Sygn. akt: KIO 1183/20
WYROK
z dnia 31 lipca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Członkowie:
Katarzyna Brzeska
Anna Chudzik
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2020 r. przez wykonawcę CP Trade
Energia i Gaz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie
w
postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Energotechnika - Energorozruch S.A. w Gliwicach oraz Mechanical Field Support B.V.
w Heteren, Holandia, z
głaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym:
a)
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Energotechnika - Energorozruch S.A. w Gliwicach oraz
Mechanical Field Support B.V. w Heteren, Holandia na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1.2.3 SIWZ,
b)
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Energotechnika - Energorozruch S.A. w Gliwicach oraz Mechanical
Field Support B.V. w Heteren, Holandia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Prawo zamówień publicznych z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy,
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CP
Trade Energia i Gaz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A.
w Warszawie na rzecz wykonawcy
CP Trade Energia i Gaz spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
………………….…
………………….…
Sygn. akt: KIO 1183/20
U z a s a d n i e n i e
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w Warszawie, zwane dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa części
zamiennych do turbiny gazowej i instalacji pomocniczych dla Oddziału PGNiG SA w Zielonej
Górze”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 13 grudnia 2019 r. nr 2019/S 241-
19 maja 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy CP Trade Energia i Gaz spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
Energotechnika - Energorozruch S.A. w Gliwicach oraz
Mechanical Field Support B.V. w Heteren, Holandia, zwanych
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z postępowania;
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego;
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
a z ostrożności procesowej ponadto wobec:
zaniechania czynności wezwania przystępującego do złożenia pełnomocnictwa
udzielonego E. B. O.
przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółkę Akcyjną Vienna
Insurance Group do wystawienia ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr
02GG35/0735/20/0001 datowanej na 24 stycznia 2020 r., a podpisanej przez E. B. O.
elektronicznie w dniu 10 lutego 2020 r., a także aneksu Nr 02GG35/0735/20/0001/A01 z
dnia 7 kwietnia 2020 r. do tej gwarancji;
5) zaniechania wezwania
przystępującego do:
] uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw w zakresie warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wykonania 3 dostaw
części zamiennych do turbiny gazowej o wartości 1.000.000 zł każda w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert;
[2] złożenia:
(i) wystawio
nego przez holenderski Urząd Kontroli Zachowań zaświadczenia o
niekaralności A. J. P., obejmującego swym zakresem wszystkie inne, oprócz aspektów
(funkcji) 41, 53, aspekty (funkcje), których dotyczą przestępstwa wymienione w art. 24 ust.
1 pkt 13 ustawy Pzp;
(ii) oświadczenia własnego A. J. P., o którym mowa w pkt 8.6.14. SIWZ;
(iii) oryginalnego dokumentu
elektronicznego w postaci wyciągu z rejestru handlowego
Niderlandzkiej Izby Handlowej dla MFS;
(iv) oryginalnego dokumentu elektronicznego w postaci wy
ciągu z rejestru handlowego
Niderlandzkiej Izby Handlowej dla M.F.S. Holding B.V.;
(v) oryginalnego
dokumentu elektronicznego w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w
podatkach (ZAS-W) wydanego dla EESA
odwołujący wniósł 29 maja 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący w pkt II odwołania zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 25
ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „Rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów”), poprzez brak wykluczenia przystępującego z postępowania w
sy
tuacji, gdy nie wykazali oni spełnienia warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego
się do zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ nie wykazali, że dostawy zostały
należycie wykonane;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przyst
ępującego z
p
ostępowania w sytuacji, gdy w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego
niedbalstwa, wprowadzili z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełniają warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej i
zawodowej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty
wspólnej przystępującego pomimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy;
4) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy
Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez
przystępującego w sytuacji, gdy nie była to oferta najkorzystniejsza, ponieważ
wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni z postępowania, natomiast złożona przez nich
oferta powinna zostać odrzucona;
a ponadto z ostrożności procesowej:
5) art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez brak wezwania
przystępującego do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw w sytuacji, gdy
przedłożony wykaz nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wykonania 3 dostaw
części zamiennych do turbiny gazowej o wartości 1.000.000 zł każda w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert;
6) art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy
Pzp,
poprzez
zaniechanie
wezwania
przystępującego do złożenia
p
ełnomocnictwa udzielonego E. B. O. przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółkę
Akcyjną Vienna Insurance Group do wystawienia ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium Nr 02GG35/0735/20/0001 datowanej na 24 stycznia 2020 r., a podpisanej przez
E. B. O. e
lektronicznie w dniu 10 lutego 2020 r., a także aneksu Nr
02GG35/0735/20/0001/A01 z dnia 7 kwietnia 2020 r. do tej gwarancji;
7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
r
ozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wystawionego przez holenderski Urząd Kontroli Zachowań
zaświadczenia o niekaralności A. J. P., obejmującego swym zakresem wszystkie inne,
oprócz aspektów (funkcji) 41, 53, aspekty (funkcje), których dotyczą przestępstwa
wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp;
8) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp w zw. z § 7 ust. 3
r
ozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia oświadczenia własnego A. J. P., o którym mowa w pkt
8.6.14. SIWZ;
9) art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i
przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej: „Rozporządzenie w sprawie
środków komunikacji elektronicznej”), poprzez zaniechanie wezwania przystępującego
do złożenia oryginalnych dokumentów elektronicznych: (i) wyciągu z rejestru
handlowego
Niderlandzkiej Izby Handlowej dla MFS; (ii) wyciągu z rejestru handlowego
Niderlandzkiej
Izby Handlowej dla M.F.S. Holding B.V.; (iii) zaświadczenia o
niezaleganiu w podatkach (ZAS-
W) wydanego dla EESA, które to dokumenty zostały
przedłożone w postaci elektronicznych kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem
przez EESA;
10) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp w zw. z 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez przystępującego w sytuacji,
gdy wykonawcy ci (i) nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wykonania 3 dostaw
części zamiennych do turbiny gazowej o wartości 1.000.000 zł każda w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a zamawiający nie wezwał ich do
uzupełnienia w tym zakresie wykazu wykonanych dostaw, a ponadto (ii) nie wykazali
braku podstaw do wykluczenia z p
ostępowania, a zamawiający zaniechał wezwania ich
do z
łożenia w tym celu pełnomocnictwa, dokumentów i oświadczenia określonych w pkt
9) powyżej.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniewa
żnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przystępującego;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
wykluczenia przystępującego z postępowania;
odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego;
a z ostrożności procesowej, na wypadek nienakazania czynności z pkt 3)-4) powyżej:
5) wezwania
przystępującego do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw w zakresie
potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie wykona
nia 3 dostaw części zamiennych do turbiny
gazowej o wartości 1.000.000 zł każda w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert;
6) wezwania
przystępującego do uzupełnienia niżej wymienionych pełnomocnictwa,
dokumentów i oświadczenia:
(i)
złożenia wystawionego przez holenderski Urząd Kontroli Zachowań zaświadczenia o
niekaralności A. J. P., obejmującego swym zakresem wszystkie inne, oprócz aspektów
(funkcji) 41, 53, aspekty (funkcje),
których dotyczą przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1
pkt 13 Pzp;
(ii) złożenia oświadczenia własnego A. J. P., o którym mowa w pkt 8.6.14. SIWZ;
(iii) złożenia oryginalnego dokumentu elektronicznego w postaci wyciągu z rejestru
handlowego Niderlandzkiej Izby Handlowej dla MFS;
(iv) złożenia oryginalnego dokumentu elektronicznego w postaci wyciągu z rejestru
handlowego Niderlandzkiej Izby Handlowej dla M.F.S. Holding B.V.;
(v) oryginalnego dokumentu elektronicznego w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w
podatkach (ZAS-W) wydanego dla EESA.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący – w odniesieniu do zarzutu określonego w petitum
odwołania w pkt II.1) (zaniechanie wykluczenia) wskazał, że zamawiający sformułował w pkt
6.1.2.3. SIWZ następujący warunek podmiotowy odnoszący się do zdolności technicznej lub
zawodowej:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie - zrealizował należycie:
- co najmniej trz
y (3) dostawy części zamiennych do turbiny gazowej o wartości 1 000 000,00
zł każda
oraz
co najmniej dwie (2) dostawy części zamiennych przeznaczonych do wykonania wszystkich
planowych czynności po 25 tysiącach rbh na turbinie gazowej.”.
Dowody wymagane
na potwierdzenie, że dostawy zostały należycie wykonane lub są
należycie wykonywane zostały określone w pkt 8.8.2. SIWZ:
„Dowodów, że dostawy wymienione w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, w tym:
a) referencje bądź inne dokumenty wydane przez odbiorcę dostaw wskazanych w
wykazie, o którym mowa w pkt. 8.8.1. SIWZ, w przypadku dostaw o charakterze okresowym
lub ciągłym, które na dzień upływu terminu składania ofert są nadal wykonywane referencje
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
b) oświadczenie Wykonawcy składającego ofertę – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji, o których mowa w
pkt. 8.8.2. lit. a) SIWZ;
Uwaga!! Zamawiaj
ący nie uzna, jako dowodu faktur itp. dokumentów, z uwagi na fakt, iż
ich treść nie potwierdza należytego wykonania zamówienia.”.
Odwołujący podniósł, że przystępujący nie złożył żadnych referencji ani żadnych innych
dokumentów pochodzących od odbiorców dostaw wymienionych w złożonym przez siebie
wykazie dostaw,
które potwierdzałyby ich należyte wykonanie. Dokumenty, które przedłożył
na potwierdzenie
należytego wykonania dostaw, to zamówienia od odbiorców oraz faktury
wystawione przez MFS; w przypadku dostawy wymienionej w wykazie dostaw w tabeli nr 2
pod poz. 3
(Energieversorgung Schwerin Gmbh & Co.Erzeugung KG) został złożony jeszcze
dokument pt.
„Dokument dostawy”, tyle że jest on wystawiony przez MFS – odbiorca nie
pokwitował na nim faktu otrzymania przedmiotu dostawy; w przypadku dostawy wymienionej
w wykazie dostaw w
tabeli nr 1 pod poz. 2 (GVI NIGERIA LIMITED) został złożony jeszcze
dokument pt.
„Potwierdzenie zamówienia”, tyle że jest to dokument wystawiony przez MFS –
nie potwierdza,
że dostawa została prawidłowo zrealizowana; w przypadku dostawy
wymienionej w wykazie
dostaw w tabeli nr 2 pod poz. 1 (SIEMENS Energy, Inc.) został
przedłożony jeszcze dokument pt. „Potwierdzenie zamówienia”, tyle że jest to dokument
wystawiony przez MFS
– nie potwierdza, że dostawa została prawidłowo zrealizowana.
Odwołujący podniósł, w odniesieniu do zamówień od odbiorców, że nie są to skany
podpisanych
zamówień, lecz dokumenty PDF nie zawierające żadnych podpisów
(oczywiście oprócz podpisów elektronicznych złożonych przez EESA w celu potwierdzenia
za zgodność z oryginałem). Nie wiadomo zatem, w jaki sposób zamówienia zostały złożone,
czy dokumenty PDF zostały przesłane e-mailem czy w inny sposób, a przede wszystkim
skąd te dokumenty pochodzą. Zdaniem odwołującego nie sposób pominąć tego oceniając
wiarygodność tych dokumentów.
Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 30 marca 2020 r. (wezwanie do
uzupełnienia dokumentów oraz do udzielenia wyjaśnień) zamawiający wezwał
przystępującego do przedłożenia dowodów, zgodnie z SIWZ, że wymienione w wykazie
dostaw dostawy zostały należycie zrealizowane. Zamawiający wskazał w nim, że:
„Wykonawca złożył dokumenty, która w ocenie Zamawiającego nie są również wystarczające
ze względu na ich treść. Są to dokumenty księgowe (faktury) i zamówienia, które nie
potwierdzają należytego wykonania dostaw.”. W tym kontekście zamawiający zwrócił uwagę
na postanowienie pkt 8.8.2. lit. b) in fine SIWZ: „Zamawiający wskazał w pkt 8.8.2 lit. b SIWZ,
że nie uzna, jako dowodu faktur itp. dokumentów, z uwagi na fakt, iż ich treść nie potwierdza
należytego wykonania zamówienia.”. W konsekwencji zamawiający wezwał przystępującego
do z
łożenia dowodów należytej realizacji dostaw.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego, EESA
(działając jako lider Konsorcjum przystępującego) w piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r.
stwierdziła: „Mechanical Field Support B.V. nie jest w posiadaniu odrębnych dowodów
potwierdzających należyte wykonanie powyżej wymienionych dostaw niż dokumenty
uprzednio przedłożone w ramach postępowania w postaci potwierdzeń zamówień oraz faktur
dokumentujących zakończenia ich realizacji przez Wykonawcę. Brak było również
obiektywnych możliwości pozyskania stosownych odrębnych dokumentów referencyjnych dla
dodatkowego potwierdzen
ia należytej realizacji powyżej wymienionych dostaw przez
Wykonawcę. Ponadto należy wyjaśnić, iż w ramach działalności gospodarczej prowadzonej
przez Mechanical Field Support B.V. nie pozostaje powszechnie przyjętą praktyką
występowanie indywidualne o potwierdzenie realizacji dostaw przez poszczególnych
kontrahentów. (…) Dodatkowo biorąc pod uwagę aktualną sytuację epidemiologiczną na
świecie rzeczywiste pozyskanie właściwych odrębnych dokumentów referencyjnych okazało
się zadaniem niewykonalnym.”.
Zdaniem
odwołującego przystępujący nie złożył zatem żadnych nowych dowodów, które
potwierdzałyby, iż dostawy zostały zrealizowane należycie. Do ww. pisma z dnia 8 kwietnia
2020 r. zostało tylko dołączone (jako załącznik nr 4) oświadczenie własne MFS z dnia 7
kwiet
nia 2020 r. o tym, że dostawy zostały należycie wykonane. Było to zatem oświadczenie,
o którym mowa w pkt 8.8.2 lit. b) SIWZ.
Odwołujący wskazał także, że stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r.
zostało podtrzymane przez EESA (działającą jako lider Konsorcjum przystępującego) w
piśmie z dnia 27 kwietnia 2020 r. stanowiącym odpowiedź na wystosowane przez
Zamawiającego wezwanie z dnia 20 kwietnia 2020 r. do udzielenia wyjaśnień. W piśmie z
dnia 27 kwietnia 2020 r. EESA podniosła, że „dodatkową okolicznością potwierdzającą
prawny zakaz uniemożliwiający uzyskania dowodów potwierdzających należyte wykonanie
dostaw wskazanych w wykazie dostaw powinno zostać również uznane obustronne
zobowiązanie Mechanical Field Support B.V. oraz jej kontrahentów do zachowania
wszystkich informacji dotyczących współpracy biznesowej w poufności.
Przedmiotowe zobowiązanie zakazujące ujawniania jakichkolwiek danych związanych
zarówno przez Mechanical Field Support B.V. oraz odbiorców jej usług lub dostaw zostało
zawarte
w Art. 19 Ogólnych Warunków Handlowych (brzmienie oryginalne: “Article 19
Secrecy General Terms & Conditions Mechanical Field Support B.V.”): (…) Tłumaczenie
własne Wykonawcy na język polski: „Obydwie strony będą zobowiązane do zachowania w
poufności wszystkich informacji niejawnych, które zostaną im przekazane w ramach zakresu
ich umowy od drugiej ze stron albo z innego źródła. Informacja będzie uważana za poufną
jeśli druga strona tak wskaże lub niniejszy charakter poufności będzie wynikał z istoty takiej
informacji”.”. Poza tym w ww. piśmie EESA – lider konsorcjum przystępującego wskazała, że
zwróciła się do odbiorców dostaw wymienionych w wykazie dostaw o potwierdzenie, że nie
ma możliwości uzyskania referencji i zaprezentowała tłumaczenie szablonu wysłanych przez
MFS e-
maili: „ponownie wnosimy o potwierdzenie, iż zgodnie z wewnętrznymi regulacjami
państwa przedsiębiorstwa związanymi z zobowiązaniami do zachowania poufności nie ma
aktualnie możliwości aby nasza firma mogła otrzymać jednostronne oświadczanie w imieniu
… potwierdzające realizację oraz zakończenie następujących dostaw : … (np. List
Referencyjny).
”, a także dołączyła e-maile wysłane przez MFS w dniu 24 kwietnia 2020 r.
Odwołujący podniósł, że przedłożonych przez przystępującego dokumentów wraz z
oświadczeniem własnym MFS z dnia 7 kwietnia 2020 r. nie można uznać za wykazanie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, z następujących względów.
Otrzymanie przez wykonawcę zamówienia na daną dostawę oraz wystawienie przez
wykonawcę faktury nie stanowi dowodu, że dostawa została należycie zrealizowana. W
praktyce obrotu nierzadko występują sytuacje, gdy faktura jest kwestionowana przez
podmiot, na który została wystawiona, czy to co do zasady czy co do wysokości.
Świadomość powyższego ma Zamawiający, skoro w pkt 8.8.2. lit. b) in fine SIWZ wyraźnie
wskazał, że nie uzna faktur itp. dokumentów jako dowodu należytego wykonania dostaw.
2) W braku posiadania referencji
przystępujący mógł przedłożyć inne niż zamówienia i
faktury dokumenty na potwierdzen
ie należytej realizacji dostaw – takie, które realnie
potwierdzałyby, że kontrahenci MFS nie mieli zastrzeżeń do zrealizowanych na ich rzecz
dostaw. Mogłyby to być protokoły odbioru przedmiotu dostaw (pochodzące od odbiorców). W
grę wchodzą potencjalnie również potwierdzenia przelewów – dokonanych przez odbiorców
płatności. Tymi ostatnimi dokumentami przystępujący powinien dysponować, skoro twierdzi,
że dostawy zostały wykonane należycie, tym bardziej że z wykazu dostaw wynika, że wiele
dostaw zostało już dawno temu wykonanych, natomiast z wystawionych przez MFS faktur
wynika, że przewidziane w nich terminy płatności już dawno upłynęły, czyli faktury te
powinny już dawno zostać zapłacone w całości. Z tym że zaznaczyć należy, że w przypadku
niektórych faktur warunki płatności zostały określone w ten sposób, że płatność pozostałej
części wynagrodzenia miała następować w momencie gotowości do wysyłki - w przypadku
tych faktur potwierdzenia
przelewów nie świadczyłyby więc o należytym wykonaniu dostaw,
skoro płatności następowały (a co najmniej miały następować) w czasie, kiedy odbiorca nie
otrzymał jeszcze przedmiotu dostawy.
możliwość posłużenia się oświadczeniem własnym wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zachodzi dopiero i tylko wtedy, gdy wykonawca
nie był w stanie uzyskać referencji z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze.
Tak w przypadku MFS nie
było – przystępujący nie wykazał spełnienia tej przesłanki. Chodzi
bowiem
o przyczyny obiektywne, czyli niezależne od wykonawcy (zgodnie z internetowym
słownikiem języka polskiego „obiektywny” oznacza „istniejący niezależnie od poznającego
podmiotu”; https://sjp.pwn.pl/sjp/obiektywny;2569462.html). Nie mogą to być przyczyny
subiektywne
– zależne od wykonawcy. Zaniedbania, bierność wykonawcy, brak podjęcia
starań o pozyskanie referencji nie uzasadnia skorzystania z pkt 8.8.2. lit. b) SIWZ.
