KIO 1136/20 WYROK dnia 7 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1136/20 

WYROK 

 z dnia 7 lipca 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams  

Protokolant:  

Piotr Cegłowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25 maja 2020 r.  przez  wykonawcę  Integrated 

Solutions Sp. z o.o.

, z siedzibą w Warszawie,  

w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  Intertradin

g  Systems  Technology  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w 

Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego. 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą 

w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

Integrated  Solutions  Sp.  z  o.o.

,  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………. 

Sygn. akt:  KIO 1136/20 

UZASADNIENIE  

W  dniu  2

5  maja  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Integrated  Solutions  Sp.  z 

o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Odwołujący”) 

zarzucając  zamawiającemu  Komendantowi  Głównemu  Policji  w  Warszawie  (dalej 

„Zamawiający”) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o.o.,  której  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia  z  uwagi  na  pominięcie w  złożonej  specyfikacji 

technicznej w

ymagania oznaczonego jako S.K.O. 37, określającego modele licencjonowania 

nie  dopuszczone  przez  Zamawiającego,  przy  jednoczesnym  braku  wyspecyfikowania 

oferowanych  licencji  (nazwa,  numer  katalogowy),  a  w  konsekwencji  brak  jednoznacznej 

deklaracji wykonawcy 

dotyczącej oferowanego systemu licencjonowania. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej;  (ii)  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z 

o.o. jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia 

publicznego, którego Zamawiający udziela w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu 

nieograniczonego  pn.: 

Zakup  sprzętu  na  potrzeby  modernizacji  centralnych  systemów 

informatycznych Policji (środowisko aplikacyjne i backup'u)" (dalej „Postępowanie”). 

W  odniesieniu  do  oprogramowania  systemu  kopii  zapasowych  szczegółowe  wymagania 

Zamawiający  zawarł  w  pkt  12  Szczegółowego  opisu  przedmiotu  umowy  (załącznik  nr  3  do 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia). 

Zgodnie z postanowieniem pkt VII ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

dalej: „siwz", Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą: 

wypełnionego formularza stanowiącego załącznik nr 2 do siwz 

szczegółowego  opisu  w  zakresie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

oferowanego  rozwiązania  dotyczącego  systemu  kopii  zapasowej  (oprogramowanie, 

architektura,  środowisko  kopii  zapasowych),  potwierdzającego  spełnienie  wszystkich 

wymagań technicznych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik 

nr 3 do siwz. 

Zamawiający  zastrzegł  jednocześnie  w  tym  punkcie  siwz,  iż  wyżej  wskazane  informacje 

stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu, a ich brak skutkował będzie odrzuceniem 

oferty. 

Odwołujący wskazał, że w dn. 18.03.2020 r. pismem dotyczącym modyfikacji treści siwz oraz 

zawierającym wyjaśnienia dotyczące treści siwz Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12 

zmodyfikow

ał treść załącznika nr 3 do siwz, dodając pozycję oznaczoną S.K.O. 37 o treści: 

„Zamawiający  nie  dopuszcza  modelu  licencjonowania  opartego  o:  -  ilość  danych 

przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), - 

ilość maszyn wirtualnych." 

Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. (dalej: 

wykonawca  IST)  złożył  wraz  z  ofertą:  (i)  opis  oferowanego  przedmiotu  zamówienia, 

sporządzony  na  wzorze  Zamawiającego  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  siwz;  oraz  (ii) 

szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie oferowanego rozwiązania 

dotyczącego  systemu  kopii  zapasowych  (oprogramowanie,  architektura,  środowisko  kopii 

zapasowych),  sporządzony  według  wzoru  Zamawiającego  stanowiącego  załącznik  nr  3  do 

siwz. Dowód: oferta wykonawcy (dokumenty oferty udostępnione przez Zamawiającego pod 

nazwa: „Załącznik nr 2 do SIWZ v2" oraz „Intertrading Szczegółowy opis Załącznik nr 3 do 

SIWZ"). 

