Sygn. akt KIO 1121/20
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2020 r. przez wykonawcę M.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI
M.J.
, ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Igołomia-Wawrzeńczyce, 32-125 Wawrzeńczyce 57
przy udziale wykonawcy EKOM M. Sp.
j. z siedzibą w Nowinach, ul. Zakładowa 29,
26-052 Nowiny
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego M.J. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.J., ul. Nad Drwiną
841 Kraków
i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.J.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe MIKI M.J., ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od wykonawcy M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.J., ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków
na rzecz zamawiającego Gmina Igołomia-Wawrzeńczyce, 32-125 Wawrzeńczyce
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1121/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Igołomia-Wawrzeńczyce, 32-125 Wawrzeńczyce 57 wszczął
postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Igołomia-Wawrzeńczyce«.
07.04.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020-/S 071-164227.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
15.05 .2020 r. zamawiający poinformował o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy EKOM M.
sp. j. z siedzibą
w Nowinach (dalej wykonawca E).
.05.2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MIKI M.J., ul. Nad Drwiną
841 Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1) zaniechanie wykluczenia wykonawcy E;
dokonanie czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę E jako
najkorzystniejszej;
3) w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy E;
4) ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy E w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
Zarzut 1.1.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E z
postępowania,
mimo faktu, że wykonawca ten wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E z
postępowania, mimo faktu, że wykonawca E
lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć Istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a to związane z
przedstawieniem informacji w
Części IlI (Podstawy wykluczenia) lit. C (Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) Jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (dalej JEDZ), że:
wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa ochrony
środowiska, o których mowa w prawie krajowym podczas gdy
na wykonawcy E
zostały nałożone następujące ostateczne decyzje Świętokrzyskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w przedmiocie nałożenia administracyjnych
kar pieniężnych za działania sprzeczne z ochroną środowiska:
Decyzja ŚWIOŚ z 9 stycznia 2013 r., znak: IK.7062.71.5.2013 wymierzająca
wykonawcy E
administracyjną karę pieniężną w wysokości 10.000 zł;
Decyzja ŚWIOŚ z 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017 wymierzająca
wykonawcy E
administracyjną karę pieniężną w wysokości 50.000 zł;
3) Decyzja ŚWIOŚ z 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017 wymierzająca
wykonawcy E
administracyjną karę pieniężną w wysokości 10.000 zł;
Decyzja ŚWIOŚ z 12 maja 2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017 wymierzająca
wykonawcy E
administracyjną karę pieniężną w wysokości 10.000 zł;
Decyzja ŚWIOŚ z 9 stycznia 2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018 wymierzająca
wykonawcy E
administracyjna karę pieniężną w wysokości 1.000 zł.
Zarzut 1.2
Art. 24 ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 24 ust. 6 Pzp przez niewykluczenie wykonawcy E
z przyczyn podanych w zarzucie 1.1, tj. wydania przeciwko wykonawcy E ostatecznych
decyzji administracyjnych o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa
ochrony środowiska i wymierzenia kar pieniężnych nie niższych niż 3.000 zł w sytuacji, gdzie
SIWZ
bezpośrednio nakazywał badanie przez zamawiającego tych przesłanek zgodnie
z przepisami Pzp.
Zarzut 2.1
Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że
wykonawca E
wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca E nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że wykonawca E lekkomyślnie lub
niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji w Części III (Podstawy
wykluczenia) pkt C
(Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi)
Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej:
JEDZ
), że:
nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź Inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową podczas gdy
następujące umowy o zamówienia publiczne zostały rozwiązane przez zamawiające
Gminy
z wyłącznej winy wykonawcy E:
Gmina Zabierzów – sektor l – potwierdzone Pismem Wójta Gminy Zabierzów
z 27.07.2018 r.;
Gmina Zabierzów – sektor II – potwierdzone Pismem Wójta Gminy Zabierzów
z 27.07.2018 r.;
Gmina Zabierzów – sektor IV – potwierdzone Pismem Wójta Gminy Zabierzów
z 27.07.2018 r.;
4) Gmina Mogilany
– potwierdzone informacją ze strony internetowej Gminy Mogilany
z 28.09.2018 r.;
Gmina Jędrzejów – potwierdzone informacją ze strony internetowej Gminy Jędrzejów
z 4.10.2018 r.
Zarzut 2.2
Art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie i niewy-
kluczenie wykonawcy E z przyczyn podanych w zarzucie 2.1
, tj. rozwiązania przez
zamawiających poprzednich umów w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą E
z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu tych umów z winy
wykonawcy E
, a także poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co podważa
uczciwość wykonawcy E, o czym świadczą nie tylko rozwiązania umów przez zamawiających
z winy wykonawcy E
, ale także wydane decyzje o naruszeniu prawa ochrony środowiska,
czy też cofnięcie wykonawcy E bez odszkodowania zezwolenia na prowadzenie działalności
w zakresie zbierania odpadów udzielone przez Starostę Kazimierskiego J Decyzja SKO
w Kielcach z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt SKO.OŚ-60/2564/144/2017), w sytuacji
gdzie SIWZ
bezpośrednio nakazywał badanie przez zamawiającego tych przesłanek zgodnie
z przepisami Pzp.
Zarzut 2.3
Art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 6 Pzp przez jego niezastosowanie i niewy-
kluczenie wykonawcy E z przyczyn podanych w zarzucie 2.1
, tj. rozwiązania przez
zamawiających poprzednich umów w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą E
z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu tych umów z winy
wykonawcy E w sytuacji, gdzie SIWZ
bezpośrednio nakazywał badanie przez
zamawiającego tych przesłanek zgodnie z przepisami Pzp.
Zarzut 3
Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że
wykonawca E
wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że wykonawca E lekkomyślnie lub niedbale
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, a to związane z przed-
stawieniem informacji w
Części III (Podstawy wykluczenia) lit. C (Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ, że:
nie znalazł się w sytuacji, w której był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (lit. a) lub zataił te informacje (lit. b) podczas gdy,
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17,
wykonawca E został wykluczony, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z postępowania
prowadzonego w try
bie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica
w okresie od 1.07.2017 r, do 30 czerwca 2020 r., a jego działania zostały uznane jako
rażące.
Zarzut 4
Art 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że
wykonawca E
wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca E nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że wykonawca E lekkomyślnie lub
niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji w Części lII (Podstawy
wykluczenia) lit. C
(Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi) JEDZ
, że:
nie znalazł się w sytuacji, w której nie był w stanie niezwłocznie przedstawić
dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający (lit. c) podczas gdy zgodnie z zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania
wydanym przez Burmistrza Gminy Krzeszowice z dnia 22 listopada 2019 r. (znak:
RKG.271.10,2019) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
unieważnione, ponieważ wykonawca E jako podmiot, który wygrał przetarg, nie wniósł
żadnych dokumentów wymaganych zgodnie z dokumentacją przetargową pomimo
dwukrotnego, skutecznego wezwania do złożenia wnioskowanej dokumentacji, co w kon-
sekwencji skutkowało tym, że wykonawca E został wykluczony z postępowania a jego oferta
odrzucona.
Zarzut 5
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E
mimo, że
wykonawca E
nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ – część XII
WARUNKI pkt 2.4.2
w zakresie kwalifikacji zawodowych osób skierowanych przez
wykonawcę E do realizacji zamówienia, a to z uwagi na niewykazanie, zgodnie z treścią zał.
nr 5 oraz nr 6 do SIWZ
, że wykonawca E posiada odpowiednią liczbę pracowników
mogących zapewnić obsługę zamówienia, w tym w szczególności zbyt małą liczbę
kierowców (3) w stosunku do wymaganych przez zamawiającego i deklarowanych do użycia
przez
wykonawcę E, pojazdów (6).
