KIO 1152/20 WYROK dnia 9 lipca 2020 r.

KIO 1152/20 

Sygn. akt: KIO 1152/20 

WYROK 

z dnia 9 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  maja  2020  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:  Elemont  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dobrzeńska  72b,  45-920  Opole 

oraz Econstruction Sp. z o.o.

, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Energetyka  Cieplna  Opolszczyzny 

S.A., ul. Harcerska 15, 45-118 Opole, 

przy  udziale  wykonawcy 

„INSTAL-FILTER  Przemysłowe  Systemy  Ochrony  Powietrza” 

S.A.,  ul.  Północna  1A,  64-000  Kościan,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  ujawnienie  złożonej  przez 

przystępującego  „INSTAL-FILTER  Przemysłowe  Systemy  Ochrony  Powietrza”  S.A., 

Koncepcji wykonania robót budowlanych wraz z załącznikami. 

kosztami po

stępowania obciąża zamawiającego Energetykę Cieplną Opolszczyzny 

S.A., ul. Harcerska 15, 45-118 Opole, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego,                

tj. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Elemont  Sp.  z  o.o,                    

ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole oraz Econstruction Sp. z o.o, ul. Dobrzeńska 

72b, 45-920 Opole, 

tytułem wpisu od odwołania, 

KIO 1152/20 

zasądza od zamawiającego Energetyki Cieplnej Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska 

15, 45-118 Opole, na rzecz 

odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  zamówienie:  Elemont    Sp.  z  o.o,  ul.  Dobrzeńska  72b,  45-920  Opole  oraz 

Econstruction Sp. z o.

o, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole, kwotę 24 429 zł 67 gr 

dwadzieścia  cztery  tysiące  czterysta  dwadzieścia  dziewięć  złotych,  sześćdziesiąt 

siedem 

groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  poniesionych  z  tytułu  uiszczonego  wpisu, 

wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę i noclegu.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:      …………………… 

KIO 1152/20 

Sygn. akt KIO 1152/20 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –

Energetyka  Cieplna  Opolszczyzny  S.A.,  ul.  Harcerska  15,  45-118  Opole,  

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

„Budowa  /  Przystosowanie  Instalacji  Odpylania  i  budowa  Instalacji 

Odsiarczania  S

palin  dla  kotłów  węglowych  WR-25  nr  3  i  OR-50N  zainstalowanych                         

w  elektrociepłowni  w  Opolu  przy  ul.  Harcerskiej”,  numer  referencyjny:  3/PZP/2020. 

Ogłoszenie  o zamówieniu zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej     

w dniu 24 stycznia 2020 r., nr 2020/S 017-037859.  

Pismem z dnia 14 maja 2020 r. 

zamawiający odmówił udostępnienia złożonych przez 

wykonawcę  Instal  Filter:  Koncepcji  wykonania  Robót  budowlanych  oraz  załączników  do 

Koncepcji, w szczególności w postaci schematów i map. 

W dniu 25 maja 2020 r. d

o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

złożone  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Elemont  Sp.  z  o.o,                 

ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole oraz Econstruction Sp. z o.o, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 

Opole (dale

j: „odwołujący”), w którym zarzucili oni zamawiającemu naruszenie:  

1)  art. 8 ust. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), 

zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010  ze  zm.)

,  zwanej  dalej:  „uznk”,  poprzez 

niewłaściwe  ich  zastosowanie  polegające  na  przyjęciu,  iż  informacje  zawarte                             

w  załączonych  do  oferty  lnstal  Filter  Koncepcji  wykonania  Robót  budowlanych 

(sporządzonej na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW) oraz  w załącznikach do 

Koncepcji  wykonania  Robot 

budowlanych  (sporządzonej  na  wzorze  stanowiącym 

załącznik  nr  9  do  IDW),  w  szczególności  w  postaci  schematów  i  map,  stanowią 

informacje  techniczne,  technologicz

ne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  a  poprzez  to  mają  zdolność  do  bycia 

tajemnicą przedsiębiorstwa, 

2)  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk  poprzez  niew

łaściwe  ich 

zastosowanie  polegające  na  przyjęciu,  że  w  stosunku  do  informacji  zawartych                         

w  załączonych  do  oferty  lnstal  Filter  Koncepcji  wykonania  Robót  budowlanych 

(sporządzonej na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW) oraz  w załącznikach do 

