KIO 1189/20 WYROK dnia 21 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1189/20 

WYROK 

z dnia 21 lipca 2020 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Agata Mikołajczyk 

Aneta Mlącka 

Protokolant:  

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  lipca  2020  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  czerwca    2020  r.  przez  odwołującego: 

Grupa  Powen 

–  Wafapomp  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą w Bytomiu 

przy  udziale  wykonawcy 

„Zakład  Mechaniki  Przemysłowej  Zamep”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gliwicach  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

od

woławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża odwołującego, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

….…………………………… 

….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1189/20 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w  Bytomiu 

prowadzi  w  trybie 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn. „Dostawa pomp dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział 

KWK  Centrum

”.  Wartość  ww.  zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest 

obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie 

z przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  24  lutego  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 038-089451. 

I.  W  dniu  1  czerwca  2020  r.  wykonawca  Grupa  Powen 

–  Wafapomp  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą  w  Warszawie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

czynności  i  zaniechania  podjęcia  czynności  przez  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu 

(w 

ramach Części I: Dostawa 5 szt. zestawów pompowych), tj.: 

1)  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

„Zakład  Mechaniki  Przemysłowej  Zamep” 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gliwicach  (dalej  jako 

„wykonawca Zamep”), w której wykonawca ten złożył oświadczenie, że oferowane przez 

niego  pompy WE-250/9 

wyłącznie jako rzeczywiste produkty są wdrożone do produkcji 

przed  dniem  składania  ofert  oraz  są  stosowane  w  układach  głównego  odwaniania 

w 

wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych, w sytuacji gdy ww. pompy nie zostały 

wdrożone  do  produkcji  przez  ww.  wykonawcę  przed  terminem  składania  ofert  i  przed 

dniem  składania  ofert  nie  były  i  nadal  nie  są  stosowane  w  układach  głównego 

odwadniania  w  wyrobiskach  podziemnych  zakładów  górniczych,  a  w  konsekwencji  nie 

spełniają wymagania Specyfikacji Istotnych Warunków  Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) 

dla  prze

dmiotu  zamówienia  wskazanego  w  pkt  II.  ppkt  10)  załącznika  nr  2  do  SIWZ  - 

czym zamawiający naruszył art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 

ewentualnie, w razie niepotwierdzenia się zarzutu ad 1: 

2)  zaniechania dokonania wezwania wykonawcy Zamep 

do złożenia wyjaśnień treści oferty 

w zakresie sp

ełnienia przez oferowane przez niego pompy WE-250/9 wskazanego w pkt 

II. ppkt 10) załącznika nr 2 do SIWZ wymagania dla przedmiotu zamówienia (oferowane 

pompy jako rzeczywiste produkty są wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert 

oraz  są  stosowane  w  układach  głównego  odwaniania  w  wyrobiskach  podziemnych 

zakładów górniczych), w sytuacji gdy z treści załączonych do oferty wykonawcy Zamep 

dokumentów  rodzi  się  co  najmniej  wątpliwość  co  do  spełniania  przez  przedmiot  oferty 

ww.  wymagania SIWZ - czym z

amawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 87 ust. 1 

ustawy Pzp; 

ponadto: 

3)  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Zamep 

z  postępowania  i  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  ten  złożył  w  ofercie  (s.  185)  nieprawdziwe 

oświadczenie,  że  oferowane  przez  niego  pompy WE-250/9  wyłącznie  jako  rzeczywiste 

produkty  są  wdrożone  do  produkcji  przed  dniem  składania  ofert  oraz  są  stosowane 

w 

układach  głównego  odwaniania  w  wyrobiskach  podziemnych  zakładów  górniczych, 

w 

sytuacji  gdy  ww.  pompy  nie  zostały  wdrożone  do  produkcji  przez  ww.  wykonawcę 

przed  terminem  składania  ofert  i  przed  dniem  składania  ofert  nie  były  i  nadal  nie  są 

stosowane  w  układach  głównego  odwadniania  w  wyrobiskach  podziemnych  zakładów 

górniczych,  a  w  konsekwencji  niespełnienia  warunku  określonego  w  pkt  6  ppkt  5.8) 

SIWZ  (s.  5),  co  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję  zamawiającego  o  uznaniu 

spełnienia  przez  oferowane  przez  wykonawcę  Zamep  dostawy  wymagań  określonych 

przez  z

amawiającego,  a  w  konsekwencji  na  ocenę  oferty  wykonawcy  Zamep  jako 

nie

podlegającej odrzuceniu - czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 

1 pkt 16 i 17 i ust. 4 ustawy Pzp; 

ewentualnie, w razie 

niepotwierdzenia się zarzutu ad 3: 

4)  zaniechania  wezwania  wykonawcy  Zamep 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

oświadczenia  zawartego  na  s.  185  oferty,  wymaganego  pkt  6  ppkt  5.8)  SIWZ  (s.  5), 

poprzez wyjaśnienie w którym układzie głównego odwadniania, jakim wyrobisku, którego 

podziemnego  zakładu  górniczego  oferowana  przez  wykonawcę  Zamep  pompa  WE-

250/9  pracowała  i  od  jakiej  daty,  w  sytuacji  gdy  z  treści  załączonych  do  oferty 

wykonawcy  Zamep 

dokumentów  rodzi  się  co  najmniej  wątpliwość  co  do  prawdziwości 

i 

rzetelności  ww.  oświadczenia  wykonawcy  Zamep  -  czym  zamawiający  naruszył  art.  7 

ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 

nadto: 

5)  zaniechania  dokonania 

czynności  wezwania  wykonawcy  Zamep  do  przedłożenia 

dokumentu  wymaganego  treścią  pkt  6  ppkt  5  tiret  drugi  SWIZ  (s.  5)  dotyczącego 

oferowanej  pomp  WE-250/9,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  Zamep  na  wykonanie  ww. 

warunku  do  oferty  na  stronie  174  załączył  zaświadczenie  nr  KOMAG/16/ZAŚW/0386 

dotyczące innej pompy (WPWE) niż oferowana pompa WE - czym zamawiający naruszył 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 

w konsekwencji wobec: 

6)  dokonania  w  dniu  27  maja  2020  r. 

czynności  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej, 

w 

sytuacji  gdy  wobec  zaniechań  przez  zamawiającego  czynności  określonych 

w zarzutach  ad  1-  4, 

do  których  dokonania  był  zobowiązany,  jej  przeprowadzenie  było 

sprzeczne z ustawą Pzp jako przedwczesne  - czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 

i 3 ustawy Pzp oraz art. 91a ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  przeprowadzonej  przez  zamawiającego  czynności  aukcji  elektronicznej 

z dnia 27 maja 2020 r. i uzyskanego w jej toku rankingu ofert; 

2)  odrzucenie 

oferty 

wykonawcy 

Zamep 

lub 

wykluczenie 

wykonawcy 

Zamep 

z post

ępowania  i  odrzucenie  jego  oferty,  stosownie  do  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania; 

względnie (w razie niepotwierdzenia się zarzutów ad 1 i 3): 

stosownie  do  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie  zarzutów  ad  2  i  ad  4-5  wezwanie 

wykonawcy Zamep do: a) 

złożenia na podstawie art 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień co 

do  treści  oferty  w  zakresie  spełnienia  przez  przedmiot  oferty  (pompę  WE-250/9) 

wymagania  wskazanego  w  pkt  II.  ppkt  10) 

załącznika  nr  2  do  SIWZ,  w  szczególności 

poprzez  wyjaśnienie  w  jakim  wyrobisku,  którego  podziemnego  zakładu  górniczego, 

w kt

órym  układzie  głównego  odwaniania  oferowana  pompa  pracowała  i  od  jakiej  daty 

wraz ze 

zobowiązaniem wykonawcy Zamep do dostarczenia dowodów potwierdzających 

składane  wyjaśnienia;  b)  złożenia  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  wyjaśnień 

w zakresie 

oświadczenia  wykonawcy  Zamep  zawartego  na  s.  185  oferty, wymaganego 

pkt  6  ppkt  5.8)  SIWZ  (s.  5),  w  szczególności  poprzez  wyjaśnienie  w  jakim  wyrobisku, 

którego  podziemnego  zakładu  górniczego  oferowana  przez  wykonawcę  Zamep  pompa 

pracowała i od jakiej daty  wraz  ze zobowiązaniem wykonawcy Zamep do dostarczenia 

dowodów  potwierdzających  składane  wyjaśnienia;  c)  przedłożenia  dokumentu 

wymaganego treścią pkt 6 ppkt 5 tiret drugi SWIZ (s. 5) dotyczącego oferowanej pomp 

WE-250/9; 

powtórzenia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  na  zasadach  ogólnych, 

tj. z 

pominięciem aukcji elektronicznej i oferty wykonawcy Zamep. 

Ponadto,  na  podstawie  art.  190  ustawy  Pzp,  odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie dowodów z: 

1)  dokumentacji  post

ępowania,  w  tym  protokołu  wraz  z  załącznikami,  na  okoliczności 

podane w treści zarzutów i uzasadnieniu odwołania; 

zeznań  świadka  w  osobie  U.G.  -  prokurenta  samoistnego  wykonawcy  Zamep 

sygnującego  jego  ofertę  na  okoliczność  ustalenia  w  jakim  wyrobisku,  którego 

podziemnego  zakładu  górniczego,  w  którym  układzie  głównego  odwaniania  oferowana 

przez 

wykonawcę Zamep pompa WE-250/9 pracowała i od jakiej daty; 

zeznań  świadka  w  osobie  A.F.  -  Kierownika  Zakładu  Badań  Atestacyjnych  Jednostki 

Certyfikującej  Instytutu  Techniki  Górniczej  KOMAG  na  okoliczność  ustalenia  czy 

wykonawca  Zamep  złożył  w  ww.  Instytucie  Techniki  Górniczej  KOMAG  dokumentację 

pomp i zespołów pompowych WE, jeżeli tak to kiedy, czy zostało wydane zaświadczenie 

o  przyjęciu  dokumentacji  pomp  i  zespołów  pompowych  WE  wykonanych  wg 

dokumentacji nr ZG.255, an

alogiczne do zaświadczenia ww. Instytutu jak załączone na 

stronie 174 oferty wykonawcy Zamep. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  odwołujący  wskazał  w  szczególności,  że  wykonawca 