Zarzut 6.1
Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że
wykonawca E
wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamaw
iającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w pos-
tępowaniu względnie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że wykonawca E lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to
związane z przedstawieniem informacji, Części IV (Kryteria kwalifikacji) lit. A (Ogólne
oświadczenia dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji) JEDZ, że:
spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji warunkujące udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i posiada aktualny i nieobarczony wadami wpis do
rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Igołomnia-
Wawrzeńczyce w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem
zamówienia, a w konsekwencji dysponuje on bazą magazynowo-transportową, spełniającą
wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, stanowiącą podstawę uzyskania i utrzymania ww. wpisu do działalności
regulowanej podczas gdy
wykonawca E nie posiada bazy magazynowo-
transportowej, spełniającej wymogi
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
a zatem nie spełnia przesłanek z § 2 ust 1 pkt 1 tego rozporządzenia, tj. nie posiada bazy
magazynowo-
transportowej w Gminie Igołomnia-Wawrzeńczyce ani w odległości 60 km od
jej granic.
Zarzut 6.2
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E
mimo, że podmiot
ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ-XII WARUNKI pkt 2.1
w zakresie posiadania aktualnego i nieobarczonego wadą wpisu do rejestru działalności
regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Igołomnia-Wawrzeńczyce w zakresie
odbierania odpadów komunalnych, objętych przedmiotem zamówienia, od właścicieli
nieruchomości, zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu porządku i czys-
tości w gminach z uwagi na brak bazy magazynowo-transportowej spełniającej wymogi
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
jak i
– z ostrożności procesowej – w sytuacji nieuwzględnienia zarzutu 3 lub 4, jak i po-
zostałych zarzutów, które skutkowałyby wykluczeniem wykonawcy E.
Zarzut 7
Art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1Pzp przez brak wezwania wykonawcy E do
przedstawienia dokumentu wykazującego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w za-
kresie posiadania bazy magazynowo-
transportowej na ternie Gminy Igołomnia-Wawrzeńczy-
ce lub w odległości nie większej niż 60 km od jej granic spełniającej wymogi Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w za-
kresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego
uwzględnienie oraz aby KIO działając na podstawie art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 1191 §1
Kpc w zw. z art. 248 § 1 Kpc zobowiązała:
wykonawcę E aby wykonawca E dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO,
lecz jednak nie później niż w terminie 3 dni roboczych przed planowanym terminem
rozprawy, dokumenty lub oświadczenia wskazujące adres bazy magazynowo-tran-
sportowej, spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, która stanowi podstawę
wydania dla wykonawcy E
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez
Wójta Gminy Igołomnia-Wawrzeńczyce w zakresie odbierania
odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia;
zamawiającego aby zamawiający dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO,
lecz jednak nie później niż w terminie 3 dni roboczych przed planowanym terminem
rozprawy, dokumenty lub oświadczenia wskazujące adres bazy magazynowo-
transportowej wykonawcy E
, spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w za-
kresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, która
stanowi podstawę wydania dla wykonawcy E aktualnego wpisu do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Igołomnia-Waw-
rzeńczyce w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem
zamówienia;
zamawiającego aby zamawiający dostarczył w terminie wyznaczonym przez KIO,
lecz jednak nie później niż w terminie 3 dni roboczych przed planowanym terminem
rozprawy, dokumenty wskazujące na spełnianie przez bazę magazynowo-tran-
sportową wykonawcy E wymogów stawianych przez Rozporządzenie Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w za-
kresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości ewentualnie
oświadczenia zamawiającego czy weryfikował spełnianie przez tę bazę ww.
wymogów stawianych przez rozporządzenie, a jak tak – to z jakim rezultatem;
zamawiającego by zamawiający udzielił informacji jakie czynności podjął wskutek
otrzymania w 2019 r. wniosku
odwołującego o wszczęcie kontroli w sprawie bazy
magazynowo-transportowej wykonawcy E
, spełniającej wymogi Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, która
stanowi podstawę wydania dla wykonawcy E aktualnego wpisu do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Igołomnia-
Wawrzeńczyce w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem
zamówienia;
w przypadku braku uwzględnienia powyższego wniosku (ujętego w ramy pkt 2)
działając na podstawie § 24 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
wnoszę o analogiczne zobowiązanie wykonawcy E o dostarczenie ww. dokumentów
i
oświadczeń w ww. terminie, ewentualnie w trakcie rozprawy;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, w tym
dowodu z:
a)
opinii biegłego na okoliczność ustalenia czy wskazywana przez wykonawcę E
baza magazynowo-transportow
a, będąca podstawą wydania wpisu do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Igołomnia-
Wawrzeńczyce w zakresie odbierania odpadów komunalnych, spełnia
wymagania Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawi
e szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości,
b)
oględzin bazy magazynowo-transportowej wykonawcy E będącej podstawą
wydania wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Igołomnia-Wawrzeńczyce w zakresie odbierania odpadów komunalnych
w celu ustalenia czy baza ta spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra
środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;
7) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz
czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy E jako najkorzystniejszej;
8) nakazanie
zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny i badania ofert,
a w związku z czym wykluczenia wykonawcy E (w konsekwencji odrzucenia oferty
wykonawcy E), przy czym w sytuacji braku wykluczenia wykonawcy E i uw-
zględnienia jedynie któregoś z zarzutów ewentualnych wnoszę o zobowiązanie
zamawiającego do wezwania wykonawcy E w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
oświadczeń lub dokumentów wedle treści odpowiedniego zarzutu;
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według
spisu złożonego na rozprawie.
Interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa szkoda odwołującego
Odwołujący wskazuje, że jest uprawniony do wniesienia Odwołania, a to dlatego, że
zostały spełnione przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes we
wniesieniu Odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań zamawiającego odwołujący
doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający
bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę wykonawcy E, mimo tego, że wykonawca E powinien
zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a oferta wykonawcy E powinna zostać
odrzucona.
Gdyby
zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to oferta odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą z uwagi na fakt, że oferta odwołującego została oceniona na
drugim miejscu
– co przesądza o naruszeniu interesu odwołującego. Tym samym, gdyby
zamawiający
postąpił
prawidłowo
oferta
odwołującego
zostałaby
uznana
za
na
jkorzystniejszą, a odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. W konsekwencji w wyniku
błędnych czynności zamawiającego (w tym zaniechań zamawiającego) odwołujący został
pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o na-
ruszeniu
jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po stronie
odwołującego szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia).
Zachowanie terminu do wniesienia odwołania
Zamawiający poinformował odwołującego o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
15.05.2020 r.
, przez ogłoszenie na swojej stronie internetowej oraz przesłanie odwołującemu
mailowo pisma z tej samej daty. Tym samym 15.05.2020 r.
odwołujący uzyskał informację
o czynnościach, jak i fakcie wystąpienia zaniechań po stronie zamawiającego, które
stanowią podstawę do wniesienia odwołania, a także odwołujący uzyskał interes. Mając na
uwadze treść art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołujący może wnieść odwołanie w ciągu 10 dni
z uwzględnieniem dni wolnych, tj. do 25.05.2020 r.