Koncepcji  wykonania  Robót  budowlanych  (sporządzonej  na  wzorze  stanowiącym 

załącznik nr 9 do IDW), w szczególności w postaci schematów i map, lnstal Filter podjęła 

działania w celu utrzymania ich w poufności, 

KIO 1152/20 

art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  niewłaściwe  ich  zastosowanie 

polegające  na  zaniechaniu  udostępnienia  odwołującemu  informacji  zawartych                           

w  załączonych  w załącznikach do protokołu z postępowania w postaci dołączonych do 

oferty  lnstal  Filter 

Koncepcji  wykonania  Robót  budowlanych  (sporządzonej  na  wzorze 

stanowiącym  załącznik  nr  9  do  IDW)  oraz  w  załącznikach  do  Koncepcji  wykonania 

Robót  budowlanych  (sporządzonej  na  wzorze  stanowiącym  załącznik  nr  9  do  IDW),                   

w szczególności w postaci schematów i map. 

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.  

„Jak  wynika  z  treści  oferty  Instal  Filter,  wykonawca  ten  dokonał  zastrzeżenia 

tajemnicy  p

rzedsiębiorstwa  w  stosunku  do  Koncepcji  wykonania  robót  budowlanych 

(przedstawianej  za  wzorze  stanowiącym  załącznik  nr  9  do  IDW).  Konsorcjum  Elemont  nie 

neguje, 

iż  w  dokumencie  tym  mogą  potencjalnie  znajdować  się  informacje  stanowiące 

tajemn

icę  przedsiębiorstwa,  jednak  w  świetle  wymagań  SIWZ  dotyczących  treści  oraz 

stopnia szczegółowości tego dokumentu, nie jest możliwe, aby dokument ten w całości mógł 

być utajniony. 

Po pierwsze, zgodnie z pkt 5 Załącznika nr 9 do IDW (stanowiącego wzór Koncepcji 

wykonania  robót  budowlanych)  wykonawca  powinien  w  Koncepcji  wykonania  robót 

budowlanych opisać zwięźle, jakie podstawowe rozwiązania zamierza zastosować w ramach 

realizacji  Przedsięwzięcia  wraz  z  podaniem  ich  podstawowych  danych  technicznych,                        

a w określonych przypadkach przedstawi wymagane załączniki. (…) 

Wypełnienie  powyższego  wymagania  powoduje,  iż  informacje  zawarte  w  Koncepcji 

wykonania robót budowlanych, chociażby miały pewną wartość techniczną, technologiczną, 

czy  też  organizacyjną  lub  jakąkolwiek  inną  gospodarczą,  to  i  tak  pozostają  na  tak  dużym 

stopniu  ogólności,  iż  trudno  przypisać  im  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Poszczególne 

elementy składowe instalacji odsiarczania spalin czy też instalacji odpylania spalin są znane 

zamawiającym  sektorowym  prowadzącym  działalność  w  sektorze  wytwarzania  ciepła  lub 

energii elektrycznej oraz wykonawcom oferującym tego rodzaju urządzenia techniczne. Nie 

oznacza to oczywiście powszechnej wiedzy na temat szczegółów technologicznych instalacji 

poszczególnych producentów, ale Zamawiający wymagał jedynie zwięzłego opisu tego, jakie 

podstawowe rozwiązania zamierza zastosować w ramach realizacji Przedsięwzięcia. 

Po  wtóre,  wymagania  niemal  wszystkie  rozwiązania  technologiczne  i  jakościowe 

zostały przesądzone przez Zamawiającego w Programie Funkcjonalno - Użytkowym („PFU”) 

stano

wiącym  opis  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  nie  określił  w  PFU  jedynie 

wymagań funkcjonalnych dotyczących poziomu redukcji tlenków siarki (SOx), lecz w sposób 

wiążący narzucił metodę odsiarczania spalin. Zgodnie z pkt 2 PFU (Ogólny opis przedmiotu 

zamówienia)  wykonawcy  muszą  do  odsiarczania  spalin  zastosować  wyłącznie  metodę 

półsuchą,  gwarantującą  osiągnięcie  redukcji  związków  siarki  w  spalinach  do  poziomów 

KIO 1152/20 

wymaganych (Parametrów Gwarantowanych), podanych w pkt 6 PFU. (…) 

Co więcej nawet w ramach narzuconej metody półsuchej Zamawiający doprecyzował, 

że  jako  reagent  stosować  wyłącznie  powszechnie  dostępne  w  handlu  reagenty  wapniowe. 

