KIO 1124/20 WYROK dnia 9 lipca 2020 r.

sygn. akt: KIO 1124/20 

WYROK 

z dnia 9 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  lipca  2020  r.,  w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2020 r. przez wykonawcę – K. P.-G. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  K.  P.-G.  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe  "GRUMIX",  ul.  Szkolna  8A,  42-512  Preczów,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

zamawiającego Gmina Komorniki, ul. Stawna 1; 62-052 Komorniki, 

przy  udziale  wykonawcy 

ANMED  sp.  z  o.o.,  Dzierżysław,  ul.  Sobieskiego  32;  48-130 

Kietrz, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  –  K.  P.-G.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  K.  P.-G.  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe "GRUMIX", 

ul. Szkolna 8A, 42-

512 Preczów i: 

2.1.  zal

icza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – K. P.-

G. 

prowadząca działalność  gospodarczą pod  firmą  K.  P.-G.  Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowe "GRUMIX", ul. Szkolna 8A, 42-512 Preczów, tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  –  K.  P.-G.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  K.  P.-G.  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  "GRUMIX",  ul.  Szkolna 

8A,  42-

512  Preczów  na  rzecz  zamawiającego  Gmina  Komorniki,  ul.  Stawna  1; 

62-052 Komorniki 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1124/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Komorniki,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, 

którego przedmiotem jest „Budowa boiska 

piłkarskiego wraz z budynkiem pomocniczym w Szreniawie”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

z dnia 16 marca 2020 r., pod nr 524144-N-2020. 

Dnia  18  maja  2020 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  22  maja  2020  roku  wykonawca  K.  P.-G. 

prowadząca  działalność  gospodarczą pod 

firmą K. P.-G. Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe "GRUMIX" (dalej „Odwołujący”) wniósł 

odwołanie do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  od  czynności  odrzucenia oferty  złożonej 

przez 

odwołującego. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie 

przez  zamawiającego  oferty  odwołującego  i  uznanie,  iż  oferta  odwołującego  nie 

odpowiada  treści  s.i.w.z.,  co  wynika  z  błędnej  oceny  przez  zamawiającego 

dokumentów  złożonych  przez  odwołującego,  poprzez  niezasadne  przyjęcie,  

że odwołujący zaoferował dwa różne produkty, 

2.  art. 

92 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie 

wskazania  podstaw  faktycznych  odrzucenia  oferty  korespondujących  z  podstawą 

prawną  odrzucenia  oferty,  tj.  w  szczególności  niewskazanie  elementu  s.i.w.z.,  

z którym treść oferty odwołującego jest sprzeczna, a dokonanie jedynie stwierdzenia, 

że  zaoferowanie  dwóch  różnych  produktów  jest  niezgodne  z  wymaganiami 

za

mawiającego, określonymi w s.i.w.z., 

3.  zarzut  ewentualny  -  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  przez 

zamawiającego  wezwania  odwołującego  do  szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie 

rozbieżności  w  zakresie  nazewnictwa  zaoferowanego  produktu,  a  w  konsekwencji 

tego przedwczesne i błędne uznanie, iż oferta odwołującego jest sprzeczna z s.i.w.z., 

w  sytuacji  w  której  winno  stanowić  podstawę  do  wezwania  odwołującego  do 

szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  u

względnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

2)  ewentualne nakazanie z

amawiającemu wystosowania wezwania w trybie art. 87 ust. 1 

Pzp, w toku ponownej oceny 

odwołującego o udzielenie wyjaśnień wobec wątpliwości 

co 

do oznaczeń nazw produktu, 

3)  nakazanie z

amawiającemu, aby ponownie dokonał czynności podlegających badaniu  

i  ocenie  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  dokonanie  oferty 

najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych ofert, 

Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 

a)  pismo producenta Lano Sport z 18 maja 2020 r. wraz z 

tłumaczeniem przysięgłym- 

producenta trawy wraz z tłumaczeniem przysięgłym na okoliczność identyczności 

produktu PROFIIL MXSI TLT 60 PRO oraz PROFIIL MXSI TLT 60 ONE, 

b)  p

ismo Anmed Sp. z o.o. z dnia 18 maja 2020 r. na okoliczność rodzaju zastrzeżeń 

przekazanych z

amawiającemu dotyczących oferty odwołującego, 

c)  r

aportu z  badań  laboratoryjnych FIFA  wraz  z  tłumaczeniem  na  okoliczność treści 