Odwołujący podniósł, że nie sposób uznać za wiarygodne twierdzenia EESA (jako lidera
Konsorcjum
przystępującego) o rzekomym istnieniu obiektywnych okoliczności
uniemożliwiających pozyskanie referencji.
Odwołujący wskazał, że twierdzenie przystępującego w piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r.,
że „w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez Mechanical Field Support B.V.
nie pozostaje
powszechnie przyjętą praktyką występowanie indywidualne o potwierdzenie
realizacji dostaw przez poszczególnych kontrahentów” jest gołosłowne, niewiarygodne, a
przede wszystkim nieprawdziwe. Niezależnie od tego, nawet gdyby taka praktyka istniała, to
przec
ież nie oznacza to samo przez się, że nie da się obiektywnie uzyskać referencji.
Według odwołującego potwierdza to zresztą przystępujący pisząc (w dalszej części
przedmiotowego pisma) „Dodatkowo biorąc pod uwagę aktualną sytuację epidemiologiczną
na świecie rzeczywiste pozyskanie właściwych odrębnych dokumentów referencyjnych
okazało się zadaniem niewykonalnym.”. Zdaniem odwołującego, z tego fragmentu wynika
przecież, że gdyby nie sytuacja epidemiologiczna, to dałoby się uzyskać referencje (bo
gdyby nie dało ich się uzyskać po prostu ze względu na rzekomą praktykę odbiorców, to
przecież wystąpienie epidemii nie miałby w tym względzie żadnego znaczenia).
Według odwołującego dowodem na to, że referencje można bez problemu pozyskać na
rynku od odbiorców części dla turbin gazowych jest fakt, że referencje takie uzyskała spółka
Nuovo Pignone International srl.
Zdaniem odwołującego trudno sobie wyobrazić, aby tak
duże podmioty gospodarcze jak np. SIEMENS (który został wymieniony w wykazie dostaw
jako odbiorca) nie
wystawiał w ogóle referencji.
Odwołujący wskazał także, że w dniu 24 kwietnia 2020 r. MFS wysłała szereg e-maili,
rzekomo do odbiorców dostaw wymienionych w przedłożonym wykazie dostaw. W treści tych
maili MFS
zwróciła się o „ponowne potwierdzenie” braku możliwości uzyskania referencji ze
względu na rzekome wewnętrzne regulacje przedsiębiorstw odbiorców dostaw.
Odwołujący wskazał, że oświadczenie, o którym mowa w pkt 8.8.2. lit. b) SIWZ zostało
złożone przez MFS w dniu 7 kwietnia 2020 r., a przekazane Zamawiającemu wraz z pismem
EESA z dnia 8 kwietnia 2020 r. Złożenie tego oświadczenia nastąpiło w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 30 marca 2020 r. do uzupełnienia dokumentów – m.in.
przedłożenia dowodów, iż dostawy zostały należycie zrealizowane. Zakreślony w tym
wezwaniu termin upłynął 9 kwietnia 2020 r. (o godz. 11:00). Co za tym idzie, przedkładając –
jako powyższy dowód – oświadczenie, o którym mowa w pkt 8.8.2 lit. b) SIWZ, Konsorcjum
przystępujący już wtedy (najpóźniej) powinien był udowodnić, że z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze MFS nie było w stanie uzyskać referencji. Przystępujący nie
m
ógł później przedstawić jakichś nowych dowodów celem wykazania, że nie dało się
uzyskać referencji z przyczyn o obiektywnym charakterze.
Wed
ług odwołującego z tego powodu dokumenty złożone przez EESA wraz z pismem z
dnia 27 kwietnia 2020 r., tj. e-
maile z dnia 24 kwietnia 2020 r., nie mogły i nie mogą być
rozpatrywane pod kątem wykazania przesłanki złożenia przez wykonawcę oświadczenia
własnego jako dowodu należytego wykonania dostaw. To, że Zamawiający w piśmie z dnia
20 kwietnia 2020 r. poprosił przystępującego o przedłożenie „dokumentów, które potwierdzą
przyczyny, niemożności uzyskania dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw
wska
zanych w wykazie” nie ma znaczenia – nie może bowiem sanować zaniechania
przystępującego polegającego na braku przedłożenia wszystkich dokumentów na
potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w terminie w tym celu
zakreślonym w wezwaniu Zamawiającego datowanym na 30 marca 2020 r., czyli również na
potwierdzenie możliwości skutecznego złożenia oświadczenia z pkt 8.8.2 lit. b) SIWZ.
Odwołujący wskazał także, że niezależnie jednak od powyższego, e-maile z dnia 24
kwietnia 2020 r. są niewiarygodne, nie można ich uznać za wykazujące przyczyny o
charakterze
obiektywnym, które uniemożliwiały uzyskanie referencji.
Odwołujący
podniósł,
że
jeśli
chodzi
o
e-maila
wysłanego
na
adres
– do firmy SIEMENS, to taki mail nie istnieje. Odwołujący
wskazał, że zostało to zweryfikowane przez niego. Wiadomość wysłana przez niego na ten
mail została zwrócona. Poza tym odwołujący zauważył, że w wykazie dostaw w odniesieniu
do odbiorcy: SIEMENS Energy, Inc. jako osoba odpowiedzialna z ramienia odbiorcy za
nadzór nad pracami (czyli posiadająca wiedzę o tym, czy zamówienie zostało wykonane
należycie) został wskazany W. E., a nie T. P.. Nadto, z treści maila wynika, że T. P. to osoba
z Siemens Industrial Turbomachinery Ltd., czyli innej spółki niż odbiorca wskazany w
wykazie dostaw.
Odwołujący podniósł, że jeżeli chodzi o e-maila wysłanego rzekomo do GVI Nigeria Ltd.,
to nie jest na nim widoczny adres e-
mail adresata, ponieważ adresat jest określony jako
„Chika”. Email ten mógł zostać wysłany do kogokolwiek. Wystarczyło bowiem w programie
pocztowym przypisać taką nazwę dowolnej osobie, bez względu na jej adres e-mail.
Jeśli chodzi o e-maila wysłanego rzekomo do ATMC China, to nie jest na nim widoczny
adres e-
mail adresata, ponieważ adresat jest określony jako „T.D.”. E-mail ten mógł zostać
wysłany do kogokolwiek. Wystarczyło bowiem w programie pocztowym przypisać taką
nazwę dowolnej osobie, bez względu na jej adres e-mail. Trzeba mieć też na uwadze, że
ATMC China nie jest chińską firmą wskazaną w wykazie dostaw jako odbiorca, ponieważ
tym odbiorcą jest TGM CHINA CO. LTD Aero Turbomachinery China. Oprócz tego, zgodnie
z wykazem dostaw w odniesieniu do odbiorcy: TGM CHINA CO. LTD Aero Turbomachinery
China jako osoba odpowiedzialna z ramienia odbiorcy za n
adzór nad pracami (czyli
posiadająca wiedzę o tym, czy zamówienie zostało wykonane należycie) została podana
pani R. L., czyli
inna osoba niż pan T. D.
Jeżeli chodzi o e-maila wysłanego na adres [email protected] – do firmy EVSE,
to taki mail nie istnieje.
Odwołujący wskazał, że zostało to zweryfikowane przez niego.
Wiadomość wysłana na ten mail została zwrócona. Zakładając, że EVSE to skrót od
Energieversorgung Schwerin Gmbh & Co.Erzeugung KG,
odwołujący podniósł, że A. B. nie
jest osobą podaną w wykazie dostaw jako osoba odpowiedzialna z ramienia odbiorcy za
nadzór nad pracami (czyli posiadająca wiedzę o tym, czy zamówienie zostało wykonane
należycie). W wykazie tym jako osoby odpowiedzialne ze strony odbiorcy na nadzór nad
pracami zostali wymienieni: Fr. (pani) W., Herr (pan) B.
Zdaniem odwołującego zamawiający bezkrytycznie podszedł do kwestii e-maili z dnia 24
kwietnia 2020 r.
Już prosta konfrontacja tych maili z danymi zawartymi w wykazie dostaw
pozwoliłaby zamawiającemu zauważyć opisane wyżej niezgodności.
W kontekście e-maili z dnia 24 kwietnia 2020 r. odwołujący dodatkowo zauważył, że z ich
treści wynika, iż MFS ponownie wniosła o potwierdzenie, że nie ma możliwości uzyskania
referencji. Słowo „ponownie” wskazuje, że już wcześniej MFS zwróciła się w tej sprawie.
Przystępujący nie złożył jednak wcześniejszej korespondencji z odbiorcami, a przecież nic
nie stało ku temu na przeszkodzie; korespondencja ta świadczyłaby natomiast o tym, że
MFS czyniła starania w sprawie referencji. Brak przedłożenia wcześniejszej korespondencji
(o ile istnieje, gdyż zważywszy na skalę opisanych wcześniej niespójności w kontekście
braku
przestawienia referencji istnieją co do tego poważne wątpliwości) potwierdza tylko, że
MFS nie starała się pozyskać referencji, a dopiero gdy zamawiający wezwał do ich złożenia,
to
przystępujący zaczął prezentować retorykę, jakoby nie dało się ich uzyskać z przyczyn od
MFS niezależnych.
Odwołujący odniósł się także do podniesionej w piśmie EESA z dnia 27 kwietnia 2020 r.
kwestii obustronneg
o zobowiązania MFS oraz jej kontrahentów do zachowania wszystkich
informacji dotyczących współpracy biznesowej w poufności, mającego wynikać z art. 19
Ogólnych Warunków Handlowych stosowanych przez MFS (w ww. piśmie został podany link
do strony MFS).
Odwołujący wywiódł po pierwsze, skoro te warunki są stosowane przez
MFS, to są od MFS zależne, czyli nie można ich potraktować jako przyczyny o charakterze
obiektywnym. Po drugie,
przystępujący nie wykazał, że warunki te znalazły zastosowanie
akurat do dostaw wymienionych w
wykazie. Nie wynika to bynajmniej z przedłożonych
zamówień oraz faktur. W przypadku zamówień pochodzących od Energieversorgung
Schwerin GmbH & Co.
Erzeugung KG z ich treści wynika wręcz, że zostały one złożone
zgodnie z „Ogólnymi warunkami zakupu, montażu, naprawy oraz warunkami składania
zleceń Stadtwerke Schwerin GmbH” (str. 1/2 w przypadku obu zamówień), a nie warunkami
MFS. Tak
samo jest w przypadku zamówienia złożonego przez SIEMENS Energy, Inc. (str.
4/4). Nawet jeśli w jakimś potwierdzeniu zamówienia przez MFS znalazło się odwołanie do
warunków ogólnych MFS, to i tak Konsorcjum EESA-MFS nie wykazało, że MFS i odbiorca
uzgodnili jednak stosowanie warunków handlowych MFS. Po trzecie, z przedmiotowych
warunków (dokumentu, który można pobrać wykorzystując link do strony MFS) wynika, że
jest to wersja obowiązująca od dnia 24 października 2017 r. Nie wiadomo jaka była
wcześniejsza wersja. Niektóre dostawy wymienione w wykazie dostaw zostały natomiast
zrealizowane przed tą datą (są to dostawy wymienione w tabeli nr 1 pod poz. 3 i 4 oraz w
tabeli nr 2 pod
poz. 3). Po czwarte, z zapisu o treści (tłumaczenie zaczerpnięte z pisma
EESA; nie
jest ono precyzyjne, gdyż angielska wersja językowa posługuje się konsekwentnie
pojęciem „confidential information” w obu zdaniach art. 19 ust. 1, a w tłumaczeniu EESA w
zdaniu pierwszym mowa jest o informacjach niejawnych, a w zdaniu drugim o informacjach
poufnych, a to są te same informacje, a nie jakieś odmienne kategorie) „Obydwie strony
będą zobowiązane do zachowania w poufności wszystkich informacji niejawnych, które
zostaną im przekazane w ramach zakresu ich umowy od drugiej ze stron albo z innego
źródła. Informacja będzie uważana za poufną jeśli druga strona tak wskaże lub niniejszy
charakter poufności będzie wynikał z istoty takiej informacji” wynika, że obowiązek poufności
dotyczy tylko
informacji niejawnych (poufnych), a taką informacją będzie tylko ta, którą jako
niejawną (poufną) zastrzeże druga strona, albo gdy niejawny (poufny) charakter informacji
wynika z jej natury.
Zdaniem odwołującego przystępujący nie wykazał, że informacja o tym,
czy dostawa została należycie wykonana, miałyby mieć niejawny (poufny) charakter w myśl
tego zapisu.
Po piąte, odwołujący wywiódł, że skoro EESA twierdzi, że „biorąc pod uwagę aktualną
sytuację epidemiologiczną na świecie rzeczywiste pozyskanie właściwych odrębnych
dokumentów referencyjnych okazało się zadaniem niewykonalnym”, to tym samym przyznaje
przecież, że podnoszona kwestia poufności nie ma żadnego znaczenia dla uzyskania
referencji, albowiem to sytuacja epidemiologiczna spowodowała (zdaniem EESA, do czego
o
dwołujący odnosi się w dalszej części odwołania) brak możliwości ich uzyskania.
Zdaniem odwołującego absurdalne jest tłumaczenie EESA, że „biorąc pod uwagę
aktual
ną sytuację epidemiologiczną na świecie rzeczywiste pozyskanie właściwych
odrębnych dokumentów referencyjnych okazało się zadaniem niewykonalnym”. Odwołujący
zauważył, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
już w dniu 13 grudnia 2019 r. W pkt III.1.3) ogłoszenia zawarte są – analogiczne jak w pkt
8.8.2. SIWZ
– informacje co do tego, jakie dowody są wymagane w celu potwierdzenia, że
dostawy zostały lub są należycie wykonane; jest tam też analogiczna jak w SIWZ informacja:
„Uwaga! Zamawiający nie uzna, jako dowodu faktur itp. dokumentów, z uwagi na fakt, iż ich
treść nie potwierdza należytego wykonania zamówienia.”. Umowa konsorcjum pomiędzy
EESA i MFS
została zawarta w dniu 23 stycznia 2020 r., czyli już wtedy formalnie wiadomo
było, że EESA i MFS będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, choć przecież
jeszcze przed zawarciem tej umowy MFS, chcąc ubiegać się o zamówienie, powinna była
liczyć się z koniecznością przedstawienia referencji. Zawarcie umowy konsorcjum niezbycie
świadczy natomiast o tym, że MFS wiedziała o postępowaniu.
Termin składania ofert upłynął w dniu 12 lutego 2020 r. Wezwanie do przedłożenia
dowodów należytego wykonania dostaw zamawiający wystosował dopiero w dniu 4 marca
2020 r. Było zatem bardzo dużo czasu na zwrócenie się do odbiorców dostaw o referencje i
ich uzyskanie.
W czasie, gdy ukazało się ogłoszenie o zamówieniu, jak i gdy upływał termin
składania ofert nie obowiązywały jeszcze ograniczenia związane z COVID-19. Pandemia
COVID-
19 została ogłoszona dopiero 11 marca 2020 r.
Odwołujący podniósł, że stan epidemii czy pandemii nie spowodował, że nie działają
poczta czy kurierzy, tj.
że nie jest możliwe fizyczne wysłanie dokumentu. Poza tym, mając na
uwadze, że obecnie większość spraw załatwiana jest zdalnie, przy pomocy elektronicznych
środków komunikacji, nie było żadnych przeszkód ku temu, aby odbiorcy dostaw wysłali
referencje za pomocą tych środków, choćby drogą e-mailową. Rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów nie wymaga, aby referencje miały postać pisemną ani nie zawiera
innych ograniczeń co do formy referencji. W SIWZ Zamawiający również nie określił żadnych
wymagań co do formy referencji. Referencja mogła zatem przybrać również postać np.
wiadomości e-mail. Pozyskanie referencji w tej formie jest bardzo proste. Zresztą, podani w
wykazie
dostaw odbiorcy to duże podmioty (spółki), które w dobie informatyzacji działalności
niewątpliwie dysponują kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, co jest równoznaczne w
polskim porządku prawnym formie pisemnej. Znakomitym dowodem na to, że referencje
można było bez problemu pozyskać na rynku od odbiorców części dla turbin gazowych jest
fakt, że w okresie styczeń-luty 2020 r. referencje takie uzyskała spółka Nuovo Pignone
International srl.
Zdaniem
odwołującego przystępujący nie udowodnił zatem, że poczynił realne starania w
celu
uzyskania referencji. Zgromadzony w Postępowaniu materiał świadczy o ewidentnych
zaniechaniach w tym względzie, bierności ze strony MFS. Wysłane dopiero w dniu 24
kwietnia 2
020 r. przez MFS maile, dołączone do pisma EESA z dnia 27 kwietnia 2020 r., były
już niczym innym jak elementem budowania narracji na potrzeby obrony stanowiska o
rzekomym braku możliwości uzyskania referencji – retoryki, że u odbiorców funkcjonują
jakieś wewnętrzne regulacje uniemożliwiające wystawienie referencji.
N
iezależnie od powyższego już przedłożone przez przystępującego dokumenty wskazują
na to, że niektóre zamówienia zostały wykonane nienależycie.
W odniesieniu do dostawy wymienionej w wykazie dostaw w tabeli nr 1 pod poz. 2 (GVI
NIGERIA LIMITED)
odwołujący zauważył, że z przedłożonego przez przystępującego
dokumentu pt. „ZAMÓWIENIE ROBOCZE NR GVI/WO/17/19: DOSTAWA CZĘŚCI
ZAMIENNYCH WOODWARD” wynika, że części zamienne będą odebrane przez
przedstaw
iciela GVI NIGERIA LIMITED nie później niż w dniu 26 grudnia 2019 r., a w
wykazie dostaw podano, że dostawa ta została zakończona dopiero 21 lutego 2020 r.
Świadczy to o tym, że dostawa została zrealizowana nieterminowo, czyli nienależycie.
W odniesieniu do dostawy wymienionej w wykazie dostaw w tabeli nr 2 pod poz. 1
(SIEMENS Energy, Inc.)
odwołujący zauważył, że z informacji zawartej w kolumnie 1 wynika,
że dostawa została zakończona w dniu 11 września 2019 r. Tymczasem z zamówienia (str.
2/4) złożonego przez ww. spółkę wynika, że dostawa miała być zrealizowana w dniu 22
grudnia 2018 r. („Data dostawy: 12/2112018”). Na potwierdzeniu zamówienia jako termin
dostawy jest podany 28 marzec 2019 r.
Faktury zostały wystawione w dniu 5 października
2018 r., jeszcz
e przed dostawą, ponieważ przewidywały płatność częściową 50% jeszcze
przed wykonaniem
zamówienia. Przyjmując nawet, że ostatecznie uzgodniono termin
dostawy
przypadający na 28 marca 2019 r., jak w potwierdzeniu zamówienia (który to
dokument pochodzi przec
ież od MFS), to podanie w wykazie dostaw, że dostawa została
zakończona w dniu 11 września 2019 r. świadczy o tym, że dostawa została zrealizowana
nieterminowo, czyli nienależycie.
Według odwołującego na obecnym etapie postępowania nie jest już możliwe
uzu
pełnienie przez przystępującego dowodów należytego wykonania dostaw, a to z tego
względu, że zamawiający wzywał już przystępującego do uzupełnienia tych dokumentów (jak
również do złożenia wyjaśnień). Mając zatem na uwadze, że przystępujący nie wykazał
spe
łnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i
zawodowej,
przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania.
