KIO 1119/20 WYROK dnia 9 lipca 2020 r.

Stan prawny na dzień: 20.10.2020

Sygn. akt: KIO 1119/20

WYROK

z dnia 9 lipca 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie 9 lipca 2020 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2020 r. przez Odwołującego –

wykonawcę Exalo Drilling S.A. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego: Państwową Wyższą Szkołę Zawodową w Koszalinie przy udziale

wykonawcy TB Kobet Sp. z o.o.

z siedzibą w Koszalinie zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

Oddala odwołanie

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych
00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 803,81 zł (słownie: trzy
tysiące osiemset trzy złote 81/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytu

łu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika

na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

…………………………..……………

Sygn. akt KIO 1119/20

U z a s a d n i e n i e

Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Koszalinie (dalej Zamawiający) prowadzi

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp)

postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

pod nazwą: „Dostosowanie infrastruktury

Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Koszalinie do potrzeb rynku pracy – Budowa hali

sportowej z łącznikiem wraz z przebudową istniejącej sali gimnastycznej na aulę

audytoryjną”, numer: 1/2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w

Biuletynie Zamówień Publicznych 27 marca 2020 r. pod numerem 525788-

N-2020

. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

22 maja 2020 r. wykonawca

Exalo Drilling S.A. z siedzibą w Pile (Dalej: Odwołujący), wniósł

odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty TB Kobet

S

p. z o.o. z siedzibą w Koszalinie (dalej: Przystępujący) jako najkorzystniej mimo,

że oferta tego wykonawcy nie była ofertą przedstawiającą najlepszy bilans ceny

i innych kry

teriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, bowiem Zamawiający

przy zastosowaniu jednego z kryteriów oceny ofert, określonego w Rozdziale XVIII

ust. 2 pkt SIWZ Doświadczenie kadry (K) – doświadczenie Kierownika Budowy (KB),

w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert przyznał Odwołującemu 3 punkty,

zamiast 5 punktów, w wyniku czego oferta Odwołującego otrzymała łącznie

98 punktów, zamiast 100 punktów,

2. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania

Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości,

związanych z oświadczeniem Odwołującego zawartym w punkcie 1.G ppkt 1 Oferty,

w którym wykonawca oświadczył m.in., że osoba skierowana na stanowisko

Kierownika Budowy, tj. Pan W.P.

, pełniła funkcję Kierownika Budowy na pięciu

wykonanych rob

otach zgodnie z treścią SIWZ, przez wezwanie Odwołującego

do złożenia wyjaśnień, czy zakres prac w ramach ostatniego z zadań inwestycyjnych

(zadanie nr 5) pod nazwą „Remonty hal magazynowych wraz z placem składowymi

firmie Exalo Drilling S.A.” obejmował budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu

budowlanego o kubaturze 10 000 m

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. wezwanie

Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści

złożonej oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości, związanych z oświadczeniem

Odwołującego zawartym w punkcie 1.G ppkt 1 oferty, w którym wykonawca

oświadczył m.in., że osoba skierowana na stanowisko Kierownika Budowy,

tj. Pan W.P.

, pełniła funkcję Kierownika Budowy na pięciu wykonanych robotach

zgodnie z treścią SIWZ, przez udzielenie odpowiedzi na pytanie czy zakres prac

w ramach ostatniego z zadań inwestycyjnych (zadanie nr 5) pod nazwą „Remonty hal

magazynowych wraz z placem składowym firmie Exalo Drilling S.A.” obejmował

budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu budowlanego o kubaturze 10 000 m

3. dokonanie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zgo

dnie z rozdziałem VII pkt 2.3.a SIWZ warunek udziału w postępowaniu wskazywał

na konieczność legitymowania się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie

co najmniej dwóch robót budowlanych, polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie

obiektu budowlanego o kubaturze min. 10 000 m

. W

ymóg ten w wymiarze jednej roboty

dotyczy

ł także osoby przewidzianej na stanowisko kierownika budowy, a także znajdował

zastosowanie w ramach kryteriów oceny ofert, tj. w kryterium Doświadczenie kierownika

budowy.

Zgodnie z Rozdziałem XVIII pkt.2.3 SIWZ punkty miały być przyznawane za doświadczenie

osoby skierowanej na stanowisko kierownika budowy. Informacja w tym zakresie musi

ała

być złożona w treści formularza ofertowego. Przyznawanie punktów miało się odbywać

wg następującej skali:

1. dwie roboty - 1 pkt,

2. trzy roboty - 2 pkt,

3. cztery roboty - 3 pkt,

pięć robót - 5 pkt.

Odwołujący w punkcie 1.G ppkt 1 oferty, złożył oświadczenie, że osoba skierowana

na stanowisko kierownika budowy, tj. Pan W.P.