deklar

owanych parametrów oraz wyników, 

d)  p

rotokołu  z  badań  13-1045Cwrz  z  tłumaczeniem  na  okoliczność  treści 

deklarowanych parame

trów oraz wyników, 

4)  z

asądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego  według  norm  przepisanych,  w  tym  kosztów  zastępstwa  przez  radcę 

prawnego. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  jako 

podmiot  składający  ofertę,  którą  odrzucono,  a  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niej  szkody,  polegającej  nieuzyskaniu 

zamówienia. 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  błędnie  przyjął  jakoby  produkt  oznaczony  

w przedłożonych raportach z badań pod nazwą PROFIIL MXSI TLT 60 PRO oraz PROFIIL 

MXSI TLT 60 ONE były różnymi produktami. Dopisek „PRO” i „ONE” nie wskazuje na fakt,  

że  są  to  różne  produkty,  jest  to  wyłącznie  oznaczenie  własne  producenta,  który  

w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 18 maja 2020 r. wskazuje, że oznaczenie „PRO” 

i  „ONE”  dotyczy  wyłącznie  sposobu  wypełnienia  zastosowanego  podczas  określonego 

badania,  a  produkt  wskazany  pod  tymi  nazwami  poddany  badaniom  załączonym  do  oferty 

odwołującego  był  i  jest  identyczny.  Każda  trwa  syntetyczna  jest  wypełniania  piaskiem 

kwarcem  i  granulatem  (gumą),  natomiast  z  Raportu  z  badań  laboratoryjnych  FIFA  (dalej: 

Raport)  wynika,  że  przy  badaniu  był  użyty  wypełniacz  w  postaci  15  kg/m

  piasku  oraz  15 

kg/m

granulatu  (gumy),  a  w  Protokole  z  badań  13-1045C  (dalej:  Protokół)  wskazano  na 

użyty wypełniacz w postaci 14 kg/m

 piasku oraz 15kg/m

 granulatu 

(gumy). Aby odróżnić te 

dwie  sytuacje  Producent  zastosował  dodatkowe  oznaczenie  „one/pro”.  Przy  czym  należy 

wskazać,  że  ilość  wypełnienia  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  parametrów  zaoferowanego 

produktu  PROFIIL  MXSI  TLT  60.  B

ardzo  istotną  kwestią  jest,  że  w  związku  z  tym,  

że w niniejszym zamówieniu wypełnienie nawierzchni ma nastąpić poprzez piasek i EPDM, 

tj.  inne  wypełnienie  niż  zastosowane  w  przedłożonych  badaniach,  konieczna  będzie 

certyfikacji  FIFA,  które  nastąpi  po  zamontowaniu  produktu,  co  zamawiający  dopuścił  

i potwierdził w odpowiedziach na zadane pytania przed datą złożenia ofert (dowody: Pismo 

Lano  Sport  z  dnia  18  maja  2020  r. 

wraz  z  tłumaczeniem  przysięgłym,  Raport  z  badań 

laboratoryjnych  FIFA 

wraz  z  tłumaczeniem  przysięgłym,  Protokół  z  badań  13-1045C  wraz  

z  tłumaczeniem  przysięgłym).  Ponadto,  nie  ma  zresztą  żadnych  przeciwskazań  by  nazwa 

produktu  ewoluowała  w  trakcie  prowadzenia  działalności  gospodarczej  zwłaszcza,  

