KIO 1108/20 WYROK dnia 16 lipca 2020 r.

Data: 14 października 2020

Sygn. akt: KIO 1108/20 

WYROK 

  z dnia 16 lipca 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  lipca  2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2020 r. przez wykonawcę Lubawa 

S.A. z 

siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim

postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie

p

rzy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARLEN S.A. 

siedzibą w Warszawie, Grupa Konfekcjoner – „BARTEX” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą 

w Chrzanowie,  PHU  CHEMAN  A.  R.

,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lubawa S.A. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 150 zł 00 gr (słownie: 

sto  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący:      ………………… 


U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  3  Regionalna  Baza  Logistyczna  w  Krakowie    prowadzi  w trybie 

przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa 

w latach  2020-

2022  zasobników  piechoty  górskiej.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  16  stycznia 

2020 r. pod numerem 2020/S 011-022787. 

W dniu 21 maja 2020 r. wykona

wca Lubawa S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie: 

  art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego podczas 

jawnej  sesji  otwarcia  ofert,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  podania  podczas  otwarcia 

informacji wymaganych przepisami ustawy Pzp, 

  art. 86 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania 

informacji  zamieszczanej  niezwłocznie  po  otwarciu  ofert  na  stronie  internetowej 

informacji odnośnie odszyfrowania oferty Odwołującego, a ograniczenia się wyłącznie do 

podania „wstępnej” informacji o próbie odszyfrowania i komunikacie o wystąpieniu błędu 

w aplikacji; 

  art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

unieważnienia postępowania w części nr 3 w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  trybie  przetargu 

ogranic

zonego  w  dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa.  W  dokumencie  „Opis  sposobu 

przygotowania  wniosku’'  w  pkt  1.4  Zamawiający  zamieścił  postanowienie,  że  „Identyfikator 

postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania o udzielenie zamówienia dostępne 

są  na  Liście  wszystkich  postępowań  na  miniPortalu  oraz  zostanie  załączony  na  stronie 

internetowej  Zamawiającego”.  W  odniesieniu  do  określenia  „klucz  publiczny”  użyto  liczby 

pojedynczej,  a  dalej  że  taki  klucz  jest  „dla  danego  postępowania”.  Z  kolei  w  Rozdziale  IX 

ust. 9 SIWZ Zamawiający wskazał, że klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty 

przez  wykonawcę  jest  dostępny  dla  wykonawców  na  miniPortalu.  Zgodnie  rozdziałem  X 


SIWZ oferty należało składać za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania 

oferty  lub  wniosku  dostępnego  na  ePUAP  i  udostępnionego  również  na  miniPortalu 

terminie  do  12  maja  2020  r.  do  godz.  8:00.  Wskazano,  że  otwarcie  ofert  nastąpi 

siedzibie  zamawiającego  poprzez  użycie  aplikacji  do  szyfrowania  ofert  dostępnej  na 

miniP

ortalu  i  dokonywane  jest  poprzez  odszyfrowanie  i  otwarcie  ofert  za  pomocą  klucza 

prywatnego. 

Odwołujący  się  przesłał  ofertę  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ,  tj.  za  pośrednictwem 

Formularza  do  złożenia,  zmiany,  wycofania  oferty  lub  wniosku  dostępnego  na  ePUAP,  na 

dowód  czego otrzymał  tzw.  urzędowe potwierdzenie odbioru  (UPP).  Oferta  została złożona 

terminie  tj.  data  doręczenia  wskazana  w  UPP:  „2020-05-12T00:24;09.142”.  Otrzymanie 

oferty  potwierdził  też  Zamawiający  chociażby  przez  fakt,  że  podczas  otwarcia  ofert  –  jak 

wskazano  w  informacji  po  otwarciu 

–  podjął  czynność  jej  odszyfrowania,  ale  pierwotnie 

nieskutecznie,  o  czym  zamieścił  informację  po  otwarciu  ofert  cyt.  „plik  złożony  przez 

LUBAWA  S.A.,  ul.  Staroprzygodzka  117,  63-

400  Ostrów  Wielkopolski  nie  został 

o

dszyfrowany.  Przy  próbie  odszyfrowania  pojawił  się  komunikat:  „Wystąpił  błąd  aplikacji. 