Zamep  na  stronie  174  jako  wykonanie  postanowienia  pkt  6  ppkt  5  tiret  drugi  SIWZ 

złożył 

wydane przez Instyt

ut Techniki Górniczej KOMAG zaświadczenie nr KOMAG/16/ZAŚW/0386 

z  28  grudnia  2016  r.  dotyczące  przyjęcia  przez  Instytut  dokumentacji  pomp  i  zespołów 

pompowych  typoszeregu  WPWE.  Tymczasem  przedmiotem  oferty  (s.  47-48)  wykonawca 

Zamep 

uczynił  m.in.  pompę WE-250/9.  Na  potwierdzenie  tego,  iż  są  to  dwie  różne  pompy 

odwołujący  wskazał  na  fakt,  iż  dokumentacja  pomp  WE  powstała,  jak  wynika  wprost 

z 

danych  zamieszczonych  na  załączonych  do  oferty  rysunkach  gabarytowych  pompy  WE 

(s. 

177 i 180), najwcześniej w marcu 2020 r. W konsekwencji zaszła oczywista niezgodność 

pomiędzy  wymaganiem  pkt  6  ppkt  5  tiret  drugi  SIWZ  a  treścią  przedłożonego  przez 

w

ykonawcę  Zamep  zaświadczenia,  skutkująca  co  najmniej  obowiązkiem  zamawiającego 

wezwania wykonawcy  Zamep 

do przedłożenia właściwego dokumentu na podstawie art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  złożonej  ofercie  na  stronie  185  wykonawca 

Zamep 

złożył  oświadczenie,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia,  tj.  dziewięciostopniowe 

pompy  WE-250/9 

wyłącznie  jako  rzeczywiste  produkty  są  wdrożone  do  produkcji  przed 

dniem składania ofert oraz są stosowane w układach głównego odwadniania w wyrobiskach 

podziemnych  zakładów  górniczych.  O  nieprawdziwości  powyższego  oświadczenia  zdaniem 

odwołującego  świadczą  następujące  okoliczności:  1)  brak  wdrożenia  do  produkcji 

oferowanych  przez 

wykonawcę  Zamep  pomp  WE  wynika  z  faktu  załączenia  do  oferty 

zamiast  zaświadczenia  wymaganego  dla  stanowiących  przedmiot  jego  oferty  pomp  WE, 

zaświadczenia ITG KOMAG dotyczącego pomp WPWE; 2) jak wynika z treści załączonych 

do  oferty  wykonawcy  Zamep 

rysunków  gabarytowych  pompy  WE  (s.  177  i  180) 

dokumentacja  tych  pomp  powstała  w  marcu/kwietniu  2020  r.;  3)  wykonawca  Zamep  nigdy 

nie  uczynił  przedmiotem  swojej  oferty  pompy  WE,  czy  już  szczegółowo  WE-250/9,  taka 

pompa także nigdy nie stanowiła przedmiotu oferty innego niż wykonawca Zamep oferenta; 

4)  na  witrynie  internetowej  wykonawcy  Zamep  (www.zamep.eu)  do  chwili  spo

rządzenia 

niniejszego odwołania brak jakichkolwiek informacji o produkcji pomp oznaczonych jako WE; 

5)  na  witrynie  internetowej  wykonawcy  Zamep  ZAMEP  (https://zamep.eu/pl/do-pobrania/) 

w katalogu  pomp 

zamieszczonym tamże do pobrania opatrzonym datą ver. 09.2019 r. brak 

jakichkolwiek  informacji  o  produkcji  pomp  oznaczonych  jako  WE.  Zdan

iem  odwołującego 

wykonawca  Zamep 

w  treści  oferty  dokonał  zabiegu  mającego  na  celu  utożsamienie 

oferowanej pompy WE z pompami z typoszeregu WPWE poprzez wydanie w marcu 2020 r. 

DTR n

r 16, obejmującej jej treścią pompy WPWE i WE tożsame we wszystkich parametrach 

i wymiarach. 

Nie  ma  bowiem  innego  racjonalnego  uzasadnienia  by  jedną  Dokumentacją 

Techniczno  - 

Ruchową  („DTR”)  wydaną  w  marcu  2020  r.  obejmować  pompy WPWE  i WE, 

które  wg  jej  treści  są  tożsame  we  wszystkich  parametrach  i  wymiarach.  Tymczasem 

w 

rzeczywistości  pompa  WPWE-250/9  ma  inne  parametry  niż  parametry  wymagane  SIWZ 

i ty

m  samym  inne  niż  w  ofercie  wykonawcy  Zamep  przedstawione  dla  pompy  WE  -  250/9. 

Odwołujący  powołał  się  na  informacje  zawarte  w  tym  zakresie  w  DTR  nr  14  i  DTR  nr  16. 