że  niezgodność  dotyczy  zaledwie  ostatniego  członu  czterowyrazowej  nazwy,  w  tym  należy 

wskazać na fakt,  że daty  Raportu oraz  Protokołu różni  prawie 2 lata,  tj.  Protokół  datowany 

jest na 20 sierpnia 2015 r., a Raport na 24 kwiecień 2017 r. stąd z oznaczenia „pro", „one” na 

końcu  nazwy  produktu  nie  można  wywodzić  zaoferowania  dwóch  produktów  przez 

odwołującego,  w  szczególności  wobec jasnej  deklaracji  producenta  Lano  Sport,  że produkt 

badany pod wyżej wskazanymi nazwami jest identyczny. 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  błędnie  dokonał  również  ocen  parametrów  tego 

produktu  zawartych  w  Rap

orcie  oraz  Protokole  mających  stanowić  dowód,  że  odwołujący 

zaoferował  dwa  różne  produkty,  co  stanowiło  podstawę  do  odrzucenia  jej  oferty.  Na 

przykładzie  analizy  dot.  ilości  pęczków,  należy  wskazać,  że  istotnie  deklarowana  przez 

producenta  ilości  pęczków  są  różne  w  Raporcie  i  Protokole,  jednakże  należy  wziąć  pod 

uwagę,  że  ilości  pęczków  8.505/m

  (4.2  Raportu)  i  9.135/m

  (Wyniki  identyfikacji  Produkty 

str.  5  Protokołu)  są  tylko  i  wyłącznie  ilościami  deklarowanymi  przez  producenta  przed 

przystąpieniem do badań, mającymi być właśnie przedmiotem sprawdzenia i oceny w trakcie 

badań,  bo  to  wynik  tych  badań,  a  nie  wstępna  deklaracja  producenta  wskazuje  na  fakt 

spełnienia danego parametru przez produkt. Gdyby podstawą uznania za spełniony parametr 

określony  w  s.i.w.z.  miała  być  deklaracja  producenta,  to  bezzasadnym  byłaby  konieczność 

przedkładania  odpowiednich  raportów  z  badań.  Mając  na  uwadze  powyższe  nie  ma 

przeciwskazań, by Producent zadeklarował pod konkretne badanie różną wartość pęczków. 

Nie  znajduje  wobec  tego  uzasadnienia  twierdzenie  z

amawiającego  zawarte  w  piśmie  

o odrzuceniu oferty, że „producent określa w deklaracji tę samą wartość danego parametru 

dla  konkretnego  produktu”.  Ten  sam  błąd  w  rozumowaniu  dotyczący  nieprawidłowego 

przyjęcia,  że  nie  jest  możliwa  różna  deklaracja  w  zakresie  parametrów  produktu  przez 

producenta  w  Raporcie  i  Badaniach  pojawiają  się  także  w  odniesieniu  do  parametrów 

wskazanych  przez  z

amawiającego  jako  wagi  całkowitej,  wagi  włókna,  liczby  przeszyć  

i  rozstawu  szwów.  Na  marginesie  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  odpowiedzią  nr  1  na 

pytanie  zawarte 

w  piśmie  zamawiającego  z  dnia  26  lutego  2020  r.,  określono  minimalne 

parametry w zakresie sztucznej trawy, gdzie nie wskazano parametru wskazanego w 

piśmie 

z

amawiającego o odrzuceniu oferty: ilość przeszyć, rozstaw szwów. 

Za

mawiający  również  wskazał,  że  produkt  PROFOOT  MXSi  TLT  60  PRO  opisany  

w  Raporcie  posiada  wskaźnik  dtex  15.000,  wskazując  że  wobec  powyższego  nie  spełnia 

wymagań  zamawiającego,  który  wzmaga  wskaźnika  dtex  na  poziomie  15.500,  z  tym,  

że  ponownie  zamawiający  przyjął  wartość  wskaźnika  dtex  określoną  w  tabeli  4.2  Raportu 

(str.  6  tłumaczenia)  tj.  zadeklarowaną  przez  Producenta  wartość.  W  tym  miejscu  należy 

wskazać, że w Raporcie wynik dotyczący wartość dtex nie jest ujawniony, albowiem w tego 

typu rodzaju sprawdzeń, ta wartość nie jest badana, stąd nie znajduje się w sekcji 5 Raportu 

opisującej  szczegółowe  wyniki.  Natomiast  na  spełnienie  tego  parametru  wykazuje  właśnie 

Protokół. 

W

yniki  badań  zaoferowanego  Produktu  opisane  w  Raporcie  albo  Protokole  wskazują,  

że  parametry  dotyczące  ilości  pęczków,  wagi  całkowitej  i  wagi  włókna,  w  zakresie  ilości 

przeszyć  i  rozstawu szwów  oraz  wskaźnik  dtex zadeklarowanego produktu są  na  poziomie 

wymaganym przez z

amawiającego w s.i.w.z. 

