KIO 1171/20 WYROK dnia 13 lipca 2020 r.

Data: 8 września 2020

Sygn. akt KIO 1171/20 

WYROK 

z dnia 13 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Członkowie:   

Magdalena Grabarczyk 

Anna Osiecka 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  lipca 

2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2020 r. przez wykonawcę: Sprint S.A. 

z siedzibą w Olsztynie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji z siedzibą 

w Warszawie

przy udziale wykonawcy: 

DGT Sp. z o.o. z siedzibą w Straszynie;  

przy udziale wykonawcy: Teltronik Sp. z o.o. z s

iedzibą w Kędzierzynie- Koźlu;  

przy  udziale  wykonawcy:  K.  T. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą: 

Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna „Profkom” T. K. 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego; 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

odwołującego  pomimo,  że  jej  treść  odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

2.  w 

pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 


Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  i  zamawiającego  

w częściach po 1/2, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: 

dziewięć  tysięcy  trzysta  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  połowę  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)  na niniejszy wyrok  - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia  

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:   

…………………………… 

…………………………… 


Sygn. akt KIO 1171/20 

UZASADNIENIE 

Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi  

w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  jest:  „Dostawa  w  ramach  umowy  ramowej  radiotelefonów  standardu 

TETRA  z  szyfrowaniem  TEA2  wraz  z  uzupełniającym  sprzętem  i  oprogramowaniem 

niezbędnym  dla  programowania”  (dalej  „postępowanie”  lub  „zamówienie”);  znak  sprawy 

zamawiającego 323/BŁiL/19/RG. 

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”. W  dniu  15  stycznia  2020  r.  ogłoszenie  

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 

2020/ S 010-018867. 

W dniu 

28 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione przez wykonawcę: Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej „odwołujący”).  

Odwołujący,  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp,  wniósł  odwołanie 

wobec  czynności  dokonanych  przez  zamawiającego  oraz  zaniechań  czynności,  do  których 

zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 

1.  art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez 

odrzucenie oferty odwołującego, 

pomimo, że jej treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej 

„SIWZ”); 

2.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  poprawienia 

niezgodności  oferty  odwołującego  z  SIWZ  pomimo,  że  niezgodność  ta  jest  wynikiem 

omyłki oraz nie powoduje istotnej zmiany treści oferty (zarzut ewentualny sformułowany 

na wypadek uznania przez Izbę, że w treści oferty odwołującego wystąpiła niezgodność 

jej treści z treścią SIWZ); 

3.  art.  7  ust.  1  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

niżej wymienionych wykonawców:  

a) 

DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn; 

b) 

IT Partners Telco sp. z o.o., Żupnicza 17, 03-821 Warszawa; 

c)  Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K., ul. Ratuszowa 7, 10-

116 Olsztyn; 

d)  YAGI-F. S. F.

, Gnieźnieńska 124, 62-006 Kobylnica; 

e)  TELTRONIK Sp. z o.o., ul. Ustronie 18, 47-

220 Kędzierzyn-Koźle; 


pomimo,  że  ich  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania 

w całości oraz nakazanie zamawiającemu:  

powtórzenie czynności oceny ofert; 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

poprawienie oferty odwołującego w zakresie formularza „Informacje dodatkowe” poprzez 

nadanie  w 

pkt  1.3  następującego  brzmienia:  „Sonic  Communications;  Pętla  indukcyjna  

z mikrofonem i przyciskiem P7T; Neckloop Microphone & Remote PTT CA20170; Sonic 

Communications; Odbiornik indukcyjny douszny (s

łuchawka); Micro Digital earpiece KIT 

CA11451; Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400 

MHz  kpl.  -  2.121

,00  zł  netto  2.608,83  zł  brutto”  -  żądanie  ewentualne  na  wypadek 

uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; 

odrzucenie  ofert  wykonawców:  DGT  Sp.  z  o.o.,  ul.  Młyńska  7,  83-010  Straszyn;  

IT  Partners  Telco  sp.  z  o.o.,  Żupnicza  17,  03-821 Warszawa;  Profesjonalna  Aparatura 

Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K., ul. Ratuszowa 7, 10-116 Olsztyn; YAGI-F. S. F., 

Gnieźnieńska  124,  62-006  Kobylnica;  TELTRONIK  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ustronie  18,  47-220 

Kędzierzyn-Koźle. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

W  zakresie,  w  jakim  podnosił,  że  niezasadne  było  odrzucenie  jego  oferty 

złożonej w postępowaniu wskazał, że zamawiający w sposób dowolny, wbrew treści złożonej 

oferty 

ustalił,  że  zaoferował  on  zestaw  kamuflowany,  stanowiący  akcesorium  Typ  N3  

do radiotelefonu nasobnego Typ N, bez wymaganej anteny dwupasmowej UHF/GPS. 

Odwołujący  przytaczał  zapisy  SIWZ,  w  których  zamawiający  określił  wymagania 

dotyczące akcesorium Typ N3 (zestaw kamuflowany) tj. pkt V OPZ (załącznik nr 2 do SIWZ) 

oraz pkt XI.I SIWZ (opis sposobu przygotowania oferty). Zgodnie z tym ostatnim z

amawiający 

wymagał  złożenia  oferty,  poprzez  wypełnienie  na  Platformie,  Formularza  Oferty  oraz 

załączenia  wymaganych  dokumentów,  w  tym  dokumentu  oznaczonego  jako:  „Informacje 

dodatkowe”  (dane  oferowanych  radiotelefonów  oraz  ceny  jednostkowe  oferowanych 

radiotelefonów i akcesoriów”, wypełnionego na wzorze przygotowanym przez zamawiającego. 

Stosownie do wzoru Informacji dodatkowych, w pkt 1) ppkt 1.3 tego dokumentu, w odniesieniu 

do  akcesorium  Typ  N3  (zestaw  kamuflowany)  do  radiotelefonu  nasobnego  Typ  N, 

z

amawiający wymagał podania informacji takich jak: producent; typ; model dla asortymentu 

wchodzącego w skład zestawu oraz ceny za 1 szt./ 1 kpl.  

Odwołujący  podał  wymagane  przez  zamawiającego  informacje  dotyczące  zestawu 

kamuflowanego w 

pkt 1) ppkt 1.3) Informacji dodatkowych w następujący sposób: akcesoria 


do radiotelefonu typu N Typ N3 (zestaw kamuflowany) (producent; typ; model dla asortymentu 

wchodzącego  w  skład  zestawu):  Sonic  Communications;  Pętla  indukcyjna  z  mikrofonem  

i  przyciskiem  PTT;  Neckloop  Microphone&Remote  PTT  CA20170;  Sonic  Communications; 

Odbiornik  indukcyjny  douszny  (słuchawka);  Micro  Digital  earpiece  KIT  CA11451;  (Antena 

znajduje  się  w  ukompletowaniu  radiotelefonu  nasobnego  Typ  N:  Sepura;  antena  80  mm; 

STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400 MHz;) 1 kpl. - 

2.121,00 zł netto 2.608,83 

zł brutto.  

Uwzględniając  wskazaną  wyżej  treść  oferty,  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  

w  sposób  wadliwy  ustalił,  że  odwołujący  zaoferował  zestaw  kamuflowany,  stanowiący 

akcesorium Typ N3 do radiotelefonu nasobnego Typ N, bez wymaganej anteny dwupasmowej 

UHF/  GPS. 

Podkreślił,  że  w  pkt  1.3  oferty,  określającym  asortyment  wchodzący  w  skład 

zestawu kamuflowanego, uwzględniona została antena, poprzez podanie, jak wymagał tego 

z

amawiający,  jej:  producenta,  typu  i  modelu.  Gdyby  antena  nie  miała  wchodzić  w  skład 

zestawu  kamuflowanego  zaoferowanego  przez  o

dwołującego,  to  nie  zostałaby  ona 

wymieniona  w  pkt  1.3  oferty  jako  element (asortyment)  zestawu kamuflowanego. 

Wyjaśniał 

jednocześnie,  że  użyte  w  pkt  1.3  oferty  odwołującego  sformułowanie  „Antena  znajduje  się  

w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego T

yp N”, miało na celu zwrócenie zamawiającemu 

uwagi, że wymieniona w tym punkcie oferty, jako element zestawu kamuflowanego, antena 

oznaczona jako: 

„Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-

400  MHz”,  znajduje  się  równocześnie  w  ukompletowaniu  radiotelefonu  nasobnego  Typ  N. 

Zwrócenie uwagi na tę okoliczność miało zasadnicze znaczenie z punktu widzenia specyfiki 

przedmiotu zamówienia, bowiem oferowane modele zestawów kamuflowanych miały stanowić 

asortyment oferowanych modeli radiotelefonów nasobnych Typ N, a nie jakichkolwiek innych 

modeli,  w  tym  modeli  oferowanych  przez  pozostałych  wykonawców.  Oznacza  to,  

że zaoferowany przez odwołującego zestaw kamuflowany, jest kompatybilny z zaoferowanym 

przez  niego  modelem  radiotelefonu  Typ  N.  Wymogu  takiej  kompatybilności  nie  było  

w stosunku do innych modeli radiotelefonów nasobnych niż zaoferowany przez odwołującego. 