Fakt, iż DTR nr 16 została zmodyfikowana jedynie pod względem treści i w celu wskazanym 

po

wyżej, znajduje zdaniem odwołującego uzasadnienie w tym, że oferta wykonawcy Zamep 

zawiera  wewnętrzne  sprzeczności  co  do  gabarytów  oferowanej  pompy  WE  -  250/9  (co  do 

masy  oraz  całkowitej  długości  pomiędzy  dwoma  końcówkami  wałów).  Z  uwagi  na  to,  że 

właściwość oferowanej pompy wymagana pkt 6 ppkt 5.8) SIWZ (s. 5) i pkt II.10) załącznika 

nr 2 do SIWZ (s. 46) 

stanowi jednocześnie treść oferty jak i warunek przedmiotowy udziału 

w 

postępowaniu, w ocenie odwołującego powyższe nieprawdziwe oświadczenie wykonawcy 

Zamep 

stanowi  przesłankę  tak  do  odrzucenia  oferty  jak  i  wykluczenia  wykonawcy  Zamep 

z   

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Pzp,  a  co  najmniej 

podstawę wezwania wykonawcy Zamep do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wątpliwości 

co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia.

 Ponadto odwołujący podniósł, że bezprawne 

zaniechanie  przez  zamawiającego  dokonania  czynności,  do  których  był  zobowiązany 

zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  skutkowało  tym,  iż  dokonana  w  dniu  27  maja  2020  r. 

czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej pozostaje wadliwa. 

Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący  przedstawił  w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r., 

w 

którym  między  innymi  złożył  oświadczenie  o  wycofaniu  zarzutu  oznaczonego  nr  5 

(naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp). 

Na  rozprawie 

w  dniu  17  lipca  2020  r.  odwołujący  wycofał  wniosek  o  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie  dowodu  z  zeznań  świadka  A.F.  -  Kierownika  Zakładu  Badań 

Atestacyjnych Jednostki Certyfikującej Instytutu Techniki Górniczej KOMAG.  

II.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  14  lipca  2020  r.  zamawiający  udzielił 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający  wskazał  w  szczególności,  że  pismem  z  dnia  10 

czerwca 

2020 r. wezwał wykonawcę Zamep do przedłożenia certyfikatu uprawniającego  do 

oznaczania  wyrobu  znakiem  bezpieczeństwa  dla  pompy  WE.  W  odpowiedzi  na  powyższe 

wezwanie 

wykonawca 

Zamep 

przedłożył  aneks  nr  1  do  zaświadczenia  nr 

KOMAG/16/ZAŚW/0386  dla  dokumentacji:  pompy  i  zespoły  pompowe  typoszeregu  WPWE 

oraz jej odmiany WE. Zamawia

jący powołał się również na treść pisma wykonawcy Zamep z 

dnia 29 czerwca 2020 r. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 4 czerwca 2020 r. wykonawca Zamep zgłosił 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

W  dniu  16  lipca  2020  r.  wykonawca  Zamep  wniósł  do  Prezesa  Izby  pismo  procesowe, 

w 

którym przedstawił stanowisko w sprawie. Wykonawca Zamep stwierdził, że zaoferowana 

w p

ostępowaniu pompa o oznaczeniu WE-250/9 oraz pozostałe pompy typoszeregu WPWE 

są  konstrukcjami  tożsamymi,  na  co  wielokrotnie  wskazywał  w  dokumentach 

i 

oświadczeniach  złożonych wraz  z  ofertą. Wyjaśnił,  że  praktycznie nie ma możliwości,  aby 

uzyskać  konstrukcję  identyczną  co  do  wszelkich  parametrów,  pracującą  w  innym  miejscu. 

P

rzykładowo  wskazał  na  pompy  Zamep  o  konstrukcjach  tożsamych,  tego  samego  typu, 

zainstalowanych 

w  różnych  kopalniach,  ale  charakteryzujących  się  innymi  parametrami 

(pompa WPWE-250/3 w: 

KGHM Polska Miedź S.A. Oddział ZG Polkowice-Sieroszowice oraz 

Tauron Wydobycie S.A. Oddz

iał Zakłady Górnicze Janina i pompa WPWE-250/7 w: Spółce 

Restrukturyzacji Kopal

ń S.A. Oddział KWK "Boże Dary" oraz Tauron Wydobycie S.A. Oddział 

Zakłady Górnicze Sobieski) - dla każdej z tych pomp wydana jest odrębna DTR. Wskazał, iż 

powyższe  okoliczności  uwzględniła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  orzeczeniu  z dnia 

października  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2008/17.  W  ocenie  wykonawcy  Zamep 

w przedmiotowej  sprawie  kluczowa  jest  konstrukcja  i  parametry  pompy,  a  nie  samo  jej 

oznaczenie.  K

ażde  urządzenie  pracuje  w  innym  środowisku  -  w  większości  przypadków 

środowiska  pracy  pomp  są  bardzo  zróżnicowane  i  zależą  w  głównej  mierze  od  warunków 

konkretnej  kopalni,  konkretnego  wyrobiska.  Zmiany  w 

wymiarach  pomp  mogą  wynikać 

z 

oczekiwań  zamawiających,  jednak  takie  zmiany,  nieistotne  z  funkcjonalnego  punktu 

widzenia, 

nie  prowadzą  do  uznania,  że  mamy  do  czynienia  z  innym  typem  pompy  niż 

pierwotna. Również pompa oznaczona symbolem WE jest udoskonaleniem i uaktualnieniem 

pomp produkowanych i pracujących od 2016 r., ale nie jest urządzeniem nowym, czy innego 

typu.  Oznac

zenie  ich  jako  „WE"  jest  wyłącznie  wewnętrznym  oznaczeniem  wykonawcy 

Zamep

, natomiast zdecydowanie nie powoduje, że należy je traktować jako inne pompy niż 