Stan faktyczny
Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest „Odbieranie i za-
gospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy
Igołomnia-Wawrzeńczyce”. Zgodnie z punktacją przyznaną przez zamawiającego,
wykonawca E
uzyskał 100,00 punktów i został wybrany do realizacji przedmiotowego
Zamówienia, natomiast odwołujący otrzymał 95,31 punktów, co spowodowało uplasowanie
oferty odwołującego na drugim miejscu.
Zamawiający wskazał w SIWZ, że wykonawca składa wraz z ofertą aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa
w
części XIII WARUNKI SIWZ oraz nie podlega wykluczeniom określonym w części XIV
SIWZ
. Oświadczenie to wykonawca sporządza na standardowym formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (dalej JEDZ), zgodnie ze wzorem wynikającym
z Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającego standardy jednolite europejskiego dokumentu zamówienia. Wykonawca
składa JEDZ w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zamawiający wskazał w Części XIII WARUNKI pkt 1 SIWZ oraz części XIV pkt 1 i 2
SIWZ
, że o zamówienie mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1
Pzp
nie podlegają wykluczeniu z postępowania na zasadach określonych w art. 24 ust. 1 pkt
12-23 oraz art. 24 ust. 5 Pzp.
Niezleżenie od powyższego zamawiający wskazał w Części XIII WARUNKI pkt 2.1
SIWZ
, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, czyli legitymują się aktualnym wpisem do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez
Wójta Gminy Igołomnia-Wawrzeńczyce w zakresie odbierania
odpadów komunalnych, zgodnym z treścią Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122) .
W
postępowaniu swoje oferty wniosło dwóch wykonawców.
W
postępowaniu zastosowano tzw. procedurę odwróconą, a z uwagi na wartość
zamówienia wykonawcy składali oświadczeni w formie jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia, tzw. JEDZ.
W związku ze złożeniem najwyżej ocenionej oferty przez wykonawcę E zamawiający
uznał, że wykonawca E złożył najkorzystniejszą ofertą oraz spełnia warunki udziału w pos-
tępowaniu.
Uwagi ogólne – przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że w przypadku spełnienia się
okoliczności, która została opisana w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, a więc wystąpienia
przypadku wprowadzenia
zamawiającego w błąd wskutek zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunku udziału w pos-
tępowaniu lub przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający
ma obowiązek wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania.
Zamawiający w JEDZ zobowiązał wykonawców do złożenia m.in. następujących
oświadczeń:
Czy wykonaw
ca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa
ochrony środowiska, o których mowa, do celów niniejszego postępowania, w prawie
krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia bądź w art. 18 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE
– Część III, pkt C JEDZ;
Czy wykonaw
ca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?-Część III, pkt C JEDZ;
Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
– był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
– zataił te informacje;
– nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych
przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający;
– Część III, pkt C JEDZ.
W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji odwołujący oświadcza, te spełnia wszystkie
wymagane kryteria kwalifikacji
– Część IV pkt A JEDZ.
Następnie, w Części VI JEDZ, wykonawca oficjalnie oświadczył, że informacje podane
powyżej w częściach ll-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełna
świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd.
Powyższe oświadczenia, składane w SIWZ, bezpośrednio korespondują z fakul-
tatywnymi przesłankami wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, określonymi
w art. 24 ust. 5 Pzp.
Zamawiający natomiast, zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 6 Pzp,
przewidział konieczność wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. Oznacza
to bezspornie, że okoliczności podawane w JEDZ są istotne punktu widzenia postępowania
o udzielenie tego zamówienia publicznego i podlegają całościowej ocenie na gruncie
przepisów Pzp.
Ponadto
zamawiający w Części XIII WARUNKI pkt 2.1. SIWZ postawił warunek, że aby
starać się o udzielenie zamówienia wykonawca musi posiadać uprawnienia do wykonywania
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
wynikające z przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z przepisami prawa, a także utrwalaną linia
orzeczniczą KIO, nie ma możliwości uzupełnienia dokumentu JEDZ przez późniejszą zmianę
złożonych w takim dokumencie oświadczeń. Złożone pierwotnie oświadczenia są bowiem
podst
awą badania prawidłowości działań wykonawcy jak i zamawiającego i nie mogą być
w żaden sposób następczo konwalidowane.
Aby zastosować wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać
spełnione dwie przesłanki:
– wykonawca świadomie lub wskutek rażącego niedbalstwa musi przedstawić
nieprawdziwą informację, która wprowadza zamawiającego w błąd
– zamawiający wskutek uzyskania nieprawdziwej informacji uznaje, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu.
Podstawa wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi natomiast
kwalifikowaną formę wprowadzenia zamawiającego w błąd, w stosunku do art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp
, a o wykluczeniu wykonawcy na podstawie któregoś z ww. przepisów decyduje
motywacja działania wykonawcy.
Z kolei prze
słanką, która powinna zaistnieć, aby można było mówić o tym, że w sprawie
mamy do czynienia z koniecznością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp jest przedstawienie informacji, które są nieprawdziwe co jest równoznaczne z
przedstawi
eniem informacji wprowadzających w błąd.
Z powyższego wynika, że pierwsza przesłanka sprowadzająca się do przedstawienia
przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd odnosi się do przypadku, gdy
wykonawca poda nieprawdziwe informacje, co w rozpoznawa
nej sytuacji z całą pewnością
miało miejsce, o czym szczegółowo poniżej w uzasadnieniu poszczególnych zarzutów.
Drugą istotną przesłanką jest okoliczność, że przedstawione informacje mogły mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego. Z całą pewnością przesłanka ta jest spełniona – wykonawcy E oświadczył
bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego oraz
że wykonawca E nie podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 Pzp, a jego
oświadczenia w tym zakresie były podstawą do dokonania niezwykle istotnej czynności
przez
zamawiającego, a więc dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zresztą w orzecznictwie Izby utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym „O istotnym
wpływie przedstawionych przez przystępującego zamawiającemu informacji w zakresie (...)
świadczy fakt wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej (tak KIO w wyroku z 3
stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2386/16). Tym samym w rozpoznawanej sprawie z
pewn
ością mamy do czynienia ze spełnieniem się drugiej z przesłanek.
Odnosząc się do trzeciej przesłanki, a to konieczności wystąpienia lekkomyślności lub
niedbalstwa po stronie wykonawcy składającego oświadczenie zauważenia wymaga, co
następuje.
W tym miejsc
u należy zauważyć, że ocena czy zachowanie miało cechy lekkomyślności
lub niedbalstwa musi być dokonywana w odniesieniu do treści art. 355 § 2 Kc, a więc z
uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy składającego oświadczenie.
Profesjonalizm podmio
tu, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. np. wyrok SN z dnia 22
września 2005 r., sygn. akt IV CK 100/05) powinien przejawiać się w dwóch podstawowych
cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz
sumienności.
W rozpoznawanej sprawie natomiast wykonawca E
złożył oświadczenia, że nie naruszył
swoich obowiązków z dziedziny prawa ochrony środowiska, że nie rozwiązano z nim
wcześniej umowy o zamówienie publiczne, że nie był winny poważnego wprowadzenia
zamawiającego w błąd, czy też, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne, Tym samym można zarzucić wykonawcy E przynajmniej działanie niedbałe,
polegające na zaistnieniu przynajmniej niezamierzonego błędu po stronie wykonawcy E, a
związanego z brakiem działania starannego, wymaganego od profesjonalisty, w zakresie
ustalenia, czy złożone przez wykonawcę E oświadczenia są prawdziwe – i to jeszcze w tak
kluczowych kwestiach, jak naruszenie zasad prawa ochrony środowiska w przypadku
zamówienia związanego z gospodarką odpadami, czy też wykazanie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, co jak wiadomo jest najistotniejsze z punktu widzenia możliwości
uzyskania zamówienia przez wykonawcę w tym sektorze gospodarki.