Tym  samym  inne  reagenty  nie  mogą  być  dobierane  przez  wykonawców  na  etapie 

projektowania  instalacji  odsiarczania  spalin.  W  odniesieniu  do  instalacji  odsiarczania 

Zamawiający narzucił też szereg wymagań technologicznych lub strukturalnych dotyczących 

elementów  tej  instalacji,  np.  rozładunek  reagentów  sypkich  możliwy  jest  wyłącznie  za 

pomocą  układu  transportu  pneumatycznego  z  zastosowaniem  sprężonego  powietrza  (vide- 

pkt 3.1.1 PFU). Z ko

lei w stosunku do magazynowania reagenta Zamawiający szczegółowo 

opisuje  wyposażenie  zbiorników  magazynowych,  m.in.  czujniki  poziomu  wypełnienia, 

systemy  aeracji,  urządzenia  do  ciągłego  pomiaru  ilości  zużywanego  reagenta  itd.  (vide  pkt 

8.1.2 PFU). Wszyscy 

wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą zatem zastosować 

bardzo zbliżone rozwiązania technologiczne, które w aspekcie technicznym, strukturalnym i 

wreszcie kosztowym różnią się pomiędzy sobą w stopniu nieznacznym. 

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wymaga aby Wykonawcy w swojej 

ofercie  podali  konkretne  wartości  oraz  opisy  oferowanych  rozwiązań  w  celu  oceny 

merytorycznej  zgodności  ofert.  (…)  Nie  ma  zatem  wątpliwości,  iż  wszelkie  powyższe 

informacją nie obejmują tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz opisują (na bardzo dużym poziomie 

ogólności) sposób wypełnienia wymagali opisanych w SIWZ. 

Analogicznie rzecz się ma z drugim elementem przedmiotu zamówienia, tj. instalacją 

odpylania spalin. Także i w tym przypadku zamawiający w sposób wiążący dla wykonawców 

określił  konieczność  wykorzystania  worków  filtracyjnych  w  celu  osiągnięcia  redukcji  pyłu                    

w  spalinach  do  poziomów  wymaganych  (Parametrów  Gwarantowanych  podanych  w  pkt  6 

PFU).  Inne  technologie 

niż  oparte  na  filtrach  workowych  zostały  wykluczone.  Zamawiający 

szczegółowo  określił  nawet  rodzaj  materiału  do  użycia  dla  worków  filtracyjnych.  W  pkt.  9 

PFU 

Zamawiający  wskazał:  „Zamawiający  wymaga  aby  przy  doborze  poszczególnych 

urządzeń  do  instalacji  oczyszczania  spalin  stosować  się  do  poniższych  wymagań:  (...) 

materiał  worków  filtracyjnych:  materiał  filtracyjny:  PTFE;  materiał  koszy  do  worków 

filtracyjnych - stal nierdzewna

”. 

Zamawiający określił też precyzyjnie dalsze wymagania dla instalacji odpylania spalin 

(…)  co  wskazuje,  że  pole  do  własnej  interpretacji  podejścia  do  wykonania  oferowanej 

instalacji  jest  bardzo  ograniczone,  a  jawność  dokumentów  przetargowych  wymagana  jest               

w celu rzetelnej oceny kompletności składanej oferty, a nie poznania know-how innego oferty 

wykonawcy. 

(…) 

O tym, iż w Koncepcji wykonania robót budowlanych (i załącznikach do niej) zawarto 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  nie  przesądza  też  fakt,  iż  w  dokumencie  tym  wykonawcy  mieli 

podawać podstawowe dane techniczne. Zauważyć należy, iż Zamawiający wymagał jedynie 

KIO 1152/20 

podania samych danych technicznych (i to wyłącznie podstawowych), a nie zaprezentowania 

mu  sposobu  (technologii)  uzyskania  przez  wykonawców  tych  parametrów  technicznych. 

Wobec  wymogu  podania  w  ofercie  jedynie  zwięzłego  opisu  zastosowanych  rozwiązań 

podanie  podstawowych  danych  technicznych  nie  oznacza  jeszcze  ujawnienia  jakiejkolwiek 

tajemnicy przedsiębiorstwa. (…) 

Zauważyć  również  należy,  że  wartości  danych  technicznych,  których  podania 

oczekuje Zamawiający to jedynie wyniki końcowe obliczeń wykonanych przez Wykonawców, 

a  nie  sposób  dojścia  do  tych  wyników.  Z  uwagi  na  powyższe  nie  można  podania  samej 

wartości  danych  technicznych  uważać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Z  kolei  utajnienie 

wartości  w/w  parametrów  technicznych  i  opisów  uniemożliwia  weryfikację  zgodności  oferty 

konkurencyjnej z wymaganiami PFU. 