Przykładowo trudno oczekiwać, aby zaoferowana w zestawie kamuflowanym antena Sepura 

do  radiotelefonu  Sepura  SC  2020  była  kompatybilna  z  zaoferowanym  przez  pozostałych 

wykonawców modelem Motorola MTP 3550, jak też aby antena z zestawu Motorola pasowała 

do radiotelefonu SC2020. 

Powyższa  okoliczność  oznacza,  że  oczywistym  jest,  wbrew  twierdzeniom 

z

amawiającego  zawartym  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  iż  przedmiotem 

zamówień wykonawczych będzie dostawa zestawów kamuflowanych jedynie do konkretnych 

radiotelefonów  nasobnych,  spośród  zaoferowanych  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Tym 

samym 

przedmiotem umowy ramowej, a w konsekwencji zamówień wykonawczych, nie jest 

dostawa zestawów kamuflowanych do dowolnego radiotelefonu, ale do konkretnego modelu 


radiotelefonu  oferowanego  przez  danego  wykonaw

cę.  Jeżeli  przedmiotem  danego 

zamówienia  wykonawczego  będzie  dostawa  zestawów  kamuflowanych  do  radiotelefonów 

Motorola  M

TP  3550  to  oczywistym  jest,  że  odwołujący  nawet  nie  będzie  miał  możliwości 

złożenia oferty, z tej prostej przyczyny, że nie oferował w postępowaniu na zawarcie umowy 

ramowej  zestawów  kamuflowanych  do  radiotelefonów  Motorola  MTP  3550.  Skoro  zatem 

przedmiotem  zamówienia  wykonawczego  na  dostawę  zestawu  kamuflowanego,  w  którym 

o

dwołujący  będzie  mógł  złożyć  ofertę,  będzie  wyłącznie  dostawa  tego  zestawu  

do  radiotelefonu  nasobnego  zaoferowanego  przez  o

dwołującego  tj.  Sepura  SC2020,  to 

oczywistą  potrzebą  było  zwrócenie  zamawiającemu  uwagi,  iż  elementem  zaoferowanego 

przez o

dwołującego zestawu kamuflowanego jest dokładnie ta sama, wymienna antena, która 

jest  w  ukompletowaniu  radiotelefonu  SC2020.  Nie  można  zatem  wykluczyć,  że  racjonalny 

z

amawiający,  zapraszając  odwołującego  do  zaoferowania  w  ramach  zamówienia 

wykonawczego  zestawu  kamuflowanego  do  radiotelefonu  SC2020,  uwzględni  ww. 

okoliczność i ostatecznie zrezygnuje z zakupu w ramach zestawu, całkowicie zbędnej anteny, 

która będzie bezużyteczna. 

Odwołujący  podkreślił  jednak,  że  w  razie  zamówienia  zestawu  kamuflowanego 

zgodnego  z  SIWZ  tj.  łącznie  z  anteną,  odwołujący,  jak  wynika  z  jego  oferty,  dostarczy 

kompletny zestaw za kwotę nie wyższą od wskazanej w ofercie na zawarcie umowy ramowej. 

Zwrócenie uwagi na powyższą okoliczność, poprzez użycie w ofercie sformułowania: „Antena 

znajduje  się  w  ukompletowaniu  radiotelefonu  nasobnego  Typ  N:  Sepura;  antena  80  mm; 

STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-

400 MHz”, nie może być odczytane jako brak 

zaoferowania  anteny  w  zestawie  kamuflowanym.  Wymaga  podkreślenia,  że  również  dla 

z

amawiającego,  treść  oferty  odwołującego  w  zakresie  pkt  1.3  nie  była  traktowana  jako 

jednoznaczny brak zaoferowania anteny w zestawie kamuflowanym. Świadczy o tym choćby 

o

koliczność,  że  zamawiający  pismem  z  16  kwietnia  2020  r.  zwrócił  się  do  odwołującego  

o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  potwierdzenie,  że:  oferowany  zestaw  akcesoriów  do 

radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie wymagania i zawiera wszystkie 

elementy określone przez zamawiającego w Rozdziale V - Typ N3 - akcesoria do radiotelefonu 

typu  N  (zestaw  kamuflowany)  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  (Opis  przedmiotu  zamówienia),  

i z

amawiający ma możliwość zamawiania akcesoriów Typ N3 do radiotelefonu typu N (zestaw 

kamuflowany)  w  pełnym  zakresie,  przewidzianym  w  OPZ  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ),  w  tym  

z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; oraz, że: cena ofertowa akcesoriów 

Typ  N3  do  radiotelefonu  typu  N  (zestaw  kamuflowany),  skalkulowana  przez  w

ykonawcę, 

uwzględnia  wartość  anteny  dwupasmowej  o  parametrach  zgodnych  z  OPZ  (Załącznik  nr  2  

do SIWZ). 

Zauważyć należy, że na wszystkie wyżej wymienione pytania odwołujący udzielił 

twierdzącej  odpowiedzi.  Gdyby  oczywistym  było  dla  zamawiającego,  że  odwołujący  nie 

zaoferował  anteny  w  ramach  zestawu  kamuflowanego,  to  nie  kierowałby  on  zapytania  


w  powyższym  zakresie.  Ponadto,  zdziwienie  budzi  sytuacja,  w  której  mimo,  że  odpowiedzi 

o

dwołującego na ww. pytania były jednoznaczne, to jednak zamawiający ofertę odwołującego 

odrzucił. 

W dalszej części odwołujący zwracał uwagę, że niezrozumiałe i zarazem niesłuszne 

jest  również  stwierdzenie  zamawiającego,  zawarte  w  uzasadnieniu  odrzucenia  jego  oferty,  

iż udzielone przez niego wyjaśnienia treści oferty „utwierdziły go w przekonaniu, że miał rację 

od

nośnie  oceny  oferty  SPRINT  S.A.”.  Nie  sposób  ponadto  zgodzić  się  z  zamawiającym,  

że  z  wyjaśnień  RNC  udzielonych  przez  odwołującego  „jasno  wynika,  że  wykonawca  Sprint 

S.A.  nie  uwzględnił  w  swojej  ofercie  (akcesoria  Typ  N3)  anteny”.  Istotnie  w  treści  tych 

wyjaśnień, w tabeli nr 1 określającej koszty zakupu radiotelefonów i asortymentu, omyłkowo 

nie została ujęta antena jako element zestawu kamuflowanego. Wymaga podkreślenia, że przy 

uwzględnieniu 

opisanej 

powyżej 

okoliczności, 

której 

według 

wszelkiego 

prawdopodobieństwa,  zamawiając  od  odwołującego  zestaw  kamuflowany  do  radiotelefonu 

SC2020,  z

amawiający  zrezygnuje  z  bezużytecznej  dodatkowej  anteny  w  ramach  zestawu 

kamuflowanego,  pracownik  o

dwołującego  omyłkowo  pominął  ten  element  w  prezentacji 

kosztów wykonania tego zakresu zamówienia. Równocześnie jednak, co zamawiający zresztą 

potwierdza,  o

dwołujący  w  innym  punkcie  wyjaśnień  RNC  określił  i  udowodnił  realny  koszt 

zakupu  anteny  wchodzącej  w  skład  zestawu  kamuflowanego.  Wyjaśnienia  te  potwierdziły,  

że  zaoferowana  za  zestaw  kamuflowany  cena  pokrywa  wszelkie  koszty  niezbędne  

do wykonania tego zakresu, w tym zakup anteny. Wyjaśnienia RNC zrealizowały zatem cel 

wezwania, co dodatkowo pogłębia brak zrozumienia dla ostatecznej decyzji zamawiającego, 

odrzucającej  ofertę  odwołującego.  Należy  zadać  pytanie,  jeżeli  zamawiający  twierdzi,  

że  wyjaśnienia  RNC  wykazały,  że  składając  ofertę  odwołujący  nie  kalkulował  w  ramach 

zestawu kamuflowanego anteny, to dlaczego nie odrzuci

ł on oferty odwołującego na podstawie 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Z ostrożności, odwołujący podniósł także, że nawet gdyby przyjąć, z czym odwołujący 

się  nie  zgadza,  że  w  treści  jego  oferty  wystąpiła  niezgodność  polegająca  na  braku 

zaoferowania 

anteny  w  ramach  zestawu  kamuflowanego,  to  niezgodność  ta  podlega 

poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Należałoby  bowiem  przyjąć,  

że niezgodność ta powstała na skutek omyłki odwołującego, polegającej na nieprecyzyjnym 

określeniu w pkt 1.3 oferty elementów zestawu kamuflowanego i niejednoznacznym sposobie 

zwrócenia  zamawiającemu  uwagi,  że  antena  z  zestawu  kamuflowanego  jest  tym  samym 

modelem anteny, co znajdująca się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego. 

Poprawienie ww. omyłki nie stanowiłoby z kolei istotnej zmiany treści złożonej oferty. 

Po pierwsze należy wskazać, że poprawienie pkt 1.3 oferty nie prowadziłoby do zmiany ceny 

oferty.  Jak wynika z 

treści wyjaśnień RNC koszt anteny w zestawy kamuflowanym, stanowi 

jedynie 0,2% „ceny oferty” odwołującego (14.501,00 zł. netto), zastosowanej do wyboru oferty 


najkorzystniejszej. W tym miejscu należy jednak podkreślić, że mało prawdopodobnym jest, 

aby do każdego radiotelefonu zamawiany był zestaw kamuflowany. Oznacza to, że faktyczny 

udział anteny w przedmiocie zamówienia będzie jeszcze mniejszy. 

