przyznał,  że  ze  względu  na  liczne  błędy  w  migracji  danych  sytuacja  jest 

krytyczna,  a  Wykonawca  ma  zaproponować  jej  rozwiązanie,  pomimo  iż  start  produkcyjny 

systemu  był  planowany  na  początek  stycznia  2020  r.  O  niespójnej  komunikacji  ze  strony 

Zamawiającego  świadczy  również  okoliczność,  iż  pomimo  fizycznej  obecności  Dyrektora  i 

przedstawicieli Tensoft sp. z o.o. w siedzibie Urzędu Miasta Ostróda w dniach 20-24 stycznia 

2020 r., Zamawiający przesłał swoje uwagi do realizacji przedmiotu zamówienia do siedziby 

Spółki w Opolu, a przedstawiciele Wykonawcy dowiedzieli się o nich w centrali Spółki a nie 

bezpośrednio od Zamawiającego. Ostatecznie, Zamawiający odebrał Wykonawcy dostęp do 

systemu w dniu 3 lutego 2020 r., co uniemożliwiło dalsze testy.   

Odnosząc się do zarzucanej Wykonawcy błędnej migracji danych z dotychczas użytkowanych 

przez  Zamawiającego  systemów  do  wdrażanego  systemu  AdAS, Wykonawca  wskazuje,  iż 

bezzasadne jest przerzucanie całkowitej odpowiedzialności na Wykonawcę.  Błędy migracji 

wynikały  bowiem z niezgodności w starych bazach, na które Wykonawca nie miał wpływu. 

Ponadto, błędy te wynikały także z drobnych różnic, które winny być poprawione ręcznie w 

programie przez użytkowników /przeszkolonych i poinstruowanych w tym zakresie/. Biorąc zaś 

pod  uwagę,  iż  wiele  uwag  w  tym  zakresie  pojawiało  się  po  kilku  tygodniach  od 

przeprowadzonej migracji, to świadczyć to może o tym, iż użytkownicy zbyt późno zaczęli je 

analizować. Wykonawca uprzedzał, iż migracja jest wykonywana w sposób iteracyjny, a więc 

w  kilku  cyklach,  z  których każdy  kolejny  jest  coraz  bardziej  precyzyjny.  Brak  poparcia  tego 

procesu przez użytkowników przyczynił się do niepowodzeń w uzgodnieniu danych.   

Niezależnie  od  powyższego,  Wykonawca  każdorazowo  po  otrzymaniu  listy  uwag 

Zamawiającego  poprawiał  te  kwestie,  które  miały  odzwierciedlenie  w  Opisie  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  zaś  dawkował  uwagi  kolejnymi  pismami,  powtarzał  uwagi 

dotyczące  już  rozwiązanych  problemów,  a  także  wskazywał  na  braki  i  błędy  wynikające  z 

niewiedzy użytkowników lub braku uzupełnionych danych – za co Wykonawca  

odpowiedzialności  nie  ponosi.  Narzucona  przez  Zamawiającego  konwencja  wykonywania 

testów (odcięcie zdalnego dostępu Wykonawcy) uniemożliwiała przy tym udzielanie bieżącej 

pomocy testującym użytkownikom.   

O braku należytego współdziałania Zamawiającego z Wykonawcą świadczy również fakt, iż 

serwer docelowy dla systemów dziedzinowych i elektronicznego obiegu dokumentów został 

udostępniony przez Zamawiającego dopiero w styczniu 2020 r.   

III     

co  do  braku  podstaw  do  odstąpienia  przez–  Gminę  Miejską  Ostróda  –  od  umowy 

Wykonawc

a uznaje odstąpienie od umowy nr ZP.272.10.2019 za bezpodstawne.  

Wskazane przez Zamawiającego przyczyny odstąpienia od umowy w § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 

umowy nie znajdują oparcia w opisanych okolicznościach faktycznych.  Zgodnie z § 14 ust. 1 

oraz ust. 