(…) 

Z  kolei  do  takich  elementów  Koncepcji  wykonania  robót  budowlanych  jak  (i)  Plan 

sytuacyjny rozmieszczenia głównych urządzeń Instalacji Oczyszczania Spalin oraz (ii) Układ 

komunikacyjny (w tym drog

i i place manewrowej i pozostałe zagospodarowanie przestrzenne 

terenu) 

trudno  w  ogóle  wskazać  co  nawet  potencjalnie  mogłoby  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Nawet  jeżeli,  w  oparciu  o  plan  sytuacyjny  rozmieszczenia  urządzeń  IOS 

można by wywnioskować wzajemne relacje przestrzenne pomiędzy elementami instalacji, to 

przecież nie jest to informacja o szczególnej doniosłości gospodarczej. Jest oczywistym dla 

każdego wykonawcy, iż rozmieszczenie elementów IOS jest zależne od wielkości urządzeń, 

sposobu  ich  pod

łączenia,  czy  też  dopuszczalnych  wielkości  emisji  takich  czynników  jak 

hałas,  ale  nie  jest  to  wiedza,  której  nie  posiadają  inni  wykonawcy  czy  też  zamawiający. 

Trudno  też  sobie  wyobrazić  jaką  tajemnicę  kryć  może  sposób  zagospodarowania  terenu 

przyjmowany  pr

zez  któregokolwiek  wykonawcę,  skoro  jest  zdeterminowany  przez  PFU.                    

W  niniejszym  Postępowaniu  wykonawcy  muszą  zaprojektować  IOS  dla  istniejących 

jednostek wytwórczych oraz dla istniejącego komina. (…) 

W  przypadku  Instal  Filter  w  żaden  sposób  nie  udowodnił  Zamawiającemu  podjęcia 

działań zmierzających do ochrony informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. 

(…)  Instal  Filter  nie  przedstawił  jednakże  żadnego  dowodu  na  podjęcie,  któregokolwiek                    

z  ww.  działań.  Mając  na  uwadze  fakt,  iż  opisany  powyżej  „kompleksowy  program  ochrony 

poufnych  informacji"  to  przejawy  rzekomej  aktywności  samego  wykonawcy,  to  nie  było 

żadnych  przeszkód  prawnych,  jak  i  faktycznych,  aby  przedstawić  Zamawiającemu  dowody 

tak  na  istnienie  ww.  „kompleksowego  programu",  jak  i  na  jego  faktyczne  wdrożenie  przez 

Instal Filter. 

(…) 

W  konsekwencji  wadliwie  dokonanej  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  ofercie  Instal  Filter,  Zamawiający  bezpodstawnie  odmówił  przekazania 

Konsorcjum Piemont wszystkich doku

mentów tworzących ofertę Instal Filter. (…)” 

KIO 1152/20 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

udostępnienia  wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu  załączników  do  protokołu                   

z  p

ostępowania  w  postaci  dołączonych  do  oferty  lnstal  Filter:  Koncepcji  wykonania  Robót 

budowlanych  (sporządzonej  na  wzorze  stanowiącym  załącznik  nr  9  do  IDW)  oraz  

załączników  do  Koncepcji  wykonania  Robót  budowlanych  (sporządzonej  na  wzorze 

stanowiącym załącznik nr 9 do IDW), w szczególności w postaci schematów i map. 

Pismem z dnia 29 maja 2020 r. wykonawca 

„INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy 

Ochrony  Powietrza”  S.A.,  ul.  Północna  1A,  64-000  Kościan  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła, 

że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. 

Pismem  z  dnia  2  lipca  2020  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                   

w  której  poinformował  o  jego  uwzględnieniu  w  części.  Zamawiający  udostępnił 

odwołującemu  egzemplarz  Koncepcji  złożonej  przez  przystępującego  z  zakreślonymi  na 

czarno informacjami, odtajniając w ten sposób pozostałą treść Koncepcji.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiot niniejszego zamówienia stanowi zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych 

dla  i

nwestycji  pn.:  „Budowa  /  Przystosowanie  Instalacji  Odpylania  i  budowa  Instalacji 

Odsiarczania  Spalin  dla  kotłów  węglowych  WR-25  nr  3  i  OR-50N  zainstalowanych                            

w  elektrociepłowni  w  Opolu  przy  ul.  Harcerskiej”,  umożliwiającej  spełnienie  nowych 

poziomów  emisji  zanieczyszczeń  ze  spalania  węgla  kamiennego  w  Elektrociepłowni                         

w Opolu. 