W odniesieniu do
zarzutu określonego w petitum odwołania w pkt II.2) (wprowadzenie
Zamawiającego w błąd) odwołujący podniósł, że w wykazie dostaw w tabeli nr 2 pod poz. 1
figuruje dostawa na
rzecz SIEMENS Energy, Inc. W opisie tej dostawy podano, że była to
„Dostawa Dysz Dostawa części do wykonania serwisu dla turbiny gazowej LM 2500”. Z
zamówienia (str. 2/4) złożonego przez tę spółkę wynika, że przedmiotem dostawy były
„Narzędzia - serwis dla LM2500 Level II” (w oryginalnej ang. wersji językowej: „Tools –
Service for LM2500 Level II”. Przedmiotem dostawy były więc narzędzie służące do
serwisowania turbiny, a
nie części zamienne do turbiny. Odwołujący wywiódł, że części
zamienne to takie elementy, które dostarcza się w miejsce zużytych, wymagających
wymiany elementów urządzenia. Natomiast narzędzia to wyposażenie potrzebne do
wymiany
tych właśnie części zamiennych. Części zamienne i narzędzie to dwie odrębne od
siebie kategorie
– nie można ich utożsamiać. Fakt, że przedmiotem dostawy dla SIEMENS
Energy, Inc. były narzędzia, potwierdza faktura wystawiona przez MFS na Siemens Energy,
Inc. Wymienia ona, jako przedmiot dostawy,
urządzenia, które ewidentnie służą do serwisu,
nie stanowią części zamiennych. Tymi narzędziami są np. podnośniki, podpory (są to innego
rodzaju rzeczy aniżeli wymienione w innych fakturach wystawionych przez MFS, a
dotyczących części zamiennych, np. uszczelek, rur, dyszy, śrub, pierścieni). Przedmiot
dostawy był więc innego rodzaju niż wymagany przez Zamawiającego
Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r. EESA (jako lider Konsorcjum
przystępującego) oświadczyło zamawiającemu (str. 4-5): „(…) dostawy referencyjne
przedstawione w Wykazie wykonanych dostaw w Tabeli nr 2, tj. zgodnie z warunkiem z pkt.
6.1.2.3 SIWZ dla Postępowania, w rzeczywistości stanowiły dostawy części zamiennych
niezbędnych do wykonania wszystkich planowanych czynności po okresie 25 roboczogodzin
zaplanowanych do wykonania na wskazanych przez Wykonawcę turbinach gazowych. (…)
Reasumując wykonawca potwierdza, iż w przypadku przedłożonego w ramach
Postępowania Wykazu wykonanych dostaw w Tabeli nr 2, wskazane zostały wyłącznie
zrealizowane dostawy części zamiennych przez Mechanical Field Support B.V., które
przeznaczone były do wykonania wszystkich planowanych przez poszczególnych
użytkowników czynności serwisowych po okresie 25 000 roboczogodzin pracy każdej z tych
turbin gazowych.
”
Odwołujący podniósł, że oświadczenie to w sposób oczywisty wprowadza
z
amawiającego w błąd, ponieważ przedmiotem dostawy na rzecz SIEMENS Energy, Inc. nie
były części zamienne. Taka ocena nie wymaga szczególnej wiedzy technicznej. Skoro
przystępujący (a co najmniej MFS) zajmuje się dostawą części do turbin gazowych, to na
pewno doskonale zdawało sobie z tego sprawę. Tym samym przystępującemu przypisać
należy zamierzone działanie przy wprowadzeniu zamawiającego w błąd (a niewątpliwie
zach
odziło co najmniej rażące niedbalstwo). Wprowadzenie w błąd dotyczy informacji
odnoszącej się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Według odwołującego przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd również, gdy
przekazał w piśmie EESA z dnia 8 kwietnia 2020 r. informację, że „w ramach działalności
gospodarczej prowadzonej przez Mechanical Field Support B.V. nie pozostaje powszechnie
przyjętą praktyką występowanie indywidualne o potwierdzenie realizacji dostaw przez
poszczególnych kontrahentów” – po to by spróbować przekonać zamawiającego, iż nie jest
możliwe przedstawienie referencji. Zdaniem odwołującego twierdzenie to jest nieprawdziwe.
W ramach działalności polegającej na dostawie części zamiennych do turbin gazowych
normalną praktyką jest wystawianie referencji przez odbiorców dostaw, co odwołujący
udowodnił przedkładając szereg referencji wystawionych dla Nuovo Pignone International srl.
Według odwołującego tak samo przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd
twierdząc, że „biorąc pod uwagę aktualną sytuację epidemiologiczną na świecie rzeczywiste
pozyskanie właściwych odrębnych dokumentów referencyjnych okazało się zadaniem
niewykonalnym
”. Twierdzenie to jest nieprawdziwe. Fakt uzyskania przez Nuovo Pignone
International srl referencji wystawio
nych w okresie styczeń-luty 2020 r. dowodzi bowiem, że
w tym czasie dało się bez problemu pozyskać referencje. Zdaniem odwołującego powyższe
twierdzenia w kontekście braku możliwości uzyskania referencji były ewidentnym
zamierzonym działaniem przystępującego, ukierunkowanym na wprowadzenie w błąd
z
amawiającego. Wprowadzenie w błąd dotyczy informacji odnoszącej się do spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu. Według odwołującego oznacza to, że zamawiający
powinien był wykluczyć przystępującego z postępowania. Wykluczenia tego zamawiający
jednak zaniechał, stąd – zdaniem odwołującego - dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia odwołania, w odniesieniu do zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego odwołujący poniósł, że zamawiający żądał w
p
ostępowaniu wniesienia wadium. Kwestia ta została uregulowana w pkt 10. SIWZ. W pkt
10.5. SIWZ Zamawiający postanowił: „W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w
formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowe
j albo poręczenia, z treści tych
dokumentów musi w szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku,
ubezpieczyciela, poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo
na pierwsze żądanie Zamawiającego (beneficjenta) stwierdzające, że występuje jedna lub
więcej okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 Ustawy – bez
konieczności potwierdzania tych okoliczności.”.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią gwarancji „Zobowiązanym” jest EESA.
Zobowiązanym w rozumieniu gwarancji nie jest więc żaden inny podmiot, w szczególności
nie jest nim MFS. W gwarancji
– w kontekście zakresu odpowiedzialności gwaranta – mowa
jest o przypadkach
zatrzymania wadium, ale jedynie w odniesieniu do zaniechań i działań
Zobowiązanego, czyli EESA. W szczególności, chodzi o sytuacje, kiedy Zobowiązany nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności z art. 25 ust. 1 Pzp (punkt
1 podpunkt 3 gwarancji)
lub zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
n
iemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego (punkt 1 podpunkt 4 gwarancji).
Wyznaczony treścią gwarancji zakres odpowiedzialności gwaranta został zatem tak
ukształtowany, że nie odpowiada on w razie zaistnienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium,
gdy przyczyna ich zaistnienia tkwi w zachowaniu podmiotu innego niż
EESA.
Odwołujący wywiódł, że kwestia, czy w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia dopuszczalne jest wniesienie wadium w formie
gwarancji wad
ialnej niewymieniającej wszystkich członków konsorcjum, była i jest wciąż
przedmiotem dyskusji w orzecznictwie i literaturze.
Wskazał, że niewątpliwe istotne
znaczenie w tej mierze odegrał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK
86/17. W wy
roku tym Sąd Najwyższy dopuścił możliwość posłużenia się taką gwarancją, ale
poczynił istotne zastrzeżenia. Mianowicie, stwierdził, że decydujące znaczenie ma treść
gwarancji, a rozważenia wymaga czy określenie „z przyczyn leżących po jego stronie”, to jest
po stronie wykonawcy wymienionego w gwarancji, obejmuje sytuacje, w których przyczyna
uzasadniająca zatrzymanie wadium wynika z zaniechania wykonawcy niewymienionego w
gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie
odpow
iedzialność.
Odwołujący podniósł, że wyrok Sądu Najwyższego nie spowodował, że odtąd
gwarancje wadialne niewymieniające wszystkich konsorcjantów nie mogą być
kwestionowane. W przypadku takich gwarancji trzeba
starannie badać ich treść, a ustalenie,
czy wad
ium zostało prawidłowo wniesione zależy od okoliczności konkretnego przypadku.
Zdaniem odwołującego jeśli chodzi o orzecznictwo zapadłe po ww. wyroku Sądu
Najwyższego, szczególną uwagę zwrócić należy na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z
dnia 27.02.2019 r., XII Ga
555/18. Wyrok ten jest szczególnie istotny, ponieważ został
wydany w ramach
ponownego rozpoznania sprawy, w której zapadł wcześniej ww. wyrok
Sądu Najwyższego.
Odwołujący argumentował także, że należy uwzględnić okoliczności wystawienia
gwarancji w
adialnej na zlecenie EESA, zwłaszcza chronologię zdarzeń. EESA i MFS zawarły
w dniu
23 stycznia 2020 r. umowę konsorcjum, w której uregulowały zasady współpracy w
związku prowadzonym przez Zamawiającego Postępowaniem. Od tego dnia wiadomo było
więc, że obie te spółki będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Pomimo tego
faktu, w treści gwarancji wadialnej została wymieniona tylko EESA. Odwołujący podkreślał,
że gwarancja wadialna została sporządzona w dniu 24 stycznia 2020 r. (na dole znajduje się
informacja:
„Katowice dnia 24.01.2020r.”), a podpisana elektronicznie w dniu 10 lutego 2020
r. (wynika to
z pieczęci podpisu elektronicznego). Oznacza to, że gwarant wystawiając
gwarancję – a za chwilę jej wystawienia należy uznać dopiero chwilę jej podpisania, co
nastąpiło w dniu 10 lutego 2020 r. – nie był świadomy tego, że EESA będzie ubiegać się o
udzielenie zamówienia wspólnie z innym wykonawcą (nie był tego zresztą świadomy również
i w czasie wystawienia aneksu do
gwarancji, ponieważ aneks ten w żaden sposób nie
nawiązuje do tego, że EESA złożyła ofertę wspólnie z MFS). Gdyby bowiem o tym wiedział,
to niewątpliwie znalazłoby to odzwierciedlenie w treści gwarancji. Co za tym idzie, mając na
względzie dyrektywy wykładni oświadczeń woli określone w art. 65 k.c., w świetle
okoliczności, w jakich zostało złożone oświadczenie woli gwaranta nie sposób uznać, aby
chciał on zakresem swojej odpowiedzialności objąć również zachowania MFS jako drugiego
członka konsorcjum.
Zdaniem odwołującego nie można również pominąć wymagań co do treści gwarancji
wadialnej, jakie wynikają z pkt 10.5. SIWZ. Odwołujący podniósł, że w tym postanowieniu
SIWZ z
amawiający wskazał, że z treści dokumentu gwarancji „musi w szczególności
jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela) do
zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie
Zamawiającego (beneficjenta) stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności
wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 Ustawy
– bez konieczności potwierdzania tych
okoliczności.”. Użycie słowa „jednoznacznie” (zgodnie z internetowym słownikiem języka
polskiego
PWN
słowo
to
oznacza
„niebudzący
wątpliwości”
https://sjp.pwn.pl/sjp/jednoznaczny;2467963.html) oznacza, że dokument gwarancji musi być
pod tym kątem zredagowany w sposób jasny, klarowny, niebudzący żadnych wątpliwości –
czytelnik musi być w stanie łatwo, bez żadnych zabiegów interpretacyjnych zrekonstruować
treść zobowiązania gwaranta.
Odwołujący wywiódł, że zobowiązanie gwaranta do wypłaty kwoty wadium w razie
zajścia jednej lub więcej okoliczności wskazanych w ww. przepisach musi być sformułowane
w treści gwarancji sposób jednoznaczny. Biorąc pod uwagę treść gwarancji przedłożonej
przez EESA nie można uznać, aby z tego dokumentu wynikało w sposób jednoznaczny, że
gwarant wypłaci zamawiającemu kwotę wadium w razie, gdy zajdzie okoliczność
uzasadniająca zatrzymanie wadium, ale leżąca po stronie MFS. Odwołujący argumentował,
że w pkt 10.5. SIWZ zamawiający zażądał również, aby z treści dokumentu gwarancji w
szczególności jednoznacznie wynikało zobowiązanie gwaranta do wypłaty kwoty wadium
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego stwierdzające, że
występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 Pzp –
bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. Zdaniem odwołującego przedłożona przez
EESA gwarancja wadialna nie spełnia tego wymagania. Według treści gwarancji,
zobowiązanie gwaranta jest nieodwołalne i bezwarunkowe, a płatność z jego strony ma
nastąpić na pierwsze żądanie zamawiającego. Według odwołującego brak jest w treści
gwarancji jednoznacznego zastrzeżenia, że zamawiający nie musi potwierdzać wobec
gwaranta zaistnienia okoliczności skutkujących zatrzymaniem wadium. Brak konieczności
potwierdzania przedmiotowych okoliczności można by próbować wywodzić z brzmienia
punktów 4 i 5 gwarancji, skoro nie wspominają one o udowodnieniu zaistnienia tych
okoliczności, jednakże wymaga to dokonania wykładni oświadczenia woli złożonego przez
gwaranta. Zamawiający postawił natomiast w SIWZ konkretne wymaganie co treści
gwarancji
– opisany wyżej wymóg jednoznaczności, po to właśnie, żeby uniknąć wątpliwości
interpretacyjnych, jakie mogą wystąpić przy badaniu składanych przez wykonawców
gwarancji.
W odniesieniu do zarzutu niewykazania
umocowania osoby podpisującej gwarancję
wadialną w imieniu gwaranta odwołujący podniósł, że złożona przez EESA ubezpieczeniowa
gwarancja zapłaty wadium Nr 02GG35/0735/20/0001 datowana na 24 stycznia 2020 r., a
podpisana elektronicznie w dniu 10 lutego 2020 r., a także aneks Nr
02GG35/0735/20/0001/A01 z dnia 7 kwietnia 2020 r. do niej (przedłużający okres ważności
gwarancji) zostały podpisane w imieniu gwaranta, którym jest InterRisk Towarzystwo
Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group, przez E. B. O. jako pełnomocnika. W
treści gwarancji podany jest numer oraz data udzielonego jej pełnomocnictwa
(pełnomocnictwo nr BZA/47/22/01/2019 z dnia 22.01.2019r.). Pełnomocnictwo to nie zostało
jednak przedstawi
one wraz z samą gwarancją. Nie można przez to zweryfikować, czy E. B.
O.
była umocowana do wystawienia gwarancji (w szczególności gwarancji o takiej a nie innej
treści) oraz aneksu do niej. Nie wiadomo zatem, czy gwarancja została skutecznie udzielona,
a w
ięc czy wadium zostało rzeczywiście wniesione.
Odwołujący wskazał, że znany jest mu pogląd aprobujący złożenie gwarancji
podpisanej przez pełnomocników bez załączania do dokumentu gwarancji pełnomocnictw
dla osób, które ją podpisały, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że
pełnomocnictwa zostały udzielone przez osoby uprawnione do reprezentowania gwaranta. Z
tym stanowiskiem nie można się jednak zgodzić z przedstawionych niżej względów. To
wykonawca ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że wadium zostało skutecznie
wniesione. W ocenie o
dwołującego, EESA powinna była przedłożyć wraz z gwarancją
pełnomocnictwo udzielone przez osoby uprawnione do reprezentowania gwaranta zgodnie z
informacją z rejestru przedsiębiorców. Nie można uznać, że skoro praktyką rynkową jest
podpisywanie gwarancji przez pełnomocników, to wykonawca przedkładający taką
gwarancją nie musi wykazywać umocowania osoby podpisanej na gwarancji. Gdyby tak
bowiem przyjąć, to prowadziłoby to do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
(art. 7 ust. 1 Pzp). Oznaczałoby to bowiem preferencyjne traktowanie wykonawców
wnoszących wadium w formie gwarancji podpisanej przez pełnomocnika, którego
umocowania nie wykazano, w stosunku do wykonawców wnoszących wadium w pieniądzu
czy w formie gwaranc
ji podpisanej przez członków zarządu gwaranta bądź jego prokurentów,
w odniesieniu do których to form wniesienia wadium nie byłoby wątpliwości co do tego, że
wadium zostało skutecznie wniesione (osoby uprawnione do reprezentacji spółki można
bowiem w każdym czasie sprawdzić w publicznie dostępnym rejestrze przedsiębiorców).
Odwołujący wskazał także, że stanowisko dopuszczające złożenie gwarancji bez
pełnomocnictwa dla osoby podpisanej na dokumencie gwarancji uzasadniane jest
powołaniem się na art. 97 k.c. Argumentował, że w przypadku gwarancji wystawionej w
formie dokumentu elektronicznego, a z taką mamy do czynienia w przypadku EESA,
sytuacja wygląda jednak zupełnie inaczej. Hipoteza normy wyrażonej w art. 97 k.c. nie
obejmuje bowiem tej sytuacji. Przepis ten dotyczy bowiem osoby czynnej w lokalu
przeznaczonym do obsługiwania publiczności, a gdy wykonawca uzyskuje dokument
gwarancji elektronicznie nie udaje się do lokalu, w którym przebywa osoba podpisująca
gwarancję, co do której można zakładać, że skoro jest tam fizycznie obecna i obsługuje
interesantów, to ma odpowiednie umocowanie do tego.
Zdaniem odwołującego gwarancja wadialna przedłożona w postępowaniu powinna
była zostać złożona wraz z pełnomocnictwem dla E. B. O. Wadium musi być wniesione
przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 Pzp). Braki, nieprawidłowości w
zakresie wadium nie podlegają uzupełnieniu. Nie podlega zatem również uzupełnieniu
pełnomocnictwo dla osoby podpisanej na gwarancji wadialnej. Według odwołującego
uznanie odmiennie,
tj. że takie pełnomocnictwo można uzupełnić, czyli przedstawić na etapie
postępowania po upływie terminu składania ofert, byłoby nie do pogodzenia z art. 45 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
– z zasadą równego traktowania wykonawców w
kon
tekście terminu wniesienia wadium. Prowadziłoby bowiem do ewidentnie gorszego
traktowania wykonawcy, który wniósł wadium w pieniądzu, ponieważ gdyby wpłacił go w
mniejszej wysokości niż wymagana, to nie mógłby po upływie terminu składania ofert
dopłacić różnicy, przez co jego oferta zostałaby odrzucona, natomiast wykonawca wnoszący
wadium w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej mógłby brak pełnomocnictwa
uzupełnić (można sobie również wyobrazić sytuację, w której gwarancja wadialna została
celowo
podpisana w charakterze pełnomocnika przez osobę, która w rzeczywistości
pełnomocnikiem nie jest, po to by wykonawca – specjalnie nie uzupełniając tego braku –
mógł bez negatywnych konsekwencji wycofać się z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, ponieważ zamawiający nie będzie miał możliwości efektywnie zatrzymać
wadium).
W uzasadnieniu zarzutu
określonego w petitum odwołania w pkt II.4) (wybór oferty
najkorzystniejszej) odwołujący podniósł, że zamawiający nie mógł wybrać oferty
przystępującego z tego powodu, iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, a
jego
oferta podlegała odrzuceniu, których to czynności zamawiający zaniechał.
W uzasadnieniu
zarzutu określonego w petitum odwołania w pkt II.5 (brak wezwania
do uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw) odwołujący wskazał, że zarzut ten podnoszony
jest jedynie z ostrożności procesowej.
Odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował w pkt 6.1.2.3. SIWZ następujący
warunek podmiotowy odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie - zrealizował należycie:
- co najmniej trzy (3
) dostawy części zamiennych do turbiny gazowej o wartości 1 000 000,00
zł każda
oraz
co najmniej dwie (2) dostawy części zamiennych przeznaczonych do wykonania wszystkich
planowych czynności po 25 tysiącach rbh na turbinie gazowej.”.
Odwołujący wskazał, że w wykazie dostaw dostawy mające potwierdzać spełnienie
omawianego warunku zawarte są w tabeli nr 1. Zdaniem odwołującego przystępujący nie
wykazał wykonania 3 dostaw części zamiennych do turbiny gazowej o wartości 1.000.000 zł
każda w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Odwołujący argumentował, że w tabeli nr 1 pod poz. 4 figuruje dostawa na rzecz
Benabigail Ventures Ltd. W odniesieniu do tej dostawy w kolumnie 4. podano, że
rozpoczęcie dostawy miało miejsce 4 lutego 2015 r., a zakończenie 9 lutego 2015 r.
Koresponduje to z przedłożonym zamówieniem od tej firmy (datowanym na 4 lutego 2015 r.)
oraz wystawioną przez MFS fakturą (data jej wystawienia to 9 luty 2015 r.). Odwołujący
wskazał, że termin składania ofert upłynął 12 lutego 2020 r. Oznacza to, że powyższa
dostawa została wykonania wcześniej niż na 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
zatem nie może zostać uwzględniona na potrzeby oceny spełniania przez przystępującego
warunku podmiotowego odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej.
Odwołujący podniósł także, że w tabeli nr 1 pod poz. 2 figuruje dostawa na rzecz GVI
NIGERIA LIMITED. W odniesieniu do tej dostawy w kolumnie 4. podano, że została
zakończona 21 lutego 2020 r. Zdaniem odwołującego oznacza to, że dostawa została
wykonana już po upływie terminu składania ofert. Dostawa ta miała charakter jednorazowy –
nie stanowiła świadczenia okresowego lub ciągłego; nie doszło do zawarcia umowy
ramowej.
Według odwołującego potwierdzają to przedłożone przez przystępującego
zamówienie od GVI NIGERIA LIMITED oraz wystawiona przez MFS faktura. Dokumenty te
wymieniają kilka konkretnych urządzeń będących przedmiotem jednorazowej dostawy.
Dostawa odbyła się przy tym na warunkach Ex Works (Incoterms). W myśl tej reguły
I
ncoterms dostawa zostaje uznana za dokonaną w momencie postawienia towarów do
dyspozycji kupującego w oznaczonym miejscu, bez zobligowania do dalszych czynności ze
strony sprzedającego (https://iccwbo.org/resources-for-business/incoterms-rules/incoterms-
rules-
2010/; oryginalne wyjaśnienie ze strony International Chamber of Commerce: ““Ex
Works” means that the seller delivers when it places the goods at the disposal of the buyer at
the seller’s premises or at another named place (i.e., works, factory, warehouse, etc.).”;
tłumaczenie na język polski: „Ex Works” oznacza, że sprzedawca dostarcza, gdy umieszcza
towary do dyspozycji kupującego w siedzibie sprzedawcy lub w innym nazwanym miejscu (tj.
w miejscu pracy, fabryce, magazynie itp.).”. Odwołujący podniósł, że skoro w wykazie
dostaw podano 21 lutego 2020 r. jako datę zakończenia dostawy dla GVI NIGERIA LIMITED,
to dopiero wtedy MFS udostępniła przedmiot dostawy do odbioru – odbiorca go więc
wcześniej nie otrzymał, a przez to nie miał nawet możliwości weryfikacji, czy przedmiot
dostawy jest prawidłowy, nie ma wad itp. Według odwołującego oznacza to, że powyższa
dostawa, jako wykonana dopiero po upływie terminu składania ofert, nie może zostać
uwzględniona na potrzeby oceny spełniania przez przystępującego warunku podmiotowego
odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej.
Odwołujący wywiódł także, że w tabeli nr 1 pod poz. 3 figuruje dostawa na rzecz
Energieversorgung Schwerin Gmbh & Co. Erzeugung KG o wartości 375.000 EUR. Z opisu
(kolumna 1) wynika, że była to dostawa „części do turbiny gazowej LM1600”. Z
przedłożonych przez przystępującego dokumentów wynika jednak, że nie była to dostawa
części zamiennych do turbiny, lecz dostawa turbiny jako takiej (całej turbiny). Dokument w
postaci zamówienia nr 1003/4500010618 stwierdza, że przedmiotem zamówienia jest
„Dostawa turbiny energetycznej PT 1683” (1 szt.); jest to nawet inny model turbiny niż
podany w wykazie dostaw. Z dokumentu wyceny przygotowanej przez MFS wynika, że MFS
wyceniła dostawę 1 szt. turbiny LM1600. Również wystawiona faktura dotyczy 1 szt. turbiny
napędowej (LM1600). Przedmiot świadczenia był więc rodzajowo inny niż wymagany przez
Zamawiającego w odniesieniu do warunku zdolności technicznej i zawodowej. Można
prowadzić działalność i przez to zdobywać doświadczenie w zakresie sprzedaży wyrobów
gotowych, ale nie zajmować się sprzedażą części do nich i przez to nie mieć w tym zakresie
doświadczenia (prostym przykładem jest komis samochodów używanych, który handluje
wyłącznie samochodami, a nie zajmuje się dostawą części do nich, naprawą aut). Oznacza
to, że powyższa dostawa nie może zostać uwzględniona na potrzeby oceny spełniania przez
przystępującego warunku podmiotowego odnoszącego się do zdolności technicznej i
zawodowej.
Na marginesie odwołujący wskazał, że w odniesieniu do dostaw wymienionych w
wykazie dostaw w tabeli nr 1 pod poz. 1 i 2 w wykazie dostaw ich wartość określona jest
błędnie w EUR, podczas gdy z zamówień i faktur wynika, że była to wartość w USD.
Odwołujący wywiódł, że skoro zamawiający wymagał zrealizowania co najmniej 3
dostaw części zamiennych do turbiny gazowej o wartości 1.000.000 zł każda w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a dostawy wymienione w wykazie
dostaw w tabeli nr 1 pod poz. 2, 3 i 4
nie mogą zostać uwzględnione, to oznacza to, że
przystępujący nie wykazał realizacji dostaw w liczbie wymaganej przez zamawiającego. Z
powyższego wynika, że na dzień, w którym upływał termin składania ofert, przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia
wymaganego przez z
amawiającego. Według odwołującego zamawiający zobowiązany był
wezwać przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia wykazu dostaw w
zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie wykonania 3 dostaw części zamiennych do turbiny
gazowej o wartości 1.000.000 zł każda w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert. Zamawiający powyższego zaniechał, czym dopuścił się naruszenia ww.
przepisu.
W uzasadnieniu
zarzutu określonego w petitum odwołania w pkt II.6) (brak wezwania
do złożenia pełnomocnictwa dla E. B. O.) odwołujący wskazał, że zarzut ten podnoszony jest
jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący uważał, że w sytuacji, gdy wykonawca
przedłożył gwarancję wadialną wystawioną przez pełnomocnika, ale nie przedstawił
dokumentów wykazujących umocowanie pełnomocnika (w postaci pełnomocnictwa,
ewentualnie ciągu pełnomocnictw), to brak ten nie podlega uzupełnieniu. Niemniej jednak, z
ostrożności – na wypadek odmiennego uznania – odwołujący podniósł, że zamawiający nie
mógł zaakceptować gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez przystępującego bez
pełnomocnictwa dla osoby podpisanej na gwarancji, lecz był w takim układzie obowiązany
wezwać przystępującego do przedłożenia tego pełnomocnictwa.
Odwołujący wskazał, że złożona przez EESA ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium Nr 02GG35/0735/20/0001 datowana na 24 stycznia 2020 r., a podpisana
elekt
ronicznie w dniu 10 lutego 2020 r., a także aneks Nr 02GG35/0735/20/0001/A01 z dnia
7 kwietnia 2020 r. do niej (przedłużający okres ważności gwarancji) zostały podpisane w
imieniu gwaranta, którym jest InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna
Insurance Group, przez E. B. O.
jako pełnomocnika. W treści gwarancji podany jest numer
oraz data udzielonego jej pełnomocnictwa (pełnomocnictwo nr BZA/47/22/01/2019 z dnia
22.01.2019r.). Pełnomocnictwo to nie zostało jednak przedstawione wraz z samą gwarancją
ani na późniejszym etapie postępowania. Nie można przez to zweryfikować, czy E. B. O.
była umocowana do wystawienia gwarancji (w szczególności gwarancji o takiej a nie innej
treści) oraz aneksu do niej. Nie wiadomo zatem, czy gwarancja została skutecznie udzielona,
a więc czy wadium zostało rzeczywiście wniesione.
Odwołujący wywiódł, że znany jest mu pogląd aprobujący złożenie gwarancji
podpisanej przez pełnomocników bez załączania do dokumentu gwarancji pełnomocnictw
dla osób, które ją podpisały, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że
pełnomocnictwa zostały udzielone przez osoby uprawnione do reprezentowania gwaranta. Z
tym stanowiskiem
odwołujący się jednak nie zgadza. To wykonawca ma obowiązek
udowodnić zamawiającemu, że wadium zostało skutecznie wniesione. W ocenie
o
dwołującego, EESA powinna była przedłożyć wraz z gwarancją pełnomocnictwo udzielone
przez osoby uprawnione do reprezentowania gwaranta zgodnie z informacją z rejestru
przedsiębiorców. Nie można uznać, że skoro praktyką rynkową jest podpisywanie gwarancji
przez pełnomocników, to wykonawca przedkładający taką gwarancją nie musi wykazywać
umocowania osoby podpisanej na gwarancji. Gdyby tak przyjąć, to prowadziłoby to do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Oznaczałoby to
bowiem preferencyjne traktowanie wykonawców wnoszących wadium w formie gwarancji
podpisanej przez pełnomocnika, którego umocowania nie wykazano, w stosunku do
wykonawców wnoszących wadium w pieniądzu czy w formie gwarancji podpisanej przez
członków zarządu gwaranta bądź jego prokurentów, w odniesieniu do których to form
wniesienia wadium nie byłoby wątpliwości co do tego, że wadium zostało skutecznie
wniesione (osoby uprawnione do reprezentacji spółki można bowiem w każdym czasie
sprawdz
ić w publicznie dostępnym rejestrze przedsiębiorców).
S
tanowisko dopuszczające złożenie gwarancji bez pełnomocnictwa dla osoby
podpisanej na dokumencie gwarancji uzasadniane jest
powołaniem się na art. 97 k.c. W
przypadku gwarancji wystawionej w formie dok
umentu elektronicznego, a z taką mamy do
czynienia w przypadku EESA, sytuacja wygląda zupełnie inaczej. Hipoteza normy wyrażonej
w art. 97 k.c. nie obejmuje tej sytuacji. Przepis ten wyraźnie dotyczy bowiem osoby czynnej
w lokalu przeznaczonym do obsługiwania publiczności, a gdy wykonawca uzyskuje
dokument gwarancji elektronicznie nie udaje się do lokalu, w którym przebywa osoba
podpisująca gwarancję, co do której można zakładać, że skoro jest tam fizycznie obecna i
obsługuje interesantów, to ma odpowiednie umocowanie do tego.
Odwołujący podniósł, że ze względu na brak przedłożenia przez przystępującego
pełnomocnictwa udzielonego E. B. O., jeżeli uznać, że brak ten podlega uzupełnieniu na
podstawie art. 26 ust. 3a Pzp (traktując pełnomocnictwo do wystawienia gwarancji wadialnej
jako „pełnomocnictwo wymagane” w rozumieniu tego przepisu), tudzież art. 26 ust. 3 Pzp
(traktując pełnomocnictwo do wystawienia gwarancji wadialnej jako inny dokument
niezbędny do przeprowadzenia postępowania), zamawiający powinien był wezwać
przystępującego do jego złożenia, czego nie uczynił. Zdaniem odwołującego zaniechanie to
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp (traktując pełnomocnictwo do
wystawienia gwarancji wadialnej jako „pełnomocnictwo wymagane” w rozumieniu tego
przepisu), tudzież art. 26 ust. 3 Pzp (traktując pełnomocnictwo do wystawienia gwarancji
wadialnej jako inny dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania).
W uzasadnieniu
zarzutu określonego w petitum odwołania w pkt II.7) i II.8) (brak
wezwania do złożenia uzupełniającego urzędowego zaświadczenia o niekaralności
dotyczącego A. J. P., a także oświadczenia własnego A. J. P., o którym mowa w pkt 8.6.14.
SIWZ)
odwołujący podniósł, że zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej.
Odwołujący utrzymywał bowiem, że przystępujący powinien zostać wykluczony z
p
ostępowania, a złożona przez nego oferta powinna zostać odrzucona.
Zgodnie z pkt 8.6.14. SIWZ: „Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania lub miej
sce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie
wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 8.6.10. i 8.6.11., zastępuje się je
dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby
albo osób uprawnionych do jego reprezentacji lub oświadczenie osoby, której dokument miał
dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo
organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę
lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby; Postanowienia
pkt 8.6.12. i 8.6.13. stosuje się;”. Postanowienie to koresponduje z § 7 ust. 3
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Odwołujący podniósł, że przystępujący przedłożył zaświadczenie o niekaralności A. J.
P.
wydane przez holenderski Urząd Kontroli Zachowań Ministerstwa Bezpieczeństwa i
Sprawiedliwości. Odwołujący argumentował, że zgodnie z tłumaczeniem tego zaświadczenia
badanie niekaralności „było skierowane na aspekty (-y) funkcji: 41, 53” i „Z badania wynika,
że nie ma żadnych zastrzeżeń co do zachowania zainteresowanego w odniesieniu do wyżej
wymienionego specyficznego celu
”. Zgodnie z dalszą treścią zaświadczenia ww. aspekty
(funkcje) to: „41. Świadczenie usług (porady, zabezpieczenia, utrzymanie czystości, catering,
konserwacja itd.)
”; „53. Decydowanie o ofertach (prowadzenie negocjacji i zawieranie umów)
i prowadzenie przetargów”. Niekaralność została zatem zbadana jedynie w pewnym wycinku.
Nie została zbadana m.in.: (i) w aspekcie dotyczącym dysponowania dobrami [aspekt
(funkcja) 37] i w aspekcie dotyczącym umiejętności postępowania z gotówką/funduszami
bezgotówkowi [aspekt (funkcja) 21], które mogą obejmować np. przestępstwa przeciwko
mieniu (art. 278-
295 k.k.); (ii) w aspekcie dotyczącym kierowania organizacjami
[aspekt(funkcja) 71], który to aspekt może obejmować przestępstwa przeciwko obrotowi
gospodarczemu (art. 296-
309 k.k.; zwłaszcza art. 296 k.k. jest przestępstwem ściśle
menedżerskim – może je w szczególności popełnić osoba zarządzająca osobą prawną). Są
to natomiast przestępstwa, których popełnienie przez członka zarządu wykonawcy skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 13-14 Pzp).
Zdaniem odwołującego należy zwrócić uwagę na informacje zawarte w systemie e-
Certis. Wyn
ika z nich (https://ec.europa.eu/tools/ecertis/#/details/evidence/17140), że
holenderskie zaświadczenie o niekaralności pozwala na weryfikację następujących kryteriów:
Terrorist offences or offences linked to terrorist activities, Corruption, Participation in a
criminal organisation, Money laundering, Child labour and other forms of human trafficking,
Fraud, Guilty of grave professional misconduct, Agreements with other economic operators
aimed at distorting
competition; tłumaczenie na język polski: Przestępstwa terrorystyczne lub
przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną, Korupcja, Udział w organizacji
przestępczej, Pranie pieniędzy, Praca dzieci i inne formy handlu ludźmi, Oszustwo, Winny
poważnego wykroczenia zawodowego, Porozumienia z innymi podmiotami gospodarczymi
mające na celu zakłócenie konkurencji.
Według odwołującego zaświadczenie wydane dla A. J. P. nie obejmuje zatem
pełnego zakresu, jaki potencjalnie może być uwzględniony w holenderskim zaświadczeniu o
niekaralności. W konsekwencji zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt
1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów obowiązany był wezwać
przystepującego do przedłożenia wystawionego przez holenderski Urząd Kontroli Zachowań
uzupełniającego zaświadczenia o niekaralności A. J. P., obejmującego swym zakresem
wszystkie, oprócz aspektów (funkcji) 41, 53, pozostałe aspekty (funkcje), których dotyczą
przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Odwołujący wskazał także, że z systemu e-Certis wynika, że zakres holenderskiego
zaświadczenie o niekaralności jest węższy niż zakres polskiego zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego. W odniesieniu do polskiego zaświadczenia system e-Certis informuje, że
służy ono weryfikacji w następującym zakresie: Offence against trustworthiness of
documents, Terrorist offence, Human beings trafficking, participation in a criminal
organisation, Money laundering, Treasury offence, Prohibited from competing for contracts,
Offence against business operations, Offence against property, corruption, Illegal
employment, Offence against the environment, Offence against the rights of employees;
tłumaczenie na język polski: Przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów,
Przestępstwo terrorystyczne, Handel ludźmi, udział w organizacji przestępczej, Pranie
pieniędzy, Przestępstwo skarbowe, Zakaz konkurowania o kontrakty, Przestępstwo
przeciwko działalności gospodarczej, Przestępstwo przeciwko mieniu, korupcja, Nielegalne
zatrudnienie, Przestępstwo przeciwko środowisku, Przestępstwo przeciwko prawom
pracowników.
Według odwołującego holenderskie zaświadczenie o niekaralności nie obejmuje
wszystkich przestępstw wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp, np. przestępstw przeciwko
środowisku, o których mowa w art. 181-188 k.k. Wobec tego, Zamawiający, w trybie art. 26
ust. 3 Pzp w zw. z § 7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów powinien był
wezwać przystępującego do przedłożenia oświadczenia własnego A. J. P., wskazanego w
pkt 8.6.14 SIWZ, złożonego przed notariuszem lub przed organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze
względu miejsce zamieszkania A. J. P. Opisanych wyżej wezwań zamawiający zaniechał,
czym dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z powołanymi wyżej przepisami
R
ozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
W uzasadnieniu
zarzutu określonego w petitum odwołania w pkt II.9 (zaniechanie
wezwania do złożenia oryginalnych dokumentów elektronicznych) odwołujący wskazał, że
zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wywiódł bowiem, że
przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, a złożona przez niego oferta
powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z § 5 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie środków
komunikacji elektronicznej
: „Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego,
wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub
oświadczenia.”. Zdaniem odwołującego z przepisu tego wynika, że posłużenie się przez
wykonawcę elektroniczną kopią dokumentu jest możliwe tylko wtedy, gdy dokument ten nie
został oryginalnie sporządzony w postaci elektronicznej. Według odwołującego
przystępujący złożył poświadczone za zgodność z oryginałem przez EESA (podpisane
podpisami kwalifikowanymi członków zarządu EESA: W. K., J. W.) elektronicznie kopie
następujących dokumentów: (i) wyciągu z rejestru handlowego Niderlandzkiej Izby
Handlowej dla MFS; (ii) wyciągu z rejestru handlowego Niderlandzkiej Izby Handlowej dla
M.F.S. Holding B.V.; (iii) zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach (ZAS-W) wydanego dla
EESA.