Reasumując odwołujący podaje, że art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może zostać zastosowany,
ponieważ wykonawca E świadomie wprowadził zamawiającego w błąd składając stosowne,
nie polegające na prawdzie oświadczenia, a art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na fakt, że nie
zawęża on rodzaju informacji, których dotyczy tylko do informacji przedstawionych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale mówi o informacjach
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
W każdym zatem z poniższych zarzutów w przypadku uznania, że wykonawca E nie
podlega wykluczeniu z postępowania w trybie art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp odwołujący podnosi,
że wykluczenie w takim wypadku powinno nastąpić w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp bądź z
obu tych przesłanek równocześnie.
Co więcej każdy z powyższych przypadków znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art.
24 ust. 5 Pzp, które zamawiający zgodnie z treścią SIWZ musiał brać pod uwagę.
Ad zarzutu 1.1 oraz 1.2
– Poważne naruszenie obowiązków z dziedziny ochrony środowiska,
Wykonawca E w
Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów tub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ wprost
oświadczył, że wedle własnej wiedzy nie naruszył swoich obowiązków w dziedzinie prawa
ochrony środowiska, o których mowa m.in. w prawie krajowym.
Powyższe oświadczenie z całą pewnością nie polega na prawdzie, ponieważ, na
wykonawcę E zostały nałożone następujące, ostateczne decyzje Świętokrzyskiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w przedmiocie nałożenia administracyjnych
kar pieniężnych za działania sprzeczne z ochroną środowiska:
Decyzja ŚWIOŚ z 9.01.2013 r., znak: IK.7062.71.5.2013 wymierzająca wykonawcy E
administracyjną karę pieniężną w wysokości 10.000 zł;
Decyzja ŚWIOŚ z 12.05.2017 r., znak: IK.7062.71.10.2017 wymierzająca wykonawcy E
administracyjną karę pieniężną w wysokości 50.000 zł;
Decyzja ŚWIOŚ z 12.05.2017 r., znak: IK.7062.71.11.2017 wymierzająca wykonawcy E
administracyjną karę pieniężną w wysokości 10.000 zł;
Decyzja ŚWIOŚ z 12.05.2017 r., znak: IK.7062.71.12.2017 wymierzająca wykonawcy E
administracyjną karę pieniężną w wysokości 10.000 zł.
Decyzja ŚWIOŚ z 9.01.2018 r., znak: IK.7062.71.1.2018 wymierzająca wykonawcy E
administracyjna karę pieniężną w wysokości 1.000 zł.
Dowód:
Pismo ŚWIOŚ z 4.07.2017 r., znak: łK.1331.3.2017.A;
Decyzja ŚWIOŚ z 12.05.2017 r., znak: iK.7062.71,10.2017;
Decyzja ŚWIOŚ z 12.05.2017 r., znak: iK. 7062.71.11.2017;
Decyzja Ś WIOŚ z 12.05.2017 r., znak: IK. 7062.71.12.2017;
Decyzja ŚWIOŚ z 9.01.2018 r., znak: IK. 7062.71.1.2018.
W
szczególności decyzja ŚWIOŚ z 9.01.2013 r., która stała się prawomocna 17.02.2017
r. była przedmiotem rozważań KIO i stanowiła wystarczającą i samodzielną przesłankę do
wykluczenia wykonawcy E
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
. Tak uznała KIO w wyroku z 22 sierpnia 2017 r.,
sygn. akt KIO 1638/17
, gdzie wprost oceniono niewłaściwe i sprzeczne z prawem zamówień
publicznych działanie wykonawcy E.
Dowód: Wyrok KIO z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17.
Powtórzona informacja o wynikach w związku z wykonaniem wyroku KIO 1638/17.
Wskazując na powyższe z całą pewnością wykonawca E wiedział o nałożonych na
siebie karach pieniężnych za działania sprzeczne z ochronną środowiska, a zatem
świadomie wprowadził zamawiającego w błąd co stanowi przesłankę do wykluczenia
wykonawcy E
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, względnie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zdaniem
odwołującego takie naruszanie jest na tyle jaskrawe i
nastąpiło z pełną świadomością, że podstawą wykluczenia powinien być w tym przypadku
pkt 16 ww. przepisu.
Co więcej wykonawca E w Części VI JEDZ oficjalnie oświadczył, że informacje podane
w częściach Il-V JEDZ są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną
świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd, a zatem składając
oświadczenia w JEDZ wykonawca E działał z pełną świadomością i rozeznaniem swojej
sytuacji.
Dowód: JEDZ wykonawcy E.
Jedynie z najdalej idącej ostrożności odwołujący podnosi, że na obecnym etapie
postępowania wykonawca E nie może usprawiedliwiać się brakiem specjalistycznej wiedzy z
zakresu prawa administracyjnego co do terminów ostateczności ww. decyzji o karach
środowiskowych czy też działaniem przez inne podmioty, którym zleca prowadzenie
postępowań.
Niezależnie od powyższych decyzji nakładających kary finansowe na wykonawcę E
odwołujący podnosi, że w systemie orzecznictwa Głównego Inspektora Ochrony Środowiska
znajdują się informacje na temat wyroków i postanowień Naczelnego Sądu
Administracyjnego, a dotyczące oddalenia zażaleń i skarg składanych przez wykonawcę E, a
także decyzje GlOŚ w przedmiocie utrzymania w mocy decyzji wydanych przez ŚWIOŚ.
Postępowania te dotyczyły nakładanych kar na wykonawcę E za działania sprzeczne z
przepisami o ochronie środowiska.
Dowód: wydruki z systemu Orzecznictwa GIOŚ.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje, że zamawiający, zgodnie z
dyspozycja art. 24 ust. 6 Pzp
, przewidział konieczność wykluczenia wykonawców również na
podstawie art. 24 ust. 5 Pzp. Art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp
nakazuje natomiast aby wykluczyć z
postępowania takiego wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję
administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa
ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą
decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 zł. Bezspornym jest natomiast, że na wykonawcę
E
takie właśnie kary zostały nałożone.
Ad zarzutu 2.1, 2.2, 2.3
– nie wykonanie lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę E
wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych
Wykonawca E w
Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ wprost,
oświadczył że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.
Odwołujący podnosi, że oświadczenie to nie polega na prawdzie, ponieważ bezspornym
jest, że wykonawca E w ciągu ostatnich kilku lat wielokrotnie rażąco, w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, a w szczególności,
gdy wykonawca E
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nienależycie wykonał kilka zamówień publicznych.
Odwołujący wskazuje przykładowo, wedle aktualnej wiedzy na dzień składania
odwołania, na następujące rozwiązania umów o zamówienia publiczne z winy wykonawcy E:
Gmina Zabierzów – sektor I;
Gmina Zabierzów-sektor II;
Gmina Zabierzów – sektor IV;
Gmina Mogilany;
Gmina Jędrzejów;
Dowód:
Pismo Wójta Gminy Zabierzów z 27.07.2018 r. – sektor I;
Pismo Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27.07.2018 r. – sektor II;
Pism o Wójta Gminy Zabierzów z dnia 27.07.2018 r. – sektor IV;
Informacja ze strony internetowej Gminy Mogilany;
Informacja ze strony internetowej Gminy Jędrzejów.