Głównym celem przedsięwzięcia jest ograniczenie emisji związanych ze spalaniem 

paliwa  (węgla  kamiennego)  w  kotłach  WR  —  25  nr  3  i  OR  —  50N  zlokalizowanych                          

w  Elektrociepłowni  w  Opolu  do  poziomów  zapewniających  zgodność  z  wymaganiami 

sformułowanymi  w  Dyrektywie  IED  i  Konkluzjach  BAT  —  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego  określonymi  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym  wraz  z  załącznikami 

(PFU). 

W pkt 8.3. siwz pn. 

Spełnianie przez roboty budowlane wymagań określonych przez 

Zamawiającego,  wskazano:  „Wykonawca  musi  wykazać,  że  Roboty  budowlane  będą 

spełniały  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  składając  Zamawiającemu 

koncepcję  wykonania  Robót  budowlanych,  na  wzorze  stanowiącym  Załącznik  nr  9  do 

KIO 1152/20 

niniejszej  DW.  UWAGA!  Mając  na  uwadze  fakt,  że  zapoznanie  się  przez  Zamawiającego                   

z  koncepcją  wykonania  robót  budowlanych  jest  niezbędne  dla  zapewnienia  odpowiedniego 

przebiegu postępowania,  w  tym  weryfikacji  zgodności  zaproponowanych rozwiązań  z  OPZ, 

Zamawiający wymaga, na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp, przedłożenia przez Wykonawcę ww. 

Koncepcji  wykonania  R

obót  budowlanych  wraz  z  ofertą.  Z  przedłożonej  Koncepcji  musi 

wprost  wynikać  sposób  wykonania  przez  Wykonawcę  Robót  budowlanych,  w  tym 

dotyczącym  właściwości  przedmiotu  zamówienia,  jego  cech  technicznych  i  jakościowych,                  

w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW), 

potwierdzającym zgodność z PFU (Część III siwz).” 

Załącznik nr 9 zawiera tabelę, w której zamawiający wymienił elementy zamówienia: 

Lp. 

Wyszczególnienie 

Ogólny opis założeń dla Instalacji Oczyszczania Spalin 

Instalacja odsiarczania (w tym opis dozowania reagenta 

– dysze) 

Instalacja odpylania 

Kanały spalin 

Izolacja termiczna urządzeń / instalacji 

Wentylatory wyciągowe 

Instalacja ma

gazynowania i przesyłu reagenta 

I

nstalacja magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego (sposób 

utylizacji odpadu) 

Konstrukcje inżynierskie 

Układ zasilania elektroenergetycznego 

Układ automatyki i sterowania 

Stacja sprężarkowa i zbiorniki sprężonego powietrza 

Instalacje 

pomocnicze (w tym: przyłącza, odprowadzanie ścieków / wód opadowych) 

Plan sytuacyjny rozmieszczenia głównych urządzeń Instalacji Oczyszczania Spalin 

Układ komunikacyjny (w tym drogi i place manewrowe) i pozostałe zagospodarowanie 
przestrzenne terenu 

Dla  ww.  elementów  trzeba  było  zamieścić  opis  proponowanych  rozwiązań  wraz                                

z  parametrami  technicznymi  ora

z  załączniki,  przy  czym  dla  pkt  1,  14  i  15  zamawiający 

wskazał, że załącznikami mają być odpowiednio: schemat i mapy. 

Przystępujący  złożył  ww.  Koncepcję  wraz  z  załącznikami  i  zastrzegł  jej  treść  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  przystępujący  wskazał  m.in.,  że: 

„Zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacje  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej,  są  informacjami  nieznanymi  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu 

na  swój  zawód  lub  prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  jej  posiadaniem.  Sam  opis 

techniczny  instalacji, 

a  także  rysunki  i  schematy  oferowanych  technologii  odsiarczania  i 

KIO 1152/20 

odpylania zamieszczone w opisie techniczno-

technologicznym instalacji są przygotowywane 

na  potrzeb

y  niniejszego  postępowania  i  są  indywidualnymi  projektami  dedykowanymi  pod 

konkretnego  klienta.  Rysunki  i  schematy  wraz  z  ich 

opisem  nie  są  ujawniane  na  stronach 

internetowych  Wykonawcy,  w  prospektach,  reklamach, 

pismach  fachowych  dotyczących 

oferow

anych przez Wykonawcę urządzeń. Wykonawca w odniesieniu do informacji, których 

zast

rzegł  tajność,  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności,  tym  samym 

zapewnia

jąc  kontrolę  nad  przedmiotowymi  informacjami.  Przedsiębiorca  nie  ograniczył  się                 

w swoich działaniach do pojedynczych działań, lecz wdrożył kompleksowy program ochrony 

poufnych informacji polegający m.in. na: 

  klasyfikacji i znakowaniu poufnych informacji, 
  ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji, 
  zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej, 
  zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych, 
  zobowiązaniu pracowników i osób współpracujących do zachowania poufności 

udostępnionych informacji, 

  wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami, 
  zawieraniu umów o zachowaniu poufności informacji udostępnianych w toku negocjacji, 
  oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności 

informacji).

” 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej 

kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania 

zamawiającego. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

2.  Zama

wiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem                       

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

KIO 1152/20 

Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż                            

w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,                       

o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania                     

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymania ich w poufności. 

Z  powy

ższych  przepisów  wynika  przede  wszystkim,  że  zasadą  jest  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  jawny.  Oznacza  to,  że  w  pierwszej 

kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę 

wyjątki  należy  traktować  w  sposób  ścisły.  Wyjątkiem  od  zachowania  jawności                                      

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  m.in.  sytuacja,  w  której  wymagana  jest 

ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy  

wykonawca  „wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”. 

Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością 

nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy 

wymóg  „udowodnienia”.  Tym  samym,  aby  zastrzeżone  przez  wykonawcę  informacje mogły 

zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku 

do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.  

Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki: 

 

informacje  muszą  mieć  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,  

 

informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą 

być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie 

mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub 

rozporządzania  musi  podjąć  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. 

KIO 1152/20 

Izba  poddała  analizie  treść  uzasadnienia  z  dnia  22.04.2020  r.  dotyczącego 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Koncepcji wykonania robót budowlanych wraz 

z  załącznikami    i  stwierdziła,  że  przede  wszystkim  przystępujący  nie  wykazał,  że  podjął 

wymienione w ww. piśmie działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji.   

W tym zakresie przyst

ępujący złożył jedynie oświadczenia i deklaracje wymieniając w ośmiu 

punktach  stosowane  przez  siebie  sposoby  ograniczenia  dostępu  do  zastrzeżonych 

informacji

.  Każdy  wykonawca  może  takie  oświadczenia  i  deklaracje  składać  w  celu 

uzasadnienia 

spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem, zgodnie z art. 8 ust. 3 

ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. 

przedstawić  dokumenty istniejące już  wcześniej,  z których wynika,  że konkretne  informacje 

(takie  same,  jak  te, 

które zostały  zastrzeżone)  w  konkretnych okolicznościach  są dostępne 

wyłącznie dla konkretnego kręgu osób. Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący 

składając pismo z dnia 22.04.2020 r. takiego wykazania nie przeprowadził. 

W  szczególności  przystępujący  nie  dołączył  do  oferty  kopii  dokumentów 

potwierdzających, że faktycznie podjął działania polegające na: 

1.  klasyfikacji i znakowaniu poufnych informacji, 

ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji, 

3.  zabezpieczen

iu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej, 

zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych, 

zobowiązaniu pracowników i osób współpracujących do zachowania poufności 

udostępnionych informacji, 

6.  wprowadzeniu klauzul o zachowaniu p

oufności do umów z kontrahentami, 

zawieraniu  umów  o  zachowaniu  poufności  informacji  udostępnianych  w  toku 

negocjacji, 

oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności 

informacji). 

Wobec  niedołączenia  takich  dokumentów,  nie  sposób  było  zweryfikować,  czy  w  ogóle  one 

istnieją,  a  jeśli  tak  –  to  czy  rzeczywiście  dotyczą  zastrzeżonych  w  tym  konkretnym 

postępowaniu  informacji  oraz  czy  i  w  jakim  zakresie  skutkują  zachowaniem  tych  informacji                      

w poufności. Deklaracja przystępującego, że podejmuje wskazane w treści pisma działania, 

nie jest wystarczająca w świetle ustawowego wymogu „wykazania” zasadności zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący nie udowodnił, że zastrzeżenie przez 

niego  informacji  zawartych  w  Koncepcji  wykonania  robot  budowlanych, 

zostało  dokonane 

zgodnie  z 

zawartą  w  art.  11  ust.  2  uznk  przesłanką  dotyczącą  zapewnienia  poufności.                      