Odwołujący podniósł, że treść tych dokumentów wskazuje, że zostały w oryginale
sporządzone w postaci elektronicznej. Jeżeli chodzi o wyciągi z holenderskiego rejestru
handlowego, to na fakt, że wyciągi te zostały wydane w oryginale w postaci elektronicznej
świadczy informacja zawarta na dole każdej strony tych wyciągów (zgodnie z tłumaczeniem
przysięgłym przedstawionym przez Konsorcjum EESA-MFS): „Niniejszy dokument jest
certyfikowany podpisem elektronicznym i stanowi urzędowy dowód wpisu do Rejestru
Handlowego. Możecie Państwo sprawdzić autentyczność niniejszego dokumentu i
zweryfikować podpis w Adobe na górze Waszego ekranu. Izba Handlowa zaleca czytanie
tego dokumentu w wersji cyfrowej tak, aby jego autentyczność pozostała nienaruszona a
podpis był możliwy do weryfikacji.”. Jeśli chodzi o zaświadczenie ZAS-W, to na str. 3 jest
adnotacja o tym, że zostało ono podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W świetle § 5 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej
ww. dokumenty powinny zostać zatem przedłożone w formie oryginalnej – w postaci
dokumentów elektronicznych, a nie w formie elektronicznych kopii dokumentów.
Zamawiający zobowiązany był zatem wezwać przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
do uzupełnienia dokumentów poprzez przedłożenie oryginalnych elektronicznych
dokumentów, o których mowa powyżej. Wezwania tego zamawiający zaniechał, przez co
dopuścił się naruszenia ww. przepisu.
W uzasadnieniu zarzutu
określonego w petitum odwołania w pkt II.10 (wybór oferty
najkorzystniejszej)
odwołujący wskazał, że niniejszy zarzut podnoszony jest jedynie z
ostrożności procesowej. Odwołujący podniósł bowiem, że przystępujący powinien zostać
wykluczony z p
ostępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. W
sytuacji, gdy z
amawiający zaniechał obowiązkowego wezwania do uzupełnienia przez
przystępującego pełnomocnictwa, dokumentów i oświadczenia, o których traktują części III.6
– III.9 uzasadnienia odwołania, jak również nie wezwał do uzupełnienia wykazu wykonanych
dostaw, to wybór oferty przystępującego był nieprawidłowy, ponieważ nie zostało uprzednio
wykazane, że przystępujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Energotechnika - Energorozruch S.A. w Gliwicach oraz Mechanical Field
Support B.V. w Heteren, Holandia.
Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
przystępującego, wezwania zamawiającego do złożenia, uzupełniania i wyjaśnienia
oświadczeń i dokumentów skierowane do przystępującego, oświadczenia i dokumenty
złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwania zamawiającego,
notatkę służbową zamawiającego z dnia 18 maja 2020 r., zawiadomienie o wyniku
postępowania z 19 maja 2020 r., załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na
odwołanie, załącznik do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod
u
wagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez odwołującego i
uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energotechnika - Energorozruch S.A. w
Gliwicach oraz Mechanical Field Support B.V. w Heteren, Holandia
uznając, że zostały
spełnione przesłanki formalne wynikające z art. 185 ustawy Pzp i wykonawcy wykazali
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana ma miejscu drugim za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania
wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą i odrzucenia tej oferty. Ustalenie,
że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia z
postępowania ww. wykonawcy, względnie zaniechał odrzucenia jego oferty skutkować
będzie koniecznością nakazania wykonania tych czynności, czego efektem może być
uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa części zamiennych do turbiny
gazowej i instalacji pomocniczych dla Oddziału PGNiG SA w Zielonej Górze.
Ustalono także, że zamawiający sformułował w pkt 6.1.2.3. SIWZ następujący
warunek odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie - zrealizował należycie:
co najmniej trzy (3) dostawy części zamiennych do turbiny gazowej o wartości 1 000 000,00
zł każda
oraz
co najmniej dwie (2) dostawy części zamiennych przeznaczonych do wykonania wszystkich
planowych czynności po 25 tysiącach rbh na turbinie gazowej.”.
Ustalono także, że zamawiający w pkt 8.8. SIWZ wskazał, że:
„Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona do złożenia:
Wykazu wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, określonych w pkt 6.1.2.3 SIWZ wraz z podaniem przedmiotu
dostaw, dat wykonania oraz odbiorców, dla których dostawy były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane.
Wykaz dostaw Wykonawca przygotowuje we własnym zakresie.
Dowodów, że dostawy wymienione w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, w tym:
a) referencje bądź inne dokumenty wydane przez odbiorcę dostaw wskazanych w wykazie, o
którym mowa w pkt. 8.8.1. SIWZ, w przypadku dostaw o charakterze okresowym lub ciągłym,
które na dzień upływu terminu składania ofert są nadal wykonywane referencje powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
b) oświadczenie Wykonawcy składającego ofertę – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji, o których mowa w
pkt. 8.8.2. lit. a) SIWZ;
Uwaga!! Zamawiający nie uzna, jako dowodu faktur itp. dokumentów, z uwagi na fakt,
iż ich treść nie potwierdza należytego wykonania zamówienia.”
Ustalono ponadto, że zamawiający wskazał w SIWZ:
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w pkt 7, to jest:
Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13 (z wyłączeniem lit. d), 14 i 21 Ustawy oraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego – w
przypadku skazania na karę aresztu – w zakresie określonym przez Zamawiającego w
oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Ustawy, wystawionych nie wcze
śniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert;
Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że
Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych
należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie
lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 8.6.1. składa
informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny
równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13 (z wyłączeniem lit. d), 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 Ustawy;
Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 8.6.2. – 8.6.4. składa
dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce
z
amieszkania, potwierdzające odpowiednio, że:
a)
nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne albo, że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych
należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
b)
nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości;
Ustalono ponad
to, że w pkt 8.6.14. SIWZ zamawiający wskazał, że „Jeżeli w kraju, w
którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 8.6.10. i
8.6.11., zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy,
ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji lub oświadczenie
osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce
zamieszkania tej osoby; Postanowienia pkt 8.6.12. i 8.6.13. stosuje się;”.
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 9 SIWZ wskazał m.in.:
Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w
oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.
9.16. Za elektro
niczną kopię dokumentu, którego oryginał istnieje w formie pisemnej,
Zamawiający uzna kopię zapisaną na informatycznym nośniku danych, np. skan, fotografię
zrobioną aparatem cyfrowym poddaną kompresji (np. zip) i opatrzoną kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca,
podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie
dokument
ów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz zaleca
się opatrzenie klauzulą „Za zgodność z oryginałem”.
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 10 SIWZ opisał następujące wymagania
dotyczące wadium:
Wykonawca przystępując do Postępowania jest zobowiązany do wniesienia wadium
w wysokości 50 000,00 zł [pięćdziesiąt tysięcy złotych].
10.2. Wad
ium, według wyboru Wykonawcy, może być wniesione w następujących formach:
pieniądzu – na rachunek bankowy Zamawiającego: Bank BNP Paribas Bank
Polska SA, nr rachunku: 66 1600 1071 8766 0000 0003 5139,
poręczeniach
bankowych
lub
poręczeniach
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym;
10.2.3. gwarancjach bankowych;
10.2.4. gwarancjach ubezpieczeniowych;
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt
2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 310 z późn. zm.).
Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji winno zostać złożone poprzez
Moduł Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG SA (wraz z ofertą), w formie
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych do
wystawienia oryginału dokumentu wadium.
10.5 W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub
gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w
szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela,
poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze
żądanie Zamawiającego (beneficjenta) stwierdzające, że występuje jedna lub więcej
okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 Ustawy – bez konieczności
potwierdzania tych okoliczności.”
Ustalono także, że termin składania ofert upłynął w dniu 12 lutego 2020 r.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył
m.in. przystępujący to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Energotechnika - Energorozruch S.A. w Gliwicach oraz Mechanical Field Support B.V. w
Heteren, Holandia.
Ustalono ponadto, że przystępujący załączył do swej oferty ubezpieczeniową
gwarancję zapłaty wadium Nr 02GG35/0735/20/0001 datowaną na 24 stycznia 2020 r.,
podpisaną elektronicznie w dniu 10 lutego 2020 r., w imieniu gwaranta, którym jest InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group, przez E. B. O. jako
pełnomocnika. W treści gwarancji podany jest numer oraz data udzielonego jej
pełnomocnictwa (pełnomocnictwo nr BZA/47/22/01/2019 z dnia 22.01.2019r.).
Z treści ww. gwarancji wynika, że ubezpieczyciel działając na wniosek
ENERGOTECHNIKA-
ENERGOROZRUCH S.A. z siedzibą w 44-100 GLIWICE, przy ul.
KOZIELSKA 18 (zwanego dalej “Zobowiązanym”) niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i
bezwarunkowo,
na pierwsze żądanie zapłatę kwoty 50.000,00 złotych (słownie złotych:
pięćdziesiąt tysięcy 00/100) z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co
najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia
29 stycznia 20
04r. wraz z późniejszymi zmianami, tj.:
1) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
2) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej,
4) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 4 marca 2020 r., działając na
p
odstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia m.in. dokumentów
na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w pkt 8.8. oraz na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia opisanych w pkt 8.6. SIWZ.
W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący
złożył 16 marca 2020 r. wykaz dostaw datowany na 12 marca 2020 r.. W wykazie tym, w
tabeli 1 wymienił:
1) poz. 1
– dostawę części zamiennych do turbiny gazowej, wykonaną na rzecz TGM
China Co. Ltd Aer
o Turbomachinery China, o wartości 297.209,80 euro, wykonaną w
okresie 15.03.2019 do 01.04.2019 r.,
2) poz. 2
– dostawę części zamiennych do regulatora Woodward dla turbiny gazowej, na
rzecz GVI NIGERIA LIMITED,
o wartości 293.040,00 euro, rozpoczęcie dostawy
29.10.2019 r.,
zakończenie dostawy 21 lutego 2020 r.
3) poz. 3
– dostawę części do turbiny gazowej LM 1600 na rzecz Energieversorgung
Schwerin GmbH & Co. Ezeugung KG, o wartości 375.000,00 euro, rozpoczęcie dostawy
02.03.2017 r., zakończenie dostawy 20 marca 2017 r.,
4) poz. 4
– dostawę części (rury i węże paliwowe) do turbiny gazowej na rzecz Benabigail
Ventures Ltd.,
o wartości 278.400,00 dolarów, rozpoczęcie dostawy 4 lutego 2015 r., a
zakończenie 9 lutego 2015 r.
W tabeli nr 2 przystępujący wymienił:
1) poz. 1
– „Dostawa Dysz Dostawa części do wykonania serwisu dla turbiny gazowej LM
2500” na rzecz SIEMENS Energy, Inc., o wartości 214.778,20 euro, rozpoczęcie dostawy
28.09.2018 r.,
zakończenie dostawy w dniu 11 września 2019 r., jako osoba
odpowiedzialna z rami
enia odbiorcy za nadzór nad pracami został wskazany W. E.,
2) poz. 2
– dostawę części zamiennych – kompletu łopatek dla II stopnia http turbiny
gazowej, na rzecz TGM China Co. Ltd Aero Turbomachinery, o wartości 297.209,80
euro, rozpoczęcie dostawy 15.03.2019 r., zakończenie dostawy 01.04.2019 r.,
3) poz. 3
– dostawę dysz paliwowych, podwójnych uszczelnień woda-gas dla turbiny
gazowej na rzecz Energieversorgung Schwerin Gmbh & Co. Erzeugung KG,
o wartości
143.997,30 dolarów, jako osoby odpowiedzialne ze strony odbiorcy na nadzór nad
pracami zostali wymienieni: Fr. (pani) W., Herr (pan) B.
Ustalono także, że przystępujący do wykazu dostaw załączył dokumenty:
1) w odniesieniu do dostawy z tabeli 1 poz. 2 -
dokument zamówienia, fakturę,
2) w odniesieniu do dostawy z tabeli 1 poz. 2 (GVI NIGERIA LIMITED) - dokument
zamówienia pochodzący od GVI Nigeria Limited pt. „Zamówienie Robocze Nr
GVI/WO/17/19: dostawa części zamiennych Woodward”, w którym wskazano, że
części zamienne będą odebrane przez przedstawiciela GVI NIGERIA LIMITED nie
później niż w dniu 26 grudnia 2019 r., oraz dokument „Potwierdzenie zamówienia”,
wystawiony przez MFS, faktura wystawiona przez MFS,
3) w odniesieniu do dostawy z tabeli 1 poz. 3
– dokument zamówienia pochodzący od
Energieversorgung Schwerin GmbH & Co. Ezeugung KG
, dokument zatytułowany
„wycena”, faktury wystawione przez MFS,
4) w odniesieniu do dostawy z tabeli 1 poz. 4 - Benabigail Ventures Ltd
– zamówienie od
ww. firmy z 4 lutego 2015 r. oraz fakturę wystawioną przez MFS w dniu 9 lutego 2015
r.).,
5) w odniesieniu do dostawy z tabeli nr 2 poz. 1 (Siemens Energy)
– dokument
zamówienia złożonego przez Siemens Energy, z którego wynika, że dostawa miała
być zrealizowana w dniu 22 grudnia 2018 r., oraz że przedmiotem dostawy były
„Narzędzia - serwis dla LM2500 Level II” (w oryginalnej ang. wersji językowej: „Tools
– Service for LM2500 Level II”, oraz dokument „potwierdzenie zamówienia”
pochodzący od MFS z terminem dostawy 28 marca 2019 r., jak również faktury
wystawione w dniu 5 października 2018 r.,
6) w odniesieniu do dostawy z tabeli nr 2 poz. 2
– dokument zamówienia, fakturę
wystawioną przez MFS,
7) w odniesieniu do dostawy z tabeli nr 2 poz. 3 (Energieversorgung Schwerin Gmbh &
Co.Erzeugung KG)
– dokument zamówienia, „Dokument dostawy”, wystawiony przez
MFS, faktura wystawiona przez MFS.
Ustalono także, że przystępujący 16 marca 2020 r. złożył zamawiającemu
zaświadczenie o niekaralności A. J. P. z 10 stycznia 2020 r. wydane przez holenderski Urząd
Kontroli Zachowań Ministerstwa Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości. Zgodnie z tłumaczeniem
tego zaświadczenia badanie niekaralności „było skierowane na aspekty (-y) funkcji: 41, 53” i
„Z badania wynika, że nie ma żadnych zastrzeżeń co do zachowania zainteresowanego w
odniesieniu do wyżej wymienionego specyficznego celu”. Zgodnie z dalszą treścią
zaświadczenia ww. aspekty (funkcje) to: „41. Świadczenie usług (porady, zabezpieczenia,
utrzymanie czystości, catering, konserwacja itd.)”; „53. Decydowanie o ofertach
(prowadzenie negocjacji i zawieranie umów) i prowadzenie przetargów”.
Ustalono ponadto, że 16 marca 2020 r. przystępujący złożył zamawiającemu
poświadczone za zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum przystępującego EESA
(podpisane podpisami kwalifikowanymi członków zarządu EESA: W. K., J. W.) elektronicznie
kopi
e następujących dokumentów:
a)
wyciągu z rejestru handlowego Niderlandzkiej Izby Handlowej dla MFS;
b)
wyciągu z rejestru handlowego Niderlandzkiej Izby Handlowej dla M.F.S. Holding
B.V.;
c)
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach (ZAS-W) wydanego dla EESA.
Tr
eść tych dokumentów wskazuje, że zostały w oryginale sporządzone w postaci
elektronicznej.
W wyciągu z holenderskiego rejestru handlowego znajduje się informacja zawarta na
dole każdej strony tych wyciągów (zgodnie z tłumaczeniem przysięgłym przedstawionym
przez przystępującego): „Niniejszy dokument jest certyfikowany podpisem elektronicznym i
stanowi urzędowy dowód wpisu do Rejestru Handlowego. Możecie Państwo sprawdzić
autentyczność niniejszego dokumentu i zweryfikować podpis w Adobe na górze Waszego
ekranu. Izba Handlowa zaleca czytanie tego dokumentu w wersji cyfrowej tak, aby jego
autentyczność pozostała nienaruszona a podpis był możliwy do weryfikacji.”.
W zaświadczeniu ZAS-W, na str. 3 znajduje się adnotacja o tym, że zostało ono
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 30 marca 2020 r. (wezwanie do
uzupełnienia dokumentów oraz do udzielenia wyjaśnień) zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia:
dowodów, że wymienione w wykazie dostaw dostawy zostały należycie zrealizowane, w
tym:
a) referencje bądź inne dokumenty wydane przez odbiorcę dostaw wskazanych w wykazie, o
którym mowa w pkt. 8.8.1. SIWZ, w przypadku dostaw o charakterze okresowym lub ciągłym,
które na dzień upływu terminu składania ofert są nadal wykonywane, referencje powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
b) oświadczenie Wykonawcy składającego ofertę – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji, o których mowa w
pkt. 8.8.2. lit. a) SIWZ.
Zgodnie z pkt 6.1.2.3. SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał się, że
w okresie
ostatnich pięciu (5) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - zrealizował należycie:
co najmniej trzy (3) dostawy części zamiennych do turbiny gazowej o wartości 1 000 000,00
zł każda oraz
co najmniej dwie (2) dostawy części zamiennych przeznaczonych do wykonania
wszystkich
planowych czynności po 25 tysiącach rbh na turbinie gazowej.
Warunek postawiony przez Zamawiającego obejmuje łącznie 5 dostaw, a
Wykonawca załączył tylko dwa dokumenty: GVI NiGERIA LIMITED (wystawiony w trakcie
realizacji dostaw 10.10.2019, a z wykazu dostaw wynika, że dostawy zostały zakończone w
dniu 21.02.2020 r.) oraz SIEMENS (wystawiony w trakcie realizacji dostaw 28.09.2018 r., a z
wykazu dostaw
wynika, że dostawy zostały zakończone w dniu 11.09.2019 r.).
Na potwierdzenie, że dostawy zostały wykonane należycie przez Spółkę Mechanical
Field
Support B.V., Wykonawca złożył dokumenty, która w ocenie Zamawiającego nie są
również wystarczające ze względu na ich treść. Są to dokumenty księgowe (faktury) i
zamówienia, które nie potwierdzają należytego wykonania dostaw.
Zamawiający wskazał w pkt 8.8.2 lit. b SIWZ, że nie uzna, jako dowodu faktur itp.
dokumentów, z uwagi na fakt, iż ich treść nie potwierdza należytego wykonania zamówienia.
Z uwagi na powyższe wzywamy do uzupełnienia dowodów, że dostawy opisane w
Wykazie
wykonanych dostaw w tabeli 1 i 2 wykonane przez Spółkę Mechanical Field
Support B.V.,
zostały wykonane należycie.
Wymaganymi przez Zamawiającego dowodami mogą być:
a) referencje bądź inne dokumenty wydane przez odbiorcę dostaw wskazanych
w wykazie, o którym mowa w pkt. 8.8.1. SIWZ, w przypadku dostaw o charakterze
okresowym
lub ciągłym, które na dzień upływu terminu składania ofert są nadal
wykonywane, referencje
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert;
b) oświadczenie Wykonawcy składającego ofertę – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji, o których mowa w
pkt. 8.8.2. lit. a) SIWZ.