Odwołujący  podniósł,  iż  zamawiający  w  piśmie  z  dnia  18  maja  2020  r.,  w  którym 

poinformował  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  ograniczył  się  wyłącznie  do  stwierdzenia,  

że zaoferowana trwa jest niezgodna z wymogami s.i.w.z., nie wskazując na konkretne zapisy 

s.i.w.z.,  z  k

tórymi  oferta  odwołującego  miałby  być  niezgodna.  W  dalszej  części  pisma 

z

amawiający  na  podstawie  analizy  parametrów  zaoferowanego  produktu  -  sztucznej  trawy, 

dochodzi do wniosku, że zaoferowano dwa różne produkty, co jest w jego opinii niezgodne  

z  wymaganiami  z

amawiającego,  nie  wskazując  na  konkretne  postanowienie  s.i.w.z.,  

w którym miałaby znajdować się powołana przez zamawiającego informacja o niemożliwości 

zaoferowania dwóch różnych produktów.  

Ponadto 

odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  posiadając  jakiekolwiek  wątpliwości 

związane  z  zaoferowanym  produktem,  których  nabył  prawdopodobnie  wobec  treści  pisma  

z  dnia  18  maja  2020  r.  złożonego  przez  podmiot  również  ubiegający  się  o  zamówienie 

Anmed  Sp.  z  o.o.,  m

iał  możliwość  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  dokonać 

dokładnej  analizy  dokumentów  przedłożonych  w  postępowaniu  oraz  ewentualnie  wezwać 

odwołującego  do  udzielenia  szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  rozbieżności  w  zakresie 

nazewnictwa  zaoferowa

nego  produktu,  czego  zaniechał.  W  konsekwencji  tego  odwołujący 

uznał, że przedwcześnie i błędnie uznano, iż oferta  odwołującego jest sprzeczna  z s.i.w.z.,  

w  sytuacji, 

w  której  winno  stanowić  to  podstawę  do  wezwania  odwołującego  do 

szczegółowych  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  pozwala  na 

dokonania  wyjaśnienie  treści  oferty  w  przyjętym  kształcie  i  często  jest  sposobem  na 

uzyskanie dodatkowych informacji, rozwianie wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty. 

Mając  na  uwadze  charakter  wątpliwości  jakie  powziął  zamawiający,  nie  było 

przeciwskazań  do  zastosowania  trybu  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  albowiem  kwestia 

wyjaśnień w tym zakresie nie wpłynęłaby na niezmienność treści oferty, ani nie prowadziłaby 

do  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  nie  zmierzałby  do  prowadzenia  negocjacji  między 

wykonawcą a zamawiającym. W stanie faktycznym niniejszej sprawy charakter zauważonych 

sprzeczności,  rozbieżności  winien  być  wyjaśnionym  przez  zamawiającego,  a  uchybienie  

w  tym  zakresie  traktować  należy  jako  niedochowanie  należytej  staranności  przez 

zamawiającego  zwłaszcza,  że  po  pierwsze  na  poprzednich  etapach  postępowania 

z

amawiający  zwracał  się  o  udzielenie  wyjaśnień  wnikliwie  analizując  dokumentację  

i  wyjaśniając  wszelkie  rozbieżności,  a  ponadto  mimo  przedłożonych  dokumentów  nie 

analizował raportów z badań odwołującego jak i innych podmiotów,  pod kątem wskazanym  

w piśmie o odrzuceniu oferty odwołującego. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stw

ierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  (przystępującego),  złożone  

w pismach  procesowych, 

jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Izba  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  zamawiającego  i  przystępującego, 

dodatkowo wskazując, co następuje. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  

w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp

, Izba uznała za niezasadny. 