W świetle powyższych okoliczności należy uznać, że odrzucanie oferty odwołującego, 

która  jest  w  zasadzie jedyną  ofertą konkurencyjną w  stosunku do  produktów  Motorola,  jest 

działaniem  nieracjonalnym,  wprost  sprzecznym  z  nakazem  prowadzenia  postępowania  

z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji. Właśnie w celu zapobiegania odrzucaniu ofert z 

powodu tak błahych „niezgodności”, ustawodawca nakazał zamawiającemu poprawianie ofert 

na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Zamawiający  tymczasem,  z  przyczyn 

niezrozumiałych dla odwołującego, zaniechał skorzystania z dyspozycji tego przepisu. 

W konkluzji, 

odwołujący stwierdził, że działanie zamawiającego świadczy o naruszeniu 

zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Analiza oferty złożonej 

przez DGT Sp. z o.o. wskazuje, że wykonawca ten, w treści oferty w żadnym z punktów nie 

określił  typu  oferowanego  asortymentu.  Tymczasem,  zamawiający  w  każdym  przypadku 

wymagał podania w ofercie takich informacji jak: producent; typ; model. Zamawiający odrzucił 

ofertę odwołującego w sytuacji, w której oferta innego wykonawcy, zawiera braki, które z tego 

punktu  widzenia  również  mogłyby  uzasadniać  jej  odrzucenie.  Działanie  to  świadczy  

o  naruszeniu  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Wymaga  podkreślenia,  

iż  szczególne  zdziwienie  budzi  sytuacja,  w  której  pomimo,  że  celem  postępowania  jest 

zawarcie  umowy  z  wykonawca

mi  zapewniającymi  konkurencję,  zamawiający  dąży  do 

odrzucenia  jedynej  oferty  zapewniającej  konkurencję.  Jak  bowiem  wynika  z  uzasadnienia 

drugiej  grupy  zarzutów  odwołania  odrzucenie  oferty  odwołującego  oznacza,  że  w  umowie 

ramowej,  „konkurencja”  będzie  ograniczona  wyłącznie  do  produktów  Motorola  oraz 

wykonawców w stosunku do których trudno oczekiwać, że realnie będą ze sobą konkurować. 

W zakresie, w jakim odwołujący podnosił zarzut naruszenia przez zamawiającego art.  

89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

wskazywał,  że  zgodnie  z  tym  przepisem  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  

o  zwalczaniu  nieuczciwej konkurencji.  Stosownie  do  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16 kwietnia 

1993  r.  (tj.  Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  1010)  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl art. 3 ust. 2 ww. ustawy 

czyne

m nieuczciwej konkurencji jest m.in. utrudnianie dostępu do rynku. Z kolei, stosownie do 

art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. (tj. Dz.U. z 2019 poz. 369) o ochronie konkurencji 

i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, 

ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  

w szczególności na: ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub 

sprzedaży  towarów;  podziale  rynków  zbytu  lub  zakupu;  ograniczaniu  dostępu  do  rynku  lub 


eliminowaniu  z  rynku  przedsiębiorców  nieobjętych  porozumieniem;  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę 

będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac 

lub  ceny.  Zakaz  porozumień  tego  rodzaju  uzasadniony  jest  ich  zasadniczym,  niezwykle 

szkodliwym  oddziaływaniem  na  funkcjonowanie  konkurencji  rynkowej.  Odwołujący  ocenia,  

że zasadnie, wymienieni wyżej wykonawcy wspólnie z „Aksel” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku 

(dalej „Aksel”) oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej „Motorola Polska”) lub Motorola 

Solutions  Germany  GmbH 

(dalej  „Motorola  Germany”),  przy  przedmiotowym  przetargu 

publicznym  działają w  ramach porozumienia,  o którym mowa  w  art.  6 ust.  1 ustawy  z  dnia  

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 369), mając 

na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  toku  postepowania  przetargowego.  W  konsekwencji 

wystąpienia tego porozumienia, złożone przez ww. wykonawców oferty, podlegają odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że wykładnia prounijna art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, 

dokonana w świetle art. 2 pkt 10 dyrektywy 2014/24/UE, nakazuje traktować jako wykonawcę 

nie tylko przedsiębiorców, którzy ubiegają się o zamówienie, ale również tych, którzy oferują 

na rynku do

stawę produktów, nawet gdy sami formalnie oferty nie złożyli. Status wykonawcy 

posiadają zatem: Aksel oraz Motorola Polska lub Motorola Germany. Odwołujący wskazuje, 

że  o  zawarciu,  pomiędzy  wskazanymi  wyżej  wykonawcami  lub  choćby  częścią  z  nich, 

zakazanego porozumienia świadczą m.in. następujące okoliczności: (i) każda  ze złożonych 

ofert  zawiera  te  same refe

rencje pochodzące od wykonawcy Aksel, który udostępnia swoje 

zasoby na podstawie art. 22a ustawy Pzp; (ii) 

każda ze złożonych ofert przewiduje tożsamy 

udział w realizacji zamówienia tego samego wykonawcy tj. Aksel (jednakowa treść pisemnego 

zobowiązania); (iii) każda ze złożonych ofert oparta jest na ofercie produktowej pochodzącej 

od tego samego podmiotu - 

przedmiotem każdej ze złożonych ofert jest dostawa tych samych 

modeli  radiotelefonów;  (iv)  warunki  każdej  ze  złożonych  ofert,  w  tym  warunki  cenowe  

są  w  zasadzie  tożsame,  a  różnice  pomiędzy  nimi  mają  charakter  formalny,  wynikający  

co najwyżej z różnic w marży; (v) brak złożenia samodzielnej oferty przez Aksel oraz Motorola 

Polska; (vi) 

złożenie samodzielnych ofert przez ww. wykonawców w sytuacji, gdy przynajmniej 

część  z  nich  nie  ma  realnych  możliwości  ubiegania  się  o  tego  rodzaju  zamówienie  

i w podobnych projektach nigdy wcześniej nie uczestniczyła; (vii) wykonawcy: Profesjonalna 

Aparatura  Radiokomunikacyjna  PROFKOM  T.  K.,  YAGI-F.  S.  F. 

oraz  TELTRONIK  są 

sprzedawcami/  partnerami  Aksel

,  którzy  nie  mają  żadnych  możliwości  samodzielnego 

ubiegania 

się 

zamówienie, 

nigdy 

wcześniej 

nie 

składali 

ofert  

w  choćby  zbliżonych  projektach,  co  sugeruje,  że  ich  udział  w  postępowaniu  jest  sztuczny  

w rzeczywistości służy ukryciu innej oferty tj. Aksel. 


Dla oceny sprawy

, zdaniem odwołującego, miarodajne jest w szczególności, że Aksel 

jest  dystrybutorem  produktów  Motorola  na  rynku  polskim.  Co  za  tym  idzie,  w  swoich 

działaniach  inkorporuje  on  nie  tylko  własny  interes  ekonomiczny  (zwiększenie  szans  

na  sprzedaż  poprzez  multiplikację  fikcyjnych  uczestników  przetargu),  lecz  także  interes 

ekonomiczny  producenta,  z którym jest  związany. Wskazane powyżej  okoliczności  dobitnie 

świadczą  o tym,  że  ww.  wykonawcy,  a  spośród  nich  -  w  szczególności  i  pierwszoplanowo: 

Aksel 

jako  organizator  i  zasadniczy  beneficjent,  działali  w  celu  ograniczenia  konkurencji  

w postępowaniu tj. doprowadzenia do sytuacji, w której wyłącznie z partnerami jednego i tego 

samego w każdym przypadku producenta i dostawcy telefonów - Motorola Germany tj. DGT 

Sp.  z  o.o.,  IT  Partners,  Telco  Sp.  z  o.o.,  Profesjonalna  Aparatura  Radiokomunikacyjna 

PROFKOM T. K., YAGI-F. S. F. oraz TELTRONIK Sp. z o.o. zostanie zawarta umowa ramowa, 

a w konsekwencji możliwość uzyskania zamówienia (zamówienia wykonawcze) ograniczona 

będzie wyłącznie do produktów jednego producenta.  

W  oczywistym  stopniu  uzależnia  to  realizację  całego  zamówienia  od  tylko  jednego 

podmiotu,  który  przecież  nie  jest  ograniczony  w  modyfikacji  własnej  oferty  produktowej  

w  każdym  czasie,  a  do  tego  podlega  obiektywnym  kryterium  rynkowym  i  może  być 

eksponowany na ryzyko zawieszenia lub nawet zaprzestania działalności. Cel powyższy został 

zrealizowany, o czym świadczy okoliczność, w której według kryteriów oceny ofert, wszystkie 

pięć  miejsc  kwalifikujących  do  zawarcia  umowy  ramowej,  zajęli  ww.  wykonawcy,  oferujący 

minimalnie różniące się edycje tego samego produktu jednego producenta.  