W konsekwencji należy uznać, że informacje zawarte w Koncepcji i załącznikach do niej nie 

zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

KIO 1152/20 

W  tym  miejscu  należy  także  podkreślić,  że  wykazanie  zasadności  zastrzeżenia 

informacji  przedstawia

nych  wraz  z  ofertą,  musi  mieć  miejsce  w  chwili  złożenia  tej  oferty. 

Zatem  jednocześnie  ze  złożeniem  oferty,  wykonawca  musi  wykazać  zamawiającemu,  że 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  jest  zasadne  w  świetle  art.  11  ust.  2  uznk.    Jak 

wskazano  powyżej,  w  ocenie  Izby,  przystępujący  nie  wykazał  tej  zasadności.  Natomiast 

przedstawienie 

dowodów  w  tym  zakresie  dopiero  na  rozprawie  należy  uznać  za  działanie 

spóźnione, które   w tym stanie rzeczy nie wpływa na ocenę zasadności zastrzeżenia.  

Na  marginesie  jedynie  należy  stwierdzić,  że  złożone  przez  przystępującego  na 

rozprawie  dowody  nie  za

wierają  treści  potwierdzających  np.  klasyfikację  i  znakowanie 

poufnych  informacji 

(żaden  dokument  się  do  tego  nie  odnosi),  wprowadzenie  klauzul                         

o  zachowaniu  poufności  do  umów  z  kontrahentami  (brak  takich  postanowień  w  złożonych 

umowach),    stosowanie 

zabezpieczeń  systemów  informatycznych  i  danych  zapisanych                   

w  postaci  elektronicznej  (brak  takich  postanowień  w  Instrukcji  zarządzania  systemem 

informatycznym,  która  jest  dokumentem  stworzonym  w  celu  ochrony  danych  osobowych, 

tymczasem przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie dane osobowe, tylko 

dane  techniczne). 

Przede  wszystkim  jednak  należy  podkreślić  raz  jeszcze,  że  dokumenty 

potwierdzające  zachowanie  poufności  zastrzeżonych  informacji,  powinny  być  złożone  w  tej 

sprawie wraz  z ofertą, nie zaś dopiero  w postępowaniu odwoławczym, dlatego  też obecnie 

nie mogą być uwzględnione do oceny zasadności zastrzeżenia. 

Odnosząc się ponadto do argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą sprawdził on 

na  stronie  inte

rnetowej  przystępującego,  w  jego  prospektach  i  ulotkach,  czy  zastrzeżone 

informacje  są  ujawniane,  należy  wyraźnie  podkreślić,  że  takie  działania  zamawiającego  są 

nieuprawnione.  Pomijając  już  nawet  kwestię  wiarygodności  informacji  zamieszczanych                   

w  ww.  miejscach  (przede  wszystkim  pod  kątem  ich  aktualności  i  kompletności),  przede 

wszystkim  należy  stwierdzić,  że  nie  jest  rolą  zamawiającego  wyręczanie  wykonawcy                        

w  wykazywaniu  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  To  wykonawca  ma 

zamawiającemu  tę  zasadność

wykazać,  a  nie  zamawiający  ma  za  wykonawcę  sam 

poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia. 

Odnosząc  się  do  dowodów  przedstawionych  przez  odwołującego  na  rozprawie,                    

tj.  kopii  ofert  przystępującego  złożonych  w  innych  postępowaniach  na  roboty  realizowane                   

w Żorach, Raciborzu i Pabianicach,  należy zauważyć, że z dowodów tych wynika, iż część 

informacji 

zastrzeżonych  w  niniejszym  postępowaniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  była 

przez  przystępującego  ujawniona  w  ww.  trzech  innych  postępowaniach.  Z  dokonanego 

porównania wynika, że przykładowo:  

KIO 1152/20 

część  informacji  zastrzeżona  w  pkt  2  Koncepcji  złożonej  w  niniejszym  postępowaniu, 

została ujawniona  w  pkt  4 koncepcji  złożonej  przez  przystępującego w  postępowaniach  na 

roboty w Żorach i Raciborzu,  

część  informacji  zastrzeżona  w  pkt  3  Koncepcji

złożonej  w  niniejszym  postępowaniu, 

została ujawniona  w  pkt  6 koncepcji  złożonej  przez  przystępującego w  postępowaniach  na 

roboty w Żorach i Raciborzu,  

część  informacji  zastrzeżona  w  pkt  7  Koncepcji  złożonej  w  niniejszym  postępowaniu, 

została  ujawniona  w  pkt  11  koncepcji  złożonej  przez  przystępującego  w  postępowaniu  na 

roboty w Pabianicach.  