Odwołujący  wskazał,  że  w  złożonym  wraz  z  ofertą  szczegółowym  opisie  oferowanego 

p

rzedmiotu  zamówienia  wykonawca  IST  nie  złożył  żadnego  oświadczenia  dotyczącego 

wymagania  dodanego  przez  Zamawiającego  w  dn.  18.03.2020  r.,  tj.  wykluczenia  modelu 

licencjonowania opartego o: - 

ilość danych przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), - ilość 

maszyn  wirtualnych.  W  oceni

e  Odwołującego  posłużenie  się  przez  wykonawcę  IST 

nieprawidłowym  wzorem  załącznika  nr  3  do  siwz  w  charakterze  szczegółowego  opisu 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  oferowanego  rozwiązania  dotyczącego 

systemu  kopii  zapasowej  (oprogramowanie,  arch

itektura,  środowisko  kopii  zapasowych), 

potwierdzającego  spełnienie  wszystkich  wymagań  technicznych  określonych  w  opisie 

przedmiotu zamówienia, tj. nie zawierającym pozycji S.K.O. 37, należy uznać za niezgodność 

treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy. 

Odwołujący wskazał, że wykonawca IST w zakresie oprogramowania do wykonywania kopii 

zapasowych  zaoferował  oprogramowanie  COMMVAULT  COMPLETE  BACKUP  & 

RECOVERY  wersja  11.  Taki  sposób  określenia  oferowanego  produktu,  jednocześnie  z 

pominięciem wymagania wskazanego w załączniku nr 3 do siwz jako poz. S.K.O. 37, oznacza, 

że wykonawca IST nie złożył żadnego oświadczenia potwierdzającego, że nie oferuje modelu 

licencjonowania opartego o ilość danych przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), ani też o 

ilość maszyn wirtualnych. 

Odwołujący  dodał,  że  w  złożonej  ofercie  wykonawca  IST  nie  zamieścił  listy  oferowanych 

licencji  (nazwa,  numer  katalogowy),  co  uniemożliwia  zweryfikowanie  typu  i  modelu 

zaoferowanych  licencji,  a  tym  samym  jednoznaczną  identyfikację  obowiązującego  w  ich 

przypadku sposobu licencjonowania. 

Tym samym na podstawie treści oferty Zamawiający nie 

miał  faktycznej  możliwości  ustalenia,  w  jakim  modelu  licencjonowania  oferowane  jest 

oprogramowanie  do  wykonywania  kopii  zapasowych  i  czy  na  pewno  jest  to  model 

licencjonowania, jaki dopuścił Zamawiający w siwz. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  analiza  publicznych  źródeł  informacji  wskazuje,  iż  możliwe 

różne  licencjonowanie  produktu,  który  wykonawca  IST  w  złożonej  ofercie  do  określił 

ogólnikowo  jako  COMMVAULT  COMPLETE  BACKUP  &  RECOVERY  wersja  11. W  ocenie 

Odwołującego aktualnie praktycznie wszystkie popularnie stosowane licencje COMMVAULT 

nazywają  się  "COMPLETE  BACKUP  AND  RECOVERY".  Przy  tym  poszczególne  licencje 

oznaczane są dodatkowo różnymi kodami alfanumerycznymi oraz numerami katalogowymi, 

zależnie  od  sposobu  licencjonowania.  Licencje,  które  są  zależne  np.  od  ilości  danych 

przeznaczonych do backupu czy od liczby chronionych maszyn wirtualnych - 

czyli w sposób 

nie  dopuszczony  przez  Zamawiającego,  znajdują  się  w  ofercie  producenta  COMMVAULT 

również  pod  szyldem  "COMMVAULT  COMPLETE  BACKUP  AND  RECOVERY".  Dowód: 

wyciąg z podręcznika licencjonowania producenta COMMAVAULT „Licensing Program Guide 

F

ebruary  2020"  wskazujący,  że  pod  ogólnym  szyldem  mogą  kryć  się  różne  sposoby 

licencjo

nowania wraz z tłumaczeniem na język polski 

W  ocenie  Odwołującego  poddając  analizie  produkt  COMMVAULT  COMPLETE  BACKUP  & 

RECOVERY  wersja  11,  w  oparciu  o  dokument  określający  zasady  licencjonowania 

oprogramowania firmy COMMAVAULT, uzyskuje się obraz wielu sposobów, w jakie można 

licencjonować  produkty  występujące  pod  nazwą  COMMVAULT  COMPLETE  BACKUP  & 

RECOVERY wersja 11 (wersja 11 jest wersją aktualnie obowiązującą). 

W  szczeg

ólności  sposoby  licencjonowania  COMMVAULT  COMPLETE  BACKUP  & 

RECOVERY wersja 11 obejmują: 

licencjonowanie oparte o ilość danych przeznaczonych do backupu (per TB), 

licencjonowanie oparte o ilość maszyn wirtualnych, 

licencjonowanie oparte o ilość gniazd procesorowych, 

licencjonowanie oparte o ilość instancji systemu operacyjnego. 