2 pkt 2 i ust. 3 umowy, Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy w 

zakresie  niewykonanej  części  umowy  w  przypadku  istotnego  uchybienia  ze  strony 

Wykonawcy, przy czym Zamawiający może odstąpić od umowy, jeśli w chwili składania tego 

oświadczenia  przedmiotowe  istotne  uchybienie  przestało mieć miejsce  i  jego skutki  zostały 

przez  Wykonawcę  usunięte;  istotne  uchybienie  ze  strony  Wykonawcy,  o  którym  mowa  w 

ustępie powyżej ma miejsce wtedy, gdy wystąpi chociażby jedna z następujących sytuacji: 2) 

Wykon

awca  wykonał  lub  wykonuje  w  sposób  nienależyty  i  pomimo  pisemnego  wezwania 

Zamawiającego nie poprawił, jakiegokolwiek ze swoich głównych zobowiązań umownych, w 

szczególności  nie  przestrzega  ustalonego  harmonogramu  lub  nie  stosuje  się  do  uwag 

Zamawiającego  lub  narusza  inne  postanowienia  umowy;  w  przypadku,  gdy  dochodzi  do 

znaczącego uchybienia ze strony Wykonawcy, Zamawiający przekaże Wykonawcy pisemne 

oświadczenie  uprzedzające  o  zamiarze  odstąpienia  od  umowy  i  wskazujące  tego  powody. 

Jeśli w ciągu 14 dni od otrzymania tego oświadczenia Wykonawca, w zależności od rodzaju 

znaczącego  uchybienia,  nie  zaprzestanie  naruszania  postanowień  umowy,  nie  podejmie 

odpowiednich środków zaradczych lub nie zostanie osiągnięte odpowiednie porozumienie w 

tej sprawie pomiędzy Stronami, Zamawiający może odstąpić od umowy.   

Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Zamawiającego jest zatem wadliwe już 

z tego powodu, że dotyczy odstąpienia od całej umowy – a nie tylko jej niewykonanej części.  

Notabene, Zamawiający winien precyzyjnie, w odniesieniu do poszczególnych zapisów SIWZ 

i załącznika nr 4 do SIWZ (opis funkcjonalności), wskazać, w jakim zakresie Wykonawca nie 

zrealizował umowy oraz rozliczyć wykonaną część umowy, zgodnie z § 14 ust. 6 umowy w 

brzmieniu: W przypadku 

odstąpienia od umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy taką część 

wynagrodzenia,  jaka  odpowiada  części  zamówienia  wykonanej  do  dnia  odstąpienia  od 

umowy.”  

Zamawiający nie tylko nie zadał sobie jednak trudu, aby precyzyjnie określić zakres wykonanej 

części umowy i jej wartość oraz wskazać, w jakim stopniu Wykonawca nie zrealizował umowy 

w powiązaniu z odpowiednimi zapisami umowy i SIWZ – ale bezpodstawnie odstąpił od umowy 

w  całości,  nie  wypłacił  Wykonawcy  pomimo  realizacji  wszystkich  elementów  umowy 

jakiegoko

lwiek wynagrodzenia, ale i zerwał całkowicie kontakt z Wykonawcą po dniu 6 marca 

2020 r., ignorując gotowość Wykonawcy do dalszej współpracy i negocjacji.   

Ponadto,  sformułowana  przez  Zamawiającego  przyczyna  odstąpienia  od  umowy 

/”niezgodność  przekazanego  do  testowania  systemu  z  postanowieniami  umowy,  w 

szczególności w zakresie migracji danych z używanych przez Zamawiającego systemów oraz 

funkcjonalności systemu w stosunku do opisu funkcjonalności (załącznik nr 4 do SIWZ)” nie 

stanowi  ani  o  niewykonaniu  u

mowy  w  całości  lub  w  części  przez  Wykonawcę,  ani  nie 

przesądza o tym, iż jest to przyczyna zawiniona przez Wykonawcę.   

Wykonawca  nie  ponosi  bowiem  odpowiedzialności  za  niezgodności  danych  w  bazach 

systemów używanych dotychczas przez Zamawiającego ani za brak wprowadzania aktualnych 

danych  przez  użytkowników,  będących  pracownikami  Zamawiającego,  ani  też  za  niejasne 

zapisy  SIWZ,  które  Zamawiający  usiłuje  interpretować  jak  najszerzej,  celem  przymuszenia 

Wykonawcy  do  wprowadzania  nowych  funkcjonalności  systemu,  niewynikających  wprost  z 

Opisu przedmiotu zamówienia.   