Zamawiający  opisał  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jakie  minimalne 

parametry  musi  spe

łniać  zaoferowana  trawa.  W  załączniku  nr  13  do  s.i.w.z.  wskazał,  

iż należy zastosować trawę syntetyczną o parametrach nie gorszych niż: 

1.  typ trawy: monofil, 

2.  rodzaj trawy: polietylen, 

rodzaj włókna: np. diament lub spirala lub „S” lub „X”, 

trawa tuftowana, 

wysokość włókna min 60 mm max 62 mm, 

ilość pęczków min 8900/m

ilość włókien min 106.000/m

waga całkowita min 3000 g/m

waga włókna min 1700 g/m

grubość włókna min 350 mikronów, 

11.  dtex min 15.500, 

wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 75N/100mm, 

wyrywanie pęczka po starzeniu min 40N, 

przepuszczalność wody przez kompletny system min 890 mm/h, 

podkład lateksowy, 

wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat gumowy EPDM w ilości zgodnej z badaniem 

laboratoryjnym. 

Ponadto,  z

amawiający  w  pkt  VI  ust.  13  s.i.w.z.  i  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  wskazał,  

do  złożenia  jakich  dokumentów  wykonawca  będzie  wzywany  w  celu  potwierdzenia,  

że  zaoferowana  trawa  syntetyczna,  odpowiada  wymaganiom  określonym  przez 

zama

wiającego w opisie przedmiotu zamówienia: 

a) 

raportu z badań przeprowadzonych przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport 

lub ISA-

Sport lub Sports Lab Ltd), dotyczącego oferowanej nawierzchni i wypełnienia, 

potwierdzającego zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf 

(edycja  2015)  dla  poziomu  Quality  PRO  i  Quality  oraz  potwierdzającego  minimalne 

parametry  oferowanej  trawy  syntetycznej  określone  przez  zamawiającego  (dostępny 

na www.fifa.com), 

b) 

raportu  z  badań  laboratoryjnych  dla  oferowanej  nawierzchni  i  wypełnienia 

potwierdzającego  zgodność  z  normą  PN-EN  15330-1:2014  oraz  potwierdzającego 

wymagane  przez  z

amawiającego  minimalne  parametry  dla  nawierzchni  w  zakresie 

który nie został objęty raportem z badań, 

c)  karty technicznej ofe

rowanej nawierzchni, poświadczonej przez jej producenta, 

d) 

atestu PZH lub równoważnego dla oferowanej nawierzchni i wypełnienia, 

e)  autoryzacji producenta trawy syntetycznej, wystawionej dla w

ykonawcy na realizowaną 

inwestycję  wraz  z  potwierdzeniem  gwarancji  udzielonej  przez  producenta  na  tę 

nawierzchnię  

f) 

raportu  z  badań  testu  Lisport  XL  na  min.  18.000  cykli  zgodnie  z  FIFA  Quality 

Programme for Football Turf (edycja 2015), 

g)  Certyfikatu Quality PRO dla nawierzchni. 

Odwołujący  zaoferował  produkt  o  nazwie  handlowej  Profoot  MXSi  TLT  60.  Jak  wynika  

z 

dokumentów  złożonych  przez  odwołującego,  tj.  Raportu  badań  laboratoryjnych  FIFA  dla 

produktu  Profoot  MXSi  TLT  60  PRO  (24.04.2017 

r.)  oraz  Protokołu  badań  13-1045C 

wydanego  przez  Wydział  Tkanin  Technologiepark  907,  9052  Ghent,  Belgium  na  zgodność  

z  normą:  EN  15330-1  (2013)  dla  produktu  Profoot  MXSi  TLT  60  one  (20.08.2015  r.), 

odwołujący zaoferował dwa różne produkty, tj. dwa różne rodzaje trawy, z których każda ma 

swoją nazwę handlową. 

Zdaniem  Izby,  racj

ę  należy  przyznać  odwołującemu  w  jednej  kwestii,  tj.  że  oceniając 

zgodność  oferowanego  produktu  z  wymaganiami  zamawiającego  należy  wziąć  pod  uwagę 

nie  deklarację  producenta,  który  zgłaszając  produkt  do  badania  podaje  własne  parametry, 

ale  wynik  przeprowadzonych  b

adań.  To  wyniki  badań  potwierdzają  lub  też  nie  zgodność 

parametrów  oferowanych  z  wymaganymi.  Tym  samym  analiza  oferty  odwołującego  musi 

dawać jednoznaczny obraz produktu, który wykonawca oferuje w danym postępowaniu.  