Odwołujący  wskazał,  że  spośród  powyższych  dwa  pierwsze  zostały  przez  Zamawiającego 

wykluczone, co odzwierciedlała treść wymagania zapisanego w pozycji S.K.0.37 załącznika nr 

3 do siwz. 

Odwołujący podkreślił, że dla Zamawiającego metoda licencjonowania jest bardzo 

istotna ze względu na koszty przyszłej rozbudowy systemu. Powszechnie, wraz z rozwojem 

systemów informatycznych w przedsiębiorstwach i instytucjach, obserwuje się szybki przyrost 

danych  oraz  ilości  maszyn  wirtualnych,  zatem  związanie  sposobu  licencjonowania  z  takim 

metrykami mogłoby okazać się bardziej kosztowne przy rozbudowie niż w przypadku oparcia 

się  na  innej  metryce,  jak  np.  ilość  gniazd  procesorowych.  Jednocześnie  zastosowanie 

niedopuszczonego  przez  Zamawiającego  sposobu  licencjonowania  przypuszczalnie  mogło 

mieć wpływ na wartość oferty, jednakowoż, z braku precyzyjnej listy zaoferowanych licencji, 

nie jest możliwe przeprowadzenie zestawienia porównawczego w celu określenia potencjalnej 

różnicy w cenie. 

Odwołujący wskazał, że COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY stanowi nazwę 

obejmującą szeroką gamę licencji (grupę produktową) i sposobów (metryk) ich naliczania. Nie 

jest zatem określeniem jednoznacznie tożsamym z określonym sposobem licencjonowania ani 

z  wybraną  metryką.  Dowód:  Na  stronach  12  i  13  podręcznika  licencjonowania  producenta 

COMMAVAULT  „Licensing  Program  Guide  February  2020",  określającego  aktualne  w  dniu 

złożenia oferty zasady licencjonowania, opisane zostały sposoby dostępne w ramach grupy 

produktowej występującej pod ogólnym określeniem COMMVAULT COMPLETE BACKUP & 

RECOVERY, w szczególności: 

Strona 12 

„COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY dla środowisk wirtualnych Kwalifikacja 

jako maszyna wirtualna 

Nabywcy  mogą  licencjonować  COMMVAULT  COMPLETE  BACKUP  &  RECOVERY  dla 

środowisk wirtualnych w oparciu o zasadę ilości gniazd procesorowych (ang. "per-Socket) lub 

ilości wirtualnych maszyn (ang. "per-VM").” 

Komentarz  Odwołującego:  Zamawiający  nie  dopuścił  sposobu  opartego  o  ilość  wirtualnych 

maszyn, który jest jednym z dwóch sposobów dostępnych w przypadku środowisk wirtualnych 

dla produktu pod ogólną nazwą COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY. 

Strona 12 

„COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY dla środowisk fizycznych Kwalifikacja 

jako instancja systemu operacyjnego (ang. operating instance (Ol)) 

Commvault definiuje 

środowisko fizyczne jako dowolną instancję systemu operacyjnego, która 

nie jest uruchomiona na tzw. hypervisorze (wirtualizatorze)." 

Komentarz  Odw

ołującego:  Zamawiający  nie  odniósł  się  do  tego  sposobu  licencjonowania, 

zatem należy uznać go za dopuszczalny. 

Strona 13 

"COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY - per TB 

Model  per  terabajt  ("per  TB")  łączy  w  sobie  funkcjonalność  backupu  i  odtwarzania  dla 

środowisk  wirtualnych  i  serwerów  fizycznych  w  pojedynczą  metrykę  licencjonowania  "per 

wejściowe terabajty Komentarz Odwołującego: Zamawiający nie dopuścił sposobu opartego o 

ilość terabajtów, zatem ten model oprogramowania COMMVAULT COMPLETE BACKUP & 

RECOVERY 

nie spełnia wymagań. 