WPWE.  O

znaczenie WPWE  lub  WE  używane  jest  zależnie  od  konstrukcyjnego  wykonania 

pompy  oraz  maksymalnego  ciśnienia  występującego  na  króćcu  tłocznym.  Dokumentacja 

Techniczno-

Ruchowa  nie  zawiera  żadnego  rozdziału  pomp  WPWE  i  WE,  co  również 

potwierdza,  że  są  to  takie  same  konstrukcje.  Zdaniem  wykonawcy  Zamep  odwołujący 

instrumentalnie  posługuje  się  nieaktualną  DTR,  w  wersji  sprzed  modyfikacji,  która  nie  była 

złożona  w  niniejszym  postępowaniu  i  na  jej  podstawie  wyciąga  błędne  wnioski  co  do 

par

ametrów  pomp WPWE  i WE. Wyjaśnił,  że każda  DTR  jest  przygotowywana dla danego 

klienta i dla danego konkretnego produktu

. Również ogólnodostępne DTR oraz specyfikacje 

dostępne  na  stronach  internetowych  przedstawiają  produkty  standardowe,  a  nie 

przeznaczone  dla  konkretnych  klientów.  Wyjaśnił  również,  iż  czyniąc  zadość  wezwaniu 
zamawiającego  z  dnia  10  czerwca  2020  r.  złożył  zaktualizowany  dokument  zaświadczenia 

ITG  KOMAG  z 

wyszczególnionym  oznaczeniem  pompy  WE,  jednakże  poprzednie 

z

aświadczenie  dalej  zachowuje  swoją  aktualność  i  w  pełnym  zakresie  dotyczyło  również 

zaoferowanej  pompy  - 

jako  należącej  do  typoszeregu  WPWE,  którego  dotyczy  pierwotnie 

złożone zaświadczenie. Podał istotne parametry (króciec ssawny, króciec tłoczny, Qnom, n, 

wykonania 

materiałowe  -  zależne  od  warunków  pracy)  przesądzające  o  tożsamości  pomp 

WPWE-250/9  oraz  WE-250/9  i przyna

leżności  do  jednego  typoszeregu.  Jako  niemające 

znaczenia  ocenił  podnoszone  przez  odwołującego  okoliczności  tj.  przygotowanie 

dokumentacji  w  postaci  rysunków  gabarytowych  oferowanej  pompy  w  marcu  i  kwietniu  br. 

oraz  brak  na  stronie  internetowej  pompy  z  ozna

czeniem  „WE".  Wyjaśnił,  że  część 

dokumentacji  przedstawionej  w  p

ostępowaniu  została  zaktualizowana  w  marcu  br. 

(a

ktualizowanie  dokumentacji  jest  powszechną  praktyką  wśród  wykonawców),  natomiast 

informacji  na  stronie  internetowej 

nie  można  traktować  jako  kompletnego  wykazu 

produkowanych 

urządzeń. Wykonawca Zamep wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania,  Krajowa 

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. 

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje: 

Postanowienia SIWZ, na które powoływał się odwołujący uzasadniając podniesione zarzuty, 

mają następujące brzmienie: 

Pkt 6 ppkt 5 SIWZ: „Wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty: 

Część I:  

  DTR oferowanych pomp i silników, 
  aktualny certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobów znakiem bezpieczeństwa. (…) 
8)  oświadczenie,  że  oferowane  pompy  i  silniki  wyłącznie  jako  rzeczywiste  produkty  są 

wdrożone do produkcji przed dniem składania ofert oraz są stosowane w układach głównego 

odwadniania  w  wyrobiskach  podziemnych  zakładów  górniczych  –  Załącznik  nr  8  do 

Formularza ofertowego.”  

Ww.  postanowienia  zo

stały  powtórzone  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ  Opis  przedmiotu 

zamówienia. 

Na  formularzu  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  formularza  ofertowego  wykonawca  Zamep 

złożył  oświadczenie,  iż  przedmiotem jego oferty  w  zakresie  Części  I  jest  pompa  (typ): WE-

Na  form

ularzu  stanowiącym  załącznik  nr  8  do  formularza  ofertowego  wykonawca  Zamep 

złożył  oświadczenie,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  wyłącznie  jako  rzeczywiste 

produkty  są  wdrożone  do  produkcji  przed  dniem  składania  ofert  oraz  są  stosowane 

w 

układach odwadniania w wyrobiskach podziemnych zakładów górniczych. 

