KIO 1165/20 WYROK dnia 19 czerwca 2020 r.

sygn. akt: KIO 1165/20 

WYROK 

z dnia 19 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Jan Kuzawiński 

Luiza Łamejko 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  czerwca  2020  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  maja  2020  r.  przez 

wykonawcę  -  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  sp.  z  o.o.,  ul.  Okólna  10; 

42-400  Zawiercie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  - 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 

542 Kraków, 

przy  udziale  wykonawcy  -  BUDIMEX  S.A.,  ul.  Siedmiogrodzka  9;  01-204  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  

sp.  z  o.o.,  ul.  Okólna  10;  42-400  Zawiercie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o., ul. Okólna 

10; 42-400 Zawiercie, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1165/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział 

w  Krakowie, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  jest 

„Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  dla  zadania  Budowa 

drogi S1 Kosztowy - Bielsko-

Biała, Odcinek IV Obwodnica Oświęcimia (DK 44 klasy GP)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 31 grudnia 2019 r., pod nr 2019/S 251-621484. 

Dnia  18  maja  2020 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  28  maja  2020  roku  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  

sp.  z  o.o. 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wobec 

następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu: 

zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Budimex  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie  („Budimex”),  pomimo  że  wyjaśnienia  udzielone  przez  tego  wykonawcę 

nie potwierdzają, że zaoferowana cena ofertowa nie jest rażąco niska, 

zaniechania odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Budimex, pomimo że wykonawca 

ten nie wykazał, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa, 

3)  zaniechania dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaakceptowanie 

wyjaśnień  złożonych  przez  Budimex  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  pomimo  

że  wyjaśnienia  te  mają  lakoniczny  i  ogólny  charakter,  nie  wskazują  na  indywidualne 

możliwości  i  okoliczności  właściwe  dla  Budimexu  (o  wskazanie  których  wnioskował 

z

amawiający)  i  nie  zawierają  dowodów,  zarówno  w  odniesieniu  do  ceny  ogółem,  

jak  i  poszczególnych  elementów  wskazanych  w  wezwaniu  zamawiającego,  

co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty złożonej przez Budimex, 

2.  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  uznanie,  że  spełnione  zostały 

przesłanki  utajnienia  niektórych  odpowiedzi  udzielonych  w  ramach  wyjaśnień  

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  uznania  ich  za  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa; a w konsekwencji, 

3.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  naruszenie  zasady  prowa

dzenia  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji, 

równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  zasadami  proporcjonalności  

i przejrzystości. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  dopuszczenie 

i 

przeprowad

zenie 

dowodów 

załączonych 

do 

odwołania, 

wnioskowanych  w  odwołaniu  lub  przedstawionych  na  rozprawie,  na  okoliczności 

wskazane w uz

asadnieniu pisemnym bądź ustnym. 

Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

odwołujący wniósł o: 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 

- odrzucenie oferty Budimex jako za

wierającej rażąco niską cenę, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

(ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że odrzucenie oferty Budimex jest na tym 

etapie niezasadne: 

3)  odtajnienie odpowiedzi na pytania z

amawiającego, które uznane zostały za tajemnicę 

przedsiębiorstwa, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidziany

ch przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  będącego  przedmiotem 

p

ostępowania  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami 

określonymi w Pzp, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 

Odwołujący podniósł, iż jak wynika z treści wezwania, zamawiający w pełni świadomy był 

rozkładu  ciężaru  dowodzenia  i  obowiązków  spoczywających  na  wykonawcy  Budimex.  Co 

więcej,  wprost  wskazał  na  konieczność  przedłożenia  dowodów  oraz  szczegółowych 

kalkulacji. Do nakreślonych przez siebie obowiązków nie zastosował się jednak w toku oceny 

złożonych wyjaśnień. Wymagania zamawiającego, specyficzne dla danego zamówienia oraz 

uzależnione od treści badanej oferty, stanowią drugi element determinujący treść wyjaśnień. 

Odwołujący  wskazał,  iż  Izba  wskazuje  (w  swoich  orzeczeniach),  że  cechą  składanych 

wyjaśnień musi być ich skorelowanie z treścią wezwania, którego autorem jest zamawiający. 

W  tym  zakresie  instytucje  zamawiające  cieszą  się  daleko  idącą  swobodą.  Niejednokrotnie 

zamawiający  ograniczają  się  w  treści  wezwania  do  ogólnego  stwierdzenia,  iż  zachodzi 

podejrzenie 

rażąco niskiej ceny, a obowiązkiem wykonawcy jest odniesienie się do ogólnego 

wezwania,  przyjmując  za  punkt  odniesienia  cenę  końcową  oferty.  Równie  często  jednak 

zamawiający  formułują  bardziej  szczegółowe  pytania,  odnoszące  się  do  wyceny 

poszczególnych  pozycji  lub  zakresów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  (tym 

bardziej,  że  zdarzyć  się  może  sytuacja,  w  której  cena  końcowa  nie  budzi  wątpliwości, 

natomiast wyjaśnienia wymaga dany, budzący wątpliwości w zakresie racjonalności wyceny, 

istotny element 

cenotwórczy). Biorąc zatem pod uwagę, że art. 90 ust. 1 Pzp odwołuje się do 

subiektywnego odczucia gospodarza postępowania („wątpliwości zamawiającego”) zasadna 

jest teza, zgodnie z którą to do zamawiającego należy ostateczne doprecyzowanie zakresu 

oczeki

wanych wyjaśnień. 