5) Wykaz
u wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, określonych w pkt 6.1.2.3 SIWZ wraz z podaniem przedmiotu dostaw, dat
wykonania oraz odbiorców, dla których dostawy były wykonane, a w przypadku świadczeń
okresowych
lub ciągłych są wykonywane.
Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie, czy przedstawione w wykazie w
Tabeli nr 2 co
najmniej dwie (2) dostawy części zamiennych przeznaczonych do wykonania
wszystkich
planowych czynności po 25 tysiącach rbh na turbinie gazowej, stanowiły dostawy
części niezbędnych do wykonania wszystkich planowanych czynności po 25 tys rbh
zaplanowanych do
wykonania na wskazanych przez Wykonawcę turbinach gazowych?.
Zamawiający wskazał również w wezwaniu, że żądane dokumenty należy złożyć w
terminie do 9 kwietnia 2020 r. (o godz. 11:00).
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego, przystępujący w
piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r. przesłał wyjaśnienia, w których stwierdził: „Mechanical Field
Support B.V. nie jest w posi
adaniu odrębnych dowodów potwierdzających należyte
wykonanie powyżej wymienionych dostaw niż dokumenty uprzednio przedłożone w ramach
postępowania w postaci potwierdzeń zamówień oraz faktur dokumentujących zakończenia
ich realizacji przez Wykonawcę. Brak było również obiektywnych możliwości pozyskania
stosownych odrębnych dokumentów referencyjnych dla dodatkowego potwierdzenia
należytej realizacji powyżej wymienionych dostaw przez Wykonawcę. Ponadto należy
wyjaśnić, iż w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez Mechanical Field
Support B.V. nie pozostaje powszechnie przyjętą praktyką występowanie indywidualne o
potwierdzenie realizacji dostaw przez poszczególnych kontrahentów. Co do zasady
potwierdzeniem prawidłowo wykonanej dostawy pozostaje okoliczność obciążenia
kontrahenta stosownym dokumentem księgowym (tj. fakturą końcową). Zdaniem Wykonawcy
analiza łączna wykazu dostaw, przedłożonych uprzednio dokumentów (potwierdzeń
zamówień oraz faktur) oraz niniejszych oświadczeń Mechanical Field Support B.V.
potwierdzają pośrednio twierdzenie o prawidłowej realizacji wykazanych dostaw
referencyjnych
(…) Dodatkowo biorąc pod uwagę aktualną sytuację epidemiologiczną na
świecie rzeczywiste pozyskanie właściwych odrębnych dokumentów referencyjnych okazało
się zadaniem niewykonalnym. (…)”.
W piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r. przystępujący wyjaśnił ponadto, iż „(…) dostawy
referencyjne przedstawione w Wykazie wykonanych dostaw w Tabeli nr 2, tj. zgodnie z
warunkiem z pkt. 6.1.2.3 SIWZ dla Postępowania, w rzeczywistości stanowiły dostawy części
zamiennych niezbędnych do wykonania wszystkich planowanych czynności po okresie 25
roboczogodzin zaplanowanych do wykonania na wskazanych przez W
ykonawcę turbinach
gazowych.
Dodatkowo Wykonawca wyjaśnia, iż zgodnie powszechnie przyjętą praktyką
branżową to użytkownik turbozespołu indywidulanie planuje oraz decyduje o niezbędnym
zakresie wymiany części zamiennych po określonym czasie eksploatacji danego urządzenia,
określając jednocześnie zakres niezbędnych prac serwisowych do wykonania. Za celowe
należy również zwróceniu uwagi, iż producenci turbin gazowych w tzw. instrukcjach O&M
(Operation and Maintenence) określają kompletną listę wszystkich części zamiennych dla
danego urządzenia. W rzeczywistości zakres wymiany po danym okresie eksploatacji jest w
każdym przypadku uzależniona od rzeczywistego stanu technicznego danego turbozespołu.
Ponadto podkreślenia wymaga, iż poszczególni producenci turbin gazowych (np. SIEMENS,
General Electric) rekomendują odmienne zakresy części do wymiany po przebiegu m.in. 25
000 roboczogodzin pracy danego urządzenia. W konsekwencji typ turbiny, zalecania
producenta oraz uwarunkowania eksploatacyjne danego użytkownika determinują
ostatecznie każdorazowo listę rekomendowanych do wymiany części zamiennych.
Reasumując wykonawca potwierdza, iż w przypadku przedłożonego w ramach
Postępowania Wykazu wykonanych dostaw w Tabeli nr 2, wskazane zostały wyłącznie
zrealizowane dostawy części zamiennych przez Mechanical Field Support B.V., które
przeznaczone były do wykonania wszystkich planowanych przez poszczególnych
użytkowników czynności serwisowych po okresie 25 000 roboczogodzin pracy każdej z tych
turbin gazowych.
”.
Do ww. pisma z dnia 8 kwietnia 2020 r. przystępujący załączył (jako załącznik nr 4)
oświadczenie własne MFS z dnia 7 kwietnia 2020 r. o tym, że dostawy wymienione w
wykazie dostaw
zostały należycie wykonane.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż oświadczenie przystępującego z 8 kwietnia 2020 r.
budzi wątpliwości Zamawiającego, z uwagi na ogólnikowe uzasadnienie przyczyn o
obiektywnym charakterze, w wyniku których nie byliście Państwo w stanie uzyskać referencji.
W związku z powyższym proszę o udzielenie odpowiedzi na pytania:
. Czy zachodzą inne okoliczności niż wymienione w Państwa oświadczeniu, które
potwierdzą przyczyny, niemożności uzyskania dowodów potwierdzających należyte
wykonani
e dostaw wskazanych w wykazie dostaw (np. klauzule umowne mówiące o nie
wydawaniu referencji przez podmiot, na rzecz którego była świadczona dostawa)?
2. Czy występowali Państwo o pozyskanie dokumentów referencyjnych? Jeżeli tak, to czy
posiadają Państwo związane z tym dowody (np. wysyłane e-maile, pisma)?
3. Jeżeli występowali Państwo o pozyskanie dokumentów referencyjnych, to czy uzyskaliście
Państwo jakąś odpowiedź (np. e-mail, pismo)?
4. Czy są Państwo w posiadaniu dokumentów (innych dowodów) potwierdzających, że
wskazane w wykazie wykonanych dostaw w tabeli 1 i 2, dostawy wykonane przez Spółkę
Mechanical Field Support B.V. były świadczone na rzecz wskazanych tam podmiotów (np.
faktury końcowe lub częściowe, umowy, zlecenia dostaw, protokoły odbioru)?
Je
żeli są Państwo w posiadaniu dokumentów potwierdzających powyższe
okoliczności lub innych dokumentów, które potwierdzą przyczyny, niemożności uzyskania
dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych w wykazie, to proszę o
ich przesłanie.
Wez
wał także przystępującego do złożenia dokumentów, które potwierdzą przyczyny
niemożności uzyskania dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych
w wykazie.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z
dnia
27 kwietnia 2020 r. W piśmie tym przystępujący oświadczył, iż „dodatkową
okolicznością potwierdzającą prawny zakaz uniemożliwiający uzyskania dowodów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych w wykazie dostaw powinno
zostać również uznane obustronne zobowiązanie Mechanical Field Support B.V. oraz jej
kontrahentów do zachowania wszystkich informacji dotyczących współpracy biznesowej w
poufności.
Przedmiotowe zobowiązanie zakazujące ujawniania jakichkolwiek danych
związanych zarówno przez Mechanical Field Support B.V. oraz odbiorców jej usług lub
dostaw zostało zawarte w Art. 19 Ogólnych Warunków Handlowych (brzmienie oryginalne:
“Article 19 Secrecy General Terms & Conditions Mechanical Field Support B.V.”): (…)
Tłumaczenie własne Wykonawcy na język polski: „Obydwie strony będą zobowiązane do
zachowania w poufności wszystkich informacji niejawnych, które zostaną im przekazane w
ramach zakresu ich umowy od drugiej ze stron albo z innego źródła. Informacja będzie
uważana za poufną jeśli druga strona tak wskaże lub niniejszy charakter poufności będzie
wynikał z istoty takiej informacji”.”
W ww. piśmie przystępujący wskazał także, że zwrócił się do odbiorców dostaw
wymienionych w wykazie dostaw o potwierdzenie, że nie ma możliwości uzyskania referencji
i zaprezentował tłumaczenie szablonu wysłanych przez MFS e-maili: „ponownie wnosimy o
potwierdzenie, iż zgodnie z wewnętrznymi regulacjami państwa przedsiębiorstwa
związanymi z zobowiązaniami do zachowania poufności nie ma aktualnie możliwości aby
nasza fi
rma mogła otrzymać jednostronne oświadczanie w imieniu … potwierdzające
realizację oraz zakończenie następujących dostaw : … (np. List Referencyjny).”.
Do pisma załączono e-maile wysłane przez MFS w dniu 24 kwietnia 2020 r.
- na adres [email protected] z firmy Siemens Industrial Turbomachinery Ltd.,
do adresata określonego jako „Chika”,
do adresata określonego jako „T.D.”,
- na adres [email protected]
Ustalono ponadto, że w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego znajduje się notatka służbowa sporządzona 18 maja 2020 r. przez panią
Marzenę Grzywacz o treści:
Notatka (kontakt z odbiorcami usług wymienionych w wykazie dostaw)
W dniach 11
–15.05.2020 r. odbyła się weryfikacja potwierdzenia należytego wykonania
dostaw, którymi posługuję się w wykazie wykonanych dostaw Wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia w ww. postępowaniu.
•
Dnia 11.05.2020 r. zostały przesłane pisma (drogą e-mail) do odbiorców
zagranicznych wymienionych w wykazie dostaw:
TGM CHINA CO. LTD, Aero Turbomachinery, Chiny.
GVI NIGERIA LIMITED, Nigeria.
Energieversorgung Schwerin GmbH & Co.Erzeugung KG, Niemcy.
Benabigail VENTURES LIMITED, Nigeria.
Siemens Energy Inc., USA.
•
W dniu 12.05.2020 r. zostały wysłane (drogą e-mail) kolejne wiadomości do ww.
odbiorców celem przyspieszenia ew. odpowiedzi. Wszystkie wiadomości zostały
dostarczone.
•
W dniach 12-
15.05.2020 r. odbyły się telefoniczne kontakty z ww. odbiorcami dostaw.
Nie udało się nawiązać połączenia (nikt nie odbierał telefonu) do odbiorcy z Chin oraz USA.
Dzwoniono wielokrotnie do ww. odbiorców w godzinach pracy w danej sferze czasowej.
Odbiorcy z Nigerii oraz Niemiec obiecali odpowiedzieć pisemnie. Jednakże odbiorca z
Niemiec finalnie nie udzieli odpowiedzi pisemnej, telefonu w późniejszym terminie także już
nie odbierał.
•
Uzyskano dwie odpowiedzi pisemne:
GVI NIGERIA LIMITED, Nigeria (dnia 12.05.2020 r.): “Further to your email and phone call
earlier today, we would like to confirm that we indeed received the mentioned items in the
attached Work Order from MFS; the said Order was executed and performed satisfactorily
without any issues. Please feel free to let us know should you require any other information
and we would be happy to provide it”
Odbiorca potwierdza wykonaną dostawa przez Spółkę Mechanical Field Support B.V. z
Holandii. Potwierdza, że zamówienie zostało zrealizowane satysfakcjonująco i bez
problemów.
Benabigail VENTURES LIMITED, Nigeria (dnia 12.05.2020 r.): “I can confirm that the
projects were satisfactorily completed by Mechanical Field Support B.V., we recommend
them for any project you may have, As they operate with very high standard of
professionalism”.
Odbiorca potwierdza, że dostawa została ukończona i rekomenduje Spółkę Mechanical Field
Support B.V. jako p
rofesjonalnego wykonawcę.
•
Zgodnie z zapisami przesłanego pisma Zamawiający zwrócił się z prośbą o
odpowiedzi w terminie do 14.05.2020 r. do godziny 16:00. W wymaganym terminie żaden z
odbiorców nie udzielił już odpowiedzi. Do dnia 18.05.2020 r. nie wpłynęła żadna odpowiedź.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający 19 maja 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu (…).
Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zasadny okaza
ł się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez
zaniechanie
wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania przez niego warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 6.1.2.3 (strona 5) SIWZ.
Zgodnie z tre
ścią warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 6.1.2.3 SIWZ
(strona 5
) SIWZ wykonawca miał obowiązek wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie
– zrealizował należycie:
- co najm
niej trzy (3) dostawy części zamiennych do turbiny gazowej o wartości 1 000 000,00
zł każda
oraz
co najmniej dwie (2) dostawy części zamiennych przeznaczonych do wykonania wszystkich
planowych czynności po 25 tysiącach rbh na turbinie gazowej.”.
W analiz
owanej sprawie zamawiający wymienił żądane przez siebie dokumenty
wymagane celem wykazania warunku w pkt 6.1.2.3. SIWZ. Z
amawiający w pkt 8.8. SIWZ
wskazał bowiem, że:
„Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została
najwy
żej oceniona do złożenia:
Wykazu wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, określonych w pkt 6.1.2.3 SIWZ wraz z podaniem przedmiotu
dostaw, dat wykonania oraz odbiorców, dla których dostawy były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane.
Dowodów, że dostawy wymienione w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, w tym:
a) referencje bądź inne dokumenty wydane przez odbiorcę dostaw wskazanych w wykazie, o
k
tórym mowa w pkt. 8.8.1. SIWZ, w przypadku dostaw o charakterze okresowym lub ciągłym,
które na dzień upływu terminu składania ofert są nadal wykonywane referencje powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
b) oświadczenie Wykonawcy składającego ofertę – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji, o których mowa w
pkt. 8.8.2. lit. a) SIWZ;
Uwaga!! Zamawiający nie uzna, jako dowodu faktur itp. dokumentów, z uwagi na fakt,
iż ich treść nie potwierdza należytego wykonania zamówienia.”
Podzielono stanowisko
odwołującego, że przystępujący nie przedstawił dowodów
potwierdzających fakt należytego wykonania dostaw wymienionych w wykazie dostaw.
Nie podzielono stanowiska
zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i
przystępującego z pisma procesowego jakoby to odwołujący miał udowodnić możliwość
pozyskania przez przystępującego od odbiorców dowodów należytego wykonania dostaw.
Jak wynika z przepisu
§ 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może
żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; (…).
Powyższy przepis znalazł potwierdzenie w treści SIWZ opracowanej przez
zamawiającego w pkt 8.8.2 lit. A SIWZ. W postanowieniu tym zamawiający wyraźnie
wskazał, że wykonawca może poprzestać na oświadczeniu wlanym jako na dowodzie
należytego wykonania dostaw, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
nie jest w
stanie przedstawić referencji lub innych dokumentów wystawionych przez
odbiorcę.
Z przepisu i
powołanego postanowienia SIWZ wynika po pierwsze, że warunkiem od
którego uzależnia się możliwość poprzestania na oświadczeniu własnym wykonawcy są
okoliczności o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiły pozyskanie referencji lub innych
dokumentów wystawionych przez odbiorcę. Jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu,
słowo „obiektywny” w języku polskim oznacza „istniejący niezależnie od poznającego
podmiotu”. Powyższe prowadzi do wniosku, że nie można powoływać się na powody
niepozyskania referencji zależne od wykonawcy, czyli okoliczności subiektywne. Po drugie,
jak wynika
wyraźnie z przepisu i postanowienia SIWZ, te obiektywne powody niezłożenia
referencji muszą być uzasadnione. Oczywistym jest więc, że okoliczności niepozyskania
referencji muszą być należycie umotywowane. Nie ulega wątpliwości, że ciężar dowodu
zarówno co do faktu obiektywnego charakteru okoliczności niepozyskania referencji jak i ich
należytego uzasadnienia (wykazania) spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutek
prawny w postaci
uprawnienia do złożenia oświadczenia własnego. Powyższe wynika z
ogólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp. W analizowanej
sprawie ciężar ten spoczywał na przystępującym, który miał
obowiązek przedstawić stosowne wyjaśnienia i dowody w trakcie wykazywania warunku
udziału w postępowaniu przed zamawiającym.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że dowody na istnienie obiektywnych przyczyn
niepozyskania referencji
przystępujący miał obowiązek złożyć w odpowiedzi na wezwanie
za
mawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń celem wykazania warunku udziału w
postępowaniu. Wezwanie takie zamawiający skierował do przystępującego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp w dniu 4 marca 2020 r. W pkt II. 2 ww. wezwania zamawia
jący wyraźnie
nakaz
ał wykonawcy złożenie nie tylko wykazu dostaw, ale także dowodów, że dostawy
wymienione w
wykazie zostały wykonane należycie. W ślad za przywołanym wcześniej
postanowieniem pkt 8.8.2 SIWZ
zamawiający przypomniał przystępującemu, że dowodami
tymi są referencje lub inne dokumenty wydane przez podbiorę dostaw. Zamawiający
wskaza
ł, że wykonawca może złożyć w charakterze dowodu oświadczenie własne. W
odniesieniu jednak do tego oświadczenia zamawiający wyraźnie zastrzegł, że można je
złożyć tylko jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze przystępujący nie
jest w stan
ie uzyskać referencji. Co istotne, zamawiający w ślad za postanowieniem pkt 8.8.2
SIWZ przypomniał wykonawcy, że nie uzna jako dowodu należytego wykonania dostaw
faktur itp. dokumentów, z uwagi na fakt, że ich treść nie potwierdza należytego wykonania
zamówienia. Podkreślenia wymagało także, że zamawiający zakreślił przystępującemu
termin na złożenie żądanych dokumentów i oświadczeń na dzień 16 marca 2020 r. do
godziny 11.00.
W odpowiedzi na ww. wezwanie
przystępujący w dniu 16 marca 2020 r. nie złożył
zama
wiającemu referencji ani innych dokumentów pochodzących od odbiorców dostaw,
które potwierdzałyby fakt ich należytego wykonania.
Przyst
ępujący złożył m.in. zamówienia od odbiorców w formie skanów plików pdf.
Dokumenty te budzą wątpliwości, gdyż nie zostały podpisane przez odbiorców. Po drugie,
dokumenty za
mówienia wystawia się inicjując chęć zakupienia towaru, nie potwierdzają one,
że zamówione towary zostały dostarczone zgodnie z zamówieniem.
Oprócz tego, przystępujący złożył także zamawiającemu faktury wystawione
odbiorcom przez uczestnika konsorcjum
przystępującego. Jednak, jak słusznie wskazał
odwołujący, same faktury nie mogą być uznane za wystarczający dowód należytego
wykonania
dostaw. W praktyce obrotu nierzadko występują sytuacje, gdy faktura jest
kwestionowana przez podmiot, na który została wystawiona, czy to co do zasady czy co do
wysokości. Ponadto, zamawiający w pkt 8.8.2 SIWZ wyraźnie przesądził, że nie będzie
uznawał tego rodzaju dokumentów za dowód należytego wykonania dostaw. Jeśli
przystępujący nie zgadzał się z tym postanowieniem SIWZ, to w terminie wynikającym z art.
182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp miał prawo kwestionować postanowienie. Skoro tego nie uczynił,
to po upływie terminu składania ofert treść SIWZ stała się ostateczna i wiążąca dla
zamawiającego oraz wszystkich wykonawców, w tym przystępującego.