W  ramach  oferty  wykonawca  Zamep  złożył  między  innymi  zaświadczenie 

nr 

KOMAG/16/ZAŚW/0386  potwierdzające  przyjęcie  dokumentacji:  Pompy  i  zespoły 

pompowe  typoszeregu  WPWE  przekazanej  w  dniu  28  grudnia  2016  r.  (okres 

przechowywania  dokumentacji  w  archiwum:  10  lat) 

oraz  Dokumentację  Techniczno-

Ruchową  Nr  16-DTR  Wirowych  Pomp  Wysokociśnieniowych  Energooszczędnych  WPWE 

oraz Wysokociśnieniowych Energooszczędnych WE. 

Pismem  z  dnia  10  czerwca  2020  r.  zamawiający  wezwał  wykonawcę  Zamep  na  podstawie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia certyfikatu uprawniającego do oznaczania wyrobu 

znakiem bezpieczeństwa dla pompy WE. 

Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  wykonawca  udzielił  pismem  z  dnia  15  czerwca  2020  r.,  do 

którego  załączył  Aneks  Nr  1  do  zaświadczenia  nr  KOMAG/16/ZAŚW/0386  potwierdzający 

przyjęcie  dokumentacji:  Pompy  i  zespoły  pompowe  typoszeregu  WPWE  oraz  jej  odmiany 

WE  w  dniu  15  czerwca  2020  r.  Wskazano,  że  dokumentacja  Aneksu  Nr  1  będzie 

przechowywana w archiwum do dnia 28 grudnia 2026 r. 

P

ismem  z  dnia  29  czerwca  2020  r.  wykonawca  Zamep  oświadczył,  że  pompa  WE  jest 

odmianą  typoszeregu  WPWE  bez  znaczących  zmian  konstrukcyjnych  oraz  bez  zmian 

mających  wpływ  na  bezpieczeństwo  użytkowania  w  podziemnych  zakładach  górniczych. 

Oznaczenia  WPWE  lub  WE  używane  jest  zależnie  od  konstrukcyjnego  wykonania  pompy 

oraz  maksymalnego  ciśnienia  występującego  na  króćcu  tłocznym.  Pompy  te  jako  tożsame 

konstrukcyjnie, 

z  wyjaśnionymi  różnicami  w  złożonej  dokumentacji,  nie  wykazują  znamion 

u

rządzeń różnych typoszeregów, a jedynie odmianę przedstawioną pod inną nazwą w celach 

marketingowych  oraz  organizacyjnych. 

Pompy  użytkowane  w  pompowniach  głównego 

odwadniania są produktami wytwarzanymi jednostkowo. Konfiguracja typoszeregu pomp jest 

dobierana  indywidualnie  dla 

każdej  pompowni,  a  pracujące  w  różnych  lokalizacjach  pompy 

mają  różne  nazwy.  Wskazał,  że  kilkanaście  pomp  przedmiotowego  typoszeregu  pracuje 

począwszy  od  2016  r.  w  wielu  pompowniach  głównego  odwadniania  (Tauron  Wydobycie 

S.A.  ZG  JANIN

A, Tauron Wydobycie S.A. ZG Sobieski, SRK S.A. KWK Boże Dary, KGHM 

Polska Miedź S.A. Odział Zakład Górniczy Polkowice - Sieroszowice, Polska Grupa Górnicza 

S.A. 

Oddział KWK Piast – Ziemowit Ruch Piast, OKD a.s. Karvina) w różnych konfiguracjach 

i odmianach

, a kolejne zamówienia są w trakcie realizacji.  

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  odwołującego  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu 

z 

zeznań świadka w osobie U.G. - prokurenta samoistnego wykonawcy Zamep sygnującego 

jego  ofertę  na  okoliczność  ustalenia  w  jakim  wyrobisku,  którego  podziemnego  zakładu 

górniczego,  w  którym  układzie  głównego  odwaniania  oferowana  przez  wykonawcę  Zamep 

pompa  WE-2

50/9  pracowała  i  od  jakiej  daty.  Powyższe  informacje,  w  zakresie  mającym 

znaczenie dla rozpoznania sprawy, zostały już przedstawione w piśmie wykonawcy Zamep z 

29  czerwca  2020  r.  W  związku  z  tym  dopuszczenie  ww.  dowodu,  co  wiązałoby  się 

z 

koniecznością  odroczenia  rozprawy,  stanowiłoby  niczym  nieuzasadnioną  zwłokę 

postępowania odwoławczego. Ponadto Izba uznała, że złożone przez odwołującego dowody 

w  postaci  wydruków  ze  strony  internetowej  wykonawcy  Zamep  (D1-D2),  katalogu  pomp 

pobranego z tejże strony internetowej (D3) oraz oferty wykonawcy Zamep złożonej w innym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (D4)  nie  odnoszą  się  do  okoliczności  mających 

istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.   