Przenosząc  powyższe  na  okoliczności  związane  z  postępowaniem,  w  ocenie 

odwołującego  bezsporne  jest,  że  wątpliwości  zamawiającego  miały  daleko  idący  charakter, 

czego  dowodem  jest  stwierdzenie  o  wątpliwej  cenie  oferty  ogółem  oraz  w  stosunku  do 

poszczególnych  jej  elementów.  Pierwsze  podyktowane  było  tym,  że  oferta  wykonawcy 

Budimex jest niższa aż o 28,13% od wartości szacunkowej zamówienia i o prawie 65 mln zł 

od  kolejnej  oferty  złożonej  w  postępowaniu.  Niezależnie  od  tego  zamawiający  sformułował  

w treści poszczególnych pytań swoje wątpliwości odnoszące się do wyceny poszczególnych 

elementów składających się na cenę końcową. Obowiązkiem Budimexu było zatem nie tylko 

odniesienie  się  do  tych  szczegółowych  pytań,  ale  i  wskazane  w  jaki  sposób  możliwe  było 

opracowanie oferty tak istotnie odbiegającej od ustawowych punktów odniesienia w zakresie 

ceny końcowej. 

Odwołujący  stwierdził,  że  ocena  udzielonych  przez  Budimex  wyjaśnień  nakazuje  uznać, 

że  wątpliwości  zamawiającego  nie  zostały  rozwiane  ani  w  odniesieniu  do  ceny  całkowitej 

oferty,  ani  w  kontekście  poszczególnych  elementów  kosztotwórczych.  Budimex,  wbrew 

żądaniu  zamawiającego,  nie  przedstawił  żadnych  informacji  odnoszących  się  do  ceny 

końcowej  oferty.  W  oparciu  o  złożone  wyjaśnienia  nie  sposób  ustalić  z  czego  wynika 

oszczędność  w  ofercie  tego  wykonawcy,  która  pozwoliła  złożyć  ofertę  o  prawie  64  mln  zł 

tańszą niż oferta kolejnego wykonawcy i aż o 183 mln zł tańszą niż budżet zamawiającego. 

Wbrew  żądaniu  zamawiającego,  wykonawca  nie  przedstawił  szczegółowych  wyliczeń  czy 

kalkulacji. Nie wskazał również na właściwe dla tej inwestycji okoliczności, które przemawiają 

za  zasadnością  tak  istotnego  obniżenia  wynagrodzenia  w  stosunku  do  szacunków 

z

amawiającego oraz ofert pozostałych wykonawców. 

Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu złożonych zostało aż dziesięć ofert. 

Gdyby  poza 

Budimexem  ofertę złożył  jeden  lub dwóch  wykonawców,  można  byłoby  mówić  

o  przypadkowym  zawyżeniu  przez  nich  swoich  wycen.  Skoro  jednak  każdy  z  dziewięciu 

pozostałych wykonawców wycenił ten sam zakres prac o kwotę wyższą od 64 mln zł do 198 

mln  zł,  to  nie  powinno  to  zostać  zbagatelizowane  przez  zamawiającego.  Średnia 

arytmetyczna  wartości  złożonych  ofert  jest  wyższa  od  oferty  Budimexu  o  ponad  20%,  

co stanowi ok. 115 mln 

zł. Zatem oferta Budimex jest istotnie (prawie 30%) niższa zarówno 

od  budżetu  zamawiającego,  jak  i  od  średniej  arytmetycznej  ofert  złożonych  przez 

wykonawców  w  tym  cieszącym  się  wyjątkowo  dużym  zainteresowaniem  postępowaniu. 

Formułując  treść  wezwania  zamawiający  słusznie  zatem  wskazał  na  konieczność 

odniesienia się do zarówno do wskazanych w treści wezwania elementów składowych oferty, 

ale  i  wartości  całkowitej  oferty.  Z  nieuzasadnionych  przyczyn  okoliczność  ta  nie  została  

w  żaden  sposób  przez  zamawiającego  zbadana.  Nawet  gdyby  uznać,  że  zamawiający 

powinien  doszukiwać  się  w  treści  złożonych  wyjaśnień,  w  których  Budimex  odpowiada  na 

szczegółowe  pytania,  okoliczności  pozwalających  na  tak  istotne  obniżenie  ceny  końcowej,  

to  nie  sposób  uznać,  że  takowe  zawarte  zostały  w  tych  wyjaśnieniach.  Co  prawda  część  

z  udzielonych  odpowiedzi  została  przez  Budimex  utajniona,  jednak  treść  pytań 

z

amawiającego,  do  których  te  odpowiedzi  się  odnoszą,  pozwala  z  prawdopodobieństwem 

graniczącym  z  pewnością  założyć,  że  również  w  tych  odpowiedziach  informacje  te  nie 

zostały zawarte. 

Odrębną  kwestią,  na  którą  wskazał  odwołujący,  równie  istotną  z  punktu widzenia  oceny 

prawidłowości  wyjaśnień  udzielonych  przez  Budimex,  jest  brak  załączenia  jakichkolwiek 

dowodów.  Przedstawienie  dowodów  mających  uprawdopodobnić  realność  ceny  ofertowej 

jest  nie  tylko  ustawową  rekomendacją,  ale  wręcz  obowiązkiem  determinującym  ocenę 

oczekiwanego poziomu należytej staranności wykonawcy. 

Przepis  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp, 

przewiduje  w  swojej  treści  dwa  przypadki,  w  których 

zasadne  staje  się  odrzucenie  oferty.  Pierwszym  jest  nieudzielenie  wyjaśnień.  Drugim  jest 

natomiast przypadek, w którym co prawda wykonawca udziela wyjaśnień, ale wyjaśnienia te, 

wraz  ze  złożonymi  dowodami,  potwierdzają  rażąco  niski  poziom  ceny.  Przepis  ten  jasno 

wskazuje, że dowody są immanentnym elementem rzetelnych i profesjonalnych wyjaśnień. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  wyroku  z  dnia  4  lutego  2020  r.  (KIO  110/20)  Izba  stwierdza:  

„W  niektórych  przypadkach  dowody  mogą  okazać  się  wręcz  niezbędne.  W  szczególności, 

jeżeli  mamy  do  czynienia  z  przedmiotem  zamówienia,  którego  znaczna  część  jest 

pozyskiwana  od  innych  podmiotów  (np.  zakup  materiałów,  produktów  czy  też  wykonanie 

określonych  usług  przez  podmioty  zewnętrzne,  podwykonawców)”.  Z  taką  właśnie  sytuacją 

mamy do czynienia w p

ostępowaniu. Budimex, jak zresztą każdy inny generalny wykonawca 

odpowiadający  za  realizację  inwestycji  drogowej,  korzysta  w  toku  realizacji  inwestycji  ze 

wsparcia  podwykonawców,  ale  także  z  zasobów  dostawców  materiałów.  Zresztą  na 

okoliczności  te  Budimex  wprost  powołuje  się  w  wyjaśnieniach  z  dnia  21  kwietnia  2020  r., 

gdzie  wskazuje  chociażby  na:  korzystanie  z  umów  ramowych  (odpowiedź  na  pyt.  1,  C3), 

korzystanie z podwykonawców (odpowiedź na pyt. 2). 

