KIO 1176/20 WYROK dnia 25 czerwca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1176/20 

WYROK 

z dnia 25 czerwca 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Adam Skowroński  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  25  czerwca  2020  roku  o

dwołania 

wniesionego  do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  maja  2020  roku  przez 

wykonawcę  Zakład  Usług  Malarsko  –  Drogowych  A.  S.  J.  S.  spółka  jawna  

z siedzibą w Nowym Sączu 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Nowy Sącz 

przy  udziale  wykonawcy 

ZIBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  z  siedzibą  w  Kamienicy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwo

ławczego o sygn. akt KIO 1176/20 po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie.  

Nakazuje 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  

ZIBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w  Kamienicy 

w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą 

„Rewitalizacja Parku Strzeleckiego w Nowym Sączu - roboty drogowe - przebudowa 

układu  dróg  publicznych  przylegających  do  terenu  parku  wraz  z  budową  miejsc 

postojowych oraz wydzielonego parkingu”. 

Nakazuje  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  art.  89  ust.  1  pkt  4  

w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  oraz  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  ofert

ę 

wykonawcy 

ZIBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  

z siedzibą w Kamienicy. 

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Nowy Sącz i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

Zakład  Usług  Malarsko  –  Drogowych  A.  S.  J.  S.  spółka  jawna    z  siedzibą  w 

Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  Miasta  Nowy  Sącz  na  rzecz  wykonawcy  Zakład 

Usług  Malarsko  –  Drogowych  A.  S.  J.  S.  spółka  jawna  z  siedzibą  

w Nowym Sączu kwotę 20 034 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy trzydzieści 

cztery  złote  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  tytułem  wpisu  od  odwołania  i  opłat  skarbowych  od  udzielonych 

pełnomocnictw. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  z

amówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.  

Przewodniczący:      ………………………………. 

Sygn. akt: KIO  1176/20 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający – Miasto Nowy Sącz - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą.:  „Rewitalizacja  Parku 

Strzeleckiego  w  Nowy

m  Sączu  -  roboty  drogowe  -  przebudowa  układu  dróg  publicznych 

przylegających  do  terenu  parku  wraz  z  budową  miejsc  postojowych  oraz  wydzielonego 

parkingu”. 

O

głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

w dniu 20 marca 2020 roku pod numerem 2020/S 057-134809.  

W dniu 29 maja 2020 roku 

działając na podstawie art. 179 ust.1 i art. 180 ust. 1 i 3 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień  publicznych  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843;  dale

j:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  Odwołujący  wniósł 

odwołanie od: 

zaniechania  przez  Zamawiającego  w  ramach  Postępowania  czynności,  do  której 

Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, a to odrzucenia oferty złożonej 

przez ZIBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „ZIBUD sp. z o.o.”; 

w kwestii terminologicznej wyjaśnił Odwołujący, że dla jasności wywodu posługuje się 

firmą  „ZIBUD  sp.  z  o.o.”,  a  nie  firmą  spółki  komandytowej  „ZIBUD  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.”,  która  powstała  w  wyniku  przekształcenia 

ZIBUD  sp.  z  o.o.,  ze  względu  na  fakt,  iż  oferta  została  złożona  jeszcze  przed 

przekształceniem)  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy,  jako  że  spółka  

ta nie złożyła wymaganego przez Zamawiającego wadium; 

2)  zaniechania  przez  Zamawi

ającego  w  ramach  Postępowania  czynności,  do  której 

Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, a to odrzucenia oferty złożonej 

przez  ZIBUD  sp.  z  o.o. na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt 4  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy, 

jako  że  oferta  wymienionej  spółki  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  

do przedmiotu zamówienia; 

zaniechania  przez  Zamawiającego  w  ramach  Postępowania  czynności,  do  której 

Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, a to odrzucenia oferty złożonej 

przez  ZIBUD  sp.  z  o.o.  na  podstawie  art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  jako  że  spółka  

ta  złożyła  ofertę,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (SIWZ) dotyczących Postępowania; 

podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności  niezgodnej  z  ustawą,  a  to  wyboru  jako 

najkorzyst

niejszej  oferty  podmiotu  (ZIBUD  sp.  z  o.o.),  którego  ofertę  należało 

odrzucić; 

zaniechania  przez  Zamawiającego  w  ramach  Postępowania  czynności,  do  której 

Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, a to wyboru oferty Spółki, jako 

jedynego wykonawcy, k

tórego oferta nie podlegała odrzuceniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a)  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  przez  brak  odrzucenia  oferty  ZIBUD sp.  z  o.o.,  pomimo  

że oferent ten nie wniósł w ramach Postępowania wadium, 

b)  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  przez  brak  odrzucenia  oferty  ZIBUD  sp.  z  o.o.,  pomimo  

że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, 

c)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  brak  odrzucenia  oferty  ZIBUD  sp.  z  o.o.,  pomimo  

że oferta ta zawierała rażąco niską cenę, 

d)  art. 90 ust. 3 ustawy przez br

ak odrzucenia oferty ZIBUD sp. z o.o., pomimo że oferta 

ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

e)  art. 7 ust. 1 ustawy zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego 

(dalej „KC) w zw. z 14 ust. 1 in 

fine 

ustawy przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej 

konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zasadę przejrzystości i dokonanie 

wykładni  dokumentu Gwarancji  w  sposób sprzeczny  z  jego  treścią,  w  wyniku  czego 

doszło  do  uznania  że  Gwarancja  zabezpieczająca  zobowiązania  innego  podmiotu 

(Pana G. Z.) stanowi skuteczne wniesienie przez ZIBUD sp. z o.o. wadium w ramach 

Postępowania, 

f)  art. 70

§ 1 KC in medio w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy oraz art. 70

§ 2 KC w zw. z art. 

14  ust.  1  ustawy  przez  uznanie,  że  wniesienie  wadium  przez  podmiot  inny  niż 

uczestnik  przetargu,  jak  również  wadium  które  nie  zabezpiecza  roszczeń  wobec 

oferenta  biorącego  udział  w  Postępowaniu,  jest  działaniem  prawidłowym  

i nie uzasadnia odrzucenia oferty ZIBUD sp. z o.o. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania;  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  w  postaci  wyboru  oferty  ZIBUD  sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  

w ramach Postępowania; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny 

ofert;  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  ZIBUD  sp.  z  o.o.;  nakazanie 

Zamawiającemu  uznania  oferty  złożonej  przez  Spółkę  za  najkorzystniejszą;  zasądzenie  

na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego 

według  norm  przepisanych  -  na  wypadek  ustanowienia  w  sprawie  pełnomocnika  będącego 

adwokatem albo radcą prawnym. 

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, 

że  ze  względu  na  dyspozycję  art.  179  ust.  1  ustawy  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  ramach 

Postępowania  złożone zostały  wyłącznie dwie oferty  (w  tym  jednak  pochodząca  od  ZIBUD 

sp.  z  o.o.,  a  druga  od  Spółki).  Żaden  z  wykonawców  nie  został  wykluczony  od  udziału  w 

postępowaniu, jak też żadna z ofert nie została odrzucona. Jednocześnie, oferta ZIBUD sp. 

z o.o. 

została wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle powyższego, w razie prawidłowego 

działania Zamawiającego i odrzucenia oferty ZIBUD sp. z o.o., oferta Odwołującego byłaby 

ofertą  jedyną,  a  co  za  tym  idzie  -  zostałaby  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  wobec  czego 

Odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  jako  że  w  związku  z  tym,  że  oferta  ZIBUD  sp.  z 

o.o.  nie  została  odrzucona,  Spółka  nie  uzyskała  zamówienia,  nie  osiągający  przez  to 

korzyści w postaci planowanej marży. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

Odwołujący podał, że w Postępowaniu złożone zostały wyłącznie dwie oferty: oferta ZIBUD 

sp.  z  o.o.  z  ceną  wynoszącą  4.976.484,50  zł  brutto;  oferta  Spółki  z  ceną  wynoszącą 

7.132.254,89  zł  brutto.  Jednocześnie,  Zamawiający  wskazał,  że  kwota,  którą  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 7.363.360,93 zł brutto. 

dowód: 

ogłoszenie o otwarciu ofert (w aktach Postępowania) 

Ze względu na rozbieżność cen, Zamawiający pismem z dnia 24.04.2020r., wezwał ZIBUD 

sp.  z  o.o.  do  wyjaśnienia  podanej  w  ofercie  ceny,  w  wyniku  czego  przedstawione  zostało 

pismo z dnia 28.04.2020r., które jednak nie zawiera żadnych dowodów, a jedynie niepoparte 

dowodami twierdzenia co do sposobu wyliczenia ceny. 

dowód: 

wezwania od Zamawiającego do ZIBUD sp. z o.o. z 24.04.2020r. 

(w aktach Postępowania) 
odpowiedź z 28.04.2020r. (w aktach Postępowania) 

W  dokumentacji  postępowania  Zamawiający  udostępnił  m.in.  przedmiar  robót. 

Przedstawione  w ramach oferty  ZIBUD sp.  z o.o. 

wartości (ilości czynników cenotwórczych  

i materiałów) nie odpowiadają jednak pozycją z przedmiaru, znaczenie od niego odbiegając  

in minus. 

W tym miejscu w odwołaniu tabela 

dowód: 

przedmiar (w aktach Postępowania) zestawienie cen sporządzone przez 

Spółkę 

Wraz  z  ofertą  ZIBUD  sp.  z  o.o.  złożyła  dokument  wystawiony  przez  AXA  Ubezpieczenia 

Towarzystwo  Ubezpieczeń  i  Reasekuracji  S.A.  zatytułowany  jako  „Gwarancja 

ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium”  nr  98/UL2018/31  z  dnia  22  kwietnia  2020r.  (dalej: 

Gwarancja). 

W  treści  przedmiotowego  dokumentu  jako  Zleceniodawcę  wskazano:  „P.B.U. 

ZIBUD G. Z., Kamienica 477, 34-

608 Kamienica, nr NIP: 7371839226”. 

Jednocześnie:  oferentem,  który  złożył  datowaną  (elektronicznie  podpisaną)  na  dzień 

23.04.2020 r. ofertę w ramach Postępowania jest - zgodnie z treścią oferty (vide lewy górny 

róg oferty) spółka pod firmą „P.B.U. ZIBUD sp. z o.o., 34-608 Kamienica 1000, 737-222-13-

27, 385498208, KRS: 0000827553”, 

dowód: 

oferta ZIBUD sp. z o

.o. (w aktach Postępowania). 

W 

dniu  składania  przedmiotowej  oferty,  G.  Z.,  posiadający  nr  NIP:  7371839226  oraz 

prowadzący działalność (i mający siedzibę) pod adresem Kamienica 477, 34-608 Kamienica, 

był  przedsiębiorcą,  prowadzącym  działalność  m.in.  w  zakresie robót  związanych z  budową 

dróg i autostrad (PKD: 42.11 .Z), 

dowód: 

wydruki z rejestrów: VAT i REGON oraz Centralnej Ewidencji i Informacji 

o Działalności Gospodarczej. 

ZIBUD  sp.  z  o.o.  została  wpisana  do  rejestru  przedsiębiorców  Krajowego  Rejestru 

Sądowego  dnia  07  lutego  2020  r.  Spółka  ta  powstała  z  przekształcenia  przedsiębiorcy 

jednoosobowego 

– G. Z., na podstawie oświadczenia tego przedsiębiorcy z dnia 22 stycznia 

2020  r.  o  przekształceniu  w  spółkę  z  ograniczona  odpowiedzialnością,  zaprotokołowanego 

przez  zastępcę  notarialnego  E.  U.,  zastępcę  notariusza  M.  Z.,  prowadzącego  kancelarię 

notarialną w Krościenku nad Dunajcem - rep. A nr 556/2020 (oświadczenie to przedłożono 

do akt Postępowania), 

dowód: 

informacja  odp

owiadająca  odpisowi  pełnemu  z  rejestru  przedsiębiorców 

Krajowego 

Rejestru Sądowego. 