Nie sposób również przyjąć, aby dołączona do oświadczenia o odstąpieniu od umowy lista 

uwag Zamawiającego do realizacji przedmiotu zamówienia dotyczyła „głównego zobowiązania 

umownego”,  którego  niewykonanie  zgodnie  z  §  14  ust.  2  pkt  2  i  ust.  3  umowy  uprawnia 

Zamawiającego  do  złożenia  oświadczenia  o  częściowym  odstąpieniu  od  umowy  (w 

niewykonanym  zakresie).      Dodatkowo,  w  sprawie  nie  zaistniała  określona  w  §  14  ust.  3  

umowy przesłanka odstąpienia w zakresie niewykonanej części, bowiem w ciągu 14 dni od 

otrzymania oświadczenia Zamawiającego uprzedzającego o zamiarze odstąpienia od umowy 

z dnia 17 stycznia 2020 r. Wykonawca odniósł się pisemnie do wszystkich zgłoszonych przez 

Zamawiającego  uwag  pismem  z  dnia  3  lutego  2020  r.  oraz  podjął  odpowiednie  środki 

zaradcze.    Wobec powyższego i uznania oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu umowy 

za bezpodstawne, Wykonawca wezwał Zamawiającego do podjęcia negocjacji dotyczących 

zakończenia realizacji  i  rozliczenia w/w  umowy,  pod rygorem skierowania sprawy  na  drogę 

postępowania  sądowego.    Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Zamawiający  w  postępowaniu, 

którego dotyczy odwołanie – Gmina Wieliczki, prawidłowo ocenił stan faktyczny przedstawiony 

przez Przystępującego i uznał, iż Przystępujący nie podlega wykluczeniu, co czyni odwołanie 

bezzasadnym.   

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: 

Odwołujący: Odnosząc się do pisma Przystępującego złożonego na posiedzeniu stwierdził, 

że można je ocenić, jako próbę samooczyszczenia, co jest czynnością oczywiście spóźnioną. 

Z powyższego wnioskuje,  że wykonawca potwierdza fakt  nienależytego wykonania umowy. 

Stwierdz

ił nadto, że powyższe okoliczności winny być wykazane w oświadczeniu o spełnianiu 

w

arunków  i  niepodleganiu  wykluczeniu,  a  nie  na  obecnym  etapie.    Można  twierdzić  o 

zaistnieniu  przesłanki  wykluczenia  z  powodu  złożenia  nieprawdziwych  informacji. 

Przypom

niał,  że  wskutek  nienależytego  wykonania  umowy  Zamawiający  miasto  Ostróda 

odstąpiło od umowy, co oznacza zajście przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania.  

Obecny Zmawiający przyjął za poprawne wyjaśnienia Przystępującego i nie podjął własnych 

czynności wyjaśniających, w tym, w szczególności, nie uzyskał informacji od miasta Ostróda. 

Z

łożone na  posiedzeniu pisma zawierają potwierdzenie przez  samego  Przystępującego,  że 

jakaś  część  systemu  nie  została  wykonana,  a  to  oznacza  nienależyte  wykonanie  umowy.  

Odstąpienie Zamawiającego od umowy dotyczyło jej całości. Podstawy odstąpienia, złożone 

oświadczenie w tej sprawie znajdują się zarówno w treści umowy jak i przepisach Kodeksu 

Cywilnego. Wskaz

ał, przy tym, że niespornie Wykonawca popadł w zwłokę w realizacji umowy.  

Zauważył,  że  gdyby  przyjąć  stanowisko  Zamawiającego,  iż  wykluczenie  w  przedstawionym 

stanie  byłoby  możliwe  jedynie,  gdyby  Wykonawca  przyznał  wprost  nienależyte  wykonanie 

umowy  to    Przepis  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp  n

ie miałby  nigdy  zastosowania,  ponadto  nie do 

przyjęcia  jest  uznanie,  iż  możliwe  jest  wprowadzenie  self  cleaningu  (samooczyszczenia) 

dopiero na etapie postępowania odwoławczego.  