W ocenie Odwołującego w okolicznościach sprawy jedyny uzasadniony wniosek sprowadza 

się do konkluzji, iż brak oświadczenia wykonawcy IST w zakresie pozycji S.K.O. 37 załącznika 

nr  3  do  siwz,  w  powiązaniu  z  niejednoznacznym  opisem  przedmiotu  oferty  za  pomocą 

ogólnikowego  określenia  COMMVAULT  COMPLETE  BACKUP  &  RECOVERY  -  poza 

oczywistą  niezgodnością  z  treścią  siwz  polegającą  na  braku  wymagania  w  oświadczeniu 

wykonawcy  - 

uniemożliwia  identyfikację  zastosowanego  sposobu  licencjonowania  i  w 

szczególności może doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiającemu zostaną dostarczone 

licencje  niezgodne  z  wymaganym  przez  niego  sposobem  licencjonowania,  a  ponadto  cena 

zakupu tych licencji przez wykonawcę IST mogła mieć przełożenie na wartość łączną oferty, 

a tym samym na ich ocenę i ranking. Wobec braku w ofercie wykonawcy IST oświadczenia o 

treści potwierdzającej spełnienie wymagania Zamawiającego wskazanego w załączniku nr 3 

do siwz w pozycji S.K.O. 37, zasadny i słuszny jest wniosek, iż wykonawca IST złożył ofertę o 

treści nieodpowiadającej treści siwz. 

Odwołujący wskazał, że w przypadku okoliczności określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - 

gdy  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  -  z 

zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  podstawą  do  odrzucenia  oferty  jest  nie  tylko 

niezgodność  złożonej  oferty  z  obowiązującymi  przepisami,  ale  również  jej  niezgodność  z 

wymogami określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

To  Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  określa  zasady  tworzenia  oferty  i  wymogi 

odnośnie  do  jej  treści.  O  zgodności  treści  oferty  z  treścią  siwz  przesądza  ich  porównanie. 

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  siwz  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty 

zdefiniowanego w art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej k.c.), czyli 

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu 

do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność oferty z siwz w rozumieniu 

a

rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie 

wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego 

przyjęcia  oczekuje  Zamawiający  i  które  opisał  w  siwz.  Ewentualnie  na  niezgodnym  z  siwz 

sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym 

braku  wymaganego  w  siwz  sposobu  potwierdzenia  właściwości  czy  jakości  oferowanego 

świadczenia. 

W ocenie Odwołującego niewątpliwie wykonawca IST złożył ofertę niezgodną z treścią siwz w 

zakresie zobowiązania do wykonania zamówienia oraz braku wymaganego w siwz sposobu 

potwierdzenia  właściwości  oferowanego  świadczenia,  tj.  oprogramowania  do  wykonywania 

kopii  zapasowych.  W 

zaistniałym  stanie  faktycznym  nie  jest  możliwe  ustalenie  przez 

Zamawiającego treści oświadczenia wykonawcy IST co do oferowanego przedmiotu w trybie 

art. 87 ustawy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji 

pomiędzy  wykonawcami.  Wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawcę  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy nie mogą prowadzić do negocjacji między Zamawiającym a wykonawcą dotyczących 

złożonej oferty oraz, z dokonywania zmiany w treści oferty. Obowiązek zweryfikowania przez 

Zamawiającego podstaw do poprawienia w ofercie wykonawcy innych omyłek, polegających 

na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych warunków  zamówienia,  dotyczy  wyłącznie 

omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. 

W ocenie Odwołującego poprawienie oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 

pkt  3  Pzp  nie  może  prowadzić  do  dowolnego  wypełnienia  oświadczenia  woli  wykonawcy 

dodatkową  treścią,  co  do  której  zamawiający  nie  posiada  żadnych  danych  i  informacji, 

zamawiający nie może zastępować wykonawcy w tworzeniu treści oferty, dlatego poprawienie 

omyłki  jest  uzasadnione  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  możliwe  jest  wywiedzenie  wyraźnej  woli 

wykonawcy z treści oferty i nie może prowadzić do wytworzenia oświadczenia woli o nowej 

treści.  Odwołujący  powoła  się  na  wyrok  z  dn.  3.03.2020  r.  sygn.  KIO  368/20  oraz  z  dn. 

10.03.2020 r. sygn. KIO 375/20. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba 

rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  w  rozumieniu  §  8  ust.  1 

rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 22  marca  2018  roku  w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092). 

Izba  dopuściła  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i)  przewodnik 

„Commvault  Licensing  Program  Guide”,  wersja  luty  2020  oraz  wersja  kwiecień  2020  na 

okoliczność wykazania, iż są różne modele licencjonowania ww. produktu oraz w zależności 

od przyjętego systemu różne są sposoby korzystania z architektury i systemu; (ii) informację 

handlową  producenta  dotyczące  licencji  Commvault  Complete  Backup  &  Recovery  na 

okoliczność  wykazania,  iż  zaoferowana  licencja  przez  Przystępującego  oparta  jest  na 

licencjonowaniu niezaakcepto

wanym przez Zamawiającego PER TB; (iii) pismo informacyjne 

z dnia 30 czerwca 2020 r. Commvault Systems (Poland) sp. z o.o. na okoliczność wykazania 

zgodności  zaoferowanego  przez  Przystępującego  oprogramowania  kopii  zapasowych  z 

wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.  