W ślad za przywołanym orzeczeniem Izby - skoro tak istotny wpływ na wycenę Budimexu 

mają  podmioty  zewnętrzne,  to  obowiązkiem  tego  wykonawcy  było  załączyć  dokumenty 

(oferty  podwykonawcze,  umowy  ramowe,  korespondencję  z  dostawcami  etc.),  które 

obrazowałyby  realność  zaoferowanej  ceny.  Oczywiste  jest  przy  tym,  że  nie  jest  możliwe 

określenie z góry katalogu dowodów, które złożyć powinien wykonawca wyjaśniający  swoją 

cenę  i  nie  jest  intencją  odwołującego  dowodzenie,  że  Budimex  powinien  przedstawić 

konkretne  dowody.  Każdorazowo  jest  to  bowiem  uzależnione  od  okoliczności  danego 

przypadku, uzasadnienie obniżenia ceny ofertowej może bowiem tkwić w różnych źródłach. 

Niemniej  jednak  biorąc  pod  uwagę  zarówno  specyfikę  drogowych  inwestycji  (gdzie 

korzystanie z podwykonawców i dostawców jest zjawiskiem powszechnym) oraz skalę tego 

konkretnego  zamówienia,  uznać  należy,  że  brak  załączenia  dowodów  przez  Budimex 

definitywnie  wpływać  musi  na  ocenę  wywiązania  się  z  obowiązku  starannego  działania  na 

etapie  udzielania  wyjaśnień.  Tym  bardziej,  że  zamawiający  poprosił  nie  tylko  o  odniesienie 

się do ceny końcowej, ale i zadał wykonawcy szereg bardzo szczegółowych pytań. 

Podsumowując,  w  ocenie  odwołującego,  analiza  wyjaśnień  pozwala  na  jednoznaczne 

stwierdzenie, że Budimex nie rozwiał  wątpliwości zamawiającego odnośnie istotnej różnicy, 

jaka  zdiagnozowana  została  pomiędzy  ceną  oferty  Budimex,  a  szacunkową  wartością 

zamówienia, a także cenami innych wykonawców i już z tego powodu oferta tego wykonawcy 

powinna zostać odrzucona. 

Niezależnie  jednak  od  powyższego,  zasadność  odrzucenia  oferty  Budimex  potwierdzają 

również odpowiedzi udzielone na szczegółowe pytania zadane przez zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  zdecydował  się  skierować  do  Budimexu  szereg 

pytań  odnoszących  się  do  poszczególnych  elementów  oferty.  Praktyka  taka  znana  jest 

o

dwołującemu,  poszczególne  oddziału  GDDKiA  mają  bowiem  w  zwyczaju  kierować  do 

wykonawców  szereg  pytań  odnoszących  się  do  złożonej  oferty  i  realizacji  przyszłej 

inwestycji.  Z  reguły  są  to  te  same  (lub  w  dużej  mierze  te  same)  pytania.  Również  

w  niniejszym  przypadku  o

dwołujący  został  wezwany  do  udzielenia  wyjaśnień.  Porównanie 

pytań,  które  otrzymał  odwołujący  z  tymi  skierowanymi  do  Budimexu  pozwala  na  ustalenie,  

że  różnica  sprowadza  się  do  pytań  odnośnie  ceny  ofertowej  (odwołujący  nie  był  w  tym 

zakresie weryfikowany, wezwanie skierowane do o

dwołującego opiera się o procedurę z art. 

87  ust.  1  Pzp,  nie  dotyczy  natomiast  rażąco  niskiej  ceny).  Pozwala  to  zatem  stwierdzić,  

że  kwestia  poszczególnych  elementów  cenotwórczych  miała  dla  zamawiającego  istotne 

znaczenie.  

Analiza  odpowiedzi  udzielonych  na  zadane 

pytania  dowodzi,  że  Budimex  nie  rozwiał 

wątpliwości  zamawiającego.  Udzielone  odpowiedzi  mają  charakter  lakoniczny,  ogólny  

i  oderwany  od  istoty  problemów  podnoszonych  w  tych  pytaniach  przez  zamawiającego. 

Równie  dobrze,  w  odpowiedzi  na  kilkadziesiąt  zadanych  pytań,  Budimex  mógłby  jednym 

zdaniem  potwierdzić  uwzględnienie  wszystkich  wymagań  zamawiającego.  Nie  taki  jest 

jednak cel procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  świadomość,  że  część  odpowiedzi  została  przez  Budimex 

utajniona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Treść  tych  odpowiedzi,  zakładając  nawet,  

że zawierają one szczegółowe informacje na temat zabiegów kosztotwórczych wykonawcy, 

nie 

może  stanowić  wadliwości  pozostałych  kilkudziesięciu  odpowiedzi,  które  nie  wnoszą 

absolutnie nic  do oceny realności  ceny  ofertowej  Budimexu.  Należy  zauważyć,  że znaczna 

część odpowiedzi, które utajnił wykonawca nie odnosi się do zagadnień związanych z rażąco 

niską ceną, lecz związana jest z technologią, procesem budowy czy know how wykonawcy. 