Tak  też  uczynił  przystępujący,  a  okoliczność  powyższą  potwierdzają  dowody  złożone 

przez  przystępującego,  tj.  Karta techniczna,  Raport  z  badania  FIFA  oraz  Raport  z  badania 

zgodności  z  normą,  które  to  dokumenty  odwołują  się  w  swojej  treści  do  jednego 

skonkretyzowanego produktu. 

Z  dokumentów  przedłożonych  przez  odwołującego  nie  wynika,  w  sposób  jednoznaczny, 

jaki  oferuje  zamawiającemu  produkt.  Zgodnie  natomiast  z  rozdziałem  III  ust.  8  s.i.w.z., 

zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych i wariantowych. 

Izba  nie  podziela  stanow

iska  odwołującego,  iż  przedmiot  jego  oferty  dotyczy  jednego  

i  tego  samego  produktu,  a  oznaczenia  producenta 

„pro” i „one” dotyczą wyłącznie sposobu 

wypełnienia  zastosowanego  podczas  określonego  badania.  Nawet  jeżeli  dotyczą  sposobu 

zastosowanego wypełnienia, to w ocenie Izby, dotyczą dwóch różnych produktów, albowiem 

w  odniesieniu  do  każdego  z  nich rozróżniono  właśnie  sposób  zastosowanego  wypełnienia. 

Powyższe  twierdzenie  potwierdził  sam  odwołujący  w  treści  odwołania  wskazując,  iż  przy 

badaniu FIFA użyto innego wypełniacza niż przy badaniu na zgodność z normą.  

Powyższe potwierdza tym samym, że przedmiot oferty odwołującego odnosi się do dwóch 

różnych  typów  produktów,  co  przesądza  o  wariantowości  złożonej  oferty,  niedopuszczonej 

przez  zamawiającego,  co  z  kolei  stanowi  sprzeczność  treści  oferty  z  s.i.w.z.,  czyli  została 

wypełniona przesłanka do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Skoro  bowiem  sam  producent  rozróżnia  przynajmniej  dwa  typy  produktów  „pro”  i  „one” 

przyjmując  dla  nich  różne  sposoby  wypełniania  oraz  zakłada  osiągnięcie  różnych  wyników 

badań,  podając  właściwe  dla  każdego  z  typów  inne  parametry  „wejściowe”,  to  jasnym  jest,  

że  każdy  z  typów  produktów  jest  odrębnym  przedmiotem  sprzedaży.  Potwierdzeniem 

powyższej  tezy  są  wyniki  badań  uzyskane  dla  każdego  z  tych  typów  produktów,  które  są 

różne.  Jeżeli  zaś,  przyjmując  stanowisko  odwołującego  za  poprawne,  z  czym  Izba  się  nie 

zgadza,  byłby  to  jeden  i  ten  sam  produkt  (tak  jak  np.  jest  to  w  ofercie  przystępującego),  

to  zarówno  parametry  podane  przez  producenta,  jak  i  wyniki  badań  byłyby  takie  same  

w odniesieniu do uzyskanych wyników badań FIFA oraz zgodności z normą. 

Zdaniem Izby, odwołujący zaoferował produkt, który nie spełnia wszystkich wymaganych 

przez  z

amawiającego  parametrów,  dlatego  też  przedstawił  dokumenty  (raporty  z  badań), 

które  wzajemnie  się  uzupełniają  ale  dotyczą  dwóch  różnych  produktów,  a  takie  działanie 

należy  ocenić  negatywnie.  Potwierdzeniem  okoliczności,  iż  producent  różnicuje  swoje 

produkty  w  ramach  posiadanego  systemu  Profoot  MXSi  TLT  60  (wniosek  ze  strony  5 

tłumaczenia  raportu  na  zgodność  z  normą)  są  dowody  złożone  przez  przystępującego,  

tj.  Certyfikaty  FIFA  dla różnych obiektów,  w  których rozróżniono różne  typy  zaoferowanych 

produktów: 1) Profoot MXSi TLT 60 ONE – White Line Product, 2) Profoot MXSi TLT 60 SBR 

(1 i 2 

– Wielka Brytania), 3) Profoot MXSi TLT 60 SBR (Portugalia). 