Stwierdz

ił,  że  czynność  odstąpienia  od  umowy  została  szczegółowo  uzasadniona  przez 

wskazanie  szeregu  braków  (Załącznik  do  pisma  o  odstąpieniu  z  6.03.2020  r.)  Przypomniał 

przedmiot tej umowy opisany w 

§ 1 ustęp 4. Stwierdził, że w rzeczywistości Zamawiający nie 

dokonywał  ustaleń  w  sprawie  przedmiotowej  umowy.  Podkreślił  zaistnienie  podstaw 

faktycznych i prawnych, a 

zatem odstąpienie było skuteczne. Zauważył, że treść § 14 ust 2 pkt 

2 umowy nie jest umowną klauzulą odstąpienia, lecz zacytowaniem art. 636 § 1 kc. Stwierdził, 

że odstąpienie dotyczyło całości umowy, bowiem Zamawiający nie mógł korzystać z systemu 

zgodnie z jego przeznaczeniem, a system funkcjonuje, jako zintegr

owana całość. Wskazane 

poprzez  Przystępującego  wezwanie  do  zapłaty  z  09.07.2020r.  uznaje  za  element  strategii 

procesowej zaistniałe na potrzeby rozpatrywanej sprawy.  Zauważył, 

że 

Zamawiający 

Ostróda  niezależnie  od  przedstawionych  ocen  w  postępowaniu  będzie  w  istocie 

pokrzywdzony, a oczywiste jest, że każdy Wykonawca ocenia sam siebie pozytywnie.  

Zamawiający wskazał na stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał na 

sprzeczność  stanowiska  Odwołującego,  który  przedstawia  jednoznaczny  stan  faktyczny 

opierając  się  na  informacji  z  Ostródy,  wnioskując  o  przesłance  wykluczenia.  Jednocześnie 

Odwołujący twierdzi, że Zamawiający powinien był weryfikować skuteczność oświadczenia o 

odstąpieniu  od  umowy.  Przypomniał,  że  Zamawiający  składał  oświadczenie  na  podstawie 

umowy, nie ma zatem podstaw do powoływania innych przesłanek odstąpienia zawartych w 

KC.  Uzna

ł  odstąpienie  od  umowy  za  bezskuteczne  wskazując  na  jej  §  14  oraz  fakt,  że 

oświadczenie dotyczyło całości umowy, a mogło odnosić się jedynie do części nienależycie 

wykonanej (9 modułów z 18).  Ponadto klauzula umowna o odstąpienia wobec niewskazania 

terminu była nieważna.  Zauważył, że ewentualna weryfikacja działania systemu nie może być 

dokonana  przez  Zamawiającego,  jako  nie  leżąca  w  jego  kompetencjach,  także 

merytorycznych, a mogłaby ewentualnie być oceniana przez biegłego. Obecny Zamawiający 

oczywiście nie ma prawnych możliwości dostępu do tego systemu. Dokonywana ocena przez 

Zamawiającego  nie  dała  zatem  podstaw  do  wykluczenia Wykonawcy,  gdyż  odstąpienie  od 

umowy  było  bezskuteczne,  a  także  nie  potwierdzono  ustalenia  o  nienależytym  wykonaniu 

umowy.  Stwierdz

ił,  że  miasto  Ostróda  otrzymało  od  Wykonawcy  instrukcję  dotyczącą 

osiągania  poszczególnych  funkcjonalności  systemu,  poza  tym  przeprowadzono  określone 

testy,  a  to  wskazuje,  że  system,  jako  całość  funkcjonuje,  choć  nie jest  w  pełni  użytkowany 

przez Zamawiającego w oczekiwanej postaci.  

Zauważył,  że  zasadność  odstąpienia  to  subiektywna  ocena  podmiotu  składającego 

oświadczenie  o  odstąpieniu,  natomiast  ocena  przesłanek  wykluczenia  leży  po  stronie 

Zamawiającego (wyrok KIO 988/19). Zauważył, że załącznik do oświadczenia o odstąpieniu 

opisuje  stwierdzone  wyniki,  czy  efekty,  a  nie 

przyczyny  braków  i  tryb  dochodzenia  do  tych 

efektów.  Przy  tym  w  testowaniu  nie  uczestniczył  Wykonawca.  Obecnie  Zamawiający,  jak 

stwierdził to już wcześniej, nie ma instrumentów do dokonania oceny systemu. Wskazał na § 

14 umowy, gdzie opisano przesłanki i procedurę odstąpienia. Miasto w oświadczeniu powołało 

się  na  umowę,  jako  podstawę  odstąpienia.  Stwierdził,  że  poszczególne  wykonane  moduły 

systemu mogą być użytkowane, z czego wynika, iż nie ma, co do nich zarzutów.   