Odpowiedzi  te  zatem,  nawet  nie  znając  ich  treści,  wykluczyć  należy  z  kręgu  tych,  które 

wpływać  mogłyby  na  pozytywną  ocenę  udzielonych  przez  Budimex  wyjaśnień.  Poza  tym, 

zakładając  znowu  szczegółowość  danych  w  utajnionych  odpowiedziach,  zwrócić  należy 

uwagę,  że  nie  mogą  one  mieć  wpływu  na  zaniechania,  których  dopuścił  się  Budimex  przy 

okazji szeregu innych pytań (np. nie odnosząc się szczegółowo do wartej 340 mln zł pozycji 

„Roboty”). 

Powyższa  analiza  pozwala  uznać,  że  Budimex  nie  sprostał  obciążającemu  go  ciężarowi 

dowiedzenia,  że  zaoferowana  cena  ofertowa  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Wyjaśnienia  

te  sprowadzają  się  w  głównej  mierze  do  zapewnienia  ujęcia  w  cenie  ofertowej  wszystkich 

wymagań  zamawiającego.  Tymczasem,  jak  wskazuje  Izba:  „Wyjaśnienia  wykonawcy 

udzielone  w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  nie  mogą  mieć  charakteru  ogólnego,  nie  mogą 

ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie  za 

podaną  w  ofercie  cenę.  Wykonawca,  wezwany  do  udzielenia  wyjaśnień,  jest  zobowiązany 

szczegółowo  wskazać  konkretne,  dające  się  zweryfikować  czynniki  umożliwiające  mu 

skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien przedstawić, 

w jakim stopniu dany czy

nnik wpłynął na obniżenie ceny (KIO 170/20)”. 

Analiza udzielonych wyjaśnień prowadzi także do wniosku, iż Budimex zupełnie pominął, 

że udzielane są one w reżimie art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp. Procedura, o której 

mowa w 

art. 87 ust. 1 Pzp nie modyfikuje rozkładu ciężaru dowodzenia, zatem co do zasady 

to  na  instytucji  zamawiającej  spoczywa  obowiązek  wykazania  na  czym  polega  potencjalna 

wadliwość  oferty,  które  prowadzić  może  do  odrzucenia  jej  jako  niezgodnej  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia.  Dopóki  zatem  wątpliwości  zamawiającego  nie  mają 

szczegółowego  charakteru,  odpowiedzi  często  sprowadzają  się  jedynie  do  potwierdzania 

danej  okoliczności.  Praktyki  takiej  jednak  nie  sposób  zaakceptować  na  gruncie  procedury 

wy

jaśniającej  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Tym  bardziej,  że  w  licznych  pytaniach 

z

amawiający  wprost  wskazywał  na  wartość  pozycji,  co  do  której  oczekiwał  szczegółowych 

wyjaśnień. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (TP),  odwołujący  wskazał 

co następuje. 

Zdaniem  odwołującego,  cechą  uzasadnienia  Budimexu  jest  to,  że  w  takim  kształcie 

mogłoby  posłużyć  do  próby  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  każdym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  niezależnie  od  tego  jakie  dokumenty  

i informacje wykonawca próbowałby utajnić. 

Pierwszą  z  przesłanek,  których  zaistnienie  wykazać  musi  wykonawca  jest  „wrażliwy”  

(tj.  przedstawiający  wartość  gospodarczą)  charakter  informacji.  Podkreślenia  wymaga,  

że cechą tego typu informacji jest jej obiektywność: „Nie można wobec tego istnienia takiej 

tajemnicy  subiektywizować.  Dla  przedsiębiorcy  wszystko,  co  wiąże  się  z  jego 

funkcjonowaniem,  może  mieć  wartość  wymagającą  ochrony.  Jednakże  nie  wszystko 

stanowić  będzie  tajemnicę  przedsiębiorcy  (...).  Tajemnica  przedsiębiorcy  nie  jest  wartością 

będącą celem samym w sobie lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, 

jakie  mogłoby  dla  prowadzonej  przez  niego  działalności  wywołać  udzielenie  określonych 

informacji, żądanych w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznych. Muszą one przy 

tym  być  obiektywne.  Winnym  przypadku,  tajemnicą  przedsiębiorstwa  byłoby  wszystko,  co 

arbitralnie przedsiębiorca  za nią uzna,  także  w  drodze podjęcia  działań  w  celu zachowania 

poufności”  (KIO  703/17).  Obowiązkiem  wykonawcy  domagającego  się  ochrony  danych 

informacji  jest  wykazanie  powodów,  które  obiektywnie,  a  więc  nie  tylko  z  perspektywy 

danego  wykonawcy,  ale  również  dla  bezstronnego  obserwatora,  uzasadniać  będą 

zastrzeżenie ich tajemnicy. 

Zdaniem  odwołującego,  Budimex  odniósł  się  do  rzekomej  wartości  gospodarczej 

chronionych informacji w sposób wyjątkowo ogólny, uniwersalny i powierzchowny. W swoich 

wyjaśnieniach  Budimex  wskazuje,  że  „informacje  objęte  przedmiotowych  pismem  wyraźnie 

odnoszą  się  do  sposobu  wykonania  zamówienia,  prezentując  unikalne  rozwiązania 

organizacy

jne i technologiczne, mające trwałe zastosowanie u Wykonawcy (mają względnie 

stały  walor  Wykonawcy),  w  oparciu  o  które  Wykonawca  przygotowuje  ofertę  (...)”. 

Odwołujący nie kwestionuje, że w utajnionych odpowiedziach mogą znaleźć się informację, 

które  odnoszą  się  do  indywidualnie  opracowanych  przez  Budimex  rozwiązań 

technologicznych,  które  wymagają  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Niemniej 

jednak,  Bud

imex  nie  odwołuje  się  z  swoim  uzasadnieniu  do  poszczególnych  informacji  czy 

dokumentów, które w jego ocenie precyzyjnie odzwierciedlają istotną wartość gospodarczą. 