, pełniła funkcję kierownika budowy przy

pięciu robotach wykonanych zgodnie z treścią SIWZ. W dalszej części oświadczenia

Odwołujący przedstawił zestawienie pięciu robót, przy których ww. osoba pełniła funkcję

kierownika b

udowy w zakresie niezbędnym do przyznania punktów w kryterium dotyczącym

kadry. Jako robota nr 5

wskazane zostało zadanie pn.: „Remonty hal magazynowych wraz

z placem składowym w firmie Exalo Drilling S.A.”, termin realizacji od maja 2017 r. do lipca

2017 r., zakres prac: Remont obiektu budowlanego o kubaturze ponad 10 000 m

”.

W zawiadomieniu z 18 maja 2020 r. o wynikach postępowania Zamawiający powiadomił

Odwołującego o wyborze oferty Przystępującego, która uzyskała łącznie 99,10 pkt., jako

najkorzystniejszej.

Ponadto Zamawiający powiadomił Odwołującego, że z uwagi na fakt,

iż ostatnie z zadań inwestycyjnych (podanych przy doświadczeniu kierownika budowy)

obejmowało tylko i wyłącznie remont, nie może być uwzględnione przy punktacji w ramach

kryterium oceny oferty „Doświadczenie kierownika budowy”. W ocenie Zamawiającego

z opisu poszczególnych inwestycji wynikało, że Odwołujący rozróżniał pojęcia budowa,

przebudowa i

remont. Skoro zatem jedna z robót była remontem, a nie budową, przebudową,

czy rozbudową, to liczba nadzorowanych robót budowalnych przyjęta do określenia punktacji

doświadczenia Pana W.P. nie wynosiła pięć, a cztery. W konsekwencji liczba przyznanych

punktów w tym kryterium wyniosła trzy punkty.

W ocenie Odwołującego Zamawiający całkowicie błędnie zrekonstruował rzeczywistą wolę

Odwołującego zawartą w oświadczeniu w punkcie 1.G ppkt 1 Oferty. Zgodnie z art. 65 § 1

kodeksu cywilnego, w związku z art. 14 ust. 1 Pzp, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć,

jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady

współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Skoro w ocenie Zamawiającego ostatnie

z podanych zadań inwestycyjnych obejmowało wyłącznie remont, a nie budowę, przebudowę

lub rozbudowę, to w świetle oświadczenia Odwołującego zawartego w punkcie 1.G ppkt 1

o

ferty, że wskazane pięć robót spełniało kryteria SIWZ, Zamawiający powinien wezwać

Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień czy zakres prac w ramach

ostatniego z zadań inwestycyjnych obejmował budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu

budowlanego o kubaturze 10 000 m

. W odpowiedzi na takie wezwanie Odwołujący miałby

możliwość złożenia wyjaśnień, że zadanie inwestycyjne pn. „Remonty hal magazynowych

wraz z placem składowym w firmie Exalo Drilling S.A.” obejmowało przebudowę budynku

magazynowego na terenie bazy Exalo Drilling S.A. przy ul. Naftowej 3 w Zielonej Górze,

na podstawie decyzji Prezydenta Miasta Zielona Góra nr 850/2016 z 9 grudnia 2016 r.

o pozwoleniu na budowę oraz, że dla przebudowanego budynku magazynowego – hali nr 1

i hali nr 5 na terenie bazy Exalo Drilling S.A. przy ul. Naftowej 3 w Zielonej Górze została

wydana decyzja nr PINB-7353/Ob./26/2017-2101 z 7 grudnia 2017 r. Powiatowego

Inspektora Nadzo

ru Budowalnego w Zielonej Górze udzielająca pozwolenia na użytkowanie.

Odwołujący wniósł ponadto przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

Decyzji Prezydenta Miasta Zielona Góra nr 850/2016 z 9 grudnia 2016 r.

zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę

dla przebudowy budynku magazynowego na terenie bazy Exalo Drilling S.A. przy

ul. Naftowej 3 w Zielonej Górze, na terenie działki nr 8/9 w obrębie 3 - dowód nr 1,

Decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Zielonej Górze z 7 grudnia

2017 r. udzielającej pozwolenia na użytkowanie przebudowanego budynku

magazynowego

– hali nr 1 i hali nr 5 na terenie bazy Exalo Drilling S.A. przy

ul. Naftowej 3 w Zielonej Górze (...) – dowód nr 2.