Odwołujący podał uzasadnienie stawianych w petitum odwołania zarzutów: 

Kwestia rażąco niskiej ceny:  

Choć    ustawa  nie  zawiera  „zero-jedynkowej”  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”,  to  jednak  

w  oparciu  o  przepisy  u

stawy  oraz  praktykę  obrotu  zrekonstruować  można  desygnaty 

znaczeniowe  tego  pojęcia. W  ślad  za  stanowiskiem  Urzędu  Zamówień  Publicznych  można 

zatem przyjąć, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, 

nierealistyczną  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę 

znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej 

kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy,  roboty  budowlanej  (Urząd  Zamówień  Publicznych, 

Rażąco  niska  cena  w  świetle  obowiązujących  od  dnia  19  października  2014  r.  przepisów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych).  Odwołujący  podał,  że  uwzględniając  zarówno  treść 

art. 90 ust. 2 (i zawarty tam obowiązek prawny dotyczący verba legis „wykazania”, że oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny), jak też art. 190 ust. 1a ustawy, jasnym jest, że w sytuacji, 

gdy  zaoferowana  przez  danego  wykonawcę  cena  prima  facie  jawi  się  jako  „rażąco  niska”, 

konieczne  jest  przedstawienie  dowodów  (nie  zaś  wyłącznie:  gołosłownych  i  niepopartych 

dowodami twierdzeń), które wykażą, iż mimo jej niskiej wartości możliwe jest zrealizowanie 

w  tej  kwocie  zamówienia.  Dowody  takie  winien  przedłożyć  wykonawca,  gdyż  jeśli  tego  

nie  zrobi,  również  Zamawiający  nie  będzie  w  stanie  wykazać  prawidłowości  danej  ceny  

w  sytuacji,  w  której  (w  świetle  art.  190  ust.  la  pkt  2  PZP),  to  na  nim  ciążyłby  w  ramach 

postępowania odwoławczego taki obowiązek. 

W powyższym kontekście Odwołujący podał, że dla uzasadnienia zaproponowanej w ofercie 

ZIBUD 

sp. z o.o. ceny powołano m.in. następujące argumenty: 

a) 

posiadanie własnego zaplecza technicznego, warsztatowego i magazynowego, 

b) 

działanie  na  rynku  lokalnym  i  zatrudnianie  pracowników  zamieszkujących  

w sąsiedztwie, 

c) 

doświadczenie w realizacji robót będących przedmiotem zamówienia, 

d) 

znajomość dokumentacji technicznej oraz specyfiki robót, 

e) 

posiadanie własnego sprzętu i urządzeń 

co łącznie przekładać się ma na możliwość osiągnięcia oszczędności na poziomie 6 % ceny 

ofertowej, tj. prawie 300.000 zł.  

W  ocenie  Odw

ołującego,  ppowyższe  trudno  uznać  za  argumenty  uzasadniające 

zaoferowaną przez ZIBUD sp. z o.o. niską cenę, gdyż: 

po  pierwsze, 

również  Odwołujący  działa  na  rynku  lokalnym,  posiada  własne  zaplecze 

techniczne,  warsztatowe  i  magazynowe,  jak  też  sprzęt  i  urządzenia,  wobec  czego 

oddziaływają  na  nią  (i  złożoną  przez  nią  ofertę cenową)  dokładnie  te  same  czynniki,  które 

mają wpływ na ofertę cenową ZIBUD sp. z o.o.. 

Po  drugie, 

dokonując  określenia  wartości  zamówienia  na  roboty  budowlane  objęte 

Postępowaniem,  Zamawiający  -  w  świetle  postanowień  rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  18  maja  2014  r.  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania 

kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz 

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym 

(dalej: Rozporządzenie) - bazował przecież na cenach i stawkach występujących właśnie na 

rynku  lokalnym,  co  wynika  m.in.  z  §  3  ust.  2  pkt  1,  §  5  ust.  2  pkt  2,  czy  też  §  8  ust.  5 

Rozporządzenia.  Skoro  zatem  prawnym  wymogiem  przy  określaniu  wartości  przedmiotu 

zamówienia jest bazowanie właśnie na cenach rynkowych, występujących na danym rynku, 

a jednocześnie - określona przez Zamawiającego wartość zamówienia znacznie przekracza 

cenę zaoferowaną przez ZIBUD sp. z o.o., samo powołanie się przez tego wykonawcę na to, 

że  działa  na  rynku  lokalnym  nie  może  być  traktowane  jako  argument  uzasadniający 

zaoferowaną cenę. 

Po  trzecie, 

wymóg  posiadania  doświadczenia  w  realizacji  danego  rodzaju  robót 

budowlanych  stawiany  był  przez  Zamawiającego  jako  obligatoryjny  (yide  rozdział  VII,  pkt 

3.3.1.  SIWZ),  wobec  czego  każdy  z  uczestników  Postępowania,  którego  oferty  nie 

odrzucono  ze  względu  na  brak  doświadczenia,  spełniał  ten  wymóg.  Tym  samym, 

okoliczność  tą  trudno  traktować  jako  argument  przemawiający  za  możliwością  obniżenia 

ceny,  gdyż  była  ona  właściwością,  jaką  cechować  się  musiał  każdy  oferent.  Owszem, 

Odwołujący nie przeczy temu, że argumentem takim mogłoby być posiadanie wynikającego 

z  doświadczenia  i  wiedzy  specjalistycznej  specyficznego  know-how,  w  szczególności  zaś 

wiedzy co do specyficznych metod realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia, dzięki 

którym można byłoby wygenerować oszczędności czasowe, czy też materiałowe. Tyle tylko, 

że na żadne takie okoliczności ZIBUD sp. z o.o. się nie powołała, nie przedstawiła również 

żadnych  dowodów  na  występowanie  w  ramach  jej  przedsiębiorstwa  takich  

„pro-oszczędnościowych” metod, czy też technologii robót. 

Po czwarte, 

zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 5 wzoru umowy, udostępnionego w ramach 

Postępowania: „Wykonawca oświadcza, iż  zapoznał się z SIWZ, dokumentacją projektową, 

STWiORB,  warunkami  realizacji  przedmiotu  umowy,  w  tym  z  terenem  budowy  to  znaczy  

z  wszelkimi  ograniczeniami,  warunkami  miejscowymi,  położeniem  terenu  robót,  dojazdem  

i  warunkami  terenu  budowy  - 

które  mogą  mieć  wpływ  na  wykonywane  roboty  i  w  całości  

je  akceptuje.  Wykonawca  oświadcza,  że  dokumenty  i  informacje  dotyczące  przedmiotu 

umowy  są  w  pełni  wystarczające  do  jego  prawidłowego  i  terminowego  jego  wykonania”.  

Co  za  tym  idzie,  każdy  oferent  ubiegający  się  o  uzyskanie  zamówienia  w  ramach 

Postępowania musiał zapoznać się z dokumentacją i terenem budowy oraz specyfiką robót, 

które ma wykonać - gdyż zaznajomienie się z nimi jest konieczne dla wykonania przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  umową.  W  rezultacie,  oczywistym  jest  że  skoro  każdy  z  oferentów 

musi  znać  dokumentację  oraz  teren  budowy,  to  taka  znajomość  nie  może  być  traktowana 

jako czynnik mogący „zmniejszać” cenę ofertową. 

Po  piąte,  znamiennym  jest  i  to,  że  do  wyjaśnień  z  dnia  28.04.2020r.  nie  przedstawiono 

jakiegokolwiek zestawienia wartościowego, wskazującego na ceny jednostkowe materiałów  

i  czynników  cenotwórczych  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia,  a  wyłącznie  

ich  zestawienie  ilościowe.  W  rezultacie,  w  oparciu  o  taki  dokument  nie  sposób  ustalić,  

czy  cena  zaoferowana  przez  ZIBUD  sp.  z  o.o.  jest  realna,  jako  że  nie  są  znane  stawki 

jednostkowe  poszczególnych  materiałów,  których  wykorzystanie  zadeklarował  ZIBUD  

sp. z o.o. 

Po  szóste,  uwypuklenia  wymaga  i  to,  że  wskazane  w  piśmie  z  dnia  28.04.2020r.  ilości 

czynników  cenotwórczych  są  niższe  niż  te,  które  wynikają  z  przedmiaru  sporządzonego 

przez  Zamawiającego.  Rozbieżności  te  nie  zostały  przez  ZIBUD  sp.  z  o.o.  w  jakikolwiek 

sposób  wyjaśnione,  podczas  gdy  jasnym  jest  przecież,  że  skoro  przedmiar  służyć  

ma  do  możliwie  jak  najbardziej  precyzyjnego  określenia  ilości  niezbędnych  do  wykonania 

robót, dokument ten winno się uznawać za wiarygodny i prawidłowo określający ich zakres 

ilościowy.  Ewentualne  odstępstwa  od  ilości  określonych  w  przedmiarze  winny  zatem 

wzbudzić  wątpliwości  Zamawiającego,  które  wykonawca  ma  obowiązek  wyjaśnić  -  czego 

ZIBUD sp. z o.o. jednak nie uczyniła. 

W tym miejscu w odwołaniu tabela zawierająca przykładowe rozbieżności 

Niezgodność oferty ZIBUD sp. z o.o. z treścią SIWZ: 

Oferta  złożona  przez  ZIBUD  sp.  z  o.o.  nie  odpowiadała  treści  SIWZ.  Stosownie  bowiem  

do pkt VII rozdziału 3 SIWZ: „Przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez Wykonawcę 

ze  szczególną  starannością  wymaganą  od  profesjonalisty,  zgodnie  ze  specyfikacją, 

dokumentacją  wskazana  w  pkt  III,  decyzjami  administracyjnymi,  postanowieniami  umowy, 

której  wzór  stanowi  Załącznik  nr  2  do  specyfikacji,  przepisami  prawa,  ugruntowanymi 

zasadami  wiedzy  technicznej  aktualnej  na  moment  realizowania 

przedmiotu  zamówienia 

oraz  właściwymi  wytycznymi  uczestników  procesu  budowalnego”.  Jak  była  o  tym  mowa 

wyżej w części końcowej pkt 3.1., w ramach swej oferty ZIBUD sp. z o.o. pominął w ogóle 

wykonanie  szeregu  prac  (np.  wykonanie  „drenu  francuskiego”,  wzmocnienie  drenów 

pionowych  geowłókniną,  zastosowanie  tłucznia  do  wykonania  górnej  oraz  dolnej  warstwy 

podbudowy,  czy  też  zaniżył  ilość  tłucznia  niezbędnego  do  wykonania  innych  prac). 

Znamiennym jest przy tym, że choć wynagrodzenie wykonawcy ma w ramach Postępowania 

charakter ryczałtowy - wobec czego przedmiar sporządzony przez Zamawiającego nie służy 

do  jego  obliczenia  - 

to  jednak  pominięcie  określonych  robót  oraz  materiałów,  których 

wykonanie  (zastosowanie)  jest  niezbędne  w  świetle  dokumentacji  budowlanej  wymienionej  

w rozdziale 3 w pkt III SIWZ, dowodzi, że prace te miałyby być przez oferenta (ZIBUD sp. z 

o.o.) pominięte. Skoro zaś tak, to zakres robót, których wykonanie oferuje ZIBUD sp. z o.o., 

jest inny (mniejszy) niż ten, którego wykonanie jest niezbędne w świetle postanowień SIWZ. 

Odwołujący podał, że trafnie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrok 

z  dnia  12  stycznia  2018  r.,  KIO  2739/17 

„porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę 

świadczenia  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji 

wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  oferty  odpowiada 

treści SIWZ - jest z nią zgodna”. Dokonując zatem takiego porównania wyraźnie uwidacznia 

się,  że w  ramach  SIWZ Zamawiający  oczekiwał  m.in.  wykonania „drenu francuskiego”,  czy 

też  zastosowania  określonej  ilości  tłucznia  (w  tym:  tłucznia  o  określonych  parametrach), 

bądź  geowłókniny.  Wykonania  tych  robót  i  zastosowania  tych  materiałów  nie  zaoferowała 

ZIBUD sp. z o.o. Ilości powołanych prac i materiałów nie są przy tym marginalne, lecz zgoła 

przeciwnie - 

liczone są w dziesiątkach tysięcy ton oraz tysiącach metrów, wobec czego ich 

pominięcie dowodzi wyraźnej niezgodności oferty ZIBUD sp. z o.o. z SIWZ. 