Mimo  że  ww.  roboty  nie  mogą  być  oczywiście  identyczne  z  robotą  będącą  przedmiotem 

niniejszego  postępowania,  to  podobieństwo  tych  robót  i  podobieństwo  elementów,  które 

trzeba  było  opisać  w  wymaganych  koncepcjach,  powoduje,  że  część  informacji  w  tych 

koncepcjach 

pokrywa  się  i  jak  wskazano  wyżej,  zostały  one  zastrzeżone  w  niniejszym 

postępowaniu,  a  nie  zostały  w  ww.  trzech,  w  których  przystępujący  także  składał  oferty. 

Postępowanie  przystępującego  w  tym  zakresie  jest  więc  niekonsekwentne    i    przeczy 

argumentacji,  jakoby  przystępujący  rzeczywiście  utrzymywał  zastrzeżone  informacje                           

w  poufności.  Dodatkowo  ich  ujawnienie  w  innych  postępowaniach  stawia  pod  znakiem 

zapytania, czy w ogóle mają one dla przystępującego wartość gospodarczą, o której również 

mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Tym samym 

dowody złożone na rozprawie przez odwołującego 

tym  bardziej  potwierdzają,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wobec  treści 

Koncepcji  wykonania  robót  budowlanych  wraz  z  załącznikami,  nie  było  zasadne                                  

i zamawiający zobowiązany był ujawnić treść tych dokumentów w całości. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  uznała,  że  potwierdził  się  zarzut 

dotyczący  naruszenia wskazanych w  odwołaniu przepisów  poprzez  zaniechanie  ujawnienia 

złożonej  przez  przystępującego  Koncepcji  wykonania  robót  budowlanych  wraz                                  

z załącznikami. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na 

podstawie przepisów  art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  zamawiającego  o  nieobarczanie  go  kosztami 

postępowania  odwoławczego  nawet  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  odwołującego.              

Po  pierwsze,  zauważyć  należy,  że  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania,  Izba  może  nie 

obciążać  zamawiającego  kosztami  jedynie  w  przypadku,  gdy  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości  albo  w  części,  gdy 

zamawiający  uwzględnił  część  zarzutów,  a  odwołujący  nie  wycofał  pozostałych  zarzutów 

KIO 1152/20 

odwołania (§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania;  t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972). 

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym 

przystępujący  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  częściowego  uwzględnienia  zarzutów  przez 

zamawiającego,  zatem  przepis  ten  nie  ma  zastosowania.  Ponadto,  nawet  gdyby 

przystępujący  wniósł  sprzeciw,  to  on,  nie  zaś  odwołujący  ponosiłby  koszty.  Po  drugie, 

orzecznictwo  sądów  okręgowych  i  KIO,  w  którym  dokonywano  podziału  kosztów  pomiędzy 

strony,  dotyczy  spraw,  w  których  to  Izba  częściowo  uwzględniła,  a  częściowo  oddaliła 

zarzuty  odwołania.  Tym  samym  sprawy  te  nie  dotyczą  sytuacji,  gdy  to  zamawiający 

częściowo  uwzględnił  odwołanie.  Abstrahując  już  nawet  od  faktu,  że  zakres  odtajnionych 

przez  zamawiającego  informacji  w  niniejszej  sprawie  nie  miał  znaczenia  dla  istoty 

postawionych  zarzutów,  a  zatem  częściowe  ich  uwzględnienie  przez  zamawiającego  miało 

wymiar  jedynie  formalny,  to  nawet  takie  formalne  uwzględnienie  części  zarzutów  przez 

zamawiającego, w świetle istniejącego orzecznictwa  nie daje podstaw do podziału kosztów 

postępowania odwoławczego pomiędzy strony. Tym bardziej, ani obowiązujące przepisy, ani 

orzecznictwo  nie  dają  podstaw  do  całkowitego  zwolnienia  zamawiającego  z  obowiązku 

ponoszenia kosztów w przypadku uwzględnienia odwołania.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  zatem  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie                  

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący    …………………….