Ponadto Wójt Gminy Zabierzów obciążył wykonawcę E karami umownymi w sprawie
powyższych zamówień. Kary zostały nałożone z „tytułu rażąco wadliwego I zarazem
nierzetelnego wykonania przedmiotu umów, a w konsekwencji rażącego niewywiązywania
się wykonawcy E z obowiązków określonych w umowach”.
Dowód: pismo Wójta Gminy Zabierzów w sprawie kar nałożonych na wykonawcę E.
Powyższe dowody wskazują na fakt, że wykonawca E składając nieprawdziwe
oświadczenia w JEDZ dopuścił się naruszenia zasad określonych w ust. 24 ust. 1 pkt 16
względnie pkt 17 Pzp i powinien być wykluczony z postępowania.
Niezależnie jednak od powyższego odwołujący wskazuje, że powyższe działania
wykonawcy E
powinny być również ocenianie mając na względnie treść art. 24 ust. 5 pkt 2
oraz 4 Pzp
, które ponad wszelką wątpliwość zamawiający zdecydował się stosować. Co
więcej zamawiający wprost na str. 11 SIWZ, część XIV pkt 2 wyraźnie stwierdził, że:
„Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust 5 pkt 1-3 i 8 Pzp,
w szczególności zamawiający wykluczy wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania tub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych”. W świetle powyższej treści SIWZ zamawiający wprost
nałożył na siebie obowiązek zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.
W świetle powyższego oczywistym jest, że zamawiający powinien uwzględnić podczas
dokonywania oceny ofert wykonawców również kryteria rzetelności wykonawcy.
Zamawiający natomiast nie weryfikując wykonawcy E w inny sposób niż ocena cenowa
dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp względnie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, z uwagi na
rozwiązanie przez innych zamawiających poprzednich umów w sprawie zamówień
publicznych z
wykonawcą E z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym
stopniu tych umów z winy wykonawcy E.
O konieczności wykluczenia wykonawcy E z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 6 Pzp
świadczy nie tylko rozwiązanie przez zamawiających
poprzednich umów w sprawie zamówień publicznych z wykonawcą E z uwagi na
niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu tych umów z winy wykonawcy
E,
ale także poważne naruszenia obowiązków zawodowych, co podważa uczciwość
wykonawcy E
, o czym świadczą także wydane decyzje o naruszeniu prawa ochrony
środowiska, czy też cofnięcie wykonawcy E bez odszkodowania zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania odpadów udzielone przez Starostę Kazimierskiego.
Dowód: Decyzja SKO w Kielcach z 24.08.2017 r., sygn. akt SKO.OŚ-60/2564/144/2017.
Ad zarzut 3
– Poważne wprowadzenie zamawiającego w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
z postępowania
Wykonawca E w
Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ wprost
oświadczył, że nigdy nie znalazł się w jednej z poniższych sytuacji:
– był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
– zataił te informacje;
Dowód: JEDZ wykonawcy E.
W świetle ww. wyr. KIO z dnia 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17, należy
bezopornie uznać, że wykonawca E złożył nieprawdziwe oświadczenie w ww. zakresie, co
skutkowało wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 14 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Dowód: Wyrok KIO z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17.
Ad zarzut 4
– Niezłożenie dokumentów postępowaniu o udzielenie zamówienia pomimo
dwukrotnego wezwania do tej czynności
Wykonawca E w Części III (Podstawy wykluczenia) pkt C (Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ wprost
oświadczył, że nigdy nie znalazł się w sytuacji, w której nie był w stanie niezwłocznie
przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub
podmiot zam
awiający (pkt c).
Oświadczenie to nie polega na prawdzie, ponieważ zgodnie z Zawiadomieniem o
unieważnieniu postępowania wydanym przez Burmistrza Gminy Krzeszowice z 22.11.2019 r.
(znak: RKG.271.10.2019) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
unieważnione, z uwagi na fakt, że wykonawca E jako podmiot, który wygrał przetarg, nie
wniósł żadnych dokumentów wymaganych zgodnie z dokumentacją przetargową pomimo
dwukrotnego, skutecznego wezwania do złożenia wnioskowanej dokumentacji, co w
konsekw
encji skutkowało tym, że wykonawca E został wykluczony z postępowania a jego
oferta odrzucona.
Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 22.11.2019 r. wydane przez
Burmistrza Gminy Krzeszowice (znak: RKG.271.10.2019).
Powyższe dowody wskazują zatem na fakt że wykonawca E składając nieprawdziwe
oświadczenia w JEDZ dopuścił się naruszenia reguł określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16
względnie pkt 17 Pzp i powinien być z postępowania wykluczony.
Ad zarzut 5
– nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazuje, że wykonawca E nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych w SIWZ – XII WARUNKI pkt 2.4.2 w zakresie kwalifikacji zawodowych osób
skierowanych przez
wykonawcę E do realizacji zamówienia.
Wykonawca E nie wyka
zał, zgodnie z treścią załącznika nr 5 oraz nr 6 do SIWZ, że
posiada odpowiednią liczbę pracowników mogących zapewnić obsługę zamówienia, w tym w
szczególności zbyt małą liczbę kierowców (trzech) w stosunku do wymaganych przez
zamawiającego i deklarowanych do użycia przez wykonawcę E – pojazdów (sześć). Nie Jest
bowiem obiektywnie możliwym aby zamówienie tych rozmiarów mogło być prawidłowo
zrealizowane przez tak małą liczbę osób zaangażowanych w jego proces, co świadczy o nie
spełnieniu przez wykonawcę E warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp.
Ad zarzut 6.1 i 6.2
– Wadliwość wpisu do rejestru działalności regulowanej. Brak
spełniania przez wykonawca E kryteriów kwalifikacji, brak bazy magazynowo-transportowej
Niezależnie od zarzutów związanych z treścią JEDZ oraz SIWZ odwołujący wyjaśnia, że
wprawdzie
zamawiający nie wyartykułował wprost w SIWZ konieczności posiadania przez
wykonawców bazy magazynowo-transportowej stanowiącej podstawę wpisu do rejestru
działalności regulowanej w Gminie Igołomnia-Wawrzeńczyce, to jednak uznał, że warunkiem
koniecznym do wzięcia udziału w postępowaniu jest posiadanie takiego wpisu. Oczywistym
jest natomiast, że warunkiem sine qua non uzyskania i utrzymania wpisu do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych jest posiadanie bazy
magazynowo-
transportowej spełniającej wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska z
dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Fakt posiadania takiej bazy jest natomiast
weryfikowany pośrednio przez zamawiającego przez weryfikację, czy wykonawca posiada
właśnie ww. wpis do rejestru. Posiadanie bazy magazynowo-transportowej, co należy
podkreślić, jest warunkiem uzyskania i utrzymania wpisu do ww. rejestru.
Wymóg posiadania takiej bazy wynika z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi, że podmiot odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia
odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Wymogi
dotyczące usytuowania i wyposażenia bazy wnikają natomiast z ww. rozporządzenia Ministra
Środowiska. Zgodnie natomiast z art. 9c ust. 4 ww. ustawy, do wniosku o wpis do rejestru
dołącza się oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dalej w art. 9j
ust. 1 ww. ustawy, ustawodawca wskaz
uje, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta wydaje
decyzję o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, w
przypadku gdy przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4,
niezgodne ze stanem faktycznym lub stwie
rdzi rażące naruszenie warunków wymaganych
prawem do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę. Decyzja taka
podlega natychmiastowemu wykonaniu.