N

iezgodność ta była dla Zamawiającego łatwa do ustalenia, gdyż wynikała wprost z pisma z 

dnia 28.04.2020r. Mimo to, Zamawiający kwestię tą w ogóle pominął. 

Wadium: 

Omawiając z kolei trzecią wadę, którą obarczona była oferta ZIBUD sp. z o.o., Odwołujący 

wskazał  na  cel  i  istotę  wnoszenia  przez  wykonawców  wadium  w  ramach  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ponieważ  ustawa  nie  zawiera  własnej  normatywnej 

definicji wadium odwołać należy się w tym zakresie do art. 70

§ 1 KC, który stanowi, iż: „W 

warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu 

powinien,  pod  rygorem  niedopuszczenia  do  nich,  wpłacić  organizatorowi  określoną  sumę 

albo  ustanowić  odpowiednie  zabezpieczenie  jej  zapłaty  (wadium)”.  Ogólnie  co  do  skutków 

wniesienia  wadium  - 

z  uwzględnieniem,  rzecz  jasna,  szczególnych  rozwiązań 

przewidzianych w ustawie, zwłaszcza zaś w jej art. 46 ust. 4a i ust. 5 - odwołać można się do 

art.  70

§  2  zd.  1  KC,  który  przewiduje,  że:  “jeżeli  uczestnik  aukcji  albo  przetargu,  mimo 

wyboru  jego  oferty,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy,  której  ważność  zależy  od  spełnienia 

szczególnych  wymagań przewidzianych  w  ustawie,  organizator  aukcji  albo przetargu może 

pobraną  sumę  zachować  albo  dochodzić  zaspokojenia  z  przedmiotu  zabezpieczenia”.  

Z  literalnej  treści  przywołanych  przepisów  wynika  niezbicie,  że  wnoszącym  wadium  winien 

być  „przystępujący  do  przetargu” (art.  70

§ 1  KC  in medio  w  zw.  z  art. 14  ust.  1 ustawy),  

a samo wadium musi zabezpieczać roszczenia kierowane wobec „uczestnika przetargu” (art. 

§  2  KC  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy).  Wniesienie  wadium  przez  podmiot  nie  będący 

uczestnikiem  przetargu,  jak  również  złożenie  wadium,  które  nie  zabezpiecza  roszczeń 

Z

amawiającego  wobec  uczestnika  przetargu,  nie  spełnia  zatem  powołanych  wymogów, 

wobec czego nie może być uznane za działanie zgodne z postanowieniami ustawy. 

W  odniesieniu  do  braku  złożenia  wadium  przez  ZIBUD  sp.  z  o.o.  Odwołujący  mając  

na  uwadze  stan  faktyczny 

wskazał,  że  kluczową  i  podstawową  -  co  a  rubrica  wynika 

chociażby  z  ujęcia  tej  zasady  jako  pierwszej  w  rozdziale  2  ustawy  zatytułowanym  „Zasady 

udzielania  zamówień”  -  zasadą  prowadzenia  i  udzielania  przez  zamawiających  zamówień 

publicznych  jest  zasada  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  jak  też 

wymóg przejrzystości dokonywanych czynności. Stosownie bowiem do art. 7 ust. 1 ustawy 

„Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 

oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości”.  W  rezultacie,  wszelkie 

czynności podejmowane przez Zamawiającego winny być dokonywane w taki sposób, by nie 

faworyzowały  one  żadnego  z  oferentów,  nie  odstając  od  wymogu  obiektywizmu  na  rzecz 

podejścia  subiektywnego,  ukierunkowanego  na  „utrzymanie”  w  mocy  złożonej  przez 

konkretnego  wykonawcę  oferty.  Dokumentem,  który  miał  stanowić  w  niniejszej  sprawie 

wadium,  była  gwarancja  ubezpieczeniowa,  w  której  treści  gwarant  zobowiązał  się  spełnić 

swe świadczenie „nieodwołalnie i bezwarunkowo”. Taki sposób sformułowania zobowiązania 

gwaranta 

(ubezpieczyciela)  powoduje,  iż  gwarancję  uznawać  można  za  gwarancję 

abstrakcyjną  (oderwaną  od  treści  stosunku  podstawowego,  którego  zabezpieczeniu  służy). 

Jednocześnie,  jej  beneficjent  -  Zamawiający,  nie  jest  stroną  stosunku  podstawowego 

łączącego  zleceniodawcę  i  gwaranta,  co  powoduje,  że  o  treści  praw  i  obowiązków 

beneficjenta  (tutaj:  Zamawiającego)  przesądza  treść  dokumentu  gwarancji.  Dodatkowo,  

nie  sposób  pomijać  i  to,  że  gwarancja  przedstawiona  wraz  z  ofertą  ZIBUD  sp.  z  o.o.  

nie pochodzi od „byle jakiego” podmiotu, lecz od zakładu ubezpieczeń, a więc jednostki która 

posiada w obrocie gospodarczym określony status i podlega publicznoprawnemu nadzorowi 

wobec  czego  traktować  należy  ją  jako  podmiot  dochowujący  najwyższych  standardów 

staranności i profesjonalizmu. Fakt ten nie może pozostać bez wpływu na ocenę i wykładnię 

oświadczeń  składanych  przez  taki  podmiot.  W  tym  kontekście  nie  sposób  pominąć  tego,  

że  w  treści  dokumentu  gwarancji  gwarant  (zakład  ubezpieczeń)  zobowiązał  się  do  zapłaty 

świadczenia  na  rzecz  beneficjenta  (Zamawiającego),  o  ile  opisanych  w  treści  gwarancji 

naruszeń dopuści się podmiot określony jako „Zleceniodawca”. Ponownie podkreślić trzeba 

zatem, że owym „Zleceniodawcą” był podmiot wskazany jednoznacznie jako „P.B.U. ZIBUD 

G.  Z.,  Kamienica  477,  34-

608  Kamienica,  nr  NIP:  7371839226”  -  a  więc  osoba  fizyczna 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  konkretnym  adresem  (Kamienica  477,  34-608 

Kamienica)  i  z  określonym  numerem  NIP  (7371839226).  Odwołujący  wskazał,  że  ani 

powyższy adres, ani też powyższy nr NIP nie są danymi ZIBUD Sp. z o.o. Dla Odwołującego 

jasnym jest przy tym, że do czynności dokonywanych w ramach Postępowania zastosowanie 

znajdować  będzie  Kodeks  cywilny,  w  tym  m.in.  art.  65  tegoż  kodeksu.  Wszelako, 

zastosowanie KC możliwe jest wyłącznie w takim zakresie, w jakim nie będzie to pozostawać 

w  sprzeczności  z  przepisami  ustawy  -  co  jednoznacznie  wynika  z  art.  14  ust.  1  in  fine 

ustawy.  A  zatem,  ewentualnie  dokonywane  w  niniejszej  sprawie  przez  Zamawi

ającego 

zabiegi interpretacyjne bazujące na art. 65 KC dopuszczalne są tylko w takim zakresie i tylko 

o  tyle,  o  ile  nie  będą  one  prowadzić  do  naruszenia  (przełamania)  wymogu  uczciwej 

konkurencji, równości i przejrzystości. W tym kontekście prowadzenie przez Zamawiającego 

wykładni,  w  wyniku  której  ustalano  by  treść  zobowiązania  wynikającego  ze  złożonej  przez 

oferenta gwarancji  wadialnej  w  sposób  sprzeczny  z  jej  literalnym  brzmieniem  jest  zupełnie 

niedopuszczalna, gdyż działanie takie wykraczało by poza ramy zakreślone przez art. 65 KC 

w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy.  Rolą  procesu  wykładni  jest  bowiem  sprecyzowanie  treści 

oświadczenia  woli  w  wypadkach  wątpliwych,  nie  zaś  -  „przełamanie”  jasnego  i  wyraźnego 

brzmienia danego oświadczenia. Oświadczenia o treści jasnej i nie budzącej wątpliwości nie 

podlegają procesowi interpretacji, co wyraża się w paremii clara non sunt interpretanda. 

Znamiennym jest zresztą, że takie też stanowisko wyrażono w opinii prawnej sporządzonej 

na zlecenie samego Zamawiającego, w której wskazano, że: „Przyjmuje się, że ze względu 

na  specyfikę  tego  zobowiązania  treść  gwarancji  nie  powinna  być  poddawana  wykładni 

elastycznej i liberalnej 

(tak też wyr. KIO z 30.07.2010 r., KIO 1514/10, LEX nr 617276)” (vide 

s. 3 opinii prawnej sporządzonej przez r.pr. A. A., ostatnie zdanie na stronie). 

dowód: 

opinia prawna zlecona przez Zamawiającego (w aktach Postępowania) 

W  tym  kontekście  wskazał  Odwołujący,  że  zupełnie  niezrozumiałym  jest  niekonsekwentne 

stanowisko  zajęte  w  dalszej  części  rzeczonej  opinii  prawnej,  w  którym  stwierdzono,  

że  dokonanie  wykładni  polegającej  na  odstąpieniu  od  wyraźnego  i  nie  budzącego 

wątpliwości literalnego brzmienia dokumentu gwarancji na rzecz ustalenia, że zleceniodawcą 

jest  w  niej  rzekomo  ktoś  inny,  niż  faktycznie  wskazany,  jest  konieczne  ze  względu  

na  (a)  niemożność  wykonania  gwarancji  w  treści  literalnej  oraz  (b)  zasady  współżycia 

społecznego. Mimo dokonanego przekształcenia przedsiębiorcy jednoosobowego  – G. Z. z 

siedzibą 

Kamienica 

Kamienica, 

nr 

NIP: 

w  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (ZIBUD  sp.  z  o.o.),  przedsiębiorca  

ten  nie  zaniechał  prowadzenia  działalności,  lecz  działa  nadal  jako  podmiot  gospodarczy.  

Co  więcej,  podmiot  ten  działa  w  zakresie  robót  związanych  z  budową  dróg  i  autostrad  

(PKD: 42.1 l.Z) - 

a więc w obszarze, którego dotyczy Postępowanie. W rezultacie, zupełnie 

sprzeczne  z  faktami  (a  co  za  tym  idzie:  prowadzące  do  błędnej  konkluzji)  jest  stanowisko 

wyrażone  w  opinii  (s.  5,  drugi  akapit  od  góry  strony),  że:  „ujawniony  w  treści  ocenianego 

dokumentu  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  jest  przedsiębiorca,  który  w  dacie 

wystawienia  tego  dokumentu  nie  prowadził  już  działalności  gospodarczej”.  G.  Z.  prowadził 

bowiem  i  prowadzi  nadal  działalność  gospodarczą,  co  potwierdzają  załączone  

do 

odwołania wydruki z rejestrów i ewidencji.  

Co  za  tym  idzie,  w  dacie  wystawiania  rzeczonej  gwarancji  w  pełni  możliwym  było  

jej  wystawienie  na  G.  Z.

,  wobec  czego  twierdzenie,  że  świadczenie  gwaranta  byłoby 

niemożliwe do spełnienia jest z gruntu błędne, jako sprzeczne z faktami. Parafrazując zatem 

stwierdzenie zawarte w rzeczonej opinii prawnej (s. 4, pierwsze zdanie od góry strony) „nie 

ma  wątpliwości  jaką  (czyją)  ofertę,  na  jaki  okres  i  w  jakim  zakresie  zabezpiecza  owa 

gwarancja”  -  gdyż  zarówno  literalne  jej  brzmienie,  jak  też  fakt,  iż  podmiot  ten  istnieje, 

prowadzi nadal działalność i to w dodatku w sferze tożsamej z przedmiotem Postępowania, 

nie budzą wątpliwości co do treści gwarancji, która zabezpieczała zobowiązania Pana G. Z., 

a nie ZIBUD sp. z o.o. 