Nawet jednak, gdyby powyższe działanie, rażąco sprzeczne z interesem publicznym 

chronionym  przepisami  ustawy  Pzp

,  następujące  nadto  wbrew  powszechnie  przyjętym 

standardom etycznym profesjonalnego biznesu, nie było celem ww. wykonawców, a oni sami 

nie mieli 

świadomości działania ze strony Aksel lub Motorola Polska lub Motorola Germany 

(co  o

dwołujący  wyklucza),  to okoliczność,  w  której  faktycznie  zrealizowany  został  skutek  w 

postaci  ograniczenia  konkurencji, 

przesądza  o  faktycznym  wystąpieniu  zakazanego 

poroz

umienia ograniczającego konkurencję, a w tych okolicznościach, z uwagi na naruszenie 

przepisów  zapobiegających  nieuczciwej  konkurencji  przedmiotowe  oferty  muszą  zostać 

wykluczone z postępowania. Konkurencja została bowiem, co bezspornie wykazano, istotnie 

zaburzona.  W  zaistniałych  okolicznościach  odwołujący  nie  miał  możliwości  prowadzenia 

uczciwej konkurencji z wykonawcami. Oferując jako jedyny, produkt uczciwie konkurencyjny, 

pochodzący od innego wytwórcy, o niewątpliwie sprawdzonych walorach technicznych, działał 

on  - 

w  przeciwieństwie  do  pozostałych  pięciu  uczestników  -  z  poszanowaniem  realnej  

i uczciwej konkurencji. 

Należy wobec tego wykluczyć możliwość przyjęcia, że bez zawarcia 

nielegalnego porozumienia, zaistniałaby sytuacja do jakiej doszło w toku postępowania. 

Odwołujący  wywodził,  że  firma  Aksel,  udostępniając  swoje  referencje  pięciu 

wykonawcom,  miała  pełną  świadomość,  którego  postępowania  to  udostępnienie  dotyczy,  


w  tym,  że  umowa  ramowa  zawarta  zostanie  z  maksymalnie  pięcioma  wykonawcami. 

Racjonalny

m działaniem ze strony Aksel, jako jedynego podmiotu posiadającego referencje, 

w  warunkach  kierowania  się  wyłącznie  uczciwością  i  interesem  ekonomicznym,  nadto  

z  poszanowaniem  interesu  publicznego  chronionego  przepisami  Pzp 

byłoby  złożenie 

samodzielnej 

oferty.  Równocześnie  firma  ta  miała  pełną  świadomość,  że  w  postępowaniu 

możliwe jest złożenie tylko jednej oferty przez jeden podmiot, a wymaganych uczestników było 

pięciu.  

W  celu  zagwarantowania  sobie  udziału  w  umowie  ramowej  i  realizacji  zamówienia, 

można zasadnie przyjmować, że firma Aksel zrezygnowała z samodzielnego złożenia oferty, 

a w zamian, zrealizuje swój interes ekonomiczny w równym stopniu bez uchybienia wymogom 

formalnym  - 

poprzez  udostępnienie  swoich  zasobów  pięciu  innym  wykonawcom.  Firma  

ta 

miała świadomość,  że udostępniając swoje zasoby  pięciu  wykonawcom  na  tych samych 

warunkach,  w  tym  cenowych,  w  sposób  zdecydowany  zwiększa  swoje  szanse  w  realizacji 

zamówienia.  Takie  działanie  jest  jednak  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  do  tego 

zrealizowan

ym  ze  szkodą  dla  interesu  publicznego  oraz  pozostałego  jedynego  uczestnika 

przetargu, który złożył w pełni konkurencyjną ofertę w sposób uczciwy, oferując zasadniczo 

inny produkt, niż pozostali. 

Odwołujący,  z  uwagi  na  okoliczności  sprawy  przyjął,  że  pięciu  wspomnianych 

wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, zasadniczo otrzymali oferty na sprzedaż produktów 

zaoferowanych  z

amawiającemu,  od  tego  samego  podmiotu  tj.  Aksel,  Motorola  Polska  lub 

Motorola Germany. Podmiot, który zaoferował sprzedaż tożsamych produktów wykonawcom 

składającym ofertę, również miał świadomość jakiego postępowania ta oferta dotyczy i że brak 

zróżnicowania  cenowego  tych  ofert  doprowadzi  do  sytuacji,  w  której  podmioty  

te  w  rzeczywistości  nie  będą  ze  sobą  konkurowały  i  w  zasadzie  uzyskają  tożsamą  ilość 

punktów w kryteriach, co jednak gwarantowało zajęcie wszystkich „miejsc” w umowie ramowej, 

a tym samym wykluczenie konkurencji. Tym samym ich działanie nie zasługuje na ochronę 

prawną, gdyż realizowane było w celu jednoznacznie sprzecznym z wymogiem zapewnienia 

uczciwej konkurencji, realizowanym przepisami Pzp. 

W konsekwencji, w ocenie odwołującego, wskutek zmowy przetargowej wykonawców, 

doszło  do  wyłączenia,  zarówno  konkurencji  podmiotowej  jak  i  produktowej.  Nie  sposób 

bowiem zakładać zaistnienia realnej konkurencji w toku postępowań wykonawczych pomiędzy 

partnerami  producenta  Motorola  o

ferujących  analogiczny  produkt,  którzy  dodatkowo,  

w  przypadku każdego  z  zamówień  wykonawczych  uzależnieni  będą  od  udziału  w  realizacji 

zamówienia  „innego  podmiotu”  tj.  firmy  Aksel.  W  oczywisty  sposób,  wskutek  zawarcia 

nielegalnego porozumienia, wyłączona została również konkurencja produktowa, skoro każdy 

z ww. wykonawców zaoferował te same modele radiotelefonów. Dzięki zorganizowaniu pięciu, 

formalnie różniących się od siebie ofert, ww. wykonawcy mieli pewność, że partnerzy Motorola 


zajmą  wszystkie  miejsca  kwalifikujące  do  zawarcia  umowy  ramowej,  a  w  konsekwencji 

jedynymi  pr

oduktami,  które  będzie  kupował  zamawiający  będą  produkty  Motorola, 

dostarczane za po

średnictwem dystrybutora Aksel.  

Odwołujący  podnosił  ponadto,  że  działaniem  utrudniającym  dostęp  do  rynku  innym 

przedsiębiorcom,  w  tym  odwołującemu,  a  zatem  czynem  nieuczciwej  konkurencji,  była  już 

sama  decyzja  pozostałych  wykonawców  o  złożeniu  ofert  w  sytuacji,  w  której  zasadne  jest 

przyjęcie, że mieli oni świadomość opisanej powyżej sytuacji.  

Równocześnie  odwołujący  poinformował,  że  wiążące  się  ze  wskazanymi  wyżej 

okolicznościami zarzuty dotyczące oceny ww. ofert z punktu widzenia przesłanek wykluczenia 

z  postępowania  (art.  24  ust.  1  pkt  20  i  23  ustawy  Pzp)  oraz  spełnienia  warunków  udziału  

w  post

ępowaniu  (realność  udostępnienia  zasobów  doświadczenia),  w  razie  konieczności 

będzie formułował po zakończeniu tego etapu postępowania. 

Zamawiający,  w  dniu  1  czerwca  2020  r.,  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania  

do  złożenia  przystąpienia.  Do  postępowania  odwoławczego  przystąpili,  z  zachowaniem 

terminu określonego w art. 185 ust 2 ustawy Pzp wykonawcy: DGT Sp. z o.o. z siedzibą w 

Straszynie 

(dalej  „DGT”);  Teltronik  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kędzierzynie-  Koźlu  (dalej 

„Teltronik”;  K.  T.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Profesjonalna 

Aparatura  Radiokomunikacyjna  „Profkom”  T.  K.  (dalej  „Profkom”),  zgłaszając  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Odwołujący w dniu 7 lipca 2020 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, wnioskując 

o  przeprowadzenie  dowodu  z  zeznań  świadków:  A.  B.  -  prokurenta  Aksel,  podpisującej  w 

imieniu  tego  podmiotu  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów;  S.  S.  -  prezesa  zarządu 

Aksel, 

na 

okoliczność 

wystąpienia 

przesłanek 

przemawiających  

za  istnieniem  bezpośredniego  lub  pośredniego  porozumienia  ograniczającego  konkurencję  

w  przetargu,  w  szczególności:  (i)  dotychczasowej  współpracy  Aksel  z  następującymi 

uczestnikami  postępowania:  DGT  Sp.  z  o.o.,  IT  Partners,  Telco  Sp.  z  o.o.,  Profesjonalna 

Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. Kr., YAGI-F. S. F. oraz TELTRONIK Sp. z o.o., 

a w szczególności skali tej współpracy, czasu trwania współpracy, jej charakteru, istniejących 

powiązań  o  charakterze  korporacyjnym,  kapitałowym  i  osobowym;  (ii)  okoliczności  oraz 

przesłanek udzielenia przez Aksel zobowiązania do udostępnienia zasobów; (iii) przesłanek 

udzielenie  pozytywnych  rekomendacji  poszczególnym  uczestnikom  przetargu;  (iv)  zakresu 

merytorycznego  oraz  c

zasu  trwania  i  intensywności  dotychczasowej  współpracy  Aksel  z 

poszczególnymi uczestnikami przetargu; (v) przyczyn niewzięcia przez Aksel bezpośredniego 

udziału w przetargu; (vi) przygotowania i warunków ofert produktowych dla ww. wykonawców, 

w  tym  zasadno

ści  zróżnicowania  cenowego;  (vii)  zasad  i  praktyki  Aksel  w  zakresie  polityki 

cenowej,  realizowania  dostaw,  rozkładu  odpowiedzialności  za  wywiązanie  się  z  dostaw, 


priory

tetyzacji  poszczególnych  partnerów  tej  spółki  -  uczestników  przetargu;  (viii)  zasad 

wyna

gradzania  Aksel  z  tytułu  sprzedaży  i  promocji  produktów  Motorola;  (ix)  znajomości 

warunków przetargu ze strony Aksel; (x) podejmowania ustaleń bądź uzgodnień z Motorola 

Polska  lub  Motorola  Germany,  bądź  jakimkolwiek  innym  podmiotem  grupy  Motorola  w 

kontekście  sprawdzenia  i  zapewnienia  dostępności  wymaganych  produktów,  sprawdzenia  i 

przygotowania  możliwości  dostaw  na  rzecz  wykonawców  w  ramach  przedmiotowego 

przetargu;  (xi)  zakresu  udziału  Aksel  w  realizacji  zamówienia  po  stronie  każdego  z  pięciu 

wykonawców. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  wykonawcy:  Teltronik  oraz  Profkom 

złożyli do akt sprawy pisma procesowe, zawierające ich stanowisko w sprawie. 

Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania, 

złożył  na  posiedzeniu  dowód  i  wniósł  o  jego  przeprowadzenie  w  postaci  tabelarycznego 

zestawienia  cen  oferowanych  przez    pięciu  innych  wykonawców,  ubiegających  się  

o  zamówienie,  celem  wykazania,  że  pomiędzy  zaoferowanymi  przez  te  podmioty  cenami 

występują niewielkie różnice. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

ofert 

złożonych  w  postępowaniu  przez  wykonawców,  korespondencją  prowadzoną  

w  toku  post

ępowania  pomiędzy  zamawiającym  a  odwołującym,  po  zapoznaniu  się  

z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  nie,  treścią  pism  procesowych,  złożonych  przez 

odwołującego  oraz  przystępujących  Teltronik  i  Profkom,  a  także  po  wysłuchaniu 

oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do 

protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

jest  w

ykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu.  Oferta  odwołującego  została  odrzucona, 

jako  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Ponadto,  zamawiający  zaniechał  czynności,  do  której  był 

zobowiązany,  polegającej  na  nieodrzuceniu  ofert  pozostałych  wykonawców.  Stosownie  do 

warunków  przetargu,  umowa  ramowa  może  być  zawarta  z  maksymalnie  pięcioma 

wykonawcami,  stąd  zaniechanie  odrzucenia  pozostałych  ofert,  w  sytuacji,  w  której  łącznie 


złożono  sześć  ofert,  może  prowadzić  do  pozbawienia  odwołującego  szans  na  uzyskanie 

zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  ofert  złożonych  

w postępowaniu, treści korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym. 

Izba 

oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: 

A. B. - 

prokurenta Aksel, podpisującej w imieniu tego podmiotu zobowiązanie do udostępnienia 

zasob

ów;  S.  S.  -  prezesa  zarządu  Aksel,  na  okoliczność  wystąpienia  przesłanek 

przemawiających  za  istnieniem  bezpośredniego  lub  pośredniego  porozumienia 

ograniczającego konkurencję w przetargu. Skład orzekający, oddalając przedmiotowy wniosek 

uznał,  że  wskazane  okoliczności,  które  mają świadczyć  o  istnieniu  porozumienia  pomiędzy 

pięcioma wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz Aksel, wynikają z dokumentów, 

które  zostały  złożone  w  postępowaniu.  Fakt  współpracy  pięciu  wykonawców,  wskazanych 

przez  odwołującego  z  Aksel,  nie  ulega  wątpliwości,  nie  budzi  również  wątpliwości,  że 

wykonawca ten będzie brał udział w realizacji zamówienia w sposób, wynikający ze złożonego 

oświadczenia o udostępnieniu zasobów. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego postępowania, zgodnie z Rozdziałem IV pkt 

1  jest  wyłonienie  wykonawców  do  zawarcia  umowy  ramowej  na  dostawę  radiotelefonów 

TETRA  z  szyfrowaniem  TEA2  wraz  z  uzupełniającym  sprzętem  i  oprogramowaniem 

niezbędnym  dla  programowania  dostarczanych  telefonów.  W  pkt  3  zamawiający  wskazał,  

że  celem  przeprowadzenia  niniejszego  postępowania  jest  wyłonienie  maksimum  pięciu 

wykonawców,  z  którymi  zostanie  zawarta  umowa  ramowa,  chyba  że  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu złoży mniej wykonawców. 

Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu, do upływu termin składania ofert, złożono 

sześć  ofert,  w  tym  odwołujący.  W  formularzu  „Informacje  dodatkowe”,  pkt  1.3.  akcesoria  

do  radiotelefonu  typu  N  Typ  N3  (zestaw  kamuflowany)  odwołujący  podał  następujące 

informacje: (Antena znajduje się w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N: Sepura; 

antena 80mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-400 MHz). 

Izba  ustaliła  następnie,  że  w  związku  z  tym  oświadczeniem  w  treści  formularza 

zamawiający,  w  toku  badania  ofert,  powziął  wątpliwość  odnośnie  zgodności  oferty 

odwołującego  z  wymaganiami  określonymi  w  Załączniku  nr  2  do  SIWZ  (Opis  przedmiotu 

zamówienia). Z uwagi na powyższe zwrócił się do odwołującego pismem z 16 kwietnia 2020 

r. informując, że ma uzasadnioną wątpliwość czy, w przypadku wyboru jego oferty, będzie miał 

możliwość  zamawiania  akcesoriów  Typ  N3  do  radiotelefonu  typu  N  (zestaw  kamuflowany)  


w pełnym zakresie, przewidzianym przez Zamawiającego w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ),  

tj.  obejmującym:  (1)  Antena  dwupasmowa  UHF/GPS  do  radiotelefonu  nasobnego  

w wykonaniu kamuflowanym („sznurkowa”, przystosowana do ułożenia na ciele użytkownika) 

lub  standardowa

,  skrócona  antena  UHF  nie  dłuższa  niż  100  mm.  Żadna  z  wymienionych 

powyżej  anten  nie  może  stanowić  integralnej  części  radiotelefonu  (możliwość  wymiany 

anteny).  Zamawiający  dopuszcza  zastosowanie  zintegrowanej  z  radiotelefonem 

(wewnętrznej) anteny GPS. W tym przypadku nie będzie wymagał od anten kamuflowanych 

pracy w paśmie GPS (antena jednopasmowa). (2) Pętla indukcyjna z mikrofonem i przyciskiem 

PTT, wyposażona w złącze kompatybilne z radiotelefonem, kabel wzmocniony. (3) Odbiornik 

indukcyjny 

–  douszny  (słuchawka).  Dostarczona  słuchawka  musi  spełniać  następujące 

wymagania:  prawidłowa  współpraca  z  oferowaną  pętlą  indukcyjną;  kolor  cielisty  (beżowy); 

minimalne  pasmo  przenoszenia  300Hz-5000Hz;  zasilanie  z  jednej  baterii 

– min.  80 godzin; 

sygnalizacja niskiego 

poziomu zasilania; funkcja squelch oraz filtrowanie zakłóceń; filtr przeciw 

woskowinie  (dodatkowe 10  szt.  w  zestawie 

– wraz z akcesoriami do wymiany); konstrukcja 

obudowy  umożliwiająca  samodzielną  wymianę  baterii  przez  użytkownika;  załączone 

dodatkowe  bate

rie do dostarczonej słuchawki  – 2 szt.; uniwersalny kształt (jeden rodzaj do 

lewego i prawego ucha). W związku z powyższym prosił o potwierdzenie, że: (1) oferowany 

radiotelefon  nasobny (typ N),  tj.   Sepura  SC2020, spełnia wszystkie  wymagania,  określone 

prze

z Zamawiającego w Rozdziale II - Typ N - radiotelefony nasobne Załącznika nr 2 do SIWZ 

(Opis  przedmiotu  zamówienia);  (2)  oferowany  zestaw  akcesoriów  do  radiotelefonu  typu  N 

(zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie wymagania i zawiera wszystkie elementy określone 

przez Zamawiającego w Rozdziale V - Typ N3 - akcesoria do radiotelefonu typu N (zestaw 

kamuflowany)  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  (Opis  przedmiotu  zamówienia),  i  zamawiający  ma 

możliwość  zamawiania  akcesoriów  Typ  N3  do  radiotelefonu  typu  N  (zestaw  kamuflowany)  

w pełnym zakresie, przewidzianym przez zamawiającego w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ),  

w tym z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; (3) cena ofertowa akcesoriów 

Typ  N3  do  radiotelefonu  typu  N  (zestaw  kamuflowany),  skalkulowana  przez  wykona

wcę, 

uwzględnia  wartość  anteny  dwupasmowej  o  parametrach  zgodnych  z  OPZ  (Załącznik  nr  2  

do SIWZ).  