Skontaktuj  się  z administratorem”.  W  czynności  otwarcia  ofert  nie  uczestniczyli 

przedstawiciele  wykonawców,  a zatem  czynności  podejmowane przez  Zamawiającego były 

pozba

wione  tzw.  czynnika  kontrolującego,  który  to  ma  ogromne  znaczenie  zwłaszcza 

podczas otwarcia ofert elektronicznych złożonych za pośrednictwem miniPortalu. Nierzadkie 

są  bowiem  przypadki  trudności  w  odszyfrowaniu  ofert  złożonych  w  ten  sposób  z  uwagi  na 

m.in. problemy z 

działaniem funkcjonalności ePUAP, na której oparty jest miniPortal.  

Odwołujący  podał,  że  po  pozyskaniu  powyższej  informacji,  nie  zgadzając  się  ze 

stanowiskiem  Zamawiającego  przedstawionym  w  informacji  z  otwarcia  ofert,  wystosował 

pismo  z  prośbą  o  informację,  czy  Zamawiający  zwrócił  się  do  administratora  miniPortalu 

wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie. W odpowiedzi w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający 

poinformował  Odwołującego,  że takiej  czynności  nie wykonał,  ponieważ  plik  z  ofertą został 

odsz

yfrowany  poprawnie  przez  komisję  przetargową,  z  tym  że  przy  wykorzystaniu  klucza 

prywatnego  do  odszyfrowania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zamiast  użycia  klucza  prywatnego  do  odszyfrowania  ofert.  Zamawiający  dokonał  zatem  de 

facto  otwa

rcia  oferty  Odwołującego,  ale  o  tej  okoliczności  niestety  nie  poinformował 

sposób jawny, tj. w informacji z otwarcia ofert ani też zanim Odwołujący nie wystosował do 

niego wniosku o 

wyjaśnienie sprawy. Uznał natomiast – jak wskazał w piśmie skierowanym 

b

ezpośrednio  do  Odwołującego  na  skutek  jego  inicjatywy  –  że  z  tego  tylko  powodu,  że 

Odwołujący zaszyfrował plik kluczem publicznym do wniosków a nie do ofert, Zamawiający 

uznał, że oferta Odwołującego się nie została złożona. W informacji z otwarcia ofert nie było 

natomiast przedstawionych żadnych informacji w tym zakresie, w tym co do dalszych losów 


oferty  Odwołującego.  Tymczasem  sytuacja  faktyczna  świadczy  o  tym,  że  oferta 

Odwołującego została odszyfrowana, a więc Zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  86  ust.  2  ustawy  Pzp  otwarcie  ofert  jest 

jawne  i  następuje  bezpośrednio  po  upływie  terminu  do  ich  składania,  z  tym  że  dzień, 

którym  upływa  termin  składania  ofert,  jest  dniem  ich  otwarcia.  Otwarcie  ofert  powinno 

nastąpić  najpóźniej  do  końca  dnia,  w  którym  upłynął  termin  ich  składania  tj.  do  godziny 

24:00,  a  zamawiający  nie  może  odroczyć  otwarcia  ofert  w  czasie  ani  przedłużyć  terminu 

otwarcia.  Nie  jest  również  możliwe  dokończenie  przerwanego,  czy  nie  w  pełni 

przeprowadzonego  otwarcia  ofert.  W 

postępowaniach,  w  których  oferty  składane  są 

w postaci 

elektronicznej 

opatrzone  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym, 

za 

pośrednictwem miniPortalu, zamawiający pobiera przesłane pliki, następnie je odszyfrowuje 

i otwiera, a 

po otwarciu odczytuje informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  UZP  (np.  Informator  UZP  nr  3/2019, 

www.uzp.uov.pl), 

że  jeżeli  przyczyna  braku  możliwości  otwarcia  plików  leży  po  stronie 

wykonawcy,  zamawiający  jest  uprawniony  do  uznania,  że  oferta  nie  została  przez  tego 

wykonawcę złożona. Niemniej jednak możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli 

przez  adresata  jest  warunkiem  sine  qua  non 

złożenia  takiego  oświadczenia. W  świetle  art. 