Wystarczy  wskazać,  że  w  treści  uzasadnienia  Budimex  nie  przywołuje  żadnego  

z elementów, które ujęte zostały w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. Sprawia to, 

że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  całkowicie  oderwane  

od 

merytorycznych wyjaśnień. 

T

ym  samym,  wobec  tak  ogólnego  stanowiska  można  nabrać  wątpliwości,  nie  odnosząc 

się  nawet  do  konkretnych  utajnionych  informacji,  a  wskazując  jedynie  na  specyfikę 

p

ostępowania.  Argumentacja,  zgodnie  z  którą  wycena  zawiera  ukrytą  i  chronioną  wartość  

w  zakresie  strategii  czy  też  praktyki  kalkulowania  ceny  ofertowej  może  być  zasadna  

w  przypadku  umów  realizowanych  w  oparciu  o  wynagrodzenie  ryczałtowe,  gdzie  nie  jest 

wymagane  złożenie  jakichkolwiek  dokumentów  obrazujących  elementy  cenotwórcze.  

W takich bowiem przypadkach, zamawiający co do zasady nie wymagają przedłożenia wraz 

z ofertą szczegółowej kalkulacji (a jeśli wymagają, to z uwagi na ich pomocniczy charakter są 

to  kalkulacje  uproszczone).  Tymczasem,  w  p

ostępowaniu  wykonawcy  zobligowani  byli  do 

przedłożenia  kalkulacji,  które  w  bardzo  szczegółowy  sposób  narzucały  sposób  przyjętej 

strategii  cenowej.  N

iezależnie  od  sposobu  w  jaki  kalkulacje  te  zostały  opracowane,  od  ich 

zawartości  czy  też  układu,  muszą  być  one  pochodną  szczegółowo  narzuconego  przez 

z

amawiającego w formularzach cenowych zakresu przedmiotowego prac oraz ich ilości. 

Zamawiający ponadto, pismem z dnia 29 kwietnia 2020 r., wezwał ponownie Budimex do 

złożenia  odpowiedzi  w  zakresie  pytania  dotyczącego  ryzyka  zmian  cen  paliw,  asfaltów, 

cementu  i  stali,  które  zostało  uwzględnione  w  ofercie.  Przedmiotowa  informacja  została 

również  utajniona,  a  rzekoma  zasadność  utajnienia  została  oparta  na  zastrzeżeniu  

z 21 kwietnia 2020 roku. 

Tym  samym

,  w  ocenie  odwołującego,  Budimex  nie  sprostał  wymogowi  wykazania,  

że  utajniane  informacje  zawierają  wartości  gospodarczą  zasługującą  na  ochronę. 

Odwołujący podnosi, że Budimex nie wyjaśnił precyzyjnie dlaczego informacje, które zawarł 

w w

yjaśnieniach zaliczyć należy do katalogu tych informacji. Wobec powyższego objęcie ich 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  ocenić  należy  nie  jako  uzasadnione  działanie  wykonawcy,  lecz 

próbę  uniemożliwienia  innym  wykonawcom  uzyskania  dostępu  do  dokumentów  mających 

uzasadniać,  że  cena  ofertowa  nie  jest  ceną  rażąco  niską.  Działanie  takie  nie  zasługuje  na 

ochronę. 

Wobec  niewykazania  przez  Budimex,  że  zastrzeżone  informacje  posiadają  wartość 

gospodarczą  tracą  na  znaczeniu  dwie  pozostałe  przesłanki  z  art.  11  ust.  2  Uznk,  

tj.  nieujawnienie  ich  „na  zewnątrz”  oraz  podjęcie  środków  mających  chronić  ich  poufność. 

Odwołujący  podkreśla  jednak,  że  również  w  tym  przypadku  stanowisko  Budimex  nie 

wykracza  poza  niedające  się  rzetelnie  zweryfikować  deklaracje.  Jak  wskazuje  Izba, 

uzasadnienie  niepoparte  rzetelnymi  i  konkretnymi  informacjami  w  zakresie  rzeczywistej 

ochrony danych informacji przez wykonawcę nie może zostać zaakceptowane.  

Odwołujący  podkreślił,  że  odtajnienie  przedmiotowych  dokumentów  nie  ma  kluczowego 

znaczenia  w  kontekście  zasadności  odrzucenia  oferty  Budimex,  która  winna  zostać 

odrzucona już z uwagi na niesprostanie wykazaniu, że zaoferowana cena nie ma charakteru 

ra

żąco niskiego. Zaakceptowanie przez zamawiającego ich utajnienia świadczy jednak o tym 

jak  bezrefleksyjnie  potraktowane  zostały  wyjaśnienia  i  ich  treść  i  dowodzi,  że  czynności 

z

amawiającego nacechowane tak daleko idącą wadliwością nie mogą się ostać. 

Wobec 

powyższego  również  ten  zarzut  uznać  należy  za  zasadny.  W  tym  miejscu 

odwołujący  podkreśla  jednak,  że  uwzględnienie  tego  zarzutu  i  w  konsekwencji,  odtajnienie 

niesłusznie zastrzeżonych wyjaśnień,  zasadne będzie jedynie  wówczas, gdyby  Izba  uznała 

za niezasa

dny pierwszy z zarzutów (rażąco niska cena). Uwzględnienie zarzutu w zakresie 

rażąco niskiej ceny, co jest zasadne w oparciu o nieutajnione odpowiedzi, sprawi, że analiza 

dalszych odpowiedzi będzie bezcelowa. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia 

zarzuty odwołania w całości. 

Sprzeciw  od  powyższej  czynności  zamawiającego  wniósł  wykonawca  przystępujący  po 

stronie zamawiającego – Budimex S.A. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmi

otowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Pismem  z  dnia  6  kwietnia  2020  r.,  z

amawiający  zwrócił  się  do  przystępującego  

z  wnioskiem  o  udzielenie  odpowiedzi  na  szereg  pytań  odnoszących  się do  złożonej  oferty. 