Zgodnie z informacjami posiadanymi przez
odwołującego wykonawca E nie spełnia i nie
spełniał wymogu dotyczącego posiadania bazy magazynowo-transportowei zgodnej z
wymogami stawianymi przez ww. przepisy oraz SIWZ. Bazy takie wykonawca E
być może
posiada ale z cała pewnością w odległości większej niż 60 km od granicy Gminy
Igołomnia-Wawrzeńczyce.
Zdaniem
odwołującego jedyną bazą, która z całą pewnością nie spełnia warunków
określonych przez ww. przepisy prawa, a zapewne będącą podstawą wpisu do RDR w
Gminie Igołomnia-Wawrzeńczyce, jest nieruchomość oznaczona jako działka ew. 123/3, obr.
14 Sielec Biskupi, gmina Skalbmierz.
Odwołujący wskazuje jednak, że decyzją SKO w
Kielcach z 24.08.2017 r.
, sygn. akt SKO.OŚ- 60/2564/144/2017 zostało cofnięte wykonawcy
E
bez odszkodowania zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
odpadów udzielone przez Starostę Kazimierskiego, a dotyczące dokładnie tej nieruchomości.
Jeśli zatem ta sama nieruchomość stanowi podstawę do wpisu w RDR w Gminie Igołomnia-
Wawrzeńczyce to z całą pewnością wpis wykonawcy E jest wadliwy i powinno zostać
wszczęte postępowanie w zakresie jego wykreślenia.
Dowód: – Decyzja SKO w Kielcach z 24.08.2017 r., sygn. akt SKO.OŚ-
Niezależnie jednak od czynności podjętych lub też zaniechania czynności przez
zmawiającego należy bezsprzecznie podnieść, że zamawiający wskutek otrzymanej
informacji posiada wiedzę na temat wadliwości wpisu wykonawcy E do RDR w Gminie
Igołomnia-Wawrzeńczyce.
Brak bazy magazynowo transportowej spełniającej wymagania obowiązujących
przepisów i złożenie Gminie, w tym zakresie niezgodnego ze stanem faktycznym
oświadczenia w celu uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej, względnie
zaniechanie poinformowania Gminy
o tym, że wykonawca utracił możliwość korzystania z
„odpowiedniej” bazy (brak aktualizacji danych uwzględnianych przy wpisie do rejestru),
skutkować powinno wkluczeniem wykonawcy z postępowania.
W przypadku warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wpisu do
rejestru działalności regulowanej, nie chodzi wyłącznie o formalne spełnienie warunku, ale o
weryfikację rzeczywistej możliwości realizacji przez wykonawcę zamówienia w sposób
zgodny z wymaganiami obowiązującego prawa. Uzyskanie wpisu do rejestru ma bowiem
potwierdzać, że wykonawca spełnia wszystkie wymagane prawem warunki do tego by
prowadzić w danej gminie działalność regulowaną I także ten element jest weryfikowany
przez warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania wpisu do odpowiedniego
rejestru działalności regulowanej.
Wykluczenie wykonawcy E
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
zaistn
iałym stanie faktycznym może nastąpić na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
o czym poniżej.
Zdaniem
odwołującego wykonawca E powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponie
waż z całą pewnością posiadał i nadal posiada
wiedzę o swoich bazach magazynowo-transportowych, a także składając wniosek o wpis do
rejestru działalności regulowanej w Gminie Igołomnia-Wawrzeńczyce zakładał istnienie takiej
bazy w samej gminie lub w odległości nie większej niż 60 km od jej granic. Wykonawca E
podając w toku postępowania informacje o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
potwierdził, że wykonawca E posiada aktualny i nieobarczony wadami wpis do rejestru, a co
za tym idzie, że posiada bazę magazynowo-transportową spełniającą wymogi
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Dowód: JEDZ wykonawcy E
Zdaniem
odwołującego wykonawca E nie posiada bazy magazynowo-transportowej,
spełniającej kryteria ww. rozporządzenia Ministra Środowiska, a będący podstawą wpisu do
rejestru w
Gminie Igołomnia-Wawrzeńczyce o czym świadczy decyzja ww i decyzja SKO
oraz rozwiązanie umowy na najem bazy w miejscowości Rzębocin, Gmina Proszowice. Nie
ma przy tym żadnego znaczenia czy zamawiający wiedział lub mógł się dowiedzieć o
wprowadzeniu
zamawiającego w błąd, ponieważ kluczowa jest tutaj sprzeczność pomiędzy
składanymi oświadczeniami a rzeczywistością. Wykonawca E składając oświadczenie w
JEDZ w trybie art. 25a ust. 1 Pzp
w związku z art. 25a ust. 2 Pzp oświadczył, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Konsekwencją tego jest przyjęcie przez zamawiającego, że
wykonawca E posiada aktualny
i nieobarczony wadą wpis do działalności regulowanej.
Powyższe zostało wprost wyartykułowane w wyroku KIO z 23 marca 2018 r., sygn. akt
KIO 456/18, gdzie Izba
uznała, że: „Hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, będąca
kwalifikowanym wprowadzeniem
zamawiającego w błąd absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp.
Pierwszą i wspólną przesłanką stwierdzenia, że zastosowanie znajdzie sankcja
połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest wprowadzenie zamawiającego
w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli
zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a
rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostano informacje niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji
zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po stronie zamawiającego brakiem
jakiegokolwiek wyobrażenia o nim”.
A tak
że w wyroku KIO z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 100/19, w którym podano,
że: „Zawarta w przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością.
Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe,
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na
skutek podania takich informacji
zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera
mylnego wyobrażenia ostanie faktycznym lub też skutkuje to po stronie zamawiającego
brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o stanie faktycznym. Istotne znaczenie ma charakter
informacji, gdy
ż zaznaczyć należy, że w art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp ustawodawca wskazał
wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy
wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a
zatem informacji w za
kresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o
udziale wykonawcy w postępowaniu”.
Powyższe wprost wskazuje na konieczność wykluczenia wykonawcy E z
przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.
Nie ma też znaczenia fakt, że to zamawiający jest Organem dokonującym wpisu do
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych objętych
przedmiotem zamówienia. Zamawiający oczywiście powinien poddawać kontroli bazy
magazynowo-
transportowe stanowiące podstawę wpisów w rejestrze, jednak takie
zaniechanie nie ma znaczenia na gruncie
prawa zamówień publicznych. Tak przyjęła Izba w
wyroku z dnia 15 października 2D18 r. sygn. akt KIO 1946/18, gdzie stwierdziła, że: „Dla
wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie jest istotne ani to, czy informacje
wprowadzające w błąd były możliwe – względnie jak łatwe były – do wykrycia, nie jest
również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne
niedbalstwa, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie – istotny jest jedynie
stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania
tego błędu”.
W sytuacji, gdy wykonawca E nie informuje
zamawiającego o tym, że nie posiada
spełniającej wymagania prawa bazy magazynowo-transportowej, wiedząc, że okoliczność ta
skutkowałaby utratą wpisu do rejestru i w ślad za tym wykluczeniem z postępowania,
wprowadza
zamawiającego w błąd co do okoliczności istotnych dla postępowania – tu
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Reasumując należy uznać, że zostały spełnione obiektywne przesłanki wykluczenia
wykonawcy E z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp względnie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp.