Analogicznie, za wadliwy należy uznać argument odwołujący się do 

rzekomego  naruszenia  zasad  współżycia  społecznego  przez  zastosowanie  gwarancji 

wadialnej  w  sposób  zgodny  z  jej  literalną  treścią.  Paradoksalnie  bowiem,  to  przyjęcie 

zaaprobowanej  przez  Zamawiającego  wykładni  prowadziłoby  do  naruszenia  tych  zasad. 

Mieć  trzeba  przecież  na  uwadze,  że  prowadzone  w  trybie  ustawy  postępowanie  ma 

cechować się przejrzystością, równością i konkurencyjnością (art. 7 ust.1 ustawy). Co za tym 

idzie,  to  właśnie  te  kryteria  determinują  w  ramach  ustawy  sposób  rozumienia  „zasad 

współżycia  społecznego”.  Bez  wątpienia  zaś,  zgodne  z  tymi  zasadami  nie  jest  to,  by 

Zamawiający  odstępował  od  literalnej  i  nie  budzącej  obiektywnych  wątpliwości  treści 

dokumentu  jedynie  z  tego  względu,  by  umożliwić  konkretnemu  wykonawcy  „utrzymania” 

ważności jego oferty. 

Uzupełniająco  Odwołujący  wskazał  również,  że  sposobu  postrzegania  zagadnienia  

nie  zmienia  ani  znajdujący  się  w  aktach  Postępowania  dokument  „Wyjaśnienie”  z  dnia  08 

maja  2020r.  wystawiony  przez  A.  B. 

w  imieniu  AXA  Ubezpieczenia  TUiR  S.A.,  jak  też 

datowany  na  05  maja  2020r.  dopisek  na  piśmie  Zamawiającego  do  AXA  Ubezpieczenia 

TUiR  S.A. 

Otóż  po  pierwsze,  zgodnie  z  treścią  SIWZ  wykonawca  miał  obowiązek  wnieść 

wadium nie później niż w terminie składania ofert (pkt 1 rozdziału X SIWZ), a więc do dnia 

23.04.2020r.  (pkt  1  rozdziału  XIII  SIWZ).  Złożone  dnia  05  maja  2020  r.  oświadczenia 

ubezpieczyciela (gwaranta) są w rezultacie następcze, dowodząc iż w dacie składania ofert 

(23.04.2020 r.) gwarancja wadialna nie istniała. Dokumenty te nie spełniając zatem wymogu 

terminowości wynikającego z pkt 1 rozdziału X w zw. z pkt 1 rozdziału XIII SIWZ. Po drugie 

zaś  treść  zawarta  w  rzeczonych  „Wyjaśnieniach”  zasadza  się  na  tożsamym  błędzie,  co 

opinia  prawna  zlecona  przez  Zamawiającego:  mimo  przekształcenia  działalności 

gospodarczej 

prowadzonej 

przez 

G. 

Z. 

w 

ZIBUD 

sp. 

z 

o.o. 

G. 

Z.  

po  dniu  przekształcenia  (aż  do  chwili  obecnej)  prowadził  nadal  działalność  gospodarczą  

i  to  w  dodatku  z  zakresem  tożsamym,  co  przedmiot  Postępowania.  Jak  zaś  wynika 

jednoznacznie  z  art.  584

§  1-2  Kodeksu  spółek  handlowych,  spółce  przekształconej 

przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego, z tym że dotyczy 

to wyłącznie praw i obowiązków istniejących w dniu przekształcenia. Przypomnienia wymaga 

zatem, że oświadczenie o przekształceniu działalności  G. Z. w ZIBUD sp. z o.o. datowane 

jest  na  dzień  22  stycznia 2020  r.,  a samo  przekształcenie nastąpiło dnia 07  lutego 2020 r. 

Jednocześnie,  gwarancja  wadialna  wystawiona  została  dnia  22  kwietnia  2020  r.  

a  więc  w  ponad  dwa  miesiące  później,  co  w  sposób  oczywisty  dowodzi,  iż  nie  była  ona 

objęta przekształceniem, jako że nastąpiła już po nim. 

W świetle całokształtu opisanych wyżej okoliczności wyraźnie ujawnia się, iż złożona przez 

ZIBUD sp. z o.o. gwarancja ubezpieczeniowa nie była gwarancją, której wymagał w ramach 

Postępowania  Zamawiający,  co  za  tym  idzie  -  dokument  ten  nie  spełniał  wymogów 

wynikających  z  rozdziału  X  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  wobec  czego 

oferta ZIBUD sp. z o.o. winna zostać odrzucona po myśli art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  postępowanie  odwoławczego 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” 

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  29  maja  2020  roku  oraz  została  przekazana  w  ustawowym 

terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  oraz 

wynika z akt sprawy odwoławczej.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania.  

Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy 

–  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony 

przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który 

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których 

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą 

stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika, 

że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  

z których wywodzą określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycz

nymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis 

art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z 

faktu  tego  w

ywodzi  skutki  prawne;  ei  incubit  probatio qui  dicit  non qui  negat  (na  tym  ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.  

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 

roku  sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar 

udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu 

zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. 

akt  KIO  54/12: 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane  wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie 

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi 

skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony 

procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  (w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej) 

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji 

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny 

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z  dnia 7 listopada 2007 r., sygn. 

akt  II  CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z 

uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności,  zatem  to  strony  obowiązane  są  przedstawiać 

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron 

w  jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego  z  dnia 7 listopada 2007  r., sygn.  akt  II  CSK 

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok 

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). 

Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem 

art.  190  ust  1a  ustawy  dotyczącym  postępowania  odwoławczego,  wprowadzającym 

szczególną  regulację  dotyczącą  spraw  o  cenę  rażąco  niską  -  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na:  1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną 

albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który 

złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.  

IV.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w  skład  których  zgodnie  z  par.  8  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22 

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z 

2018  r.  poz.  1092)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie 

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 23 czerwca 

2020  roku 

„Odpowiedź  na  odwołanie”  –  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  

w 

całości jako bezzasadnego.   

Izba  uwzględniła  stanowisko  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zaprezentowane  

w  piśmie  z  dnia  1  czerwca  2020  roku  „Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego”.  Wykonawca  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako 

bezprzedmiotowego.  

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego złożone ustnie do protokołu.   

Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  załączone  do  odwołania  oraz  dopuściła  dowody 

zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy: 

  dowód nr 1 – wydruk z CEIDG z dnia  24.06.2020r. przedsiębiorcy pod firmą G. Z.  z 

siedzibą  w  Kamienicy,  wydruk  z  rejestru  statystycznego  REGON  dla  G.  Z.  z  dni  24 

czerwca  2020  roku  oraz  wydruk  z  rejestru  statystycznego  REGON  dla  jednostki 

organizacyjnej  niemającej  osobowości  prawnej,  spółki  cywilnej,  w  której  skład 

wchodzi ZIBUD E. Z. i G. Z., 

  dowód  nr  2  –  pytanie  z  dnia  3  czerwca  2020r.  i  odpowiedź  AXA  Ubezpieczenia 

Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji spółka akcyjna, 

  dowód  nr  3  –  informacje  z  otwarć  ofert  w  postepowaniach  prowadzonych  przez 

Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Sączu, 

   dowód  nr  4  –  opracowanie  własne  –  Zestawienie  ilości  tłucznia  potrzebnego  

do  wykonania  podbudowy  na  poszczególnych  elementach  inwestycji  wraz  

z załączonym wyciągiem dokumentacji technicznej, 

  dowód  nr  5  –  opracowanie  własne  –  informacja  odnosząca  się  dokumentacji 

zestawienia  materiałów  przedstawionych  przez  wykonawcę  ZIBUD  wraz  

z załączonym wyciągiem dokumentacji technicznej.  

Izba dopuściła dowód (dowód nr 6) zawnioskowany i złożony przez Zamawiającego w trakcie 

rozprawy  tj.  dokumentacja  w  zakresie  inwestycji  rewitalizacji  parku  Strzelecki  w  Nowym 

Sączu, gdzie ZIBUD jest podwykonawcą firmy ERBET.  

V. 

Izba ustaliła: 

Wykonawca ZIBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamienicy 

na  dzień  składania  oferty)  do  oferty  z  dnia  23  kwietnia  2020  roku  załączył  gwarancję 

wadialną    Gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium  z  dnia  22  kwietnia  2020  roku,  

w  której  wskazano  Gwaranta:  AXA  Ubezpieczenia  TUiR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Beneficje

nta:  Miasto  Nowy  Sącz,  oraz  Zleceniodawcę  P.B.U  ZIBUD  G.  Z. 

z siedzibą Kamienica.   

Pismem  z  dnia  28  kwietnia  2020  roku  od  AXA  Ubezpieczenia  TUiR  S.A.  z  siedzibą  

w 

Warszawie 

Pan 

A. 

B. 

przedstawił 

Wyjaśnienia, 

w 

których 

wskazuje,  

że  Zleceniodawcą  w  Gwarancji  Ubezpieczeniowej  Zapłaty  Wadium  nr    9B/UL2018/31 

wystawionej  w  Warszawie  w  dniu  22  kwietnia  2020  roku  jest  P.B.U.  ZIBUD  spółka  

z  ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy.  Wyjaśnia  również,  że  w 

Gwarancji  Zleceniodawca  z

ostał  wpisany  jako  Firma  P.B.U.  ZIBUD  G.  Z.  Kamienica 

wyjaśniając, że jednak zgodnie z KRS 0000827553 Firma P.B.U. ZIBUD G. Z. przekształciła 

się  w  P.B.U.  ZIBUD  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością,  tak  więc  wadium  dotyczy 

dokładnie  tego  samego  Zleceniodawcy,  a  zapisy  w  treści  wynikły  z  problemów  w  naszym 

systemie.  

Pismem  z  dnia  8  maja  2020  roku  od  AXA  Ubezpieczenia  TUiR  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie  Pan  A.  B. 

przedstawił  kolejne  Wyjaśnienia,  w  których  wskazuje,  

że  Zleceniodawcą  w  Gwarancji  Ubezpieczeniowej  Zapłaty  Wadium  nr    9B/UL2018/31 

wystawionej  w Warszawie w  dniu 22 kwietnia 2020  roku  była firma  P.B.U.  ZIBUD  spółka z 

ograniczona  odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy  NIP  7372221327. Wyjaśnia,  że  w 

treści  gwarancji  Zleceniodawca  został  wpisany  jako  Firma  P.B.U.  ZIBUD  G.  Z.  Kamienica 

NIP 7371839226 

wyjaśniając, jednak zgodnie z KRS 0000827553 Firma P.B.U. ZIBUD G. Z. 

przekształciła  się  w  P.B.U.  ZIBUD  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością,  tak  więc 

wad

ium  dotyczy  dokładnie  tego  samego  Zleceniodawcy,  a  zapisy  w  treści  wynikły  z 

problemów  w  naszym  systemie,  spowodowanym  nie  zarejestrowaniem  aneksu  do  umowy 

limitowej, co spowodowało wygenerowanie poprzedniej  nazwy  Zleceniodawcy  na  gwarancji 

wadium.  

Izb

a  ustaliła,  że  działalność  gospodarcza  prowadzona  przez  G.  Z.  pod  firmą  G.  Z. 

Przedsiębiorstwo  Budowlano  Usługowe  ZIBUD  z  siedzibą  w  Kamienicy  (NIP  7371839226) 

została przekształcona trybie przepisów Kodeksu Spółek Handlowych w dniu 7 lutego 2020 

r.  w  spółkę  P.B.U.  ZIBUD  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (NIP:  7372221327). 

Następnie  w  dniu  27  kwietnia  2020  r.  w  spółkę  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa (NIP: 7372221327). 

Izba  ustaliła,  że  działalność  gospodarcza  prowadzona  przez  G.  Z.  pod  firmą  G.  Z. 