Odnosząc się do dowodu złożonego przez odwołującego, tj. oświadczenia przedstawiciela 

producenta,  Izba  wskazuje, 

iż  trudno  przyjąć  za  przekonywującą  argumentację  producenta  

o deklarowaniu niższych wartości liczby ściegów i włókien w raporcie badań laboratoryjnych 

„Z  przyczyn  biznesowych  oraz  aby  móc  brać  udział  w  pewnych  przetargach”.  Ponadto 

producent  powołuje  się  na  najnowszy  raport  z  badań  laboratoryjnych  FIFA  wydany  6  maja 

2020  roku,  który  ma  potwierdzać  zgodność  produktu  z  żądanymi  parametrami,  jednakże 

odwołujący  tego  raportu  nie  przedłożył,  co  również  może  świadczyć  o  bezzasadności 

twierdzeń odwołującego. 

Lic

zne  różnice  pomiędzy  syntetycznymi  trawami  Profoot  MXSi  TLT  60  PRO  a  Profoot 

MXSi TLT 60  ONE 

świadczą o tym, że są to odrębne produkty. Odrębność tę potwierdzają 

także  różnice  w  wynikach  obu  badań  (ujawnionych  w  Raporcie  i  Protokole)  w  zakresie 

określonych  parametrów,  które  winny  być  brane  pod  uwagę  przez  zamawiającego  zamiast 

parametrów  deklarowanych.  Zwróć  należy  uwagę,  że  dopiero  kompilacja  tych  dwóch 

dokumentów,  wydanych  dla  dwóch  różnych  produktów,  potwierdza  zgodność  wszystkich 

parametrów wymaganych przez zamawiającego. 

Zarzut  dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisu  art.  92  ust.  1  pkt  3  

w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. 

Zdaniem  Izby,  zamawiający  w  sposób  bezpośredni  wskazał  wszystkie  okoliczności 

faktycz

ne, skutkujące podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, w szczególności 

wskazał, iż odwołujący złożył dokumenty (protokoły z badań) dla dwóch różnych produktów, 

co świadczyło o wariantowości złożonej oferty (opcja niedopuszczona przez zamawiającego) 

oraz 

enumeratywnie  wymienił  parametry,  w  których  stwierdził  niezgodność  z  wymaganiami 

zamawiającego, opisując na czym ta niezgodność polega. 

Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

Izba uznała za niezasadny. 

Izba stoi na stanowisku, przyjmując za utrwalony już pogląd, iż przepis ten nie nakłada na 

zamawiającego  obowiązku,  a  jedynie  daje  mu  uprawnienie  do  podjęcia  czynności 

wyjaśniania treści oferty. Za właściwą w tym zakresie należy przytoczyć tezę z wyroku z dnia 

6 grudnia  2019 r., sygn.  akt  KIO  2359/19, 

w którym Izba stwierdziła, że „Z przepisu art. 87 

ust. 1 p.z.p. nie wynika, aby zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości, co 

do  zgodności  oferty  z  siwz  był  zobowiązany  do  występowania  do  wykonawcy  z  żądaniem 

złożenia wyjaśnień. Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, nie określił również katalogu 

spraw, o których wyjaśnienie zamawiający winien zwracać się do wykonawcy. Tym samym 

pozostawił zamawiającemu swobodę w ustaleniu, kiedy ma wątpliwości, co do treści złożonej 

oferty

.”.  W  związku  z  powyższym,  za  bezzasadny  należy  uznać  zarzut,  odnoszący  się  do 

fakultatywnej możliwości skorzystania przez zamawiającego z omawianego przepisu. 

Izba  oddaliła  dowody  zgłoszone  przez  przystępującego:  1)  (tabela  –  zestawienie 

parametrów,  sporządzona  przez  odwołującego)  stwierdzając,  iż  przedmiotowa  tabela 

prezentuje jedynie stanowisko przystępującego, 2) cennik produktów – dowód bez znaczenia 

dla rozstrzygnięcia odwołania. 

Izba oddaliła wniosek zamawiającego o powołanie dowodu z opinii biegłego stwierdzając, 

iż do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania nie są wymagane wiadomości specjalne. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………