8 lipca 2020 r. Odwołujący wraz z pismem procesowym, w którym podtrzymał

dotychczasową argumentację złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z wyciągu

z projektu budowlanego Przebudowy budynku magazynowego na bazie Exalo Drilling S.A.

wraz z rozbiórką istniejącej rampy (dowód nr 3)

1 lipca 2020

r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł

o oddalenie odwołania wskazując ponadto:

Zgodnie z rozdziałem XVIII ust. 2 pkt 3 SIWZ w ramach kryterium dotyczącego

d

oświadczenia kierownika budowy punkty były przyznawane za doświadczenie osoby

skierowanej na stanowisko kierownika budowy. Informacja w tym zakresie musi

ała być

złożona w treści formularza ofertowego. Formularz ofertowy był więc jedynym dokumentem,

w którym wykonawcy musieli podać informacje na temat punktowanego doświadczenia.

Obowiązkiem każdego wykonawcy było takie wypełnienie formularza oferty, by Zamawiający

tylko i wyłącznie na podstawie danych w nim zawartych mógł zdecydować o liczbie

przyznanych punktów. Przy punktacji miały być brane pod uwagę tylko i wyłącznie roboty,

których zakres odpowiada postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu.

W SIWZ Zamawiający podkreślił, że informację na temat doświadczenia wykazywanego

na potrzeby kryterium oceny ofert należy zaprezentować w treści formularza ofertowego

(Załącznika nr 1 do SIWZ). Równocześnie zaznaczono, że w sytuacji gdy wykonawca nie

wykaże w doświadczeniu osoby skierowanej na stanowisko Kierownika budowy większej

liczby robót niż minimum określone w warunku udziału w postępowaniu, bądź gdy do takiego

wniosku doprowadzi Zamawiającego analiza złożonych dokumentów — wykonawca otrzyma

w przedmiotowym kryterium 0 pkt, ale jego oferta nie będzie podlegała odrzuceniu.

Zdaniem Zamawiającego nie było jakiegokolwiek powodu do wyjaśnienia informacji, które nie

budziły wątpliwości co do zakresu robót opisanych w treści załącznika nr 1 do SIWZ

złożonego przez Odwołującego. Na kierownika budowy wyznaczono Pana W.P. Osoba

ta

sprawowała funkcję kierownika budowy przy następujących inwestycjach:

1. Budowa budynku hali produkcyjno-magazynowej z biurowcem wraz z elementami

zagospodarowania terenu,

Remont i przebudowa marketów Kaufland w Vielshofen w Niemczech,

Remont i przebudowa marketów Kaufland w Freibergu w Niemczech,

Wosir Drzonków - termomodernizacja przebudowa zespołu 11 budynków,

5. Remonty hal magazynowych wraz z placem sk

ładowym w firmie ExaIo Drilling S.A.

Taki sposób przedstawienia doświadczenia Pana W.P. oznaczał, że ostatnia z wykazanych

robót polegała na remoncie, a więc nie mogła być uwzględniona przy przyznawaniu punktów

w kryterium d

oświadczenie kierownika budowy.

Zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej

jako Pbud

), pojęciom budowa, przebudowa i remont przypisane zostało odmienne

znaczenie. Zgodnie z art. 3 pkt 6 Pbud p

od pojęciem budowy rozumie się wykonywanie

obiektu

budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę

obiektu budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 7a Pbud przebudowa

to wykonywanie robót

budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych

istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów,

jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba

kondygnacji

. Pojęcie remont definiowane jest w art. 3 pkt 8 Pbud, gdzie wskazano, że należy

przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych

polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji,

przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie

pierwotnym.

27 maja 2020 r. Przystępujący wraz ze zgłoszeniem przystąpienia złożył odpowiedź

na odwołanie, w której poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

za

mówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas

rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Izba  ustaliła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozdział XVIII SIWZ zawierał szczegółowe informacje na temat kryteriów wyboru

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zgodnie z punktem 1 tego rozdziału SIWZ: „przy

wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami

oceny ofert:

1) Cena (C)

— waga kryterium 60%;

2) Okres gwarancji (G)

— waga kryterium 30%;

Doświadczenie kadry (K) — waga kryterium 10%”.

Zgodnie z Rozdziałem XVIII pkt 1 ppkt 2.3 SIWZ maksymalna punktacja możliwa

do uzyskania w ramach kryterium

Doświadczenie kadry wynosiła 10 punktów, przy czym

kryterium zostało podzielone na dwa podkryteria:

Doświadczenie kierownika budowy (KB) — waga 5% (tj. maks. 5 punktów),

Doświadczenie Architekta-Projektanta (AP) — waga 5% (tj. maks. 5 punktów).

W kryterium „Doświadczenie kierownika budowy (KB)” ocena punktowa ofert miała zostać

przeprowadzona

przy zastosowaniu następujących reguł:

1) dwie roboty

– 1 punkt,

2) trzy roboty

– 2 punkty,

3) cztery roboty

– 3 punkty,

pięć i więcej robót – 5 punktów.