W konsekwencji zarzutu podstawę wykluczenia wykonawcy E z postępowania może
również stanowić art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
IX. Ad zarzut 7
– Brak ewentualnego wezwania do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu
Odwołujący wskazał, że powyżej przedstawione i wykazane zarzuty uzasadniają
wykluczenie wykonawcy E bez wzywania wykonawcy E
do składania jakichkolwiek
uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Działając jednak z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby Izba uznała to za
zasadne i możliwe do przeprowadzenia, odwołujący zarzucił, że zamawiający powinien
wyjaśnić z wykonawcą E wątpliwości powstałe w związku z posiadanym wpisem do rejestru
działalności regulowanej. Zaniechanie natomiast przez zamawiającego takiego wezwania
wykonawcy E
stanowić może naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp.
X. Wnioski dowodowe
1. Dokumenty
Odwo
łujący podkreślił, że jak zamawiający nie ma możliwości żądania innych
dokumentów niż wskazane w SIWZ, tak w postępowaniu przed KIO, czy też sądowym,
możliwe jest przedstawianie (w tym żądanie – zgodnie z przepisami prawa) dowodów na
określone okoliczności, wykraczających poza zakres dokumentów, jakie mogą być
wymagane od wykonawcy. W związku z tym mając na uwadze treść § 24 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań odwołujący wnosi o zobowiązanie:
– wykonawcy E o dostarczenie dokumentów lub oświadczeń wskazujących adres bazy
magazynowo-transportowej wykonawcy E
, która to baza stanowi podstawę wydania dla
wykonawcy E
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
Wójta Gminy Igołomnia-Wawrzeńczyce w zakresie odbierania odpadów komunalnych
objętych przedmiotem zamówienia;
– zamawiającego o dostarczenie dokumentów lub oświadczeń wskazujących adres bazy
magazynowo-transportowej wykonawcy E
, która to baza stanowi podstawę wydania dla
wykonawcy E
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez
Wójta Gminy Igołomnia-Wawrzeńczyce w zakresie odbierania odpadów komunalnych
objętych przedmiotem zamówienia;
– zamawiającego o dostarczenie dokumentów wskazujących na spełnianie przez bazę
magazynowo-
transportową wykonawcy E wymogów stawianych przez przepisy
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
ewentualnie oświadczenia zamawiającego czy weryfikował spełnianie przez tę bazę
wymogów stawianych przez rozporządzenie, a jak tak – to z jakim rezultatem.
W związku z faktem, że z punktu widzenia szybkości postępowania istotne byłoby
uzyskanie stosownych dowodów przed terminem wyznaczonym na dzień rozprawy
odwołujący wniósł – o ile istnieje taka możliwość – o zobowiązanie ww. podmiotów o ich
dostarczenie, w ramach czynności, które zmierzają do przygotowania rozprawy, w piśmie
wy
słanym drogą elektroniczną (wraz z wszystkimi załącznikami) zarówno do zamawiającego,
odwołującego jak i do Prezesa KIO w terminie nie później niż na 2 dni robocze przed
planowanym terminem posiedzenia.
W pierwszej kolejności odwołujący wnosi o zobowiązanie wykonawcy E i zamawiającego
do przedstawienia na żądanie KIO ww. dokumentów i oświadczeń w terminie wyznaczonym
przez KIO, jednak na kilka dni roboczych przed terminem rozprawy, aby strony
mogły się z
takimi dokumentami zapoznać.
Podstawa tego żądania znajduje swoje oparcie w art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 1191 §
1 Kpc w zw. z art. 248 § 1 Kpc. W tym miejscu należy wskazać, że w pełni dopuszcza się w
postępowaniu polubownym możliwość wystąpienia z takim żądaniem jak opisane w art. 248
§ 1 Kpc (por. chociażby A. Marciniak, Kodeks postępowania cywilnego. Tom IV. Komentarz.
Art. 1096-1217 Kpc
, red. A. Marciniak, komentarz do art. 1191, nb. 4), który wskazuje, że w
tym zakresie nie jest jedynie dopuszczalne, z uwagi na
art. 1191 § 1 kpc stosowanie
środków przymusu).
Powyższe dokumenty są konieczne celem ustalenia, czy rzeczywiście wykonawca E
posiada bazę magazynowo-transportową zgodną z wymogami stawianymi przez
rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a
będącą podstawą do uzyskania i utrzymania wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez
Wójta Gminy Igołomnia-Wawrzeńczyce w zakresie odbierania
odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia.
2. Opinia biegłego, oględziny
Na wypadek, gdyby wykonawca E
kwestionował zarzuty odwołującego z zakresie
niespełniania przez wykonawcę E wymagań stawianych przez ww. rozporządzenie bazie
magazynowo-transportowej
odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu:
– z opinii biegłego na okoliczność ustalenia czy wskazywana przez wykonawcę E baza
magazynowo-
transportowa, będąca podstawą wydania wpisu do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez
Wójta Gminy Igołomnia-Wawrzeńczyce w zakresie
odbierania odpadów komunalnych, spełnia wymagania rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;
– z oględzin bazy magazynowo-transportowej wykonawcy E będącej podstawą wydania
wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy
Igołomnia-Wawrzeńczyce w zakresie odbierania odpadów komunalnych w celu ustalenia czy
baza ta spełnia wymogi rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
Powyższe dowody – jako dopuszczalne w postępowaniu przed KIO – pozwolą
jednoznacznie przes
ądzić o wadliwości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
a tym samym zapewnią ochronę prawną odwołującemu oraz przyczynią się do utrzymania
zasad uczciwej konkurencji.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.05.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.05.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.05.2020 r. wykonawca EKOM M.
Sp.j. z siedzibą w Nowinach, ul. Zakładowa 29,
26-052 Nowi
ny złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący
przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 31.07.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego wykazane w argumentacji odwołującego na poparcie tez
odwołującego;
B)
przystępującego z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa na poparcie faktu
posiadania przez przystępującego (wykonawcę E) bazy magazynowo-transportowej:
5) informacje z kontroli;
6) fotografie obiektu bazy magazynowo-transportowej.
W ocenie Izby zarzuty od pierwszego do trzeciego naruszenia art. 24 ust. pkt 16 i 17
oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i 7 oraz w zw. z art. 24 ust. 6 Pzp
– przez zaniechanie przez
zamawiającego wykluczenia wykonawcy E z postępowania mimo faktu, że wykonawca E
wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub mimo faktu, że wykonawca
lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego lub wydania
przeciwko wykonawcy E
ostatecznych decyzji administracyjnych o naruszeniu obowiązków
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska lub wykazania, że wykonawca nie
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego
została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową w sytuacji, gdzie SIWZ
w rozpoznawanym postępowaniu bezpośrednio nakazywał badanie przez zamawiającego
tych przesłanek bądź wykonawca nie znalazł się w sytuacji, w której był winny poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (lit. a) lub zataił te
informacje (lit. b) podczas gdy, wyrokiem KIO z 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1638/17,
wykonawca E został wykluczony, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, z postępowania
prowadzonego w trybie przeta
rgu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Morawica
w okresie od 1.07.2017 r, do 30 czerwca 2020 r., a jego działania zostały uznane jako rażące
– nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający, aby mógł (i jednocześnie musiał) wykluczyć wykonawcę
na podstawie przesłanek wykluczenia tzw. fakultatywnych zawartych w art. 24 ust. 5 Pzp,
musi o tym wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp oraz z art. 36 ust. 1 Pzp i z art. 41 pkt 7 Pzp.
Przepisy te brzmią: art 24 ust. 6 Pzp »Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie
wykonawcy na podstawie ust. 5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o za-
mówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji«,
art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a Pzp
»Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co
najmniej […] [5] warunki udziału w postępowaniu [5a] podstawy wykluczenia, o których
mowa w art, 24 ust. 5«, art. 41 pkt z Pzp »Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.