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  należało  dokonać  wykładni  zawartego  w  SIWZ  postanowienia 

zobowiązującego wykonawcę do złożenia oświadczenia, iż oferowane pompy wyłącznie jako 

rzeczywiste  produkty  są  wdrożone  do  produkcji  przed  dniem  składania  ofert  oraz  są 

stosowan

e  w  układach  głównego  odwadniania  w  wyrobiskach  podziemnych  zakładów 

górniczych.  Izba  wzięła  pod  uwagę,  iż  niemal  tożsamy  co  do  treści  wymóg  został  już 

poddany analizie i wykładni Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2008/17 

(oświadczenie,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  pracuje/pracował  w  wyrobiskach 

dołowych  zakładów  górniczych).  Po  pierwsze,  Izba  podziela  i  przyjmuje  stanowisko  Izby 

przedstawione  w 

uzasadnieniu wyroku  z  dnia 10  października 2017  r.  (KIO  2008/17)  co  do 

te

go,  iż  zaoferowane  zamawiającemu  urządzenie  mogło  być  wcześniej  dostarczane 

w 

różnym  wykonaniu,  dostosowanym  do  konkretnych  warunków  zakładów  górniczego. 

W 

związku  z  tym  dla  spełnienia  powyższego  wymogu  wystarczające  jest,  żeby  urządzenie 

danego  typoszereg

u  było  stosowane  w  podziemnym  zakładzie  górniczym.  Powyższe 

stanowisko  znajduje  dodatkowe 

potwierdzenie  w  treści  wyjaśnień  przedstawionych  przez 

wykonawcę  Zamep  w obecnym  postępowaniu,  którym  odwołujący  w  sposób  wyraźny  nie 

zaprzeczył ani nie przedstawił odmiennego stanowiska. Wykonawca Zamep wskazał między 

innymi,  że  każde  urządzenie  pracuje  w  innym  środowisku  -  w  większości  przypadków 

środowiska  pracy  pomp  są  bardzo  zróżnicowane  i  zależą  w  głównej  mierze  od  warunków 

konkretnej  kopalni,  konkretnego  wyrobiska.  Zmiany  w 

wymiarach  pomp  mogą  wynikać 

z 

oczekiwań  zamawiających,  jednak  takie  zmiany,  nieistotne  z  funkcjonalnego  punktu 

widzenia,  nie  prowadzą  do  uznania,  że  mamy  do  czynienia  z  innym  typem  pompy  niż 

pierwotna. 

Po  drugie,  należy  podkreślić,  iż  orzeczenie  wydane  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

dotyczyło postępowania o bardzo zbliżonym przedmiocie zamówienia prowadzonym 

przez tego samego zamawiającego, a w postępowaniu odwoławczym wzięli udział dokładnie 

ci  sami  wykonawcy 

co  w  obecnym  postępowaniu  (w  tym  samym  układzie  odwołujący  – 

przystępujący  po  stronie  zamawiającego).  Odwołujący  powinien  zatem  mieć  świadomość 

sposobu  rozumienia  spornego  postępowania  SIWZ,  wynikającego  z  ww.  orzeczenia  Izby. 

Jak  wynika  z  treści  stanowisk  przedstawionych  przez  zamawiającego  i  wykonawcę  Zamep 

wykładnia Izby zaprezentowana w poprzedniej sprawie została również przyjęta w obecnym 

postępowaniu  (na  rozprawie  zamawiający  oświadczył,  że  postawiony  przez  niego  wymóg 

dotyczący  wcześniejszego  stosowania  przedmiotu  zamówienia  w  układach  głównego 

odwadniania  w 

wyrobiskach  podziemnych  zakładów  górniczych  odnosił  do  danego 

typoszeregu  pompy). 

Nie  zgadzając  się  zatem  z  takim  sposobem  rozumienia  spornego 

postanowienia  SIWZ  odwołujący  powinien  był  skorzystać  z  przysługujących  mu 

inst

rumentów prawnych na wcześniejszym etapie postępowania, tj. w szczególności poprzez 

zadanie  pytania  do  SIWZ  i  ewentualnie  złożenie  odwołania.  Zaniechanie  powyższego 

świadczy  o  niedochowaniu  przez  odwołującego  należytej  staranności  wymaganej  od 

profesjonali

stów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  w  dalszej  kolejności  za  kluczową  należało  uznać  kwestię 

przynależności  pompy  WE  do  typoszeregu  WPWE.  Mając  na  uwadze  treść  zarzutów 

postawionych  w 

odwołaniu,  okoliczność  przeciwna  powinna  zostać  udowodniona  przez 

odwołującego. W tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na odwołującym, czemu w ocenie 

składu  orzekającego  Izby  odwołujący  nie  sprostał.  W  szczególności  odwołujący  nie 

udowodnił  odmienności  konstrukcyjnych  pompy  WE  w  stosunku  do  pomp  WPWE, 

potwierdzających  brak  możliwości  zaliczenia  pompy  WE  do  typoszeregu  WPWE. 

Z 

pewnością bowiem należy zgodzić się ze stanowiskiem przedstawionym przez wykonawcę 

Zamep,  iż  okoliczności  dotyczące  stosowanego  przez  wykonawcę  nazewnictwa  nie  mają 

w tym  zakresie  istotnego  znaczenia. 