Zamawiający zastrzegł, że „przy punktacji będą brane pod uwagę tylko i wyłącznie roboty,

których zakres odpowiada postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu (Rozdział VII

2.3.b) SIWZ

”. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu brzmiał: „O udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności

technicznej lub zawodowej.

Wykonawca spełni warunek jeśli wykaże, że dysponuje

lub będzie dysponował podczas realizacji zamówienia co najmniej 5 (pięcioma) osobami

spełniającymi poniższe wymagania:

b1

) jedną osobę przewidzianą do pełnienia funkcji Kierownika budowy posiadającą

uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi

w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz (jako kierownik budowy) co najmniej

letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu budową, liczone od uzyskania

przedmiotowych uprawnień, w tym przy realizacji przynajmniej jednej inwestycji takiej

jak opisana w warunku dotyczącym doświadczenia wymaganego od wykonawcy”.

Zgodnie z

Rozdziałem VII 2.3.a SIWZ: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże,

że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 2 (dwie)

roboty budowlane, polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie obiektu budowlanego

o kubaturze min. 10.000,00 m

”.

Biorąc pod uwagę powyższe nie budzi wątpliwości, że w celu uzyskania pięciu punktów

w ramach oceny ofert w podkryterium

Doświadczenie kierownika budowy wykonawcy mieli

obowiązek wykazać m.in., że osoba wskazana przez nich na stanowisko kierownika budowy

posiada doświadczenie zawodowe przy realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych,

polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektu budowlanego.

W Rozdziale XVIII pkt 1 ppkt 2.3 SIWZ Zamawiający zastrzegł: „Punkty będą przyznawane

za doświadczenie osoby skierowanej na stanowisko Kierownika Budowy. Informacja w tym

zakresie musi być złożona w treści formularza ofertowego”. Ponadto w tym samym

podpunkcie znalazła się następująca informacja: „Premiowaniu podlegają roboty z ostatnich

10 lat przed terminem składania ofert. Informację na temat doświadczenia wykazywanego

na potrzeby kryterium oceny ofert należy zaprezentować w treści formularza ofertowego

(Załącznika nr 1 do SIWZ). Jeżeli wykonawca nie wykaże w doświadczeniu osoby

skierowanej na stanowisko Kierownika

budowy większej liczby robót niż minimum określone

w warunku udziału w postępowaniu, bądź gdy do takiego wniosku doprowadzi

Zamawiającego analiza złożonych dokumentów — wykonawca otrzyma w przedmiotowym

kryterium 0 pkt, ale jego oferta nie będzie podlegała odrzuceniu”.

Część C wzoru formularza ofertowego, w punkcie 1 zawiera następującą treść:

„Oświadczamy, że osoba skierowana do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika

Budowy, tj. .......

pełniła funkcję Kierownika Budowy na ....... (słownie .......) wykonanych

budowach zgodnie z treścią SIWZ. Poniżej przedstawiamy zestawienie robót, na których

ww. osoba pełniła funkcje Kierownika Budowy w zakresie niezbędnym do przyznania

punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia kadry”. W miejscach wielokropków

wykonawcy mieli wpisać odpowiednio: imię i nazwisko osoby skierowanej do pełnienia

funkcji kierownika budowy, cyfrę określającą ilość robót oraz tą samą ilość wyrażoną

słownie. Zamawiający nie zawarł żadnej instrukcji czy też wzoru, co do sposobu

przedstawienia i opisania tych robót, oraz ich przedmiotu, zostawiając w tej kwestii pełną

dowolność wykonawcom. W przypisie do punktu 1 części C wzoru formularza Zamawiający

wskazał: „Podać liczbę robót odpowiadających warunkowi udziału w postępowaniu

dotyczące Kierownika Budowy. Premiowaniu podlegają roboty z ostatnich 10 lat przed

terminem składania ofert. Niewypełnienie będzie rozumiane jako posiadanie doświadczenia

przez osobę przewidzianą na stanowisko Kierownika Budowy w stopniu odpowiadającym

postawionemu warunkowi udziału w procedurze dla danej osoby”.

Odwołujący w części C formularza ofertowego wskazał:

„Oświadczamy, że osoba skierowana do realizacji zamówienia na stanowisku Kierownika

Budowy, tj. (...)

pełniła funkcję Kierownika Budowy na 5 (słownie: pięciu) wykonanych

budowach zgodnie z treścią SIWZ.

Poniżej przedstawiamy zestawienie robót na których osoba pełniła funkcje Kierownika

Budowy w zakresie niezbędnym do przyznania punktów w kryterium dotyczącym

doświadczenia kadry:

1. Nazwa zadania: Budowa budynku hali produkcyjno-magazynowej z biurowcem wraz

z elementami zagospodarowania terenu.