40 ust. 1, zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia«.
W związku z brzmieniem tych przepisów (zgodnie z którymi zamawiający musi zawrzeć
postanowienia o warunkach w
ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ) jeżeli zamawiający nie
określi pełnych warunków w jednym z dokumentów – ogłoszeniu lub w SIWZ – to nie może
wymagać aby wykonawca zawierał o tym informacje w ofercie, a tym bardziej nie może
później wykluczyć wykonawcy z postępowania jeżeli wykonawca nie zawrze w swojej ofercie
informacji o spełnieniu warunków określonych w art. 24 ust. 5 Pzp.
Izba
stwierdza, że w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający w ogłoszeniu o za-
mówieniu nie wymagał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 5 Pzp
. W związku z tym, że w zakresie warunków udziału w postępowaniu
postanowienia w odnośnie warunków udziału w postępowaniu muszą ze sobą ściśle
korelować, to pominięcie w jednym z tych dokumentów postanowienia o warunkach
zgodnych z art. 24 ust. 5 Pzp
powoduje, że wykonawcy mogą pominąć te aspekty w swoich
ofertach, a
zamawiający nie może wyciągnąć w stosunku do takich wykonawców sankcji
w postaci wykluczenia tych
wykonawców z postępowania. Dlatego pominięcie przez
wykonawcę E informacji odnośnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodnie
z art. 24 ust. 5 Pzp
musi w rozpoznawanym postępowaniu być uznane za dozwolone i za-
mawiający nie może potraktować pominięcia takich informacji przez wykonawcę za powód
do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
brzmią » Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się […] [16] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedys-
kryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie
jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów [17] wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
Ponadto Izba stwierdza, że wykluczenie z innego postępowania nie rzutuje na
konieczność wykluczenia z pozostałych postępowań, gdyż chociażby nie ma takiego
przepisu w ustawie Pzp.
Izba stw
ierdza, że ze względu na brak wymagania przez zamawiającego spełnienia
warunków o których mowa w art. 24 ust. 5 Pzp, wykonawca mógł pominąć w swojej ofercie
informacje o zawartych tam przesłankach, a zamawiający nie może uznać tego pominięcia
za podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp,
a więc Izba nie może przychylić się do zarzutów od pierwszego do trzeciego odwołania.
W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
– przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że wykonawca E wskutek zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
wykonawca E
nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu względnie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że
wykonawca E
lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia, a to związane z przedstawieniem informacji
w
Części lII (Podstawy wykluczenia) lit. C (Podstawy związane z niewypłacalnością,
konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi) JEDZ, że nie znalazł się w sytuacji,
w której nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych przez
instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający (lit. c) podczas gdy
zgodnie z zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania wydanym przez Burmistrza
Gminy Krzeszowice z
dnia 22 listopada 2019 r. (znak: RKG.271.10,2019) postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione, ponieważ wykonawca E jako
podmiot, który wygrał przetarg, nie wniósł żadnych dokumentów wymaganych zgodnie z do-
kumentacją przetargową pomimo dwukrotnego, skutecznego wezwania do złożenia
wnioskowanej dokumentacji, co w konsekwencji skutkowało tym, że wykonawca E został
wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że wykluczenie przez innego zamawiającego – gminę Krzeszowice
odbyło w całkiem innym postępowaniu. Wykluczenie w jednym postępowaniu nie wywiera
skutków konieczności wykluczenia w innych postępowaniach. Wobec tego zamawiający nie
był wprowadzony w błąd przez pominięcie informacji o wykluczeniu wykonawcy E z pos-
tępowania w innym postępowaniu i odwołujący nie wykazał żadnego negatywnego
zachowania wykonawcy E w wykonaniu umowy
, gdyż do zawarcia umowy nie doszło.
Postepowanie w gminie Krzeszowice
zostało unieważnione, a w rozpoznawanym
postępowaniu wykonawcy E złożył wymagane dokumenty.
W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutu czwartego.
W ocenie Izby zarzut
piąty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy E
mimo, że wykonawca E nie spełnił warunków udziału w pos-
tępowaniu określonych w SIWZ – część XII Warunki pkt 2.4.2 w zakresie kwalifikacji
zawodowych osób skierowanych przez wykonawcę E do realizacji zamówienia, a to z uwagi
na nie wykazanie, zgodnie z treścią zał. nr 5 oraz nr 6 do SIWZ, że wykonawca E posiada
odpowiednią liczbę pracowników mogących zapewnić obsługę zamówienia, w tym w szcze-
gólności zbyt małą liczbę kierowców (3 osoby) w stosunku do wymaganych przez
zamawiającego i deklarowanych do użycia przez wykonawcę E, pojazdów (6 szt.) – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że zamawiający wymagał w części XIII ust. 2.4.2 (str. 11) SIWZ cyt.
»Wykonawca spełni warunek w zakresie kwalifikacji zawodowych osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej jedną osobą,
która odpowiedzialna będzie za: nadzór nad prawidłową realizacją zamówienia, kontakt z za-
mawiającym, sporządzanie sprawozdań i raportów«. W związku z tym zamawiający może
tylko w tym zakre
sie sprawdzać ofertę wykonawcy E, a więc nie może wykluczyć wykonawcy
E, który nie wychodząc poza żądania zawarte w SIWZ nie wykazał zatrudnienia jakiejś liczby
kierowców czy innych pracowników.
Z tego względu Izba nie może uznać zarzutu piątego za zasadny.
W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
– przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy E
mimo faktu, że wykonawca E wskutek zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu względnie przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy E
mimo faktu, że wykonawca E lekkomyślnie lub niedbale przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a to
związane z przedstawieniem informacji, Części IV (Kryteria kwalifikacji) lit. A (Ogólne
oświadczenia dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji) JEDZ, że spełnia wszystkie
wymagane kryt
eria kwalifikacji warunkujące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i posiada aktualny i nieobarczony wadami wpis do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Igołomnia-Wawrzeńczyce w zakresie
odbierania odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji
dysponuje on bazą magazynowo-transportową, spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, stanowiącą podstawę
uzyskania i utrzymania ww. wpisu do działalności regulowanej podczas gdy wykonawca E
nie posiada bazy magazynowo-
transportowej, spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a zatem nie spełnia
przesłanek z § 2 ust 1 pkt 1 tego rozporządzenia, tj. nie posiada bazy
magazynowo-
transportowej w Gminie Igołomnia-Wawrzeńczyce ani w odległości 60 km od
jej granic.
Izba stwierdza, że na rozprawie wykonawca E złożył dowód z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa na posiadanie takiej bazy i dokonanie kontroli tej bazy m.in. przez
zamawiającego. W związku z tym zdaniem Izby zarzut szósty nie może się ostać.
W ocenie Izby, zarzut
siódmy naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez brak wezwania wykonawcy E
do przedstawienia dokumentu wykazującego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej na
ternie Gminy Igołomnia-Wawrzeńczyce lub w odległości nie większej niż 60 km od jej granic
spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w spra-
wie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że na rozprawie wykonawca E złożył dowód z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa na posiadanie bazy odległej o mniej niż 60 km od zamawiającego i do-
konanie kontroli tej bazy m.in. przez zamawiającego. Skoro zamawiający nie wymagał
w SIWZ wykazania posiadania takiej bazy, a zwłaszcza gdy zamawiający wiedział
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku post
ępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………