Pytania zadawane były w trybie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 

1 ustawy Pzp. 

Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z dnia 21 kwietnia 2020 r., część z odpowiedzi 

została  utajniona  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (uzasadnienie  utajnienia  zawarte  zostało 

w odrębnym piśmie). 

Dnia  29  kwietnia  2020  r.  z

amawiający  zwrócił  się  do  przystępującego  z  wnioskiem  

o udzielenie odpowiedzi na dalsze pytania.  

Przystępujący odpowiedział na to wezwanie pismem z dnia 6 maja 2020 roku. 

Dnia  18  maja  2020  r.,  z

amawiający  opublikował  informację  o  wyborze  oferty  złożonej 

przez Budimex jako najkorzystniejszej. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Izba  podziela  stanowisko  przystępującego,  wyrażone  w  piśmie  procesowym  z  dnia  

18 czerwca 2020 roku, złożone na posiedzeniu. 

W  ocenie  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  nie  jest  tak,  jak  to  argumentował  odwołujący,  

iż formuła zamówienia ustalona przez zamawiającego, zaprojektuj i wybuduj lub wybuduj, nie 

ma  znaczenia  przy  ocenie  wyjaśnień  składanych  przez  wykonawców.  Należy  bowiem 

odróżnić  aspekt  wyceny  oferty,  w  sytuacji  gdy  wykonawcy  otrzymują  gotowe  projekty 

budowlane, które przewidują określone rozwiązania technologiczne i sposób ich realizacji, od 

sytuacji,  w  której  zamawiający  jedynie  sygnalizuje  zakres  prac,  opisując  je  w  dokumentacji 

postępowania, w tym np. poprzez przedłożenie kosztorysów inwestorskich. 

Dlatego  też  w  ocenie  Izby,  specyfika  zamówienia  determinuje  również  działanie 

zamawiającego,  w  trakcie  badania  ofert.  Nie  może  bowiem  ujść  uwadze  okoliczność,  iż  w 

przypadku,  z 

jakim  mamy  do  czynienia  w  tym  postępowaniu,  w  którym  to  na  wykonawcy 

spoczywa  obowiązek  ustalenia  sposobu  realizacji  zamówienia,  przez  optymalizację 

rozwiązań  przyjętych  przez  zamawiającego  w  dokumentacji  pierwotnej,  dopuszczalna  i 

możliwa jest rozbieżność cen ofertowych różnych wykonawców i to nawet na dość wysokim 

poziomie.  Wskazać  należy,  iż  każdy  z  wykonawców  posiada  tylko  jemu  właściwe 

doświadczenie,  współpracuje  z  innymi  podmiotami  na  tylko  sobie  znanych  warunkach 

kontraktowych,  jak  też  w  sobie  tylko  właściwy  sposób  organizuje  pracę.  Wszystkie  ww  . 

elementy  stanowią  know  how  takiego  wykonawcy,  co  z  kolei  może  „usprawiedliwiać” 

wysokość  zaoferowanej  ceny.  Oczywiście  „usprawiedliwienie”  to  musi  zostać  dostatecznie 

wykazane i udowodnione.  

Aby móc w sposób prawidłowy ocenić wyjaśnienia wykonawcy należy całościowo czytać 

treść  oferty  wraz  z  innymi  dokumentami  składanymi  przez  wykonawcę,  w  tym  m.in. 

wyjaśnieniami,  tabelami,  dowodami  czy  składanymi  oświadczeniami.  Dopiero  komplet 

informacji  wynikających  z  ww.  pozwala  na  prawidłowe  ustalenie  i  ocenę  prawidłowości 

złożonych wyjaśnień. 

Wskazać należy, że zamawiający oczekując wyjaśnienia aspektów cenowych, konstruuje 

kierowane  do  wykonawców  pytania  w  taki  sposób,  który  na  te  elementy  wskazuje 

(konstrukcja o

parta na formule „jaki koszt”, „jaka cena”, „prosimy o wskazanie kosztu/ceny” - 

np.  pytania  C.8.,  C.32.,  C.37.

).  Część  pytań  nakierowanych  jest  natomiast  wyłącznie  na 

aspekty związane z treścią oferty (konstrukcja oparta na formule „czy wykonawca uwzględnił 

w  ofercie”,  „jakie  przewidziano  zmiany  projektowe”,  „jakie  przewidziano  technologie”  -  np. 

pytanie  C.4,  C.30,  C.33). 

Nie  jest  zatem  wiadome  wprost,  jaka  część  zadawanych  przez 

zamawiającego pytań dotyczyła wyjaśnienia oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a jaka  

w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Można  tylko  domniemywać,  iż  w  tych  przypadkach,  

w  których  zamawiający  wnosił  wprost  o  przedstawienie  wyliczenia  ceny,  kosztu,  należało 

przyporządkować do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast w pozostałym zakresie do art. 87 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Tym  samym 

większość  z  wymienionych  w  odwołaniu  pytań 

zamawiającego  i  odpowiedzi  Budimex,  należy  przyporządkować  do  art.  87  ust.  1  ustawy 

Pzp,  a  co  za  tym  idzie  stwierdzić  należało  niezasadność  stawianego  zarzutu  o  braku 

precyzyjnej  odpowiedzi  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Ponadto,  jak  słusznie  zauważył 

przystępujący  Budimex,  odpowiedzi  na  niektóre  z  pytań  należało  ściśle  powiązać  

z  odpowiedziami  na  inne  pytania.  Dopiero  taka  kumulacyjna  interpretacja  odpowiedzi  na 

pytania  pozwala  na  prawidłowe  i  jednoznaczne  ustalenie  sensu  i  zakresu  odpowiedzi. 