61  §  2  Kodeksu  cywilnego  do  złożenia  innej  osobie  oświadczenia  woli  w  postaci 

elektronicznej  dochodzi  bowiem  wtedy,  gdy  wprowadzono  je  do  środka  komunikacji 

elektronicznej  w  taki  sposób,  żeby  osoba  ta  mogła  zapoznać  się  z  jego  treścią.  W  ocenie 

Odwołującego  nie  powinno  budzić  wątpliwości,  że  w  przedmiotowym  przypadku 

Zamawiający  miał  możliwość  zapoznania  się  z  treścią  oferty  Odwołującego,  co  sam 

potwierdził,  informując  dopiero  14 maja  2020 r. Odwołującego  o  odszyfrowaniu jego  oferty, 

pomijając tę informację – wbrew przepisom ustawy Pzp – w treści informacji zamieszczonej 

na stronie internetowej 12 maja 2020 r. po otwarciu ofert w trybie art. 86 ust. 5 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego  realizacja  zasady  jawności  i  przejrzystości  postępowania 

wymaga, aby Zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert zamieścił na stronie internetowej 

informację  nie  tylko  dotyczące  firm  oraz  adresów  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

w terminie (art. 

86 ust. 5 Pzp), ale także informacje dotyczące przesłanych plików, z których 

treścią  podczas  czynności  otwarcia  ofert  nie  był  w  stanie  się  zapoznać.  Zamawiający 

zamieścił w informacji z otwarcia ofert informację wskazującą jedynie na „błąd aplikacji”, brak 

było  natomiast  jawnej  informacji  o  dokonanej  faktycznie  przez  Zamawiającego  czynności 

odszyfrowania oferty Odwołującego. Takie działanie Zamawiającego w sposób bezpośredni 

narusza w szczególności dyspozycję art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, albowiem 

procedura  otwarcia  oferty  nie  odbyła  się  w  sposób  prawidłowy,  w  tym  nie  podano  nazwy 


(firmy)  oraz  adresu  Odwołującego,  ceny,  warunków  płatności  oraz  terminu  wykonania 

zamówienia. 

Zamawiający  nie  wypełnił  też  w  sposób  prawidłowy  ciążącego  na  nim  obowiązku 

przestrzegania  zasady  jawności  i  przejrzystości  postępowania,  który  przejawia  się 

obowiązkiem  poinformowania  wykonawcy  w  sposób  jasny  i  niebudzący  wątpliwości 

uznaniu, że jego oferta nie została złożona, a także o przyczynach, które legły u podstaw 

takiej  decyzji  tj.  o  braku  możliwości  otwarcia  pliku  oraz  o  ustalonych  przyczynach  takiej 

sytuacji, leżących po stronie wykonawcy. Działanie takie, stanowiące realizację wskazanych 

wyżej  fundamentalnych  zasad  udzielania  zamówień,  zabezpiecza  interesy  wykonawcy 

postępowaniu,  umożliwiając  mu  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej.  Wykonawca 

powinien  uzyskać  od  zamawiającego  jasną  informację  dotyczącą  losów  jego  oferty 

ustalonych  przyczynach  braku  otwarcia  oferty.  Tymczasem  Odwołujący  uzyskał  od 

Zamawiającego rozbieżne informacje: jedną  ze strony  internetowej  w  dniu 12  maja 2020  r. 

(tj. „plik złożony przez LUBAWA S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski 

nie  został  odszyfrowany.  Przy  próbie  odszyfrowania  pojawił  się  komunikat:  „Wystąpił  błąd 

aplikacji.  Skontaktuj  się  z  administratorem”),  a  następnie  drugą,  z  której  wynika,  że  „plik 

został  odszyfrowany  poprawnie”,  po  wykorzystaniu  przez  komisję  przetargową  klucza 

prywatnego  służącego  do  odszyfrowania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału 

postępowaniu. 

Powołując  się  na  orzecznictwo  KIO  Odwołujący  podniósł,  że  naruszenie  zasady 

jawności  polegające  na  niezapewnieniu  przeprowadzenia  odszyfrowania  ofert  w  sposób 

jawny, powoduje stworzenie warunków do potencjalnego naruszenia integralności złożonych 

ofert  po  ich  odszyfrowaniu,  a  przed  publicznym  podaniem 

informacji  o  ich  treści. 