W  odpowiedzi  na  pismo  odwołujący  złożył  następujące  oświadczenia:  zaoferowany 

radiotelefon  nasobny  (typ  N),  tj.  Sepura  SC2020,  spełnia  wszystkie  wymagania,  określone 

przez Zamawiającego w Rozdziale II – Typ N - radiotelefony nasobne – Załącznika nr 2 do 

SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia);  oferowany zestaw akcesoriów do radiotelefonu typu N 

(zestaw kamuflowany) spełnia wszystkie wymagania i zawiera wszystkie elementy określone 

przez zamawiającego w Rozdziale V – Typ N3 – akcesoria do radiotelefonu typu N (zestaw 

kamuflowany) 

– Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia), i Zamawiający ma 

możliwość  zamawiania  akcesoriów  Typ  N3  do  radiotelefonu  typu  N  (zestaw  kamuflowany)  


w pełnym zakresie, przewidzianym przez Zamawiającego w OPZ (Załącznik nr 2 do SIWZ),  

w tym z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; cena ofertowa akcesoriów Typ 

N3  do  radiotelefonu  typu  N  (zestaw  kamuflowany),  skalkulowana  prz

ez  wykonawcę, 

uwzględnia  wartość  anteny  dwupasmowej  o  parametrach  zgodnych  z  OPZ  (Załącznik  nr  2  

do  SIWZ),  a  potwierdzeniem  tej  okoliczności  jest  załączona  do  wyjaśnień  RNC  oferta  od 

dostawcy (załącznik nr 1), gdzie w poz. 2021 wskazana została cena zakupu ww. anteny jako 

dodatkowego  akcesorium.  Zaoferowana  cena  za  zestaw  kamuflowany  tj.  2.121,00  zł  netto, 

przy uwzględnieniu złożonych wraz z wyjaśnieniami RNC ofert od dostawców (załącznik nr 1 

–  poz.  2021;  załącznik  nr  2  –  poz.  N3)  pokrywa  zatem  wszelkie  koszty  niezbędne  dla 

zrealizowania  dostawy  zestawu  kamuflowanego,  łącznie  z  przedmiotową  anteną. 

Potwierdzamy  ponadto,  że  zaoferowana  cena  za  radiotelefon  nasobny  typ  N  (1.950,00  zł 

netto) obejmuje w sobie koszt znajdującej się w ukompletowaniu radiotelefonu anteny, czego 

potwierdzeniem  jest  choćby  załączona  do  złożonych  wyjaśnień  RNC  oferta  dostawcy 

(załącznik nr 1), gdzie w poz. 1011 jako element ukompletowania radiotelefonu wymieniona 

jest antena. 

Ponadto wyjaśnił, że w pkt 1) oferty (formularz dodatkowy) nie było miejsca na 

wskazanie  parametrów  anteny  znajdującej  się  w  ukompletowaniu  radiotelefonu  nasobnego 

Typ  N.  W  tych  okolicznościach,  użycie  w  pkt  1)  ppkt  1.3  oferty  (formularz  dodatkowy) 

stwierdzenia:  „Antena  znajduje  się  w  ukompletowaniu  radiotelefonu  nasobnego  Typ  N: 

Sepura; antena 80mm; STP/SC20 Series Extended Helical Antenna 380-

400 MHz”, miało na 

celu zwrócenie zamawiającemu uwagi, że wymieniona w ww. pkt oferty, jako element zestawu 

kamuflowanego, antena oznaczona jako: „Sepura; antena 80mm; STP/SC20 Series Extended 

Helical Antenna 380-

400 MHz”, znajduje się równocześnie w ukompletowaniu radiotelefonu 

nasobnego Typ N.    

Następnie  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  pismem  z  1  kwietnia  2020  r.  wzywał 

odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących wyliczenia 

ceny oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie 

wymienionym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący udzielił wyjaśnień w piśmie z 15 kwietnia 

2020 r., część z nich zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Następnie,  zamawiający  pismem  z  18  maja  2020  r.  poinformował  odwołującego  

o  odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

faktycznym  stwierdził,  że  wykonawca  Sprint  S.A.  w  formularzu  „Informacje  dodatkowe",  

w ramach akcesoriów N3 nie zaoferował anteny dwupasmowej UHF/GPS, wymaganej przez 

Zamawiającego, spełniającej parametry określone przez w Załączniku nr 2 do SIWZ. Zapis, 

który  zamieścił  odwołujący  w  formularzu  świadczy,  w  ocenie  zamawiającego  o  tym,  

że  wykonawca  uznał  za  spełniony  wymóg  SIWZ,  oferując  antenę  UHF/GPS  wyłącznie  

w ramach ukompletowania radiotelefonu Typ N. 


W  dalszej  części  pisma  zamawiający  stwierdził,  że  tok  myślenia  przyjęty  przez 

w

ykonawcę Sprint S.A. stoi w sprzeczności z zapisami SIWZ, które w sposób wystarczająco 

precyzyjny  opisują  wymagania  postawione  przez  zamawiającego,  dotyczące  możliwości 

składania  zamówień  rozdzielnie  i  według  zapotrzebowań  na  poszczególny  asortyment 

wymi

eniony w Załączniku nr 1 do umowy ramowej. Zatem, w sytuacji, kiedy wykonawca nie 

oferuje  możliwości  zamawiania  w  ramach  akcesoriów  do  radiotelefonu  typ  N  wszystkich 

akcesoriów zestawu kamuflowanego (N3), zamawiający nie ma możliwości korzystania w pełni 

możliwość  oferowanego  radiotelefonu,  w  tym  wypadku  z  radiotelefonu  w  zestawieniu 

kamuflowanym. 

Następnie  zamawiający  stwierdził,  że  wyjaśnienia,  które  złożył  odwołujący  w  dniu  

20 kwietnia 2020 r. 

„tylko utwierdziły go w przekonaniu, że miał rację odnośnie oceny oferty 

Sprint  S.A.

”  Nie  zgodził  się  z  twierdzeniem  o  braku  miejsca  w  formularzu  do  podania 

parametrów anteny w ukompletowaniu radiotelefonu Typ N twierdząc, że zamawiający tego 

nie żądał,  podobnie jak nie żądał  podania parametrów  akumulatora,  wymiennego  zaczepu/ 

klipsa  umożliwiającego  mocowanie  radiotelefonu  do  pasa  czy  ładowarki  akumulatorów. 

Zamawiający  żądał  natomiast  zaznaczenia  oferowanych  funkcjonalności  radiotelefonu 

poprzez wypełnienie tabeli. Dodał ponadto, że zamawiający przeanalizował wyjaśnienia treści 

oferty, 

konfrontując je z wyjaśnieniami RNC, złożonymi przez Sprint S.A. w dniu 15 kwietnia 

2020 r. I tak o ile oferta dostawcy Hytera skonstruowana dla firmy Sprint S.A. zawiera w pozycji 

2021 dane anteny dla zestawu kamuflowanego (akcesor

ia Typ N3), to już z wyjaśnień RNC 

objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (Tabela I koszty  zakupu radiotelefonów i asortymentu) 

jasno wynika, że wykonawca Sprint S.A. nie uwzględnił w swojej ofercie (akcesoria Typ N3) 

anteny,  która  stanowiła  jeden  z  elementów  akcesoriów  zestawu  kamuflowanego  (N3)  do 

radiotelefonu  nasobnego.  Wykonawca  wymienił  natomiast  bezbłędnie  pozostałe  dwa 

akcesoria  (pętla  indukcyjna  i  odbiornik  indukcyjny),  analogicznie  do  tego,  jak  podał  w 

formularzu „Informacje dodatkowe". 

Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając odwołanie 

w dniu 28 maja 2020 r. 

K

rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miały  wpływ  lub  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim odwołujący sformułował zarzuty naruszenia 


art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez 

odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ. 

Na  wstępie  skład  orzekający  pragnie  wskazać,  który  to  pogląd  można  uznać  

za ugruntowany w doktrynie 

i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp,  jako  podstawy 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty 

z  SIWZ  ma  charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny,  przy  czym  dotyczyć  musi  ona  sfery 

niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  deklarowanego  

w  ofercie.  Polegać  ona  może  także  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób 

niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  dotyczące 

sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc 

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ 

zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie 

niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ (tak np. w Wyroku Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  16  maja  2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  775/19).  Badanie  przez 

zamawiającego  treści  oferty  i  ocena składanych  przez  wykonawcę  oświadczeń,  pod kątem 

zgodności  przedmiotu  oferowanego  z  zamawianymi  dostawami,  usługami  czy  robotami 

budowlanymi,  polegać  winna  zatem  zawsze  na  porównaniu  wymagań  stawianych  w  SIWZ  

z  treścią  złożonej  przez  wykonawcę  oferty.  Jedynie  w  przypadku  jednoznacznego 

stwierdzenia,  że  zawarte  tam  oświadczenie,  na  przykład  co  do  parametrów  oferowanego 

rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, 

istnieje podstawa do odrzucenia oferty.  

Przypomn

ieć należy również, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu 

oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać a jeśli treść 

oferty  budzi  wątpliwości,  aby  w  trybie  opisanym  w  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  wyjaśnić 

stwierdzone nie

zgodności czy niejasności i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 

pkt 1-

3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, 

że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  a  w  konsekwencji  do  odrzucenia  oferty  

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Wprawdzie  zastosowanie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  

i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego, 

to  jednak  obowiązkiem  zamawiającego  działającego  z  należytą  starannością,  jest 

wykorzystanie  środków  przewidzianych  przez  ustawodawcę  celem  wyjaśnienia  treści 

oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem. Wymaga również 

przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty. 


Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy,  skład  orzekający 

doszedł  do  przekonania,  że  zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  uznał,  że  oświadczenie 

złożone  przez  odwołującego  na  formularzu  „Informacje  dodatkowe”,  w  pkt  1)  ppkt  1.3  tego 

dokumentu,  w  odniesieniu  do  akcesorium  Typ  N3  (zestaw  kamuflowany)  do  radiotelefonu 

nasobnego Typ N 

przesądza, że antena, której parametry wymienił w tym miejscu tj. antena 

80  mm;  STP/SC20  Series  Extended  Helical  Antenna  380-400  MHz  oferowana  jest  przez 

odwołującego wraz z radiotelefonem, a tym samym nie zostanie dostarczona wraz z zestawem 

kamuflowanym.  

Nie ulega wątpliwości, że odwołujący w tym miejscu miał obowiązek podania informacji 

takich jak: producent, typ oraz model, 

dla asortymentu wchodzącego w skład zestawu oraz 

ceny  za  1  szt./  1 

kpl.  Odwołujący  wskazał  wymagane  przez  zamawiającego  informacje 

dotyczące wszystkich elementów zestawu kamuflowanego, w tym anteny. Kwestia, że zawarł 

całość informacji w nawiasie oraz, że obok parametrów anteny  dodał: „Antena znajduje się  

w ukompletowaniu radiotelefonu nasobnego Typ N: Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series 

Extended  Helical  Antenna  380-

400  MHz”  nie  przesądza  o  zamiarze  odwołującego,  którego 

upatrywał zamawiający a zatem dostarczenia anteny wyłącznie wraz z radiotelefonem, przy 

jednoczesnej deklaracji, że w zestawie kamuflowanym takiej anteny brak. 

Mając na uwadze wskazaną wyżej treść oferty, w szczególności okoliczność, że antena 

została  wymieniona  w  punkcie,  w  którym  zadaniem  wykonawcy  było  wskazać  i  opisać 

asortyment wchodzący w skład zestawu kamuflowanego (producenta, typ i model), nie sposób 

zgodzić  się  z  wnioskami  zamawiającego  co  do  zaistniałej  na  tym  etapie  niezgodności 

pomiędzy treścią SIWZ, a treścią złożonej przez odwołującego oferty. 

Wprawdzie  treść  oferty  mogła  budzić  wątpliwości  zamawiającego,  albowiem  obok 

informacji  których  zamawiający  wymagał  w  tym  punkcie,  a  które  były  niezbędne  do  oceny 

oferty, odwołujący zamieścił informacje dodatkowe, zasadne zatem było zwrócenie się przez 

zamawiającego,  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wyjaśnienie  jej  treści.  O  ile  zatem 

wezwanie  do  wyjaśnień  należy  uznać  za  działanie  zgodne  z  obowiązującymi  przepisami 

ustawy  Pzp

,  to  już  ich  ocena  i  wnioski  zamawiającego  w  zakresie  złożonego  przez 

odwołującego  oświadczenia  -  nie  znajdują  oparcia  w  treści  złożonych  wyjaśnień.  Dostrzec 

należy, że w odpowiedzi na konkretne i szczegółowe pytania zamawiającego, o które zwrócił 

się pismem z 16 kwietnia 2020 r., w szczególności z prośbą o potwierdzenie, że: oferowany 

zestaw  akcesoriów  do  radiotelefonu  typu  N  (zestaw  kamuflowany)  spełnia  wszystkie 

wymagania i zawiera wszystkie elementy określone przez zamawiającego w Rozdziale V - Typ 

N3 - 

akcesoria do radiotelefonu typu N (zestaw kamuflowany) Załącznika nr 2 do SIWZ (Opis 

przedmiotu  zamówienia),  i  zamawiający  ma  możliwość  zamawiania  akcesoriów  Typ  N3  do 

radiotelefonu  typu  N  (zestaw  kamuflowany)  w  pełnym  zakresie,  przewidzianym  w  OPZ 

(Załącznik nr 2 do SIWZ), w tym z anteną dwupasmową o parametrach zgodnych z OPZ; oraz, 


że:  cena  ofertowa  akcesoriów  Typ  N3  do  radiotelefonu  typu  N  (zestaw  kamuflowany), 

skalkulowana  przez  wykonawcę,  uwzględnia  wartość  anteny  dwupasmowej  o  parametrach 

zgodnych 

z  OPZ  (Załącznik  nr  2  do  SIWZ),  odwołujący  udzielił  odpowiedzi  twierdzącej. 

Potwierdził  tym  samym,  że  antena  której  parametry  wymienił,  stanowi  element  zestawu 

kamuflowanego i zostanie zamawiającemu dostarczona wraz z akcesoriami. Niezależnie od 

powyższego wyjaśnił, że użyte w pkt 1.3 oferty odwołującego sformułowanie „Antena znajduje 

się  w  ukompletowaniu  radiotelefonu  nasobnego  Typ  N”,  miało  na  celu  zwrócenie 

zamawiającemu  uwagi,  że  wymieniona  w  tym  punkcie  oferty,  jako  element  zestawu 

kamuflowanego, anten

a oznaczona jako: „Sepura; antena 80 mm; STP/SC20 Series Extended 

Helical Antenna 380-

400 MHz”, znajduje się równocześnie w ukompletowaniu radiotelefonu 

nasobnego Typ N. 

Odwołujący podkreślał ponadto, że wskazywał jedynie zamawiającemu, że 

w przypadku gdy zamówienie dotyczy tego właśnie radiotelefonu - antena znajduje się w jego 

ukompletowaniu, co oznacza, że jeśli zamawiający nie będzie zainteresowany zamówieniem 

anteny  po  raz  drugi,  wraz  z  z

estawem  kamuflowanym  możliwa  będzie  rezygnacja  z  tego 

elementu. Argumentował przy tym na rozprawie, że w jego ocenie możliwa jest modyfikacja 

zamówienia na etapie zawierania umów wykonawczych, która polegała będzie na rezygnacji 

z anteny.  

Niezależnie  od  stanowiska  odwołującego  w  zakresie  możliwości  modyfikacji 

zamówienia,  z  którym  to  stanowiskiem  zamawiający  polemizował,  nie  ulega  wątpliwości,  

że  sama  treść  złożonych  wyjaśnień  nie  budzi  wątpliwości  co  do  oferowanego  zakresu 

zamówienia.  Zamawiający,  z  niezrozumiałych  w  ocenie  Izby  powodów,  podjął  decyzję  

o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdzając, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ.  

W  piśmie,  informującym  odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty,  w  uzasadnieniu 

faktycznym 

odwoływał się do wyjaśnień składanych przez niego na wezwanie w trybie art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp. 

Co  warte  dostrzeżenia,  odwołujący  złożył  przedmiotowe  wyjaśnienia  

15  kwietnia 2020  r.,  i  nie były  one kwestionowane  przez  zamawiającego  w  tym  znaczeniu,  

że  nie  budziło  wątpliwości  zamawiającego,  iż  wszystkie  elementy  składające  się  na 

zamówienie zostały ujęte w cenie oferty i skalkulowane. W innym przypadku zasadne byłoby 

bowiem wystosowanie kolejnego wezwania do odwołującego, w którym to zamawiający miał 

możliwość  wyjaśnienia  niejasności  i  rozbieżności.  Zamawiający  tego  nie  uczynił,  w  piśmie 

informującym o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Sprint S.A. powołał się jednak 

na  pismo,  w  którym  takie  wyjaśnienia  były  udzielone,  wskazując,  że  o  ile  oferta  dostawcy 

Hytera skonstruowana dla firmy Sprint S.A. zawiera w pozycji 2021 dane anteny dla zestawu 

kamuflowanego  (akcesoria  Typ  N3),  to  już  z  wyjaśnień  RNC  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  (Tabela  I  koszty  zakupu  radiotelefonów  i  asortymentu)  jasno  wynika,  

że  odwołujący  nie  uwzględnił  w  swojej  ofercie  (akcesoria  Typ  N3)  anteny,  która  stanowiła 

jeden  z  elementów  akcesoriów  zestawu  kamuflowanego  (N3)  do  radiotelefonu  nasobnego. 


Powyższe,  w  ocenie  zamawiającego,  wynikało  z  faktu,  że  w  tabeli  odwołujący  wymienił  

bezbłędnie  pozostałe  dwa  akcesoria  (pętla  indukcyjna  i  odbiornik  indukcyjny),  analogicznie  

do tego, jak podał w formularzu „Informacje dodatkowe", pomijając jednak antenę. 

Zamawiający dokonał interpretacji wyjaśnień, składanych przez odwołującego w toku 

postępowania,  w  związku  z  podejrzeniem  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny  w  jego  ofercie  

i  ocenił  je  w  kontekście  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Podejmując  decyzję  

o  odrzuceniu  oferty, 

pominął  jednak  całkowicie  wyjaśnienia,  składane  w  odpowiedzi  

na  wezwanie  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  P

rzy  czym  sam  zamawiający  przyznał,  

że załączona do wyjaśnień RNC oferta dostawcy Hytera, skonstruowana dla firmy Sprint S.A., 

zawiera w pozycji 2021 dane anteny dla zestawu kamuflowanego (akcesoria Typ N3), a zatem 

stano

wi  element  oferty  w  ramach  dostarczanych  akcesoriów.  Potwierdza  to  zatem 

okoliczność,  że  odwołujący  zwracał  się  do  dostawcy  akcesoriów  z  prośbą  o  wycenę  tego 

elementu.  Z kolei  dołączona oferta miała stanowić  potwierdzenie,  że ten element  w  ofercie 

odwołującego  został  skalkulowany  na  poziomie  rynkowym,  wynikającym  z  oferowanych 

odwołującemu cen. 