Wybiórcze  traktowanie  odpowiedzi  przystępującego,  może  nie  odzwierciedlać  pełnej  istoty 

wypowiedzi  i  może  stwarzać  wrażenie  wadliwości  udzielanych  wyjaśnień.  Dlatego,  aby  

w  pełni  oddać  intencję  przystępującego,  co  do  sposobu  kalkulacji  ceny  ofertowej,  należało 

łącznie odczytać odpowiedzi na wszystkie pytania, przez którą to czynność klaruje się jasny  

i czytelny obraz, z którego wynika, że przystępujący wyczerpująco wyjaśnił zamawiającemu 

realność zaoferowanej ceny, a przez to obalił domniemanie rażąco niskiej ceny. Oczywistym 

jest,  że  w  związku  z  zastrzeżeniem  przez  przystępującego  części  odpowiedzi  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  odwołujący  nie  ma  pełnego  obrazu  okoliczności  wywodzonych  przez 

przystępującego.  Dlatego  też  Izba,  dokonując  oceny  złożonych  wyjaśnień  doszła  do 

przekonania,  że wypełniają  one  wszystkie przesłanki  do  uznania,  iż  oferta przystępującego 

nie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pz

p.  Wyjaśnienia  są 

konkretne,  jasne,  precyzyjne,  wprost  referują  to  treści  pytań  zamawiającego,  poparte  są 

również  stosownymi  dowodami,  co  oznacza,  że  brak  jest  również  podstaw  prawnych  do 

odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Izba  wskaz

uje,  iż  zamawiający  musi  dołożyć  szczególnej  staranności  przy  formułowaniu 

pytań  do  wykonawcy.  Taka  staranność  została  w  przedmiotowym  przypadku  przez 

z

amawiającego  dochowana  o  tyle,  że  wprost  sygnalizował  obszary,  w  których  oczekuje 

konkretnych  danych  cen

otwórczych.  Przystępujący  na  każde  takie  pytanie  udzielił 

precyzyjnej  odpowiedzi,  przedkładając  wyliczenia  i  kalkulacje,  które  wykazały  realność 

zaoferowanej  ceny,  dodatkowo  przedkładając  dowody  potwierdzające  jego  twierdzenia. 

Przystępujący  zastosował  się  więc  do  oczekiwanego  przez  zamawiającego  sposobu 

odpowiedzi na pytania. 

Podnieść również należy, że zamawiający zadając pytania oczekiwał potwierdzenia ujęcia 

w  ofercie  element

ów  robót,  które  -  jeśli  zostały  by  pominięte  -  stanowiłyby  dla  wykonawcy 

dodatk

owy koszt i przeszkodę realizacji zadania. Elementami inwestycji, które zamawiający 

uznał  za  istotne  w  realiach  przedmiotowego  zadania  i  ogólnej  sytuacji  gospodarczej  są  m. 

in.:  ryzyka  wykonawcy,  w  szczególności  dotyczące  cen  podstawowych  składowych  robót 

(paliwo,  asfalt,  cement,  stal);  uzupełniające  badania  geotechniczne  istotne  dla  możliwości 

optymalnego zaprojektowanie wzmocnień podłoża, posadowienia obiektów, robót ziemnych, 

przebudowy infrastruktury technicznej, itp.; uwzględnienie wymagań środowiskowych, w tym 

uwarunkowań  dotyczących  muzeum,  uwzględnienie  działań  organizacyjnych,  logistycznych 

związanych  z  transportem  na  i  po  budowie  oraz  równoległą  realizacją  innych  odcinków  S1  

i  inwestycji  lokalnych, 

uwarunkowania  PKP  oraz  właścicieli  i  gestorów  urządzeń  obcych, 

możliwości optymalizacji koncepcyjnych rozwiązań projektowych. 

Wbrew  twierdzeniom 

odwołującego,  zamawiający  nie  oczekiwał  od  przystępującego 

podania  w  odpowiedzi  na  każde  z  zadanych  pytań  „wyliczeń,  kalkulacji  ani  dowodów”, 

szczególnie  w  zakresach,  które  podlegać  będą  projektowaniu  i  na  chwilę  obecną  istnieje 

tylko rozwiązanie koncepcyjne. Żaden wykonawca nie jest w stanie zadeklarować dokładnej 

wartości  robót  dotyczącej  przebudowy  infrastruktury  technicznej,  kolejowej  lub  koniecznych 

badań  geotechnicznych,  gdyż  koszty  te  w  głównej  mierze  uzależnione  są  od  warunków 

technicznyc

h,  które  pozyska  wykonawca  od  właścicieli/gestorów  urządzeń  lub  od 

rzeczywistych  warunków  gruntowo-wodnych,  determinujących  finalne  rozwiązania 

techni

czne. Zamawiający w tym zakresie oczekiwał potwierdzenia i opisania sposobu ujęcia 

przedmiotowych  zakresów  w  ofercie  (np.  wyjaśnienie  B.25),  co  zostało  prawidłowo 

odczytane przez 

przystępującego i znalazło odzwierciedlenie w wyjaśnieniach. 

Reasumując,  podkreślić  należy,  że  wszędzie  tam  gdzie  przystępujący  był  pytany  przez 

z

amawiającego  o  koszt  danego  elementu  albo  podstawy  przyjętej  wyceny  w  ramach 

wyjaśnień,  przedstawiał  wymagane  informacje  wraz  z  kalkulacjami  i  dowodami.  Rodzaj 

dowodu  każdorazowo  zależy  od  okoliczności  danego  przypadku,  rozumianego  jako  obszar 

wyj

aśnień,  którego  prawidłowość  wykazywana  jest  za  pośrednictwem  danego  dowodu.  

W  przedmiotowym  przypadku,  w  związku  z  tym,  że  oszczędności  umożliwiające 

zaoferowanie  ceny  na  danym  poziomie,  wynikają  zasadniczo  z  rozwiązań  projektowych  

i optymalizacji, kluczowe znaczenie 

mają dowody, które zostały załączone do wyjaśnień. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  swoich  wyrokach  wielokrotnie  podkreślała,  że  dowody 

składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki charakter, 

a  przepisy  ustawy  Pzp  nie  określają  nawet  przykładowego  katalogu  dowodów,  które 

wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  zamawiającemu  w  celu  uzasadnienia  racjonalności 

swojej  wyceny. 