Należy  wskazać,  iż  wykonawca  Zamep  złożył 

w 

postępowaniu  dokumentację  Dokumentację  Techniczno  -  Ruchową  dotyczącą  pomp 

WPWE i WE, a w piśmie wniesionym w dniu 16 lipca 2020 r. podał istotne parametry (króciec 

ssawny,  króciec  tłoczny,  Qnom,  n,  wykonania  materiałowe  -  zależne  od  warunków  pracy) 

przesądzające  w  jego  ocenie  o  tożsamości  pomp  WPWE-250/9  oraz  WE-250/9 

i 

przynależności  do  jednego  typoszeregu.  Odwołujący  ograniczył  się  w  tym  zakresie  do 

wskazania  różnic  w  zakresie  parametrów  masy  i  wymiarów,  a  w  szczególności  parametru 

maksymalnego  ciśnienia.  Po  pierwsze,  przedstawienie  twierdzeń  o  istotnym  znaczeniu 

różnic  w  zakresie  poszczególnych  parametrów  jest  daleko  niewystarczające,  tym  bardziej 

gdy  chodzi  o  informacje  o  charakterze  eksperckim.  Po  drugie, 

przedstawiając  powyższe 

stanowisko  w  zakresie  porównania  pomp WE  oraz  WPWE  odwołujący  –  w  odniesieniu  do 

pompy  WPWE 

–  odwołał  się  do  informacji  zawartych  w  poprzedniej  wersji  Dokumentacji 

Techniczno  -  Ruchowej  (numer  14,  podczas  gdy  obecna  oznaczona  jest  numerem  16) 

dotyczącej  tej  pompy  zaoferowanej  w  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

a 

zatem 

uwzględniającej 

odmienne 

wymagania 

przewidziane 

wówczas 

przez 

zamawiającego.  Jak  natomiast  przyznał  sam  odwołujący  na  rozprawie  co  do  zasady  dla 

danego  typoszeregu 

sporządzana  jest  jedna  Dokumentacja  Techniczno  -  Ruchowa, 

jednakże jej treść może się różnić w zależności od konkretnej pompy. Na poparcie swojego 

stanowiska odwołujący powoływał się zatem na treść Dokumentacji Techniczno – Ruchowej 

w wersji, która straciła na aktualności w odniesieniu do obecnego postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Na  zasadność  twierdzeń  wykonawcy  Zamep  o  przynależności  pompy  WE  do 

typoszeregu  WPWE 

–  poza  wskazaną  powyżej  wspólną  Dokumentacją  Techniczno  - 

Ruchową dla pomp WPWE i WE – wskazuje również treść Aneksu Nr 1 z dnia 15 czerwca 

2020 r. do 

zaświadczenia KOMAG/16/ZAŚW/0386 z dnia 28 grudnia 2016 r. Ww. dokument 

potwierdza przyjęcie od  producenta  dokumentacji  dotyczącej  pomp i  zespołów  pompowych 

typoszeregu  pompy  WPWE  oraz  jej  odmiany  pompy  WE,  a  ponadto  jako  okres 

przechowania  dokumentacji  wskazano  tę  samą  datę  (28  grudnia  2026  r.)  co  w  przypadku 

dokumentacji  pomp  i  zespołów  pompowych  typoszeregu  WPWE  objętej  zaświadczeniem 

KOMAG/16/ZAŚW/0386.  Powyższe  stanowisko  dodatkowo  potwierdza  okoliczność 

pierwotnego  złożenia  przez  wykonawcę  Zamep  zaświadczenia  odnoszącego  się  wyłącznie 

do  pomp  WPWE  (zaświadczenie  KOMAG/16/ZAŚW/0386).  Jak  bowiem  wyjaśnił  na 

rozprawie  sam  odwołujący  złożenie  dokumentacji  celem  uzyskania  certyfikatu 

uprawniającego  do  oznaczenia  wyrobu  znakiem  bezpieczeństwa  zależy  od  decyzji 

producenta 

w przypadku dokonania istotnych zmian w zakresie parametrów wyrobu (a zatem 

nie musi mieć miejsca w sytuacji nieistotnych zmian parametrów). 

Mając  zatem  na  uwadze,  iż  określony  w  treści  SIWZ  dla  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia  wymóg  co  do  wdrożenia  do  produkcji  przed  dniem  składania  ofert  oraz 

stosowania  w 

układach  odwadniania  w  wyrobiskach  podziemnych  zakładów  górniczych 

należało  odnosić  do  danego  typoszeregu  pompy,  a  odwołujący  w  żaden  sposób  nie 

udowodnił  braku  przynależności  pompy  WE  do  typoszeregu  WPWE,  odwołanie  podlegało 

oddaleniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie 

art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. 

Wobec  niezłożenia  przez  pełnomocnika  zamawiającego  rachunku  wystawionego  tytułem 

reprezentowania  go  w  postępowaniu  odwoławczym  brak  było  podstawy  do  uwzględnienia 

wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów poniesionych 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  (§  3  pkt  2  lit.  b)  ww.  rozporządzenia  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania). 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

….…………………………… 

….……………………………