W konsekwencji skutkuje naruszeniem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, 

które  co  najmniej  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Nie  ma  możliwości 

konwalidowania  tej  wady  postępowania,  gdyż  czynność  otwarcia  ofert  ma  charakter 

jednokrotny  i  nie  podlega  powtórzeniu.  Na  jawną  czynność  otwarcia  ofert  składa  się  kilka 

czynności  faktycznych,  począwszy  od  podania  kwoty,  jaką  zamawiający  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  przez  zapoznanie  się  z  zawartością  złożonych 

do upływu terminu składania ofert dzięki ich odszyfrowaniu, aż po podanie zawartych w nich 

informacji dotyczących tego, kto i na jakich warunkach złożył daną ofertę. W rozpoznawanej 

sprawie  podczas  otwarcia  ofert  nie  udało  się  zamawiającemu  odczytać  jednego 

przesłanych  plików,  a  po  zamknięciu  sesji  otwarcia  zamawiający  podjął  kolejne  próby 

otworzył  ofertę  na  innym  komputerze.  Izba  uznała,  że  już  samo  otwarcie  pliku  po 

zamknięciu  procedury  otwarcia  ofert  oznaczało  nieusuwalną  wadę  przetargu  i  należało  go 

unieważnić, ostatnia z ofert nie została bowiem otwarta w sposób jawny dla wszystkich. 


Odwołujący podniósł, że obowiązujące przepisy nie wprowadzają explicite obowiązku 

„samodzielnego"  szyfrowania  oferty  przez  wykonawcę,  w  tym  za  pomocą  klucza 

publicznego.  Jedynie  w  §  3  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  17 

października 2018 r.  w sprawie użycia środków komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i  przechowywania  dokumentów 

elektronicznych (Dz. U. 2018 r. poz. 1991 ze zm.) określa się, że przekazanie ofert następuje 

za  pomocą  środków  komunikacji  elektronicznej,  których  użycie  zapewnia  spełnienie 

wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy 

z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w szczególności wymagań 

odpowiadających  minimalnym  wymaganiom  określonym  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art. 

18  ustawy  z  dnia  17  lutego  2005  r.  o  informatyzacji  działalności  podmiotów 

realizujących  zadania  publiczne.  Ponadto  w  §  3  ust.  2  przywołanego  rozporządzenia 

wskazuje się, że przekazanie ofert następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, 

których użycie zapewnia  dodatkowo:  (1)  identyfikację podmiotów  przekazujących,  ustalenie 

dokładnego  czasu  i  daty  przekazania  tych  dokumentów,  oraz  rozliczalność  innych  działań 

podejmowanych  przez  podmioty  przekazujące;  (2)  ochronę  przed  dostępem  do  treści  tych 

dokumentów  przed  upływem  wy  znaczonych  terminów  ich  otwarcia;  (3)  wyłącznie  osobom 

uprawnionym  możliwość  ustalania  oraz  zmiany  terminów  składania  i  otwarcia  tych 

dokumentów;  (4)  podczas  poszczególnych  etapów  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

(...)  możliwość  udostępniania  wyłącznie  osobom  uprawnionym  całości  lub  części  danych 

zawartych  w  tych  dokumentach;  (5)  możliwość  praktycznego  zagwarantowania 

jednoznacznego  wykrycia  ewentualnego  naruszenia  lub  próby  naruszenia  wymogów, 

których mowa w pkt 2-4; (6) możliwość usunięcia oferty (...) w sposób uniemożliwiający ich 

odzyskanie 

i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią - w przypadku zwrócenia przez 

zamawiającego  oferty  (...)  lub  ich  wycofania.  Wymagane  jest  zatem  przesłanie  oferty 

zapewnieniem  powyższych  „środków”  bezpieczeństwa,  co  też  Odwołujący  uczynił 

przesyłając  w  przedmiotowym  postępowaniu  zaszyfrowaną  ofertę  za  pośrednictwem 

miniPortalu. 