Wreszcie, w odniesieniu do ni
ektórych dostaw przystępujący przedstawił dodatkowo
potwierdzenia
przyjęcia
zamówienia
wystawione
przez
uczestnika konsorcjum
przyst
ępującego. Tego rodzaju dokumenty też nie mogły zostać uznane za dowód
należytego wykonania dostaw. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że dokumenty te
pochodziły nie od odbiorcy ale od samego członka konsorcjum przystępującego. W
konsekwencji nie świadczyły o tym, że odbiorca uznaje dostawę za prawidłowo wykonaną.
W tej sytuacji, jak
słusznie wskazał odwołujący, żaden z dokumentów złożonych
przez przystępującego w dniu 16 marca 2020 r. nie dowodził należytego wykonania przez
niego dostaw.
Podkreślenia wymagało, że nie złożono żadnych referencji pochodzących od
odbiorców, ani nawet protokołów przyjęcia zamówionych dostaw podpisanych przez
o
dbiorców. Co więcej, nie złożono nawet dowodów opłacenia przez odbiorców faktur
przedstawionych przez przys
tępującego.
Jeżeli przystępujący nie był w stanie złożyć dowodów należytego wykonania dostaw
po
chodzących od odbiorców, to mógł poprzestać na oświadczeniu własnym. Jednak w tym
przypadku miał obowiązek dodatkowo wykazać, że z powodów od siebie niezależnych takich
dokumentów nie był w stanie uzyskać. Nic takiego jednak przystępujący nie wykazał w swym
piśmie z dnia 16 marca 2020 r.
W tej sytuacji zama
wiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem
z dnia 30 marca 2020 r.
zasadnie wezwał przystępującego od uzupełnienia brakujących
do
wodów na okoliczność, że dostawy opisane w wykazie zostały wykonane należycie.
Zamawiający wskazał na konieczność uzupełnienia referencji lub innych dokumentów
wydanych
przez odbiorcę. Przypomniał także, że jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze p
rzystępujący nie jest w stanie przedstawić referencji to jest
uprawniony do przedstawienia
oświadczenia własnego. W treści wezwania zamawiający
prawidłowo dostrzegł, że przedstawione przez przystępującego dokumenty księgowe
(faktury) i zamówienia nie potwierdzają faktu należytego wykonania dostaw. Co istotne,
zamawiający w swym wezwaniu wyznaczył wykonawcy termin na uzupełnienie brakujących
dokumentów lub oświadczeń na dzień 9 kwietnia 2020 r. g.11.00.
Biorąc pod uwagę powyższe przystający najpóźniej w terminie 9 kwietnia 2020 r. g.
11.00 zobowiązany był uzupełnić brakujące dokumenty i oświadczenia. Oczywistym jest
ta
kże, że jeśli przystępujący uznawał, że nie będzie w stanie przedstawić referencji lub
innych dokumentów pochodzących od odbiorcy, to miał obowiązek uzasadnić i wykazać
dlaczego nie mógł tego uczynić. Ponadto powinien wykazać, że powód takiego stanu rzeczy
jest obiektyw
ny i nie zależy od niego.
Izba
po dokonaniu analizy pisma przystępującego z dnia 8 kwietnia 2020 r.
stwierdziła, że przystępujący nie przedstawił zamawiającemu żadnych nowych dokumentów,
które pochodziłyby od odbiorców. Wykonawca załączył do pisma oświadczenie własne
członka konsorcjum przystępującego o braku zastrzeżeń odbiorców do kompletnego
przedmiotu dostaw wymienionych w wykazie. W tej sytuacji
, jak wyjaśniono wcześniej,
zobowiązany był przedstawić uzasadnione powody nieuzyskania referencji i wykazać, że
powody te są obiektywne, a więc nie zależały od niego.
Izba
po dokonaniu analizy pisma przystępującego z 8 kwietnia 2020 r. stwierdziła, że
na
okoliczność niemożności uzyskania referencji przystępujący nie przedstawił
zamawi
ającemu jakiegokolwiek dowodu. Przystępujący powołał się jedynie na to, że w
ramach
działalności gospodarczej prowadzonej przez Mechanical Field Support B.V. nie
po
zostaje przyjętą praktyką występowanie indywidualne o potwierdzenie realizacji dostaw
przez poszczególnych kontrahentów.
Odnosząc się do tego rodzaju argumentacji należało podnieść po pierwsze, że na jej
poparcie nie przedstawiono zama
wiającemu żadnego dowodu. Zamawiający nie miał zatem
podstaw aby przyjmować, że taka jest praktyka u członka konsorcjum przystępującego. Po
drugie, nawet
jeśli rzeczywiście występuje taka praktyka u Mechanical Field Support B.V. to
jest to praktyka samego wykonawcy. Praktyka wykonawcy jest okol
icznością zależną od
samego wykonawcy, a więc przyczyną natury subiektywnej, a nie obiektywnej. Od własnej
praktyki można było odstąpić. Po lekturze SIWZ, opublikowanej w grudniu 2019 r., a więc 3
miesiące przed terminem składania ofert, przystający musiał wiedzieć, że zamawiający żąda
referencji lub
dokumentów pochodzących od odbiorcy stanowiących dowód należytego
wykonania
dostaw i że nie uzna za wystarczających samych faktur. Mógł zatem przystąpić
do pozyskania brak
ujących dokumentów, nawet jeśli rzeczywiście dotąd tego nie
praktykował. Podkreślenia wymagało, że przystępujący w piśmie z 8 kwietnia 2020 r. nie
wykazał czy podjął próbę pozyskania referencji i np. spotkał się z odmową. Nic takiego nie
odwodniono ani nawet tak nie twierdzono. Ponadto, nawet
jeśli MFS B.V. nie praktykuje
potwierdzania dostaw, to zupełnie niezrozumiały jest fakt braku złożenia innych dokumentów
np. protokołów odbioru, dokumentów WZ itp. Wreszcie jeśli wystawiono faktury, a dostawy
zostały faktycznie wykonane należycie, to faktury te powinny zostać opłacone przez
odbiorców. Na fakt zapłaty nie przedstawiono zamawiającemu żadnego dowodu. Co więcej
przystępujący nawet nie oświadczył, że przedstawione faktury zostały opłacone.
Drug
ą okolicznością, na jaką powołał się przystępujący było lakoniczne,
jednozdaniowe st
wierdzenie, że pozyskanie referencji okazało się zadaniem niewykonalnym
z uwagi n
a aktualną sytuację epidemiologiczną. Odnosząc się do tak uzasadnionej
przyczyny, Izba stwierdziła po pierwsze, że myśl ta nie została w jakikolwiek rozwinięta. Po
drugie,
nie została poparta żadnym dowodem. Jak słusznie wskazał odwołujący ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE już w dniu 13 grudnia 2019 r.
a termin sk
ładania ofert upływał 12 lutego 2020 r. Obydwa terminy przypadały o wiele
wcześniej aniżeli termin ogłoszenia przez WHO pandemii Covid 19. Pandemię tę ogłoszono
dopiero 11 marca 2020 r. (dowód: wydruk PDF ze strony https://pulsmedycyny.pl/who-
oglosilo-pandemie-covid-19-co-to-oznacza-984790
załączony do odwołania).
Tymczasem w postanowieniu pkt 8.8.2 SIWZ opublikowanej w grudniu 2019 r.
wyraźnie żądano złożenia dowodów należytego wykonania dostaw i wskazano, że za takie
nie
będą uznane faktury. W tej sytuacji wykonawca działający z należytą starannością
powinien
już od grudnia 2019 r. gromadzić wymagane przez zamawiającego dowody i nimi
dysponować w momencie upływu terminu składania ofert. Termin ten zaś upływał 12 lutego
2020 r.
Podkreślenia wymagało, że obaj członkowie konsorcjum postępującego złożyli
zamawiającemu wraz z ofertą wypełnione dokumenty JEDZ. W dokumentach tych
oświadczyli w części IV, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Z kolei w części VI
dokumentów JEDZ obydwaj oświadczyli, że informacje podane powyżej w częściach II–V są
dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji
poważnego wprowadzenia w błąd. Wykonawca oficjalnie oświadcza, że jest w stanie, na
żądanie i bez zwłoki, przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie
dokumentów.
Obydwa dokumenty JEDZ
zostały sporządzone w lutym 2020 r. i złożone
zamawiającemu przed upływem terminu składania ofert przypadającym na 12 lutego 2020 r.
Z
przywołanych oświadczeń członków konsorcjum przystępującego wynikało, że
zagwarantowali oni zamawiającemu, iż na jego żądanie i - co ważne - bez zwłoki będą w
stanie przedstawić wymagane dokumenty. Zadeklarowana gotowość przedstawienia
dokumentów bez zwłoki świadczyła o tym, że wykonawcy takimi dokumentami zobowiązani
byli d
ysponować w momencie składania oświadczenia w dokumencie JEDZ. W tej sytuacji
przystępujący nie może się zasłaniać epidemią COVID, która wybuchła półtora miesiąca po
złożeniu przez niego stosownego zapewnienia.
Kierując się powyższymi rozważaniami należało dojść do wniosku, że przystępujący
pomimo wezwania przez zamawia
jącego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, i kolejnego wezwani
a do uzupełniania braków wystosowanego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w dalszym
ciągu nie przedstawił zamawiającemu wymaganych
oświadczeń i dokumentów. Nie wykazał też obiektywnych przyczyn niezłożenia referencji lub
innych
dowodów należytego wykonania dostaw pochodzących od odbiorców. Za wypełnienie
ww. obowiązku nie mogły zostać uznane dwa lakoniczne jednozdaniowe oświadczenia nie
poparte
żadnymi dowodami, które dodatkowo okazały się całkowicie niewiarygodne i miały
charakter subiektywny.
W tej sytuacji, z dniem 9 kwietnia 2020 r. g. 11.00 po stronie zamaw
iającego
zaktualizował się wynikający z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp obowiązek wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania spornego warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1.2.3. SIWZ.
Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby
i sądów okręgowych
sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, zamawiający uprawniony jest tylko
do jednokrotnego wezwania wykonawcy do
uzupełniania brakujących dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest bowiem
wyjątkiem od zasady
sk
ładania wymaganych dokumentów w odpowiedzi na pierwsze wezwanie kierowane w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Jako
wyjątek od tej zasady nie może być interpretowany
rozszerzająco. W tym kontekście za naruszające przywołaną zasadę i przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp należało uznać późniejsze działania zamawiającego, których skutkiem było
zezwolenie przystępującemu na kolejne próby uzupełniania brakujących dokumentów i
oświadczeń.
Dostrzeżenia wymagało, że pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r., zamawiający
ponownie
wezwał przystępującego do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów celem
wykazania warunku udziału w postępowaniu. W omawianym wezwaniu sam zamawiający
przyznał, że dotychczasowe uzasadnienie przyczyn, w wyniku których przystępujący nie był
w stanie uzyskać referencji, jest ogólnikowe. Pomimo to zamawiający poprosił
przystępującego o udzielenie odpowiedzi na pytania:
1. Czy zachodzą inne okoliczności niż wymienione w Państwa oświadczeniu, które
potwierdzą przyczyny, niemożności uzyskania dowodów potwierdzających należyte
wykonanie dostaw wskazanych w wykazie dostaw (np. klauzule umowne mówiące o nie
wydawaniu referencji przez podmiot, na rzecz którego była świadczona dostawa)?
2. Czy występowali Państwo o pozyskanie dokumentów referencyjnych? Jeżeli tak, to czy
posiadają Państwo związane z tym dowody (np. wysyłane e-maile, pisma)?
3. Jeżeli występowali Państwo o pozyskanie dokumentów referencyjnych, to czy uzyskaliście
Państwo jakąś odpowiedź (np. e-mail, pismo)?
4. Czy są Państwo w posiadaniu dokumentów (innych dowodów) potwierdzających, że
wskazane w wykazie wykonanych dostaw w tabeli 1 i 2, dostawy wykonane przez Spółkę
Mechanical Field Support B.V. były świadczone na rzecz wskazanych tam podmiotów (np.
faktury końcowe lub częściowe, umowy, zlecenia dostaw, protokoły odbioru)?
Analiza ww. wezwania prowa
dziła do wniosku, że zamawiający, choć miał
świadomość nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów pomimo prawidłowego wezwania w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w dniu 30 marca 2020 r
., postanowił – z naruszeniem zasady
jednokrotnego wezwania i pod pozorem rzekomego
wyjaśniania wątpliwości - de facto
wezwa
ć powtórnie wykonawcę do uzupełnienia dowodów na fakt istnienia obiektywnych
przyczyn
niemożności pozyskania dowodów należytego wykonania dostaw.
Zamawiający poprosił o przesłanie innych dokumentów potwierdzających dostawy
np. protokołów odbioru) pomimo, że przystępujący w piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r.
wyraźnie wskazał, że nie jest w posiadaniu innych dokumentów pochodzących od
odb
iorców. Zamawiający także zasugerował wykonawcy aby ten powołał się jeszcze na
jakieś inne powody nieuzyskania dowodów, o których wykonawca w ogóle nie wspominał w
piśmie z 8 kwietnia 2020 r., podając nawet przykład takich okoliczności. Wreszcie, pomimo,
że przystępujący wyraźnie wskazywał, że w jego firmie nie jest praktykowane pozyskiwanie
indywidualnych potwierdzeń prawidłowości wykonania dostawy, zamawiający zapytał czy
aby wykonawca
nie występował jednak o wydanie dokumentów referencyjnych. Biorąc pod
uwagę zasadę jednokrotności wzywania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy P
zp działanie zamawiającego należało uznać za niedopuszczalne. W konsekwencji
przyznano
rację odwołującemu, że zamawiający zobowiązany był ocenić spełnianie przez
przystępującego warunku udziału w postępowaniu już na podstawie oświadczeń i
dokumentów przedstawionych do dnia 9 kwietnia 2020 r. g. 11.00 czyli do upływu terminu
pierwszego wezwania
do uzupełnienia dokumentów, wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W konsekwencji z
nalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W dalszej części uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że niektóre dostawy wymienione przez przystępującego w wykazie
dostaw
nie zostały wykonane należycie. Na str. 13 odwołania odwołujący wskazał, że W
odniesieniu do dostawy wymienionej w wykazie dostaw w tabeli nr 1 pod poz. 2 (GVI
NIGERIA LIMITED) zauważyć należy, że z przedłożonego przez Konsorcjum EESA-MFS
dokumentu pt. „ZAMÓWIENIE ROBOCZE NR GVI/WO/17/19: DOSTAWA CZĘŚCI
ZAMIENNYCH WOODWARD” wynika, że części zamienne będą odebrane przez
przedstawiciela GVI NIGERIA LIMITED nie później niż w dniu 26 grudnia 2019 r., a w
wykazie dostaw
podano, że dostawa ta została zakończona dopiero 21 lutego 2020 r.
Świadczy to o tym, że dostawa została zrealizowana nieterminowo, czyli nienależycie.
Odwołujący podniósł także na str. 13 odwołania, że w odniesieniu do dostawy wymienionej w
wykazie dost
aw w tabeli nr 2 pod poz. 1 (SIEMENS Energy, Inc.) zauważyć należy, że z
informacji zawartej w kolumnie 1 wynika, że dostawa została zakończona w dniu 11 września
2019 r. Tymczasem z zamówienia (str. 2/4) złożonego przez ww. spółkę wynika, że dostawa
miała być zrealizowana w dniu 22 grudnia 2018 r. („Data dostawy: 12/2112018”). Na
potwierdzeniu zamówienia jako termin dostawy jest podany 28 marzec 2019 r. Faktury
zostały wystawione w dniu 5 października 2018 r., jeszcze przed dostawą, ponieważ
przewidywały płatność częściową 50% jeszcze przed wykonaniem zamówienia. Przyjmują
nawet, że ostatecznie uzgodniono termin dostawy przypadający na 28 marca 2019 r., jak w
potwierdzeniu zamówienia (który to dokument pochodzi przecież od MFS), to podanie w
wykazie dostaw,
że dostawa została zakończona w dniu 11 września 2019 r. świadczy o tym,
że dostawa została zrealizowana nieterminowo, czyli nienależycie.
Oceniając tak sformułowane zarzuty Izba stwierdziła, że nie zasługują one na
uwzględnienie. Z faktu, że dostawy zgodnie z wykazem dostaw zostały ukończone później
aniżeli wynikałoby to z dokumentów zamówienia, nie można jeszcze wyciągać wniosku, że
dostawy
z pewnością zostały zrealizowane nieterminowo czyli nienależycie. Przede
wszystkim nie wiadomo, czy terminy dostaw pierwotnie wskazane
w dokumentach zamówień
nie zostały przez strony umowy zmienione. Po drugie zaś, nawet gdyby wystąpiły pewne
przekroczenia czasowe to nie zawsze świadczą one o nienależytym wykonaniu zamówienia,
zwłaszcza w sytuacji gdy opóźnienie jest wynikiem okoliczności, za które dostawca nie
odpowiada.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie udźwignął ciężaru udowodniania faktu
nienależytego wykonania spornych dostaw. Dostrzeżenia wymaga, że czym innym jest
zarzut niewykazania należytego wykonania dostawy przez przystępującego w sposób
wymagany w SIWZ. Tak sfo
rmułowany zarzut dotyczy sfery formalnej, a mianowicie braku
dokumentów, które by to potwierdzały. Czym innym jest natomiast zarzut, że dostawa
została wykonana nienależycie. Sformułowanie takiego zarzutu nakłada na tego, kto go
podnosi,
obowiązek jego udowodnienia, a tego ciężaru odwołujący nie udźwignął. Wobec
powyższego zarzut podlegał oddaleniu.
Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, , który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji",
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
W pierwszej kolejności odwołujący zarzucił, że przystępujący wprowadził
zamawia
jącego w błąd gdy przekazał w piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r. informację, że „w
ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez Mechanical Field Support B.V. nie
pozostaje powszechnie przyjętą praktyką występowanie indywidualne o potwierdzenie
realizacji dostaw przez poszczególnych kontrahentów”. Odwołujący uznał ww. twierdzenie za
nieprawdziwe.
Uzasadniając zarzut argumentował, że w ramach działalności polegającej na
dostawie części zamiennych do turbin gazowych normalną praktyką jest wystawianie
referencji przez odbiorców dostaw. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący
załączył do odwołania szereg referencji z okresu styczeń – luty 2020 r. wystawionych firmie
Nuovo Pignone International srl. p
rzez odbiorców wykonanych przez nią dostaw (por.
załączniki do odwołania).
Izba stwie
rdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślenia wymagało,
że, wbrew stanowisku odwołującego, przystępujący nie oświadczył, iż „w ramach działalności
polegającej na dostawie części zamiennych do turbin gazowych normalną praktyką nie jest
wyst
awianie referencji przez odbiorców dostaw”. Przystępujący w piśmie z dnia 8 kwietnia
2020 r.
oświadczył jedynie, że to członek konsorcjum przystępującego - Mechanical Field
Support
powszechnie nie występuje o potwierdzenie realizacji dostaw do poszczególnych
odbiorców. Na uwagę zasługuje fakt, że przystępujący nie wypowiadał się zatem o
powszechnej i normalnej praktyce na rynku dostaw
części zamiennych do turbin gazowych,
ale o praktyce
członka własnego konsorcjum. Wobec niezłożenia przez przystępującego
oświadczenia, któremu odwołujący zarzucił niezgodność z rzeczywistością, zarzut musiał
zostać oddalony.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł ponadto, że przystępujący miał
wprowadzić zamawiającego w błąd twierdząc w piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r., że „biorąc
pod uwagę aktualną sytuację epidemiologiczną na świecie rzeczywiste pozyskanie
właściwych odrębnych dokumentów referencyjnych okazało się zadaniem niewykonalnym”.
Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący ponownie powołał się na szereg referencji
z okresu styczeń – luty 2020 r. wystawionych firmie Nuovo Pignone International srl. przez
odbiorców wykonanych przez nią dostaw.
Podkreślenia wymagało, że przystępujący złożył kwestionowane oświadczenie 8
kwietnia
2020 r. i wypowiadał się w nim o „aktualnej” niemożliwości pozyskania dokumentów,
a wi
ęc istniejącej w kwietniu 2020 r. Tymczasem dowody na możliwość pozyskania
referencji, jakie
odwołujący przedstawił na poparcie zarzutu, pochodziły z okresu stycznia i
lutego 2020 r. J
eśli przystępujący rzeczywiście dopiero na początku kwietnia 2020 r.
przystąpił do kompletowania referencji, choć dokumenty te powinien zdobyć przed 12 lutego
2020 r., to nie można z całą pewnością wykluczyć, że mając na uwadze ówczesny rozwój
pandemii Covid-19
mógł napotkać pewne trudności w pozyskaniu odrębnych referencji. Po
drugie
zaś, jeśli odwołujący powołał się na art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, to oprócz
nieprawdziwości oświadczenia powinien wykazać pozostałe przesłanki wypełniające
dyspozycję tego przepisu, w tym celowość działania lub rażące niedbalstwo po stronie
przystępującego przy przedstawianiu spornego oświadczenia. Okoliczności takich
odwołujący również nie wykazał. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
W dalszej części odwołania odwołujący upatrywał naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp
w niewykluczeniu przystępującego z powodu złożenia przez tego wykonawcę w
wykazie dostaw z 16 marca 2020 r.
oświadczenia, że przedmiotem dostawy na rzecz
Siemens Energy In
c była „dostawa dysz, dostawa części do wykonania serwisu dla turbiny
gazowej LM 2500
”. Odwołujący zarzucił, że w rzeczywistości przedmiotem dostawy były
narzędzia służące do serwisowania turbiny, a nie części zamienne do turbiny. Celem
wykazania zarzutu
odwołujący powołał się jedynie na dokument zamówienia (str. 2/4)
złożonego przez tę spółkę. Argumentował, że z dokumentu tego miało wynikać, iż
przedmiotem dostawy były „Narzędzia - serwis dla LM2500 Level II” (w oryginalnej ang.
wersji językowej: „Tools – Service for LM2500 Level II”. Powołał się także na dokument
faktury wystawionej przez MFS na Siemens Energy, Inc.
Wskazał, że wymienia ona, jako
przedmiot dostawy, urządzenia, które ewidentnie służą do serwisu, nie stanowią części
zamiennych. Tymi narzędziami są np. podnośniki, podpory .
Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił z całą pewnością, że przedmiotem
spornej dostawy
nie była „dostawa dysz, dostawa części do wykonania serwisu dla turbiny
gazowej LM 2500
”, tak jak to oświadczono w wykazie dostaw. Wzięto pod uwagę, że w
dokumentach, jakie załączono do wykazu jako przedmiot dostawy wymienione zostały nie
tylko
podnośniki i podpory, ale też inne urządzenia typu popychacze, adaptery, ściągacze,
sprężarki, uchwyty itp. Na uwagę zasługiwał również fakt, że przystępujący wezwany do
złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 8 kwietnia 2020 r. oświadczył, że iż zgodnie powszechnie
przyjętą praktyką branżową to użytkownik turbozespołu indywidulanie planuje oraz decyduje
o niezbędnym zakresie wymiany części zamiennych po określonym czasie eksploatacji
danego urządzenia, określając jednocześnie zakres niezbędnych prac serwisowych do
wykonania. Za celowe należy również zwróceniu uwagi, iż producenci turbin gazowych w
tzw. instrukcjach O&M (Operation and Maintenence) określają kompletną listę wszystkich
części zamiennych dla danego urządzenia. W rzeczywistości zakres wymiany po danym
okresie eksploatacji jest w każdym przypadku uzależniona od rzeczywistego stanu
technicznego danego turbozespołu. Ponadto podkreślenia wymaga, iż poszczególni
producenci turbin gazowych (n
p. SIEMENS, General Electric) rekomendują odmienne
zakresy części do wymiany po przebiegu m.in. 25 000 roboczogodzin pracy danego
urządzenia. W konsekwencji typ turbiny, zalecania producenta oraz uwarunkowania
eksploatacyjne danego użytkownika determinują ostatecznie każdorazowo listę
rekomendowanych do wymiany części zamiennych.
Odwołujący nie wykazał, że elementy wymienione w fakturach nie mogą być uznane
za dostaw
ę części do wykonania serwisu dla turbiny gazowej KM 2500, tak jak oświadczono
w wykazie dostaw.
Nie udowodniono także, że urządzenia te nie mogą być zakwalifikowane
jako
„części zamienne przeznaczone do wykonania wszystkich planowanych czynności po25
tysiącach rbh na turbinie gazowej,” tak jak to wymagano w warunku udziału w postępowaniu
opisanym w
pkt 6.1.2.3. SIWZ. Izba nie posiada także wiedzy specjalnej aby stwierdzić, że
części wskazane w fakturach, zgodnie z instrukcjami dla danego urządzenia, nie stanowią
kompletnej listy
części zamiennych dla niego. Wobec powyższego zarzut podlegał
oddaleniu.
Zasadny okazał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego z powodu złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium.
Art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zama
wiający żądał wniesienia wadium.
Jak wynikało z postanowienia pkt 10.1 SIWZ zamawiający nałożył na wykonawców
obowiązek wniesienia wadium. W pkt 10.2 SIWZ zamawiający dopuścił możliwość złożenia
wadium m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Z kolei, j
ak zastrzeżono w pkt 10.5
SIWZ, W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub
gwarancji ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w
szczególności jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela,
poręczyciela) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze
żądanie Zamawiającego (beneficjenta) stwierdzające, że występuje jedna lub więcej
okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a lub art. 46 ust. 5 Ustawy – bez konieczności
potwierdzania tych okoliczności.
Celem
wykazania
obowiązku
wniesienia
wadium
przystępujący
złożył
zamawiającemu wraz z ofertą ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr
02GG35/0735/20/0001 wystawioną przez Interisk TU S.A. Jak wynikało z treści gwarancji
ubezpieczyciel
w ust. 1, wskazał, że działając na wniosek ENERGOTECHNIKA-
ENERGOROZRUCH S.A. z siedzibą w 44-100 GLIWICE, przy ul. KOZIELSKA 18 (zwanego
dalej “Zobowiązanym”) niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo, na pierwsze
żądanie zapłatę kwoty 50.000,00 złotych (słownie złotych: pięćdziesiąt tysięcy 00/100) z
tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków
określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz z
późniejszymi zmianami, tj.:
1) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie,
2) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako
najkorzystniejszej,
4) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego.
Dostrzeżenia wymagało, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty
zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach
wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, nie może budzić wątpliwości. W
szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji
zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji
dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa
na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, iż wadliwie
wniesione wadium stanowi przesłankę dla odrzucenia oferty, powinien dbać o swoje interesy
i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w
orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby,
treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por.
wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. X Ga 189/13). Ponadto
ustawa Pzp w 45 ust
. 6 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w
jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo
egzekwowalne
jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji
ubezpieczeniowej.
Zdaniem Izby, z
gwarancji musiała wynikać konieczność wypłaty przez
ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a
i ust. 5
ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. Na powyższy
obowiązek zwrócił uwagę zamawiający w pkt 10.5 SIWZ. Przypomnienia w tym miejscu
wymaga, że zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający ma prawo zatrzymać wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26
ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 us
t. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Nie ulegało również wątpliwości, że ww. wadium miało zabezpieczać ofertę wspólną
złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Energotechnika - Energorozruch S.A. w Gliwicach oraz Mechanical Field Support B.V. w
Heteren, Holandia. Jak wskazano w wyroku
Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 15
lutego 2018 r. IV CSK 86/17,
Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji.
W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)
zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji
jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a
wskazane w g
warancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z
wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium
wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego
stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga – w świetle
czynników wskazanych w art. 65 KC (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej) -
czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca
zatrzymanie wadium
tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w
gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie
odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn
leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które
odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta -
także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia
formalnej przesłanki zapłaty.
Kierując się przywołanymi wskazaniami Sądu Najwyższego Izba stwierdziła, że
z
godnie z treścią gwarancji „Zobowiązanym” okazała się jedynie Energotechnika-
Energorozruch S.A. w Gliwicach. Zobowiązanym w rozumieniu gwarancji nie był natomiast
żaden inny podmiot, w szczególności Mechanical Field Support B.V. w Heteren, Holandia.
Analiza gwarancji prowadziła do wniosku, że – w kontekście zakresu odpowiedzialności
gwaranta
– mowa jest o przypadkach zatrzymania wadium, ale jedynie w odniesieniu do
zaniechań i działań „Zobowiązanego”, czyli Energotechnika-Energorozruch S.A. w Gliwicach.
Dostrzeżenia wymagało, że w szczególności wątpliwości budziły sytuacje
zatrzymania wadium, kiedy
„Zobowiązany z przyczyn lezących po jego stronie nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności z art. 25 ust. 1 Pzp, nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25 a ust. 1” (punkt 1 podpunkt 3 gwarancji) lub
„zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego” (punkt 1 podpunkt 4 gwarancji).
Podkreślenia wymagało, że oświadczenia z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany
był złożyć nie tylko „Zobowiązany” czyli Energotechnika - Energororuch S.A. ale także
Mechanical Field Support B.V. w Heteren, Holandia.
Zamawiający w pkt 8.4 SIWZ wskazał
bowiem jednoznacznie
, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie Zamówienia, należy złożyć odrębny JEDZ zawierający informacje wymagane w
częściach II-IV dla każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie. W
związku z powyższym sytuacja, w której Energotechnika - Energororuch S.A. nie składa
oświadczenia JEDZ z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp nie wyczerpuje wszystkich okoliczności w
których zamawiający byłby uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp. W sytuacji, w
której oświadczenia takiego nie złożyłby Mechanical Field Support
B.V. w Heteren, Holandia,
zamawiający także byłby uprawniony do zatrzymania wadium. W
oparciu o
sporną gwarancję nie byłby jednak w stanie zaspokoić swojego roszczenia, gdyż
przesłanką wypłaty sumy gwarancyjnej jest jedynie niezłożenie dokumentu z art. 25a ust. 1
ustawy Pzp przez
„Zobowiązanego” czyli Energotechnika-Energorozruch S.A. i to z przyczyn
leżących po jego stronie.
Tymczasem, z postanowienia ust. 4 spornej gwarancji wynikało, że warunkiem
zapłaty przez gwaranta kwoty wadium było złożenie żądania wraz z oświadczeniem
beneficjenta, że kwota roszczenia jest należna „w związku zaistnieniem jednego z
przypadków zatrzymania wadium określonych w ust. 1”. Co więcej, w ust. 5 gwarancji
sprecyzowano, iż żądanie zapłaty powinno m.in. „wskazywać przypadek określony w ust. 1
gwarancji, którego zaistnienie stanowiło przyczynę zatrzymania wadium”.
Zdaniem I
zby, w razie niezłożenia przez Mechanical Field Support B.V. w Heteren,
Holandia
m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający nie
byłby uprawiony do złożenia oświadczenia, że kwota jest mu należna w związku z
zaistnieniem przypadku opisanego w ust. 1 gwarancji. W ust. 1 spornej gwarancji wskazano
bowiem
, że wadium podlegać będzie zatrzymaniu w razie niezłożenia tego oświadczenia
przez „zobowiązanego”, który w gwarancji został zdefiniowany jako Energotechnika-
Energorozruch S.A. w Gliwicach.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku w sytuacjach takich jak
będąca przedmiotem rozstrzygnięcia, zamawiający miał obowiązek zbadać dopuszczalność
złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny
aktualizujące zobowiązanie gwaranta. Z treści gwarancji nie wynika, aby gwarant
zdecydował się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i
nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji. Przeciwnie,
w treści gwarancji akcentowane jest przejęcie odpowiedzialności wyłącznie za działania i
zaniechania Energotechnika-Energorozruch S.A. Nie
ma żadnego nawiązania do działań i
zanie
chań uczestnika konsorcjum przystępującego ani jakiejkolwiek wzmianki, że gwarant
swoją świadomością obejmuje również odpowiedzialność za działania i zaniechania
kogokolwiek innego niż Energotechnika-Energorozruch S.A. W gwarancji nie wspomniano
przykładowo, że gwarant ponosi odpowiedzialność za „ewentualnego konsorcjanta
zobowiązanego”, ani że gwarantowi jest wiadome, że ten będzie składał ofertę wspólną z
jakimś podmiotem.
Tymczasem, jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, zamawiający w pkt 10.5
SIWZ wskazał także, że składana gwarancja powinna obejmować „jednoznaczne”
zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w razie wystąpienia jednej z lub więcej
okoliczności z art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp „bez konieczności potwierdzania tych
okoliczności”. W analizowanej sprawie we wskazanym wyżej przykładowo przypadku
wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji,
poczynionej wbrew
jej treści, uzależnione byłoby jej przyjęcie do realizacji.
Podkreślić również należy, że udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji
ubezpieczeniowej jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej
odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym
z
wiązanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego
badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego
tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa za
jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści
gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres
odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest też ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
, może być inne niż gdyby jego wystąpienie mogło być wynikiem
działań lub zaniechań większej liczby podmiotów (tak. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w
Gdańsku z 27 lutego 2019 roku sygn. akt XII Ga 555/18, co istotne, wydanego w sprawie,
która była przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17).
W
ślad za Sądem Najwyższym Izba przyjęła stanowisko co do kwestii solidarności
zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego. Jednakże stwierdziła, że
solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego nie miała zasadniczego
znaczenia dla rozstrzygnięcia. Dostrzeżenia wymaga bowiem, co potwierdził również Sąd
Najwyższy w przywołanym powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania
podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz
samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu
innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta
określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96),
istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu
głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są
postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do
beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące
jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie
skuteczne względem gwaranta. Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie
k
onsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie
cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), która nie wpływa na treść
stosunku gwarancji.
Podkreślić należy również z całą mocą, że gwarant nie jest
poręczycielem. W przeciwieństwie do poręczyciela, gwarant nie odpowiada za dług jako
pomocniczy dłużnik. Zobowiązuje się jedynie do spełniania własnego, określonego,
odrębnego i całkowicie niezależnego od długu świadczenia po spełnieniu określonych
przesłanek, które mają charakter formalny.
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może
być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na
pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi
odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub
zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w
wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności
gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest
nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd
stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji
bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli
żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 353
k.c.) albo stanowi
nadużycie prawa (art. 5 k.c.). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub
zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji,
gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem
w
postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W
doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami
w
ynikającymi z treści gwarancji (M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2,
s.20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. tracz,
Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania-
część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoll (red.) , Prawo bankowe.
Komentarz, Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R.
Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283).
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu
złożenia nieprawidłowego dokumentu wadium.
Za chybiony uznano natomiast zarzut niewykazania umocowania dla osoby,
która w
imieniu gwarant
a podpisała gwarancję ubezpieczeniową. Przystępujący złożył wraz z ofertą
ubezpieczeniow
ą gwarancję zapłaty wadium Nr 02GG35/0735/20/0001 datowaną na 24
stycznia 2020 r.
Gwarancja ta została podpisana w imieniu gwaranta, którym jest InterRisk
Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group, przez E. B. O.
działającą jako pełnomocnik. W treści gwarancji podano numer oraz datę udzielonego jej
pełnomocnictwa (pełnomocnictwo nr BZA/47/22/01/2019 z dnia 22.01.2019 r.). Dokumentu
pełnomocnictwa nie załączono jednak do oferty.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że pełnomocnictwo dla Elżbiety Ogińskiej powinno
zostać złożone wraz z ofertą. Argumentował, że brak tego dokumentu winien skutkować
odrzuceniem oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Izba wzięła pod uwagę, że w postanowieniach SIWZ zamawiający nie nałożył na
wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą pełnomocnictwa dla osoby, która w imieniu
gwaranta
podpisała gwarancję ubezpieczeniową. Zamawiający w pkt 10.3 SIWZ wskazał
jedynie
, że Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji winno zostać złożone
poprzez Moduł Elektronicznej Komunikacji z Dostawcami PGNiG SA (wraz z ofertą), w
formie
elektronicznej
opatrzonej
kwalifikowanym
p
odpisem elektronicznym osób
upoważnionych do wystawienia oryginału dokumentu wadium.
Jak wynikało z przywołanego postanowienia, zamawiający wymagał jedynie, aby
gwarancja została podpisana przez osoby upoważnione. Nie wymagał natomiast, aby dowód
umocowani
a osoby został załączony do oferty. Należy odróżnić obowiązek złożenia
gwarancji podpisanej przez
osobę upoważnioną od formalnego wymogu złożenia dowodu
upoważnienia do oferty. Wzięto także pod uwagę, że odwołujący nie wykazał, aby pani
Elżbieta Ogińska nie była osobą umocowaną do dokonania spornej czynności w imieniu
gwaranta. N
ie przedstawił żadnych dowodów dla wykazania rzeczywistego braku
umocowania pełnomocnika działającego w imieniu gwaranta. Natomiast dowód przeciwny
przeprowadził zamawiający. Zamawiający załączył bowiem do odpowiedzi na odwołanie
dokument pełnomocnictwa pani Elżbiety Ogińskiej nr BZA/47/22/01/2019 z dnia
22.01.2019r.
, o którym była mowa w gwarancji ubezpieczeniowej wraz z informacją z KRS
ubezpieczyciela.
Jak wynikało z tych dowodów, pani Elżbieta Ogińska w dacie podpisana
gwarancji była upoważniona do dokonania czynności w imieniu ubezpieczyciela. Biorąc
powyższe pod uwagę zarzut okazał się chybiony.
Izba nie rozpoznała zarzutów opisanych w pkt II 5) – 10) odwołania. Odwołujący w
od
wołaniu wskazał, że są to zarzuty podnoszone jedynie z ostrożności procesowej, na
wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia przystępującego
z udziału w postępowaniu i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego.
Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia przystępującego z
udziału w postępowaniu i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego.
Tym samym brak było konieczności rozpoznawania zarzutów sformułowanych przez
odwołującego jako ewentualne.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
m
erytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei
orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
miały wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów nie
wykluczył wykonawcy, którego ofertę wybrano, jak również nie odrzucił tej oferty. W
pozostałej części nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem odwołanie w tym
zakresie musiało podlegać oddaleniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania,
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wykluczenie przystępującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1.2.3 SIWZ, oraz odrzucenie oferty
złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z powodu
wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
§ 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W niniejszej sprawie Izba
uznała, że odpowiedzialność za wynik postępowania
odwoławczego ponosił w całości zamawiający. Pomimo niepotwierdzenia się wszystkich
zarzutów odwołujący osiągnął w całości cel, jakim było wykluczenie przystępującego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania
warunku z pkt 6.1.2.3. SIWZ oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp. Zatem to
zamawiającego obciążono całością kosztów postępowania
odwoławczego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w
kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
…………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"