Na  podstawie  powyższych  dokumentów,  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Zakup  sprzętu  na  potrzeby 

modernizacji  centralnych  systemów  informatycznych  Policji  (środowisko  aplikacyjne  i 

backup’u).  

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem pkt VII ppkt 2 siwz, Zamawiający żądał złożenia 

wraz z ofertą na potwierdzenie, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego: 

wypełnionego formularza stanowiącego załącznik nr 2 do siwz; 

szczegółowego  opisu  w  zakresie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

oferowanego  rozwiązania  dotyczącego  systemu  kopii  zapasowej  (oprogramowanie, 

architektura,  środowisko  kopii  zapasowych),  potwierdzającego  spełnienie  wszystkich 

wymagań technicznych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik 

nr 3 do siwz. 

Zamawiający  wskazał,  iż  wyżej  wskazane  informacje  stanowią  treść  oferty  i  nie  podlegają 

uzupełnieniu, a ich brak skutkował będzie odrzuceniem oferty. 

Izba  ustaliła,  że  w  dniu 18  marca  2020  r.  pismem  dotyczącym  modyfikacji  treści  siwz  oraz 

zawierającym wyjaśnienia dotyczące treści siwz Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 12 

zmodyfikował treść załącznika nr 3 do siwz, dodając pozycję oznaczoną S.K.O. 37 o treści: 

„Zamawiający  nie  dopuszcza  modelu  licencjonowania  opartego  o:  -  ilość  danych 

przeznaczonych od backupu (tzw. per TB), - 

ilość maszyn wirtualnych." 

Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych 5 ofert. 

Zakup sprzętu na potrzeby modernizacji centralnych systemów informatycznych Policji (środowisko aplikacyjne i backup’u) 

Nr 

Nazwa (firma) i adres Wykonawcy 

Cena oferty 

Czas usunięcia 

awarii 

Termin wykonania, 

 Okres gwarancji, 

Warunki płatności 

Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. M. 
Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa 

6 130 959,60 zł 

6 godz. 

Zgodnie z SIWZ 

ENIGMA SYSTEMY OCHRONY 
INFORMACJISP. Z O.O., JUTRZENKI 116, 02-
230 WARSZAWA 

8 700 744,48 zł 

6 godz. 

Zgodnie z SIWZ 

INTERTRADING SYSTEMS TECHNOLOGY 
Sp. z o.o., Aleje Jerozolimskie 162A, 02-342 
Warszawa 

164 770,00 zł 

6 godz. 

Zgodnie z SIWZ 

Apex.IT, Janka Muzykanta, 02-188 Warszawa 

5 867 493,60 zł 

8 godz. 

Zgodnie z SIWZ 

COMARCH S.A., Aleja Jana Pawła II 39A, 31-
864 Kraków 

6 612 328,63 zł 

6 godz. 

Zgodnie z SIWZ 

Izba  ustaliła,  że  wykonawca  Intertrading  Systems  Technology  Sp.  z  o.o.  (dalej 

„Przystępujący” lub „wykonawca IST”) złożył wraz z ofertą: (i) opis oferowanego przedmiotu 

zamówienia,  sporządzony  na  wzorze  Zamawiającego  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  siwz; 

oraz  (ii) 

szczegółowy  opis  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  oferowanego 

rozwiązania  dotyczącego  systemu  kopii  zapasowych  (oprogramowanie,  architektura, 

środowisko kopii zapasowych). Opis ten stanowił opis oferowanych funkcji oprogramowania. 

Izba ustaliła, że Przystępujący w zakresie oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych 

zaoferował oprogramowanie COMMVAULT COMPLETE BACKUP & RECOVERY, wersja 11.  

Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 maja 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o 

wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona 

przez Przystępującego.  

Izba zważył co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki 

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego 

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w 

odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

W  ocenie  Izby  n

ie potwierdziły  się zarzuty  podniesione przez  Odwołującego,  a tym  samym 

odwołanie podlegało oddaleniu.  

Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca 

ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, 

którzy  zaoferowali  przedmiot  zamówienia  niezgodny  z  wymaganiami  zamawiającego 

określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby 

zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie 

na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne 

z  konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami 

SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ 

w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego jest  poprawienie w 

złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo 

treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach  oferty  należy  rozpatrywać 

przez pryzmat za

miaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o 

tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści 

oświadczenia  co  do  oferowanego  przedmiotu  w  sposób  nienaruszający  nadrzędnej  zasady 

zachowania 

uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści 

oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający 

z  oferty  nie  odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia  opisanemu  w  SIWZ.  Ta 

niekompatybil

ność  oparta  może  być  na  wielu  płaszczyznach  oferty,  czy  to  w  zakresie 

wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią 

SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom 

SIWZ.  

W 

ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał,  że  oferta  złożona  przez  Przystępującego  jest 

niezgodna  z  wymaganymi  wskazanymi  w 

SIWZ.  Odwołujący  wykazał  wyłącznie,  iż 

oświadczenie woli wykonawcy zostało złożone odmiennie niż uczynił to Odwołujący, co jednak 

nie może skutkować zastosowaniem wobec Przystępującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Wskazać należy po pierwsze, iż ocenie podlega całość oferty złożonej przez wykonawcę, nie 

zaś  wyłącznie  wybrany  fragment  oświadczenia  woli  wykonawcy,  w  oderwaniu  od  całości 

złożonej  dokumentacji  ofertowej.  W  analizowanym  stanie  faktycznym,  dokumentami 

polegającymi  ocenie,  w  świetle  zgodności  zaoferowanego  przedmiotu  zamówienia  z 

wymaganiami  SIWZ,  były:  formularz  oferty,  formularz  stanowiący  załącznik  nr  2  –  Opis 

oferowanego  p

rzedmiotu  zamówienia  oraz  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowej (oprogramowanie, 

architektura, środowisko kopii zapasowych), potwierdzający spełnienie wszystkich wymagań 

technicznych o

kreślonych w OPZ. Przy czym wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał 

posłużenia  się  załącznikiem  nr  3  do  przedstawienia  szczegółowego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  oferowanego  rozwiązania  dotyczącego  systemu  kopii  zapasowej, 

wskazując  wyłącznie,  iż  wykonawcy  winni  przedłożyć  szczegółowy  opis  oferowanego 

r

ozwiązania, potwierdzający wskazane w Załączniku nr 3 parametry techniczne.  

Nie ulega w

ątpliwości, iż Przystępujący w Załączniku nr 2 zidentyfikował w sposób wymagany 

przez 

Zamawiającego  oprogramowanie  do  wykonywania  kopii  zapasowych,  wskazując 

producenta,  nazwę  oraz  wersję  oprogramowania.  Opisał  więc  oferowany  przedmiot 

zamówienia w zakresie oprogramowania do wykonywania kopii zapasowych. Oświadczenie 

woli Przystępującego jest jednoznaczne i pozwala na zidentyfikowanie co jest przedmiotem 

świadczenia  ze  strony  wykonawcy.  Znając  bowiem  producenta,  nazwę  oraz  wersję 

oprogramowania  Zamawiający  może  zidentyfikować  co  otrzyma  od  wykonawcy  w  ramach 

realizacji  zamówienia.  Jednocześnie  identyfikując  oprogramowanie  do  wykonywania  kopii 

zapasowych  w  Załączniku  nr  2  Przystępujący  potwierdził,  że  oferowane  dostawy  spełniają 

wymagania Zamawiającego, co wynika wprost z zapisów SIWZ. Sam bowiem Zamawiający w 

Rozdziale VII pkt 2 wskazał: „W celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania 

Zamawiającego, wykonawca składa wypełniony formularz stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ 

oraz  szczegółowy  opis  w  zakresie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

oferowanego  rozwiązania  dotyczącego  systemu  kopii  zapasowej  (oprogramowanie, 

architektura,  środowisko  kopii  zapasowych),  potwierdzającego  spełnienie  wszystkich 

wymagań technicznych zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik 

nr 3 do siwz. 

” Oczywistym zatem jest, że identyfikując oprogramowanie do wykonywania kopii 

zapasowych  w  załączniku  nr  2  i  przedkładając  ów  dokument  wraz  z  ofertą  Przystępujący 

potwierdził, że oferowane przez niego oprogramowanie spełnia wymagania Zamawiającego, 

a więc również wymaganie wskazane w Załączniku nr 3 - S.K.O. 37.  