Zamawiający  dostrzegł  braki  w  wycenie,  zawarte  w  tabeli  nr  1  określającej  koszty 

zakupu radiotelefonów i asortymentu, całkowicie pomijając okoliczność, że w innym punkcie 

wyjaśnień  RNC  odwołujący  określił  i  udowodnił  realny  koszt  zakupu  anteny  wchodzącej  

w  skład  zestawu  kamuflowanego.  Uznać  należało,  że  wyjaśnienia,  w  całości,  potwierdziły,  

że    cena  zaoferowana  za  zestaw  kamuflowany  tj.  2 121,00  zł.  pokrywa  wszystkie  koszty 

niezbędne do zrealizowania tego zakresu, włączając w to koszt anteny. Składają się na nią 

koszty ujęte w tabeli 1 (załącznik do wyjaśnień odwołującego dotyczące RNC, zastrzeżone 

jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz wynikające z oferty firmy Hytera, w której w pozycji 2021 

ujęto  koszt  akcesorium  do  radiotelefonu  tj.  anteny  o  wskazanych  przez  odwołującego  

w ofercie, parametrach. 

W  świetle  powyższych  okoliczności  Izba  uznała,  że  zasadny  jest  zarzut  naruszenia 

przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie 

oferty złożonej przez odwołującego pomimo, że jej treść odpowiada treści SIWZ w zakresie,  

w  jakim  zaoferował  on  wszystkie  elementy  zestawu  kamuflowanego,  w  związku  z  czym 

nakazała  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz 

dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert. 

Izba oddaliła zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 

89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców:  DGT  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Straszynie;  IT  Partners  Telco  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie; 

Profesjonalna Aparatura Radiokomunikacyjna PROFKOM T. K.

, z siedzibą w Olsztynie; YAGI-

F. S. F. 

z siedzibą w Kobylnicy oraz TELTRONIK Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu 

uznając, że nie zostały one udowodnione. 


Stosownie bowiem do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawia

jący odrzuca 

ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7  ustawy 

z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsument

ów (Dz.U. z 2020 r., poz. 1076) 

zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub 

naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na 

uzgadnianiu przez przedsiębiorców warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac 

lub ceny.  

Zatem  dla  stwierdzenia  istnienia  zmowy  przetargowej 

pomiędzy  wykonawcami 

biorącymi udział w postępowaniu a firmą Aksel, Motorola Polska czy Motorola Germany, gdyż 

do tego de facto sprowadza się sformułowany zarzut, konieczne jest stwierdzenie, że między 

uczestnikami rynku doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest 

zakłócenie konkurencji  na  rynku  właściwym  -  w  tym  przypadku  doprowadzenie  do  sytuacji,  

w  której  w  ramach  zawieranych  umów  wykonawczych  zamawiający  będzie  miał  możliwość 

zakupu tylko jednego produktu firmy Motorola. 

Z oczywistych względów, z uwagi na charakter 

tego  rodzaju 

porozumień,  które  są  niezgodne  z  prawem,  a  także  konsekwencje,  jakie  się  

z nimi 

wiążą, trudno oczekiwać, że uczestnicy decydujący się na takie działania dadzą temu 

formalny  wyraz, 

na  przykład  w  postaci  zawieranych  umów,  czy  też  w  inny  sposób  będą  

je 

uzewnętrzniać. Przeciwnie, tego rodzaju współpraca zazwyczaj jest starannie ukrywana.  

W  efekcie, 

stwierdzenie  zmowy  przetargowej  wymaga  każdorazowo  ustalenia  

na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają 

miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych 

czynności,  ocenianych  przez  pryzmat  logiki,  zasad  doświadczenia  życiowego  oraz 

statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby 

nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa 

się  nie  na  podstawie  wyraźnego  i  pozostającego  poza  jakimikolwiek  wątpliwościami 

porozumienia,  wymaga  ustaleni

a,  że  niepodobieństwem  jest,  by  określony  stan  rzeczy 

zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego 

źródłem  jest  porozumienie  zainteresowanych  podmiotów  mające  na  celu  określony  rezultat 

rynkowy.  

Co  wymaga  zaznaczenia 

nie  można  jednak,  jedynie  na  podstawie  poszlak 

wskazujących  na  określonego  rodzaju  współpracę  istniejącą  pomiędzy  podmiotami 

przyjmować, że do takiego niedozwolonego porozumienia doszło i w konsekwencji odrzucać 

oferty wykonawców, w stosunku do których powstały wątpliwości w tym zakresie. Zauważyć 

należy,  że  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  fakt  współpracy  pomiędzy  wykonawcami  

a  Aksel  wynikał  ze  sposobu  dystrybucji  produktów  Motorola  na  rynku  polskim.  Aksel,  jako 

dystrybutor  tych  produktów,  każdemu  z  wykonawców  udostępnił  zatem  swój  potencjał  w 


zakresie,  jaki  wynikał  z  zasad  współpracy  pomiędzy  podmiotami.  Jednocześnie  należy 

zauważyć,  że  korzystanie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  jest  dopuszczalną  formą 

potwierdzenia  spełnienia  wymagań,  których  żąda  zamawiający  od  wykonawców,  a  zatem 

trudno  uznać,  że  istnieje  określony  przepisami  zakaz  skorzystania  z  te  instytucji  przez 

ubiegających się o zamówienie wykonawców. 

Izba  nie  podzieliła  również  argumentacji  odwołującego,  który  odwoływał  się  

do  proun

ijnej  wykładni  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp  twierdząc,  że  wykonawcami  w  tym 

postępowaniu są nie tylko wykonawcy, którzy ubiegają się o zamówienie, ale również ten, który 

oferuje na rynku dostawę określonych produktów nawet, jeśli sam oferty w postępowaniu nie 

złożył.  Podnosił,  że  Aksel  winien  zostać  również  uznany  za  wykonawcę  w  postępowaniu. 

Tymczasem,  w 

świetle  przepisów  ustawy  Pzp,  wykonawcą  jest  ten  podmiot,  który  

o  zamówienie  ubiega  się,  złożył  ofertę  w  postępowaniu  lub  zawarł  umowę  o  zamówienie 

publiczne. Tym samym nie można uznać, że Aksel posiada taki status w postępowaniu, a tym 

bardziej wysnuć wniosku, że to on sam miał obowiązek wzięcia udziału w postępowaniu. 

Skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  okoliczności  przywoływane  przez 

odwołującego w treści odwołania, nie wskazują na fakt istnienia takiego porozumienia, którego 

celem  lub  skutkiem  miało  być  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym.  Przede  wszystkim  zauważyć  należy,  że  fakt,  że  warunki 

przetargu przewidywały, że do zawarcia umowy ramowej zakwalifikowanych zostanie pięciu 

wykonawców, zaś w przetargu wzięło udział pięciu wykonawców oferujących produkty tego 

samego  producenta,  nie 

przesądza  jeszcze  o  możliwości  wyeliminowania  konkurencji  

w postępowaniu. Dostrzec należy, że pomiędzy ofertami złożonymi przez wskazanych przez 

odwołującego  wykonawców,  występowały  różnice  cenowe.  Niewykluczone  zatem,  że  inny 

wykonawca  ubiegający  się  o  to  zamówienie,  zająłby  któreś  z  pięciu  pierwszych  miejsc, 

kwalifikujących go do zawarcia umów wykonawczych, czy nawet, że zaoferowana przez niego 

cena byłaby najniższa, a zatem uplasowałby się na pierwszym miejscu w rankingu. Ubiegając 

się o dane zamówienie, przed złożeniem ofert żaden z podmiotów nie ma jeszcze wiedzy, jaki 

poziom  cen  pozwoli  mu  na  znalezienie  się  w  owej  piątce  wykonawców,  zakwalifikowanych  

do zawarcia umów wykonawczych. 

Dostrzec należy również, że chociaż wskazywane różnice cenowe w ofertach nie są 

znaczące, świadczą jednak o tym, że każdy ze sprzedających produkty na rynku wykonawców, 

indywidulanie uzgadnia ceny z dostawcą tj. z Aksel, a także ustala swój poziom marży i zysku, 

który osiągnie. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  3  sentencji  wyroku)  orzeczono 

stosownie do jego wyniku, na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z §5 ust. 4 


rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz.U. z 2018 r., poz. 972). 

Przepisy  te  wyrażają  zasadę  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  odwoławczego,  

z  której  wynika  konieczność  zbadania  przez  Izbę  stopnia  w  jakim  roszczenia  wynikające  

z odwołania zostały zaspokojone. 

W tej  sprawie rozpoznaniu podlegały  dwa zasadnicze zarzuty:  (1)  odrzucenia oferty 

odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ oraz (2) zaniechanie odrzucenia ofert 

innych wykonawców ubiegających się o zamówienie. Mając na względzie fakt, że odwołanie 

zostało  uwzględnione  tylko  w  zakresie  jednego  z  dwóch  wzmiankowanych  zarzutów,  Izba 

uznała za zasadne podzielenie kosztów postępowania odwoławczego wynoszących łącznie 

18.600,00  zł.  po  połowie,  zatem  zasądzeniu  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

podlegała  kwota  9.300,00  zł.  (7.500,00  zł  –  połowa wpisu  i  1.800,00  zł  –  połowa  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika). 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:   

…………………………… 

…………………………… 


wiper-pixel