Przystępujący:  wniósł  o  oddalenie  odwołania  ze  stanowiskiem  w  przystąpieniu  oraz 

dodatkowym złożonym piśmie. Podkreślił, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia 

go  z  postępowania.  Zauważył,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  że  złożonej  w 

korespondencji  jedynie  cytował  postanowienia  umowy,  a  nie  potwierdzał  istnienia  prawa 

odstąpienia.  Podkreślił  nieważność  klauzuli  umownej  o  odstąpieniu.  Stwierdził,  że  jeżeliby 

nawet przyznać istnienie tego prawa to mogło ono dotyczyć jedynie części zamówienia, o ile 

Zamawiający  byłby  w  stanie  wykazać,  w  jakiej  części  umowa  nie  została  zrealizowana. 

Wskaz

ał na zaawansowanie realizacji, przedmiot zamówienia i oczekiwania Zamawiającego, 

niekiedy  wykraczające  poza  przedmiot  zamówienia,  wskazane  w  załączniku  4  do  SIWZ.  

Przyznając niemożność pełnego wdrożenia systemu, zauważył, że wynika to także z błędów 

Zamawiającego,  niestosowania otrzymanej  instrukcji.  System  został  dostarczony  i  można  z 

niego korzystać w całości, Zamawiający dostał stosowną instrukcję. Zamawiający nie był w 

stanie  korzystać  z  niektórych  funkcjonalności,  na  które  wskazywano  w  korespondencji.  Po 

zapoznaniu  się  Wykonawca  stoi  na  stanowisku,  że  przyczyną  jest  niestosowanie  instrukcji 

stosowania  z  systemu  przez  użytkowników,  czyli  pracowników  Zamawiającego.  Mogą  też 

występować  błędy  obsługiwanych  danych  z  baz  obsługiwanych  przez  Zamawiającego. 

Obecnie  Przystępujący  żąda  od  Zamawiającego  zapłaty  należności  za  całość  umowy,  z 

wyłączeniem  asysty  technicznej,  która  miała  być  realizowana  przez  okres  42  miesięcy  od 

zakończenia umowy. Wykonawca jest jednak gotowy do realizacji tej części świadczenia w 

razie zgłoszenia takiej potrzeby przez Zamawiającego.  

Wskaz

ał, że przedmiot umowy z Ostródą był podzielny, w tym na poszczególne moduły, co 

również  potwierdza  brzmienie  §  14  umowy.  Wskazał  na  swoje  referencje  przedstawione  w 

złożonym  piśmie  podkreślając  swoją  wiarygodność.  Przypomniał  przebieg  współpracy  z 

miastem  Ostróda  wykazany  w  dokumentacji,  wskazując  na  brak  współpracy  w  określonym 

etapie wdrożenia i testowania. Stwierdził, że samodzielne testowanie systemu w grudniu 2019 

r. było wyborem Zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie 

zebranego  materiału  dowodowego  w  sprawie,  z  uwzględnieniem  stanowisk  stron 

przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Rozpoznając  odwołanie,  Izba  dokonała  w  pierwszej  kolejności  badania  spełnienia  przez 

Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. 

W  sprawie  rozpatrywanej  odwołujący  ma  legitymację  do  wniesienia  odwołania  stanowiącą 

przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w tym rozumianą jako 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a  poniesienie  szkody  w  razie  braku  takie  wyniku 

postępowania. 

Oceniając kluczowe dla odwołania zarzuty Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 

ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  i  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  ich 

zastosowania 

w stosunku do przystępującego. Izba uznaje zarzut za uzasadniony ustalonymi 

w toku 

postępowania okolicznościami faktycznymi.  

Zgodnie  z  treścią  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 

3 ust. 1 pkt 1-

4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Powyższa  podstawa  wykluczenia  ma  de  lege  charakter  fakultatywny,  jednakże  stała  się 

obligatoryjna wobec jej wskazania przez zamawiającego w postanowieniach siwz. 

Aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na tej podstawie określone 

w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp prz

esłanki muszą zaistnieć łącznie tj. niewykonanie lub nienależyte 

wykonanie  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  zawartej  z 

zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4), które nastąpiło z przyczyn leżących po 

stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania tej umowy, a 

także  będące  tego  skutkiem  rozwiązanie  umowy.  Ponadto  zauważyć  można,  że  przepis 

ustawy  stanowi 

wdrożenie  do  polskiego  porządku  prawnego  art.  57  ust.  4  lit.  g  dyrektywy 

2014/24/UE,  w  którym  wskazano,  że  instytucja  zamawiająca  może  wykluczyć  wykonawcę, 

jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego 

wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej 

umowy  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejszą  umową  w  sprawie  koncesji,  które 

doprowadziły  do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  umowy,  odszkodowań  lub  innych 

porównywalnych sankcji. 