Przedsiębiorstwo  Budowlano  Usługowe  ZIBUD  z  siedzibą  w  Kamienicy  (NIP  7371839226) 

nie  zosta

ła  wykreślona  z  CEDIG,  co  wynika  ze  złożonych  w  trakcie  rozprawy  dowodów 

(dowód    nr  1)  oraz  dokumentów  załączonych  do  odwołania.  Izba  zaznacza  również,  że 

uczestnik  postepowania  odwoławczego  we  wniesionym  zgłoszeniu  przystąpienia  

do  postępowania  odwoławczego  podał,  że:  Pan  G.  Z.,  choć  formalnie  dalej  figurował  w 

rejestrze  CEIDG  nie  prowad

ził  za  jej  pomocą  żadnej  działalności.  Jedyna  usługi  jakie  po 

przekształceniu 

świadczył 

Pan 

G. 

Z. 

dotyczą 

tzw. 

najmu 

prywatnego  

(z  którego  to  tytułu  jest  w  dalszym  ciągu  zarejestrowany  jako  czynny  podatnik  VAT)  

i w żaden sposób nie są one związane z budową dróg czy autostrad.  

Izba ustaliła, że w zgodnie z Rozdziałam XIV SIWZ cena oferty ma charakter ryczałtowy. 

Izba  ustaliła,  że w  wyniku udzielonych  wyjaśnień  do  SWIZ Zamawiający  za pismem  z  dnia  

9 kwietnia 2020 roku, w odpowiedzi na pytanie nr 7 

Czy Zamawiający dopuszcza wykonanie 

wzmocnienia  podłoża  gruntowego  dla  nawierzchni  dróg  i  parkingów  poprzez  wzmocnienie 

istniejącego podłoża metodami na miejscu np. poprzez stabilizację spoiwami hydraulicznymi. 

udzielił następującej odpowiedzi:  Zamawiający dopuszcza wykonanie wzmocnienia podłoża 

gruntowego  dla  nawierzchni  dróg  i  parkingów  pod  warunkiem  uzyskania  akceptacji 

Projektanta  Głównego  i  Projektanta  części  drogowej  —  tj.  zgodnie  z  procedurami 

dotyczącymi  zmian  technologii  wykonania  robót  określonymi  we  wzorcu  umowy  (załącznik  

nr 2 do specyfikacji). 

Załącznik nr 2 do SWIZ stanowi Wzór umowy. W par. 26 wprowadzono regulacje dotyczące 

Zmian umowy.  

VI. 

W zakresie  

zarzutów odwołania: 

W  zakresie  zarzutu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  zaniechania  odrzucenia 

oferty złożonej przez ZIBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „ZIBUD sp. 

z o.o. 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, jako że spółka ta nie złożyła wymaganego 

przez Zamawiającego wadium – Izba uznała zarzut za zasadny.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  odwołania  i  argumentacji  zawartej  w  uzasadnieniu 

dowołania  Izba  wskazuje,  że  za  zasadne  uznała  stanowisko  Odwołującego  wskazujące  

na brak zabezpieczenia oferty wykonawcy ZIBUD spółka z ograniczona odpowiedzialnością 

z sie

dziba w Kamienicy (określenie wykonawcy składającego ofertę) wymaganym wadium.  

W  ocenie  Izby  wymaga  podkreślenia,  że  forma  czynności  prawnej  ustanowienia  wadium 

niepieniężnego określona jest zasadniczo innymi przepisami właściwymi dla danego rodzaju 

zabe

zpieczenia  wadialnego  i  dla  swojej  skuteczności  ustanowione  wadium  musi  być 

wystawione zgodnie z tymi obowiązującymi przepisami.  

Skuteczność,  a  w  konsekwencji  prawidłowość  wniesionego  wadium  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  oceniana  jest  również  w  kontekście 

uszczegółowionych wymagań wskazanych w ustawie. Wymaga wskazania, co jest istotne z 

poziomu  oceny  gwarancji  wadialnej  złożonej  w  postępowaniu  przez  uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  nie  jest  dokumentem 

uregulowanym 

co do zakresu informacji, a stanowi specyficzną, ukształtowaną głównie przez 

praktykę  czynność  ubezpieczeniową  znajdującą  oparcie  prawne  przede  wszystkim  w 

zasadzie  swobody  kształtowania  zobowiązań  (art.  353

k.c.).  W  piśmiennictwie  podkreśla 

się, że treść gwarancji ubezpieczeniowej sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez 

gwaranta  (zakład  ubezpieczeń)  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  (gwarantariusza  – 

Zamawiającego)  określonego  świadczenia  pieniężnego  na  wypadek  zajścia  wymienionego  

w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym 

zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego (Paweł Banasik „Definicja 

i  formy  wadium  w  zamówieniach  publicznych).  Wskazać  należy  na  podnoszone  

w piśmiennictwie, z uwagi na specyfikę zobowiązania jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa, 

że  treść  gwarancji  nie  powinna  być  poddawana  wykładni  liberalnej,  elastyczne.  Oznacza  

to, że treść gwarancji ubezpieczeniowej winna być odczytywana w sposób literalny i brak jest 

w  takim  przypadku  jakiegokolwiek  miejsca  na  dokonywa

nie  wykładni,  w  tym  wykładni 

rozszerzającej.  Izba  zaznacza,  że  wskazanie  Zleceniodawcy  w  treści  ubezpieczeniowej 

gwarancji  wadialnej  stanowi  w  zasadzie  jedyny  element  identyfikujący,  który  pozwala  

na  ocenę  i  określenie  czy  dana  gwarancja  wadialna  zabezpiecza  określoną  ofertę  danego 

wykonawcy  w  skonkretyzowanym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego. 

Oceniając  skuteczność  zabezpieczenia  danej  oferty  wadium  w  formie  gwarancji 

ubezpieczenio

wej,  która  stanowi  swoiste  zobowiązanie  określone  jedynie  treścią  owej 

gwarancji  wadialnej  należy  mieć  na  uwadze,  że  wskazanie  w  gwarancji  ubezpieczeniowej 

danego  Zleceniodawcy 

powoduje,  że  Gwarant  jest  obowiązany  do  wypłaty  sumy 

gwarancyjnej  w  okolicznościach  określonych  w  gwarancji  wadialnej  z  uwagi  na  określone 

zachowania  Zleceniodawcy. 

Tym  samym  określenie  Zleceniodawcy  w  przedmiotowej 

gwarancji  ubezpieczeniowej 

należy  uznać  za  element  konieczny  zobowiązania  zawartego  

w  gwarancji  ubezpieczeniowej  (przy 

uwzględnieniu,  że  nie  wskazano  w  treści  gwarancji 

podmiotu,  którego  ofertę  owe  wadium  zabezpiecza)  ponieważ  tylko  ono  pozwala  

na  zidentyfikowanie  podmiotu  składającego  ofertę,  którą  to  ofertę  dana  gwarancja 

ubezpieczeniowa ma zabezpieczać.   

W  ocenie  Iz

by  za  słuszne  należy  ocenić  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego  

w  trakcie  rozprawy,  że  w  zasadzie  zlecić  (albo  wpłacić,  gdy  wadium  wnoszone  jest  

w  pieniądzu)  może  inny  podmiot,  niż  ten  który  składa  ofertę.  Jednakże  elementem 

niezbędnym  dla  stwierdzenia  skuteczności  takiego  wadium  jest  podanie  w  treści  gwarancji 

podmiotu  (wykonawcy),  który  ofertę  w  postępowaniu  składa  i  którego  oferta  tym  wadium 

zostaje zabezpieczona.  

Izba  stwierdzi

ła,  że  ofertę  w  postępowaniu  złożyła  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną 

o

dpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kamienicy  natomiast  jedynym  ujawnionym  w  treści 

gwarancji wadialnej zabezpieczającej tą ofertę podmiotem jest Zleceniodawca P.B.U. ZIBUD 

G.  Z.  Kamienica  NIP  7371839226. 

W  ocenie  Izby  w  sposób  jednoznaczny  wynika  z 

po

wyższego,  że  inny  podmiot  złożył  ofertę,  a  inny  podmiot  został  ujawniony  w  treści 

gwarancji wadialnej.  

Nie można uznać za skuteczną w ocenie Izby argumentację Zamawiającego sprowadzającą 

się do twierdzenia, że uczestnik postepowania odwoławczego skutecznie wniósł  wadium, a 

formalizm  postępowania  nie  może  przesłaniać  naczelnej  zasady  udzielania  zamówień 

publicznych  tzn.  udzielania  zamówień  na  rzecz  wykonawcy  którego  oferta  jest 

najkorzystniejsza oraz zgodna z wymaganiami SIWZ. 

Izba  podkreśla,  że  formalizm  postępowania  nie  jest  celem  samym  w  sobie,  jednakże  nie 

można  uzasadniać  odstępowania  od  formalnego  ze  swej  istoty  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  w  celu  utrzymania  w  postępowaniu  oferty,  która  wymagań 

Zamawiającego  określonych  w  SIWZ  nie  spełnia.  Izba  wskazuje,  mając  na  uwadze 

poczynione  wyżej  ustalenia  faktyczne,  że  próba  „racjonalnego  analizowania  dokumentów 

gwarancji  wadialnej”  złożonej  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego  dokonana 

przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający prowadził swoistą wykładnię 

treści  dokumentu  gwarancji  wadialnej,  która  w  efekcie  doprowadziła  do  zmiany  podmiotu 

Zleceniodawcy ujawnionego w treści gwarancji wadialnej – Zamawiający zwyczajnie zastąpił 

jeden  podmiot  innym  podmiotem,  tym  samym  pro

wadząc  do  nieuprawnionej  zmiany 

Zleceniodawcy,  co  więcej  podmiotu,  który  zabezpieczył  swoją  ofertę  wymaganym  wadium. 

Zamawiający w ten sposób sanować chciał jak to określił w piśmie z dnia 23 czerwca 2020 

roku  „Odpowiedź  na  odwołanie”  oczywiste  omyłki  dokumentów  wystawianych  przez 

instytucje, na których treść nie ma on wpływu,  jak uzasadnił Zamawiający jeżeli z treści tych 

dokumentów  oraz  innych  okoliczności  można  wywnioskować,  że  czynią  ona  zadość 

wymogom Zamawiającego. Wykonawca nie może odpowiadać za błędy gwarancji, które nie 

powstały z jego winy. 

Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  dokonywania  takich  zmian,  bowiem  należy  to  uznać  

za zmianę treści gwarancji a nie jej poprawę. Po pierwsze, wykonawca ma wpływ na treść 

dokumentów  jakie  pochodzą  od  innych  instytucji.  Skoro  uczestnik  postępowania 

odwoławczego  złożył  zlecenie  wystawienia  gwarancji  na  podmiot  ZIBUD  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kamienicy,  to  takiej  gwarancji  powinien  

był  oczekiwać,  a  po  jej  uzyskaniu  powinien  był  ją  zweryfikować  nim  przedstawił  

ją  Zamawiającemu.  Dowodzi  to  również  tego,  że  uczestnik  postępowania  odwoławczego 

miał pełną świadomość tego, że ZIBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Kamienicy  składająca  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  stanowi  inny, 

odrębny  podmiot  od  P.B.U.  ZIBUD  G.  Z.  Kamienica  NIP  7371839226,  która  

nie  złożyła  oferty  w  tym  postępowaniu.  Uwzględniając  stan  faktyczny  tej  sprawy  Izba 

podkreśla,  że    P.B.U.  ZIBUD  G.  Z.  Kamienica  NIP  7371839226  nadal  ujawniona  jest  w 

CEDIG,  nadal  w  zakresie  wykonywanej  działalności  ma  ujawnione  roboty  związane  z 

budową  dróg  i  autostrad  (kod  PKD  42.11.Z).  Wymaga  również  zaznaczenia,  że  zgodnie  

z  niekwestionowaną  przez  uczestnika  postępowania  odwoławczego  informację  Pan  Z. 

prowadzi  działalności  gospodarczą  w  ramach  spółki  cywilnej,  która  również  ma  ujawnione 

roboty związane z budową dróg i autostrad (kod PKD 42.11.Z).  