Co  za  tym  idzie  w  okolicznościach  przedmiotowego  postępowania, 

uwzględniając  obszary  i  elementy,  które  pozwoliły  przystępującemu  na  zaoferowanie  ceny 

na  określonym  poziomie,  dowody  załączone  do  wyjaśnień,  należy  uznać  za  adekwatne  

i właściwe. 

Odnosząc  się  do  zarzutów,  dotyczących  uznania  przez  zamawiającego,  że  zostały 

sp

ełnione  przesłanki  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  niektórych  odpowiedzi 

udzielonych w ramach wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uznania ich za zastrzeżone 

jako tajemnica przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła bezzasadność stawianych zarzutów. 

Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy w celu skutecznego zastrzeżenia 

swojej tajemnicy przedsiębiorstwa nie muszą dowodzić, a jedynie wykazać, że zastrzeżone 

informacje  stanow

ią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nie  wszystkie  środki  ochrony  jakie 

wykonawca podejmuje w ogóle możliwe są do udowodnienia. 

Nie  sposób  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  przystępujący  w  ogóle  nie  wykazał  i  nie 

skonkretyzował,  jakie  informacje  czy  dokumenty  odzwierciedlają  istotną  wartość 

gospodarczą,  a  uzasadnienie  jest  w  tym  zakresie  wyjątkowo  ogólne,  uniwersalne  

i powierzchowne. 

Zdaniem Izby, przystępujący określił dokładnie, które informacje zastrzega 

jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wskazując,  że  informacje  te  odnoszą  się  do  sposobu 

wykonania  zamówienia,  prezentują  unikalne  rozwiązania  organizacyjne  i  technologiczne, 

mające trwałe zastosowanie u przystępującego. W treści swojego uzasadnienia szczegółowo 

i  merytorycznie  odnosi  się  do  tych  właśnie  kwestii.  Analiza  uzasadnienia  przekonuje,  

że  zastrzeżone  informacje  mają  charakter  informacji  handlowych  oraz  posiadają  wartość 

gospodarczą  -  wskazują  bowiem  na  warunki  współpracy  z  kontrahentami,  zwierają  oferty 

cenowe  i  nazwy  kontrahentów,  umowy  ramowe  z  dostawcami  materiałów,  czy  koszty 

realizacji  robót.  Dodatkowo  wskazują  na  kompleksowy  know-how  przystępującego,  w  tym 

sposób budowania oferty cenowej, czy strategie organizacji procesu budowlanego. 

W  ocenie  Izby,  w 

realiach  zwyczajów  handlowych  i  specyficznej  praktyki  branży 

budowalnej, 

szczegółowe  kalkulacje  ceny  z  natury  mają  poufny  i  wrażliwy  charakter, 

stanowiąc podstawową płaszczyznę uzyskiwania przewagi konkurencyjnej.  

Zdaniem  Izby,  p

rzystępujący  wykazał  wartość  gospodarczą  zastrzeganych  informacji, 

wskazując  jednoznacznie  w  treści  dokonywanego  zastrzeżenia,  że  koncepcja  realizacji 

zamówienia  stanowi  jego  know-how,  gwarantujący  mu  przewagę  konkurencyjną,  a  ich 

odtajnienie generuje ryzyko wykorzystania unikalnych rozwiązań, wypracowanych przez lata 

przez 

przystępującego,  przez  konkurencję  działającą  na  rynku.  Przystępujący  wskazywał,  

że  informacje  zamieszczone  w  części  zastrzeżonej  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

stanowią  gotowy  pakiet  informacji,  stanowiący  kompleksowy  know-  how  dla  konkurentów. 

Dodatkowo należy wskazać, iż przystępujący do części niejawnej swoich wyjaśnień załączył 

dowody,  na  okoliczności  podnoszone  w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa części w swoich wyjaśnień.  

Ponadto, o

cena uprawdopodobnienia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie 

może być przy tym dokonywana w zupełnym oderwaniu od treści zastrzeganych informacji. 

Uzasadnienie  dokonywanego  zastrzeżenia  należy  czytać  w  całości  z  informacjami 

zastrzeganymi,  a  to  powoduje

,  że  elementy,  które  niosą  dla  przystępującego  wartość 

gospodarczą bezpośrednio wynikają z treści uzasadnienia dokonywanego zastrzeżenia. 

W  ocenie  Izby,  informacje  przedstawione  przez  p

rzystępującego  w  zastrzeżonych 

wyjaśnieniach,  ze  swojej  istoty  nie  pozostawiają  wątpliwości  co  do  spełniania  przez  nie 

przesłanek niezbędnych do ich uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 

u

st. 2 UZNK. W treści wyjaśnień przystępującego nie znajdują się ogólnikowe stwierdzenia, 

a  bardzo  szczegółowe  wyjaśnienia,  obrazujące  dane  kosztotwórcze,  koncepcje  

i optymalizacje wypracowane przez p

rzystępującego. Informacje te wykraczają poza typowe 

informacje  dostępne  na  rynku,  są  nadto  informacjami  dalece  wykraczającymi  poza  dane 

przedstawione  i  wymagane  przez  z

amawiającego  w  ramach  ofert  składanych  

w  p

ostępowaniu.  Oferty  nie  zawierały  tak  szczegółowych  składników  jakie  wymagane  były  

w  przedkładanych  wyjaśnieniach,  w  tym  nie  zawierały  informacji  o  przyjętej  koncepcji  i  jej 

wycenie, nie zawierając również rozbicia cen określonych w ofercie na pomniejsze składniki. 

W związku z  okolicznością,  iż  nie potwierdził  się  żaden  z  ww.  zarzutów  odwołania,  Izba 

nie  stwierdziła  również  naruszenia  przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  stwierdzając,  

iż czynności zamawiającego były zgodne z obowiązującymi przepisami. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  koszta

ch  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego związane z wpisem od odwołania. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

…………………………