Dodatkowym  dokumentem  wymaganym  przez  Zamawiającego  i  stanowiącym  część  oferty 

wykonawcy  był  szczegółowy  opis  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowych. Opis ten miał potwierdzić 

spełnienie wszystkich wymagań technicznych określonych w OPZ.  Opis ten został złożony 

przez Przystępującego wraz z ofertą. Wykonawca opisał funkcje oferowanego rozwiązania. Z 

żadnego zapisu zawartego w opisie złożonym przez Przystępującego nie wynika, iż oferowany 

model licencjonowania oparty jest o ilość danych przeznaczonych do backupu (per TB) czy o 

ilość maszyn wirtualnych, a więc na rozwiązaniach niedopuszczonych przez Zamawiającego. 

Sam Odwołujący nie przytoczył żadnego z postanowień Załącznika nr 2 do SIWZ v2, z którego 

wynikałoby, iż szczegółowy opis oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia 

w zakresie oferowanego rozwiązania dotyczącego systemu kopii zapasowych jest niezgodny 

z  wymaganiami  Zamawiającego.  Zauważyć  w  tym  miejscu  należy,  że  Zamawiający 

wyszczególnił  w  Załączniku  nr  3  –  OPZ  37  wymagań,  które  winny  być  spełnione  przez 

oprogramowanie  oferowane  przez  wykonawcę.  Przy  czym  Zamawiający  nie  wymagał  od 

wykonawców  literalnego  powtórzenia  poszczególnych  wymagań,  ale  opisu,  z  którego 

wynikałoby ich potwierdzenie. W przypadku spornego wymagania oznaczonego jako S.K.O. 

37 wprowadzonego przez Zamawiającego w wyniku zmiany SIWZ z dnia 18 marca 2020 r., 

Z

amawiający  nie  nałożył  na  wykonawców  obowiązku  złożenia  oświadczenia,  co  do 

ofe

rowanego modelu licencjonowania, wskazując wyłącznie jakich rozwiązań nie dopuszcza. 

Nie wymagał również złożenia oświadczenia negatywnego tj. oświadczenia, iż wykonawca nie 

oferuje wykluczonego przez Zamawiającego modelu licencjonowania. Biorąc zaś pod uwagę 

całość dokumentacji ofertowej złożonej przez Przystępującego, w tym załącznik nr 2 składany 

na wykazanie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wskazanie 

przez  Przystępującego  w  opisie  oferowanego  rozwiązania  oprogramowania  Commvault 

Complete  Backup  &  Recovery,  wersja  11

,  Izba  uznała,  że  Przystępujący  potwierdził,  iż 

oferowane 

przez  niego  oprogramowanie  systemu  kopii  zapasowych  spełnia  wymagania 

Zamawiającego  wskazane  w  SIWZ.  Przyjęcie  odmiennego  wniosku  oznaczałoby  uznanie 

niezgod

ności  oferty  Przystępującego  na  podstawie  bliżej  nieokreślonych  przypuszczeń 

Odwołującego.  W  ocenie  Izby  nie  ma  żadnych  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  przedmiot 

świadczenia Przystępującego jest niezgodny z wymaganiem S.K.O. 37 na tej podstawie, iż w 

załączniku nr 2 do SIWZ v2 Przystępujący nie złożył oświadczenia jakie zawarł Odwołujący w 

swojej dokumentacji ofertowej. Jak Izba wskazała powyżej, z postanowień SIWZ nie wynika 

obowiązek  złożenia  takiego  oświadczenia,  a  jedynie  złożenie  opisu  rozwiązania 

uwzględniającego  zastrzeżenie  Zamawiającego  wskazane  w  S.K.O.  37.    Elementem  opisu 

sporządzonego  przez  Przystępującego  było  określenie  oferowanego  oprogramowania  w 

Załączniku  nr  2  do  SIWZ  v2.  Dobierając  odpowiednie  oprogramowanie  i  identyfikując  je  w 

treści dokumentacji ofertowej w sposób wymagany przez Zamawiającego i w celu określonym 

przez Zamawiającego w SIWZ, Przystępujący złożył oświadczenie, iż w jego ocenie oferowany 

produkt 

spełnia  wymaganie  wskazane  SIWZ,  w  tym  wymaganie  S.K.O.  37.  Skoro  celem 

złożenia  załącznika  do  SIWZ  v2  było  potwierdzenie,  iż  oferowane  dostawy  spełniają 

wymagania Zamawiającego wskazane w SIWZ, to złożenie takiego załącznika, z prawidłowo 

zidentyfikowanym  przedmiotem  świadczenia  wykonawcy  stanowi  takie  potwierdzenie.  Brak 

negatywnego oświadczenia o treści żądanej przez Odwołującego może być, w ocenie Izby, 

wyłącznie  rozpatrywane  w  kategoriach  ewentualnego  uchybienia  formalnego,  nie  zaś 

merytorycznej niezgodności oferty z SIWZ.  