Izba  podkreśla  w  tym  miejscu,  że  Zamawiający  oparł  swoją  argumentację  i  prowadzoną 

wykładnie  na  przekonaniu,  że  w  dacie  wystawienia gwarancji  wadialnej  w  dniu  22  kwietnia 

2020  roku  Zleceniodawca  ujawniony  w  tej  gwarancji  nie  prowadził  już  działalności 

gospodarczej  na  co  wskazywało  stanowisko  zawarte  w  piśmie  procesowym  -  W  niniejszej 

sprawie klucz

owe jest to, że jako zleceniodawca ujawniony w treści ocenianego dokumentu 

Gwarancji  jest  przedsiębiorca,  który  w  dacie  wystawienia  tego  dokumentu  nie  prowadził  

już  działalności  gospodarczej  pod  tą  firmą,  bowiem  uległ  przekształceniu  w  jednoosobową 

spółkę kapitałową - oferenta w postępowaniu. Jak również: W tym miejscu zarzucić należy, 

że  nie  jest  prawdą  jakoby  G.  Z.  prowadził  w  dacie  wstawienia  Gwarancji  i  złożenia  oferty 

przez  Przystępującego  działalność  w  formie  indywidualnej  działalności  gospodarczej, 

posługując  się  firmą  „G.  Z.".  Temu  stanowisku  Zamawiającego  przeczy  w  sposób 

jednoznaczny sam uczestnik postępowania odwoławczego, który w zgłoszeniu przystąpienia  

podał,  że  Pan  G.  Z.,  choć  formalnie  dalej  figurował  w  rejestrze  CEIDG  

nie  prowadził  za  jej  pomocą  żadnej  działalności.  Jedyna  usługi  jakie  po  przekształceniu 

świadczył  Pan  G.  Z.  dotyczą  tzw.  najmu  prywatnego  (z  którego  to  tytułu  jest  

w  dalszym  ciągu  zarejestrowany  jako  czynny  podatnik  VAT)  i  w  żaden  sposób  nie  są  

one  związane  z  budową  dróg  czy  autostrad.  Co  w  sposób  jednoznaczny  podkreśla,  

że  do  wykreślenia  z  rejestru  CEIDG  nie  doszło.  Słusznie  również  dostrzegł  Odwołujący,  

że  zgodnie  ustawą  z  dnia  6  marca  2018r.  o  centralnej  ewidencji  działalności  gospodarczej 

(Dz.  U.  tj.  z  2019  r.  poz.  1291  ze  zm.)  art.  15  ust.  1  pkt  1  lit.  a  - 

Przedsiębiorca  jest 

obowiązany  złożyć  wniosek  o  zmianę  wpisu  w  CEIDG  w  terminie  7  dni  od  dnia  zmiany 

danych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, z wyjątkiem danych w zakresie numeru PESEL, 

pkt 2, 5

–8, lub - powstałą po dniu jego dokonania. Wymaga tym samym zaznaczenia, że jeśli 

przedsiębiorca  przestałby  prowadzić  działalność  gospodarczą  jest  obowiązany  złożyć 

wniosek  o  wykreślenie  z  CEIDG.  Wniosek  ten  składa,  gdy  kończy  wszelką  działalność 

gospodarczą  podlegającą  ewidencjonowaniu  w  CEIDG.  Wymaga  również  wskazania,  że 

zarówno  wpis  jak  i  zmiany  podlegając  obowiązkowemu  ujawnieniu.  Na  podstawie  art.  16 

ust.1  ww.  ustawy  d

omniemywa  się,  że  dane  wpisane  do  CEIDG  są  prawdziwe.  Osoba 

fizyc

zna  wpisana  do  CEIDG  ponosi  odpowiedzialność  za  szkodę  wyrządzoną  zgłoszeniem 

do  CEIDG  nieprawdziwych  danych,  jeżeli  podlegały  obowiązkowi  wpisu  na  jej  wniosek,  

a także niezgłoszeniem danych podlegających obowiązkowi wpisu do CEIDG w ustawowym 

terminie  al

bo  niezgłoszeniem  zmian  danych  objętych  wpisem,  chyba  że  szkoda  nastąpiła 

wskutek  siły  wyższej  albo  wyłącznie  z  winy  poszkodowanego  lub  osoby  trzeciej,  za  którą 

osoba wpisana do CEIDG nie ponosi odpowiedzialności.  

Faktem jest,  że  –  co  wynika  także  z  dowodów  złożonych przez  Odwołującego  –  że w  dniu  

7 lutego 2020 roku P.B.U. ZIBUD G. Z. 

Kamienica NIP 7371839226 przekształcona została 

w  jednoosobową  spółkę  kapitałową  tj.  P.B.U.  ZIBUD  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  (NIP:  7372221327),  jednakże  na  dzień  wydawania  orzeczenia  P.B.U. 

ZIBUD  G.  Z. 

Kamienica  NIP  7371839226  nie została wykreślona z  CEIDG. Izba  wskazuje, 

że  Sąd  Najwyższy  w  postanowieniu  z  dnia  21  marca  2017  roku  sygn.  akt  II  UZ  89/16 

wyjaśnił,  Sąd  Najwyższy  w  obecnym  składzie  podziela  pogląd  przyjęty  w  postanowieniu 

Sądu Najwyższego z 29 stycznia 2016 r., II CZ 94/15. W postanowieniu tym Sąd Najwyższy 

wskazał,  że  skutkiem  przekształcenia  przedsiębiorcy  w  spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością przekształceniu ulega nie sam podmiot, lecz przedmiot jego działalności, 

to  jest  prowadzone  przez  niego  przedsiębiorstwo.  Stwierdził  dalej,  że  po  przekształceniu 

osoba fizyczna przestaje istnieć jedynie jako przedsiębiorca, lecz istnieje nadal jako podmiot 

prawa; nie staje się też nowym przekształconym podmiotem lecz jest jedynym wspólnikiem 

spółki. W konsekwencji uznał, że nie mamy tu do czynienia z sukcesją generalną, czy pełną 

kontynuacją  podmiotu  przekształcanego  w  inną  postać  prawną,  które  sytuowałyby  spółkę 

przekształconą  w  sytuacji  następcy  prawnego  jednoosobowego  przedsiębiorcy,  ale  z 

ograniczonym zakresem kontynuacji wynikający z art. 584

§ 1 KSH. Co z kolei oznacza, że 

wstąpienie  utworzonej  spółki  w  prawa  i  obowiązki  związane  z  działalnością  gospodarczą 

prowadzoną  przez  jednoosobowego  przedsiębiorcę  nie  skutkuje  następstwem  prawnym  o 

charakterze ogólnym, a ma jedynie charakter successio singularis w rozumieniu art. 192 pkt 

KPC.  Oznacza  to,  jak  dalej  wyjaśniał  Sąd  Najwyższy,  że  przekształcona  spółka  może 

wejść  w  toku  sprawy  w  miejsce  przekształconego  podmiotu,  jednak  konieczne  jest  na  to 

zezwolenie  strony  przeciwnej.  W  tym  kierunku  wypowiedział  się  również  Naczelny  Sąd 

Administracyjny  w  wyroku  z  dnia  9  grudnia  2014  r.,  II  FSK  1134/13 

stwierdzając,  że 

omawiana  forma  przekształcenia  nie  jest  formą  transformacji  ustrojowej  istniejącego  już 

podmiotu  i  nie  wiąże  się  z  sukcesją  prawnopodatkową.  Przekształcenie  przedsiębiorcy,  o 

którym  mowa  w  art.  584

KSH,  prowadzi  do  utworzenia  spółki  prawa  handlowego,  która 

wcześniej  nie  istniała;  równocześnie  nie  ustaje  byt  prawny  osoby  fizycznej  prowadzącej 

działalność gospodarczą. Tym samym nie można stwierdzić, że w przypadku przekształcenia 

przedsiębiorcy w spółkę prawa handlowego zachowana zostaje ciągłość podmiotowa. Mając 

na uwadze, że zgodnie z informacją zawartą w CEIDG przekształcenie dokonane zostało w 

dacie  2  lutego  2020  roku  natomiast  do  wykreślenia  działalności  z  CEDIG  nie  doszło  (choć 

mając  na  uwadze  postanowienia  art.  584  (5)  należy  dodatkowo  zaznaczyć,  że    do 

przekształcenia  przedsiębiorcy  wymaga  się  między  innymi  dokonania  w  rejestrze  wpisu 

spółki przekształconej i wykreślenia przedsiębiorcy przekształcanego z Centralnej Ewidencji  

i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej  natomiast  brak  wykreślenia  nie  niweczy 

przekształcenia),  to  gwarancja  wadialna  z  dnia  22  kwietnia  2020  roku  wystawiona  po  ww. 

terminie nie stanowi dokumentu, który przekształceniem był objęty. Brak złożenia wniosku o 

wykreślenie  z  CEDIG,  przy  czym  należy  zaznaczyć,  że  przedsiębiorca  obowiązany  jest  do 

takiego  dzi

ałania  a  skutek  wykreślenia  jest  deklaratoryjny,  w  realiach  rozpoznanej  sprawy 

brak  złożenia  wniosku  o  wykreślenie  może  mieć  inne  przyczyny.  Mianowicie  w  doktrynie 

przedmiotu podnosi się pewien problem praktyczny pojawia się w przypadku przekształcenia 

w  j

ednoosobową  spółkę  kapitałową  takiego  przedsiębiorcy,  który  uczestniczył  również  

w spółce cywilnej. Kwestia dotyczy tego, czy w takiej sytuacji przekształceniu podlega całość 

działalności wpisanej do CEIDG, czy – jak próbują argumentować niektórzy przedsiębiorcy – 

tylko działalność wykonywana indywidualnie, ale już nie działalność wykonywana w ramach 

spółki cywilnej (zob. bliżej wyr. WSA w Warszawie z 2.3.2016 r., VI SA/Wa 2526/15, Legalis). 

Choć zagadnienie jest problematyczne, wydaje się, że w spółkę kapitałową przekształca się 

w  omawianym  przypadku  podmiot,  czyli  przedsiębiorca  wpisany  na  CEIDG,  a  nie  jeden  

z  przejawów  jego  działalności  (jest  to  transformacja  podmiotowa).  Powinno  zatem  dojść  

do  wykreślenia  przedsiębiorcy  z  ewidencji  Niemniej  jednak  trzeba  przyznać,  że  w  praktyce 

pojawiały  się  w  tym  zakresie  wątpliwości.

  (Ustawa  o  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  

o Działalności Gospodarczej i Punkcie Informacji dla Przedsiębiorcy. Komentarz red. dr hab. G. 

Kozieł; legalis)

Wymaga  szczególnego  odnotowania  w  tym  miejscu,  że  w  doktrynie  przedmiotu  za  trafne 

uznano, 

że  przekształceniu  musi  ulec  cała  działalność  gospodarcza  prowadzona  przez 

przedsiębiorcę  przekształcanego,  a  nie  np.  jej  część,  ograniczona  do  części 

przedsiębiorstwa, co jednak nie stoi na przeszkodzie kontynuowaniu przez niego działalności 

gospodarczej  w  oparciu  o  nowe  składniki  (tak  M.  Tofel,  w:  Bieniak  i  in.,  Komentarz  KSH, 

2020,  art.  584

,  Nb  4) 

–  Kodeks  spółek  handlowych.  Komentarz  red.  Z.  Jara.  Co  oznacza 

niezbicie,  że  działalność  gospodarcza  nadal  może  być  kontynuowana,  a  co  za  tym  idzie 

może  zaistnieć  okoliczność,  w  której  do  wykreślenia  z  CEDIG  nie  dojdzie,  a  jedynie 

ujawniony  zostanie  wpis  o  prz

ekształceniu.  Taka  właśnie  okoliczność  ma  miejsce  

w  rozpoznawanej  sprawie,  gdzie  również  przedsiębiorcą  prowadzi  działalność  w  ramach 

spółki cywilnej. 