Charakter  podmiotu  będącego  stroną  ocenianej  umowy  jest  niesporny,    natomiast 

przedmiotem  odmiennych  ocen  stron  i  uczestnika  jest,  czy 

oświadczenie  zamawiającego 

Gminy  Miasta  Ostróda  z  dnia  6  marca  2020  r.    o  odstąpieniu  od  umowy  było  skuteczne 

prowadząc w efekcie do rozwiązania umowy,  które to oświadczenie zostało złożone wobec 

negatywnej oceny realizacji u

mowy i nastąpiło z powołaniem na § 14 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 umowy 

z dnia 10.09.2019 r.  

Z

amawiający odwołał się zatem do konkretnych postanowień umowy przewidujących prawo 

odstąpienia oraz przedstawił przebieg kolejnych zdarzeń, w tym wezwanie – uprzedzenie o 

zamiarze  odstąpienia  od  umowy  i  wezwanie  do  naprawy  systemu  wskazując  jednocześnie 

zastrzeżenia do działania poszczególnych części systemu. Ponadto wskazał na przekroczenie 

terminu  wykonania  zamówienia  i  niesatysfakcjonujący  go  stan  zaawansowania  systemu 

pomimo  trzykrotnego  zgłoszenia  gotowości  do  prawidłowego  funkcjonowania.  Z  punktu 

widzenia  zamawiającego  miało  miejsce  niewykonanie  umowy,  co  nastąpiło  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. Ocena wykonawcy w tym przedmiocie była odmienna, na co 

wska

zywał  w  kierowanych  do  zamawiającego  pismach,  jak  i  w  toku  postępowania 

odwoławczego. Należy w tym miejscu zauważyć, że wykonawca – przystępujący za wyjątkiem 

zakwestionowania powołanych tez zamawiającego, nie podjął stanowczych kroków prawnych 

zmierzających do ustalenia, że oświadczenie o odstąpieniu od umowy nie jest skuteczne. 

W  sprawie  będącej  przedmiotem  rozpoznania  Izby  odwołujący  przedstawił  dowody 

wskazujące, że ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp niezależnie od faktu, że 

dokumenty przedstawione w ramach postępowania dowodowego pozwalają na przyjęcie, że 

przebieg 

podlegającej  ocenie  realizacji  umowy  wskazuje  obustronny  niski  standard 

współpracy stron.  

Skład  orzekający  po  analizie  zdarzeń  mających  oparcie  w  dokumentach  uznał,  jak  wyżej 

wskazano, że z uwagi na fakt, że system będący przedmiotem umowy, nie został wykonany w 

całości,  pomimo  kilku  działających  funkcjonalności,  co  w  świetle  §  14  umowy  upoważniło  i 

pozwoliło  zamawiającemu  na  złożenie  skutecznego  oświadczenia  ze  skutkiem  w  postaci 

rozwiązania umowy.  

Reasumując  Izba  uznała,  że  zaniechanie  wykluczenia  z  przyczyn,  o  których  zamawiający 

powziął wiadomość zarówno od konkurującego wykonawcy, jak i zamawiającego w umowie 

badanej,  było  nieuzasadnione.    Podjęte  następczo  i  ostrożności  proceduralnej  przez 

przystępującego  czynności  wykazujące  Jego  profesjonalizm  i  odpowiedzialne  działanie  na 

rynku świadczonych usług mogące mieć znamiona tzw. samooczyszczenia, w okolicznościach 

sprawy rozpatrywanej, nie mogą być wzięte pod uwagę i mieć wpływ na rozstrzygnięcie.  

Ponieważ,  w  przedmiotowej  sprawie  uznano,  że  umowa  została  rozwiązana  z  przyczyn 

leżących po stronie, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu nie może 

się ostać jako nie niezgodne dowodami stanowiącymi podstawę niniejszego rozstrzygnięcia. ,  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

Ustalone o

koliczności uzasadniają konieczność przeprowadzenia w postępowaniu czynności 

wskazanych w niniejszym wyroku. 

Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp  oraz 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:  ………………………………