Oczywistym  jest,  iż  oświadczenie  wykonawcy  co  do  zgodności  oferowanego rozwiązania  z 

wymaganiami SIWZ podlega badaniu 

przez Zamawiającego w toku weryfikacji i oceny ofert 

wykonawców,  jak  również  może  zostać  podważone  przez  innych  wykonawców 

uczestniczących  w  postępowaniu.  W  analizowanym  stanie  faktycznym  właśnie  Odwołujący 

podważył zgodność oferowanego rozwiązania z wymaganiami SIWZ – S.K.O. 37. Tyle tylko, 

że taki zarzut nie może być oparty wyłącznie na formalnej niezgodności oferty wykonawcy ze 

SIWZ,  z  czym  mamy  do  czynienia  w  przedmiotowym  postepowaniu,  ale  na  wykazaniu 

merytorycznej  niezgodności  zaoferowanego  świadczenia  wykonawcy  z  wymaganiami 

Zamawiającego.  Odwołujący  winien  zatem  wykazać,  że  oferowane  przez  Przystępującego 

rozwiązanie  dotyczące  systemu  kopii  zapasowych  jest  oparte  o  model  licencjonowania 

nie

dopuszczony  przez  Zamawiającego.  Takich  okoliczności,  jednakże  Odwołujący  nie 

wykazał. Złożone do akt sprawy dowody takich okoliczności nie potwierdzają. Po pierwsze, 

dokument  pn.  „Commvault  Complete  Backup  &  Recovery”  stanowi  ogólną  informację 

handlową  producenta,  określającą  wybrane  funkcjonalności  produktu  o  ww.  nazwie.  W 

dokumencie tym (w złożonym Izbie tłumaczeniu wybranych fragmentów) Izba nie odnalazła 

odniesienia do wersji zaoferowanej przez Przystępującego tj. wersji 11.  Co więcej w treści 

dokumen

tu  wskazane  jest,  iż  nazwa  „Commvault  Complete  Backup  &  Recovery”  to  linia 

produktów  obejmująca  oprogramowanie  do  wykonywania  operacji  tworzenia  kopii 

zapasowych, zaś w tabeli określającej dostępne modele licencjonowania wskazane są również 

sposoby  nie  wyk

luczone  przez  Zamawiającego.  Tym  samym  dokument  ten  nie  stanowi 

dowodu na wykazanie niezgodności oferty Przystępującego ze SIWZ. Taki dowodem nie jest 

również  dokument  pn.  „Licensing  Program  Guide”.  Ze  złożonego  Izbie  tłumaczenia 

fragmentów strony 12 wynika wyłącznie opis zasad kwalifikacji oprogramowania jako maszyny 

wirtualnej,  przy  czym  zaznaczyć  należy,  że  jest  to  wyłącznie  jedna  z  opcji  dostępnych  dla 

klientów.  Ponownie  wskazać  należy,  że  brak  jest  jakiegokolwiek  odniesienia  do  wersji  11 

oprogramowania 

zaoferowanej przez Przystępującego. Podobnie z tłumaczenia fragmentów 

strony  14  wynika  wyłącznie,  iż  w  ramach  linii  produktów  o  nazwie  Commvault  Complete 

Backup & Recovery klienci mogą skorzystać z modelu opartego na licencji na jeden TB. To 

jednak nie st

anowi dowodu na potwierdzenie niezgodność oferty Przystępującego ze SIWZ – 

S.K.O.  37.  Z  dokumentów  tych  nie  wynika,  że  wersja  11  oprogramowania  Commvault 

Complete  Backup  &  Recovery  to  model  licencjonowania  oparty 

wyłącznie  o  ilość  danych 

przeznaczonych  do 

backupu  (tzw.  per  TB)  lub  o  ilość  maszyn  wirtualnych.  Skoro  zaś 

Przystępujący  złożył  oświadczenie,  iż  oferuje  produkt  zgody  z  wymaganiami  SIWZ, 

zidentyfikował  w  sposób  wymagany  przez  Zamawiający  ten  produkt,  zaś  Odwołujący  nie 

wykazał  w  żaden  sposób,  aby  ów  produkt  jest  niezgodny  z  wymaganiem  S.K.O.  37,  Izba 

uznała, iż nie doszło do naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust. 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………….…..