W  ocenie  Izby,  mając  na  uwadze  powyższe  i  fakt,  że  firma  G.  Z.  Przedsiębiorstwo 

Budowlano  Usługowe  ZIBUD  z  siedzibą  w  Kamienicy  (NIP  7371839226)  nie  została 

wykreślona  z  CEIDG  oraz  nadal  również  funkcjonuje  w  ramach  spółki  cywilnej,  oraz  

że  na  dzień  składania  ofert  tj.  24  kwietnia  2020  roku  funkcjonowała  P.B.U.  ZIBUD  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością (NIP: 7372221327) (która została w dniu 27 kwietnia 2020 

r. 

przekształcona  w  spółkę  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  NIP:  7372221327))  to  oferta 

P.B.U.  ZIBUD  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  (NIP:  7372221327),  do  której  złożono  wadium  w  postaci  gwarancji 

wadialnej,  gdzie  ujawnionym  zleceniodawcą  był  G.  Z.  Przedsiębiorstwo  Budowlano 

Usługowe  ZIBUD  z  siedzibą  w  Kamienicy  (NIP  7371839226)  nie  mogła  zostać  uznana  za 

prawidłowo zabezpieczaną wadium.  

Żadnego  uzasadnienia  w  obliczu  powyższych  argumentów  nie  może  stanowić  odwołanie  

do  wykładni  oświadczenia  woli,  które  w  tym  przypadku  prowadziłoby  w  ocenie  Izby  

do  zmiany  podmiotu  Zleceniodawcy  w  gwarancji  wadialnej  pomimo  faktu,  że  zarówno 

przedsiębiorca  jak  i  spółka  mogły  zlecić  wystawienie  gwarancji,  ale  mogły  również  

tą  gwarancję  otrzymać  i  z  punktu  widzenia  prawnego  nie  stało  na  przeszkodzie  

nic, 

aby każdy z tych podmiotów mógł złożyć ofertę w postępowaniu.  

Fakt  załączenia  do  oferty  gwarancji  wadialnej  niezgodnej  z  treścią  zlecenia,  do  którego 

referował  w  wystąpieniu  uczestnik  i  Zamawiający,  nie  daje  w  ocenie  Izby  żadnej  podstawy  

do  prowadzenia  jakiejkolwiek  wykładni  oświadczenia  skoro  zarówno  działalność 

gospodarcza 

jak  i  spółka  były  ujawnionymi  w  odpowiednich  rejestrach  podmiotami. 

Dokument  gwarancji  wadialnej,  stanowiący  gwarancję  ubezpieczeniową  w  swej  treści 

zawiera  określenie  zleceniodawcy  i  w  nie  sposób  dokonywać  tak  dalece  idącej  wykładni, 

która  prowadziłaby  do  zmiany  Zleceniodawcy  mając  również  na  uwadze,  że  wystawca 

gwarancji  AXA  Ubezpieczenia  TUiR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgodnie  

z  rozporządzeniem  Ministra  Finansów  z  12  kwietnia  2016r.  w  sprawie  szczególnych  zasad 

rachunkowości  zakładów  ubezpieczeń  i  zakładów  reasekuracji  w  par.  6  ust.  1  pkt  3 

obowiązany  jest  prowadzić  r

ejestr  zawartych  umów  ubezpieczenia  należy  prowadzić  w 

sposób  umożliwiający  uzyskanie  o  umowie  ubezpieczenia  co  najmniej  następujących 

informacji 

danych  identyfikujących  ubezpieczającego,  w  przypadku  zaś  umów 

indywidualny

ch  również  dane  identyfikujące  ubezpieczonego  i  uprawnionych  z  umowy 

ubezpieczenia. Natomiast zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2015 roku (tj. Dz. U. z 2020 

poz.  895)  art.  4  ust.  7  czynnościami  ubezpieczeniowymi  są  również  udzielane  gwarancje 

ubezpieczen

iowe.  Powyższe  pozwala  jednoznacznie  stwierdzić,  że 

AXA  Ubezpieczenia 

TUiR  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  we  wskazanym  rejestrze  G.  Z.  Przedsiębiorstwo 

Budowlano  Usługowe  ZIBUD  z  siedzibą  w  Kamienicy  (NIP  7371839226)  na  rzecz  którego 

gwarancja 

zost

ała 

wystawiona. 

Izba 

podziela 

stanowisko 

Odwołującego,  

że  rola  wykładni  oświadczenia  woli  nie  jest  „przełamanie”  jasnego  i  wyraźnego  brzmienia 

danego  oświadczenia  lecz  sprecyzowanie  czy  wyjaśnienie  oświadczenia  woli  

w okolicznościach gdy to jest niejasne.   

W odniesieniu do dowodu nr 2 Izba stwierdziła, że dowód ten niczego w tym postępowaniu 

odwoławczym nie dowodzi, tym samym jest on bezprzedmiotowy dla rozpoznania sprawy. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  naruszył  regulację  art.  89  ust.  1  pkt  7  b  ustawy  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

P.B.U.  ZIBUD  spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy  ponieważ  oferta  ta  nie  została  zabezpieczona 

wymaganym przez Zamawiającego wadium. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez 

zaniechanie 

odrzucenia 

oferty 

złożonej  przez  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy  mimo,  że  złożyła  ofertę  której  treść  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ)  -  Izba  zarzut  uznała 

za zasadny. 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  prowadzenie  postępowania  o  udzielnie  zmówienia 

publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami 

nałożonymi  przez  ustawę  na  Zamawiającego.  Izba  wskazuje,  że  ustawa  zobowiązując 

Zamawiających  zgodnie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3,  

do  odrzucenia  oferty  o  ile  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej:  SIWZ).  Odrzucenie  oferty,  biorąc  pod  uwagę  dodatkowo  zastrzeżenie 

jakie  uczynił  ustawodawca,  nie  może  nastąpić  z  powodów  formalnych,  błahych  

nie  wpływających  na  treść  złożonej  oferty  oraz  nie  może  nastąpić,  gdy  Zamawiający  

ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.  

Wskazać  należy,  co  ugruntowane  jest  w  orzecznictwie  Izby  oraz  sądów  powszechnych,  

że  o  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  przesądza  ich  porównanie.  Niezgodność  treści 

oferty  z  treścią  SIWZ  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  

w  art.  66  Kodeksu  cywilneg

o,  czyli  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  

z  oczekiwaniami  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu 

zamówienia  –  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  ofercie  złożonej  przez  ZIBUD  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy  Zamawiający  nie  dopatrzył  się 

niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu 

wykonania zamówienia. 

Izba  podkreśla,  że  należy  mieć  na  uwadze,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  – 

która  to  stanowi  obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  –  zachodzi,  gdy  zawartość 

merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  pod  względem 

przedmiotu  zamówienia  albo  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  ukształtowanym 

przez  Zamawiającego  i  zawartym  w  SIWZ  wymaganiom.  Obowiązkiem  wykonawcy 

przystępującego  do  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jest  złożenie  oferty 

zgodnej  z  postanowieniami  SIWZ  (porównaj:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  

z  10  lipca  2008  roku  sygn.  akt  V  Ca  1109/08).  Odzwierciedleniem  znajomości  wymagań 

SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego 

realizacji  jest  złożona  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oferta.  Wykonawca 

składający  ofertę  niezgodną  z  wymaganiami  Zamawiającego,  musi  brać  pod  uwagę 

konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.  

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego,  stanowi  szczególną  formę  prowadzącą 

do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest  przez 

obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami  wszystkich 

uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

nie  powinno  być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest 

doprowadzenie  do  zawarcia  umowy 

–  to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być 

utożsamiane  z  modyfikacją  reguł  postępowania  określonych  ustawą  i  zdefiniowanych  

co  do  wymag

ań  w  SWIZ,  a  w  konsekwencji  prowadzić  do  wyboru  w  postępowaniu  oferty, 

która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.  Szczególna regulacja postępowań o 

udzielnie  zamówienia  publicznego  zobowiązuje  Zamawiających  do  takiego  działania  oraz 

korzystania z 

praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie 

najkorzystniejszego  rozstrzygnięcia  postępowania,  zgodnego  z  postanowieniami  SIWZ,  a 

działanie  takie  zapewni  jednocześnie  poszanowanie  zasad  prawa  zamówień  publicznych 

oraz inter

esów wszystkich uczestników  procesu udzielania zamówień publicznych.  

Izba wskazuje, że w trakcie rozprawy Zamawiający oświadczył do protokołu, że technologia 

zaproponowana  przez  uczestnika  polega  na  wyciagnięciu  części  gruntu,  zmieszaniem  

go  z  cementem  i  zasypaniu  z  powrotem

.  Jest  to  inna  technologia  niż  określona  

w dokumentacji ale tańsza ale realna w kwocie, która została zaoferowana. 

Uczestnik  postępowania  odwoławczego  natomiast  wskazał,  że  zgodnie  z  projektem 

wykonawca  winien  był  zrobić  koryto  (roboty  ziemne)  i  wywieźć  ten  wykopany  materiał, 

natomiast w to miejsce wsypać tłuczeń zgodnie z projektem i położyć na dole geowłókninę. 

Natomiast  wykonawca  zaoferował  rozwiązanie  zgodnie  z  którym wykopie koryto na  50  cm, 

wzmocni istniejący grunt poprzez rozsypanie cementu, rozmieszanie cementu z istniejącym 

gruntem  na  grubość  40  cm  gruntu  i  na  tą  warstwę  dosypie  kruszywa  co  nazywa  się 

doziarnieniem  oraz  wykona  górną  warstwę  z  kruszyn  oraz  nawierzchnię  bitumiczną. 

Wskazuje,  że  geowłókniny  się  nie  dodaje  i  w  tym  wykonaniu  tej  geowłókniny  nie  będzie, 

ponieważ  gdyby  ją  chciano  użyć  to  zostałaby  zmieszana  z  warstwą  gruntu,  który  został 

zmieszany  z  cementem,  a  co  wiązałoby  się  ze  zniszczeniem  tej  geowłókniny.  Na  warstwie 

kruszywa  układa  się  pakiety  warstw  bitumicznych.  Wskazuje,  że  łączna  grubość  warstw 

wszystkich wynosi 93 cm. Pełnomocnik wyjaśnia, ze geowłóknina z wyjaśnień z 28.04.2020r. 

została  wskazana,  ponieważ  droga  o  szerokości  6  metrów,  która  jest  do  wykonania  na 

szerokości ok. 4m będzie realizowana w technologii stabilizacji gruntu cementem, natomiast 

pozostałe ok. 2m z uwagi na to, że biegnie tamtędy kanał burzowy oraz sieci techniczne to 

będzie  konieczne  wykonanie  tych  robót  zgodnie  z  przyjętą  technologią  w  dokumentacji 

postępowania, bowiem w innym przypadku nastąpiłoby zniszczenie tych sieci. Pełnomocnik 

wyjaśnia,  że  przy  tej  technologii  stabilizacją  cementem  mniejszy  jest  zakres  korytowania, 

mniej  jest  gruntu  do  wywiezienia,  tym  samym  mniejszy  czas  pracy  maszyn,  urządzeń, 

robocizny. 

Natomiast mając na uwadze, że kanał burzowy zgodne z projektami jest poniżej 

90  cm,  to  może  zaistnieć  sytuacja,  że  cała  inwestycja  będzie  realizowana  w  stabilności 

cementem. 

Faktem jest, że Zamawiający udzielił wyjaśnień w dniu 9 kwietnia 2020 roku, w odpowiedzi 

na  pytanie  nr  7  c

zy  Zamawiający  dopuszcza  wykonanie  wzmocnienia  podłoża  gruntowego 

dla  nawierzchni  dróg  i  parkingów  poprzez  wzmocnienie  istniejącego  podłoża  metodami  

na  miejscu  np.  poprzez  stabi

lizację  spoiwami  hydraulicznymi  podając,  że  Zamawiający 

dopuszcza  wykonanie 

wzmocnienia  podłoża  gruntowego  dla  nawierzchni  dróg  i  parkingów 

pod warunkiem uzyskania akceptacji Projektanta Głównego i Projektanta części drogowej — 

tj.  zgodnie  z  procedurami  dotyczącymi  zmian  technologii  wykonania  robót  określonymi  

we  wzorcu  umowy  (z

ałącznik  nr  2  do  specyfikacji).  Izba  ustaliła,  że  w  Załączniku  nr  2  do 

SWIZ Wzór umowy, w par. 26 wprowadzono regulacje dotyczące Zmian umowy.  

Odpowiedź  udzielona  przez  Zamawiającego  nie  może  być  w  ocenie  Izby  odczytywana  

jako  uprawnienie  do  złożenia  oferty  na  inny  w  zasadzie  przedmiot  zamówienia  niż  określił  

to w obowiązującej dokumentacji Zamawiający. W Rozdziale III SIWZ Zamawiający wskazał, 

że  szczegółowy  zakres  przedmiotowych  robót  budowlanych  określony  został  za  pomocą:  

(1) dokumentacji projektow

ej służącej do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót 

budowlanych  zawierającej  projekt  budowlany,  projekt  wykonawczy,  informacje  BIOZ, 

przedmiar  robót  (który  miał  charakter  pomocniczy  i  nie  służył  wyliczeniu  ceny)  oraz  

(2)  specyfikacji  technicznyc

h  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych.  Zamawiający 

udzielając  wskazanej  odpowiedzi  nr  7  nie  dokonał  jakichkolwiek  zmian  w  dokumentacji 

technicznej,  która  stanowiła  opis  przedmiotu  zamówienia.  Jedynie,  nawet  nie  odnosząc się  

w  odpowiedzi  do  tego  jakie  to  wzmocnienie 

podłoża  gruntowego  dla  nawierzchni  

dróg  i  parkingów  Zamawiający  dopuścił  –  w  zasadzie  pozostawiając  nieskończenie  otarty 

katalog takich zmian 

– wskazał, że dopuszcza wykonanie wzmocnienia podłoża gruntowego 

dla nawierzchni dróg i parkingów pod warunkiem uzyskania akceptacji Projektanta Głównego 

i  Projektanta  części  drogowej  —  tj.  zgodnie  z  procedurami  dotyczącymi  zmian  technologii 

wykonania robót określonymi we wzorcu umowy (załącznik nr 2 do specyfikacji).  

Można  byłoby  w  tym  miejscu  postawić  pytanie,  co  Zamawiający  oceniał  w  odniesieniu  

do  przedmiotu  zamówienia,  którego  wykonanie  zaoferował  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy,  oraz  w  jaki  sposób  Zamawiający  dokonał 

porównania  złożonej  oferty  z  wymaganymi  SIWZ,  skoro  porównanie  tych  dokumentów  jest 

immamentną  cechą  oceny  spełnienia  obligatoryjnych  przesłanek  odrzucenia  oferty  w  trybie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy. 

Nasów  się  również  kolejne  pytanie  odnoszące  się  tego  w  jaki 

sposób  Zamawiający  chciał  porównać  oferty  złożone  w  postępowaniu,  skoro  każda  z  nich 

została złożona w zasadzie na zupełnie inny przedmiot. To ostatnie pytanie znalazło swoje 

wyjaśnienie  w  trakcie  rozprawy,  gdzie  Zamawiający  wyjaśnił,  że  porównywał  dwie  oferty, 

która jedna była złożona na wykonanie materaca wzmacniającego z tłucznia, a druga ofertę 

na  wykonanie  materaca  wzmacniającego  z  materiału  stabilizacyjnego.  Co  oznacza,  

że Zamawiający bez dokonania zmiany SIWZ porównał dwie oferty złożone na zupełnie inny 

przedmiot,  w  tym  jedna  z  ofert  z

ostał  złożona  na  przedmiot  zamówienia  niezgodny  z  tym 

określonym  w  SIWZ.  Gdyby  Zamawiający  dokonał  zmiany  SIWZ,  dokumentów  opisujących 

przedmiot zamówienia, a tym samym umożliwił złożenie oferty w postępowaniu na ten inny, 

zmieniony  przedmiot  zamówienia  to  możliwe  byłoby  porównanie  złożonej  oferty  

w odniesieniu do przyjętego opisu ale również skuteczne jej złożenie. Wbrew twierdzeniom 

Zmawiającego  nie  dokonał  on  czynności  umożliwiającej  złożenie  oferty  na  inny  przedmiot 

zamówienia.  

Zamawiający,  co  Izba  wskazał  wyżej  już,  dopuścił  jakieś  nieokreślone  rozwiązanie,  które 

będzie  wprowadzone  na  etapie  realizacji,  bowiem  sam  odwołał  się  do  procedur  zwartych  

we  wzorze  umowy,  gdzie  przewidziano  zmiany  umowy  w  zakresie  spełnienia  świadczenia 

wynikające ze zmiany technologii lub materiałów. Niemniej ani w piśmie procesowym, ani w 

trakcie rozprawy  Zamawiający  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób  owo  odwołanie  do  wzoru  umowy 

miałoby wpływać na dopuszczalność zaoferowania w postępowaniu przedmiotu zamówienia 

odbiegającego  od  tego  określonego  w  SIWZ  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  W  żaden 

sposób Zamawiający nie wyjaśnił jak należy odnosić do takiej zmiany realizacji przedmiotu, 

na etapie ofertowania, dokumentację jaka stanowiła podstawę opisu przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  nie  wyjaśnił  również  w  jaki  sposób  faktycznie  dokonał  oceny  zgodności 

przedmiotu  zamówienia  z  SIWZ  i  określonymi  tam  wymaganiami  skoro  nie  miał  żadnej 

wiedzy  w  tym  zakresie.  Zamawiający  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób  ocenił  ofertę  mając  na 

uwadze  postanowienia  p

unktu  12  Formularza  oferty,  gdzie  wykonawca  zaakceptował 

dokumentację  oraz  inne  okoliczności  realizacji  zamówienia  i  w  całości  je  zaakceptował. 

Zamawiający  w  piśmie  procesowym  wskazał,  że  Zamawiający  wprost  i  jednoznacznie 

dopuścił  wykonanie  części  robót  związanych  z  wzmocnieniem  podłoża  gruntowego  dla 

nawierzchni  dróg  w  technologii  równoważnej.  Dopuszczenie  w  dokumentacji  postępowania 

rozwiązań 

równoważnych 

wymaga 

także 

dokonania 

określonych 

czynności  

w  tej  dokumentacji,  których  Zamawiający  nie  wskazał,  bowiem  ich  nie  wprowadził.  

To  również  uniemożliwia  jakiekolwiek  porównanie  złożonych  ofert  w  postępowaniu,  

jak  również  ocenę  oferty  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedziba  

w Kamienicy jako złożoną zgodnie z postanowieniami SIWZ i wskazanych tam dokumentów 

opisujących przedmiot zamówienia. Izba jednakże dostrzegła, że w odpowiedzi na pytanie nr 

7  Zamawiający  nie  wskazał  na  rozwiązania  „równoważne”.  Także  treść  złożonej  oferty  nie 

podlegała żadnemu wyjaśnieniu ponieważ Zamawiające nie wzywał do wyjaśnienia w trybie 

art.  87  ust.  1  a  do  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

ofertowej.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Z

IBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w 

Kamienicy, która nie odpowiadała przedmiotowi zamówienia opisanego w SIWZ.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy 

zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedziba w Kamienicy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 

3  ustawy,  jako  że  oferta  wymienionej  spółki  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  

do przedmiotu zamówienia – Izba uznała zarzut za zasadny.  

Mając na uwadze całą powyższą argumentację (przy zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy) 

oraz  oświadczenia  Zamawiającego  złożonego  do  protokołu,  że  technologia 

zaproponowana  przez  uczestnika  polega  na  wyciagnięciu  części  gruntu,  zmieszaniem  

go  z  cementem  i  zasypa

niu  s  powrotem.  Jest  to  inna  technologia  niż  określona  

w  dokumentacji  ale  tańsza  ale  realna  w  kwocie,  która  została  zaoferowana  –  potwierdza 

jednoznacznie, że zaoferowana cena przez ZIBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedziba  w Kamienicy  zawi

era rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Skoro  przedmiot  zamówienia  określony  w  dokumentacji  jaka  została  w  tym  postępowaniu 

udostępniona  przez  Zamawiającego  odnosi  się  do  innej,  niż  zaoferowana,  technologii 

wykonania 

–  co  było  dla  Zamawiającego  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

jednoznaczne 

–  a  technologia  zaproponowana  przez  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy  jest  inna  i  przy  tym  tańsza  to  stanowi  cenę 

rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Innymi  słowy  ujmując,  gdyby 

wykonawca  miał  wykonać  nie  to  technologią  inną  ale  tą  określona  przez  Zamawiającego 

przedmiot  zamówienia,  to  zaoferowana  przez  niego  cena  4 976 484,  50  zł  stanowi  cenę 

rażąco niską. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy na etapie postepowania o 

udzielnie zamówienia publicznego to wykonawca ma wykazać, że jego cena nie jest rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  W  rozpoznawanej  sprawie  brakło  w  ogóle 

takiej  argumentacji,  ponieważ  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedziba  

w  Kamienicy  swoich  wyjaśnień  nie  odniósł  do  przedmiotu  zamówienia  opisanego  

w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Wykonawca zaoferował 

inną,  nieokreśloną  w  SIWZ  technologię,  która  w  zasadzie  nie  została  określona  

w dokumentacji 

technicznej, taką technologię wycenił.  

W zasadzie nieuprawniona zmiana technologii wykonania robót doprowadziła do dokonania 

wyceny  przedmiotu  oferowanego,  który  nie  jest  przedmiotem  określonym  w  dokumentacji 

postępowania. Ponownie w tym wypadku uwidacznia się niemożliwość oceny oferty  ZIBUD 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy  ani  co  do  przedmiotu 

zamówienia,  ani  w  zakresie  wysokości  zaoferowania  ceny.  Skoro  Zamawiający  inaczej, 

 w  oparciu  o 

inne  elementy  szacował  wartość  zamówienia,  to  w  jaki  sposób  chciałby  teraz 

odnosić  cenę  oferty  do  szacowanej  wartości  –  a  starał  się  taką  argumentację  w  trakcie 

rozprawy 

podnosić  –  skoro  zupełnie  inne  technologii  zostały  wycenione  w  szacunku 

zamówienia  jak  i  w  ofercie.  Przedstawiony  przez  Zamawiającego  dowód  nr  6  w  żaden 

sposób  nie  odnosi  się  do  zaoferowanej  przez  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy  ceny  oferty  w  odniesieniu  do  przedmiotu 

zamówienia  zdefiniowanego  w  dokumentacji  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego, tym samym był on nieprzydatny przy rozpoznaniu zarzutu odwołania.  

W  ocenie  Izby  dowody  (nr  3,  4  i  5)  przedstawione  przez  Odwołującego  w  obliczu  tego,  

że oferta  ZIBUD  spółka z  ograniczoną odpowiedzialnością z  siedziba  w  Kamienicy  dotyczy 

realizacji  inwestycji  w  innej  niż  określona  dokumentacją  postępowania  technologii  

są  zupełnie  nieprzydatne.  Zestawienia  materiałowe  oraz  ceny  realizacji  odnoszą  się  

w  zupełności  do  innych  zakresów  niż  te,  które  wskazał  uczestnik  postępowania 

odwoławczego  w  piśmie  z  dnia  28  kwietnia  2020  roku.  Niemniej  są  one  zasadne  w  tym 

zakresie,  że  pokazują,  że  jakiekolwiek  dowodzenie  czy  argumentowanie  w  odniesieniu  

do  oferty  Z

IBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy 

sprowadziło się do wykazania niezgodności z treścią SIWZ.  

Izba  uznała,  że Zamawiający  naruszył  art.  89  ust.  1 pkt  4 oraz  art.  90 ust.  3 ustawy  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Z

IBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedziba  

w  K

amienicy  jako  zawierającą  rażąco  niską  cenę  oferty  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia opisanego w SIWZ.  

Mając  na  uwadze  powyżej  rozpoznane  zarzuty  odwołania  Izba  uznała,  

że  Zamawiający  nieprawidłowo  dokonał  oceny  oferty  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną 

odpow

iedzialnością  z  siedziba  w  Kamienicy  i  nakazała  Zamawiającemu  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  oraz  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b 

ustawy  ofertę  wykonawcy  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Kamienicy 

(  po  przekształceniu  ZIBUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa z siedzibą w Kamienicy). 

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  usta

wy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach 

procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz a

rt. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwo

ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:    …………………………………………