Wywodzenie  przez  Zamawiającego  wyłącznie  z  faktu  zaszyfrowania  oferty  kluczem 

do  szyfrowania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  (w  tym  samym, 

którego  dotyczy  składana  oferta),  że  oferta  nie  została  złożona,  pomimo  że  została 

odszyfrowana  i 

Zamawiający  nie  tylko  mógł,  ale  zapoznał  się  z  jej  treścią,  jest  zdaniem 

Odwołującego zbyt daleko idące. Tym bardziej, że taka rozszerzająca interpretacja stanowić 

ma w efekcie o u

znaniu, że oferta nie została skutecznie złożona, jak „hipotetycznie" próbuje 

twierdzić Zamawiający. Nie sposób przypisywać takich skutków wyłącznie na tej podstawie, 

że  pojawiły  się  problemy  z  odszyfrowaniem  oferty,  ale  zostały  one  wyeliminowane  „bez 


większych  trudności”  przez  Zamawiającego,  o  czym  świadczy  bezsprzecznie  okoliczność 

odszyfrowania  oferty.  Co  istotne,  nie  mamy  w  przedmiotowym  przypadku  do  czynienia 

brakiem możliwości odszyfrowania oferty, otwarcia oraz zapoznania się z jej treścią, a tym 

s

amym  oferta  została  złożona  skutecznie  i  wywołuje  skutki  prawne,  ale  Zamawiający  nie 

uwzględnił  jej  podczas  otwarcia  ofert,  naruszając  tym  samym  jedną  z  fundamentalnych 

zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasadę jawności i przejrzystości postępowania. 

Na  marginesie  Odwołujący  podniósł,  że  skoro  miniPortal  umożliwia  wykonawcy  po 

zakończeniu  I  etapu  przetargu  ograniczonego  (tj.  m.in.  po  upływie  terminu  otwarcia 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu)  zaszyfrowanie  oferty  kluczem 

publicznym  to

żsamym  dla  wniosków,  a  następnie  skuteczne  wysłanie  takiej  oferty 

potwierdzeniem  jej  doręczenia,  nasuwa  się  wątpliwość  odnośnie  do  wypełnienia  przez 

Zamawiającego  nałożonego  na  niego  w  art.  10b  ustawy  Pzp  wymogu  zapewnienia 

odpowiednich narzędzi i urządzeń do komunikacji elektronicznej. 

Powyższe  uchybienia  zamawiającego  naruszyły  w  ocenie  Odwołującego  naczelną 

zasadę  zamówień  publicznych,  wynikającą  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  ponieważ 

postępowanie  nie  jest  prowadzone  w  sposób  zapewniający  zachowanie  zasady  uczciwej 

konkurencji i 

równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności 

przejrzystości. Wskazywane w odwołaniu naruszenia wpisują się w dyspozycję przepisu art. 

93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  który  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  postępowanie 

udzielenie  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.  Z  kolei  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp  stanowi,  że  Prezes  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku 

dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności 

naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. 

Odwołujący podkreślił, że otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do 

wykonawców,  ale  erga  omnes.  Czynność  otwarcia  ofert  i  informacja  z  otwarcia  ofert  ma 

doniosłe  znaczenie  dla  uczestników  postępowania  –  pozwala  wykonawcom  na  ustalenie 

kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych 

szansach  na  uzyskanie  zamówienia.  Ponadto  jedna  z  nieusuwalnych  wad  postępowania 

udzielenie  zamówienia  (z  uwagi  na  brak  możliwości  sanacyjnych)  skutkująca  jego 

unieważnieniem  wiąże  się  z  czynnością  otwarcia  ofert  złożonych  w  postępowaniu  ze 

względu  na  brak  możliwości  jej  powtórzenia,  dokończenia  lub  naprawienia.  Dotyczy  to 

zwłaszcza  zaniechania  otwarcia  oferty  złożonej  w  wyznaczonym  terminie  (jeżeli 

w konsekwencji  wyelimin

owana  jest  z  oceny)  ze  względu  na  brak  możliwości  prawidłowej 

weryfikacji  ofert.  Rzutuje  więc  na  wynik  postępowania  (ograniczając  bezprawnie  dostęp  do 


zamówienia)  i  jest  działaniem  contra  legem.  Naruszenia  związane  z  otwarciem  ofert 

prowadzą  zatem  wprost  do  unieważnienia  postępowania  przetargowego.  Powtórzenia 

otwarcia  ofert  nie  może  nakazać  nawet  KIO,  ale  Izba  może  nakazać  unieważnienie 

postępowania, o co wnosi Odwołujący. 

Odwołujący  zakwestionował  stanowisko  Zamawiającego  wyrażone  w  piśmie  z   14 

maja  2020 

r.,  jakoby  okoliczność  zaszyfrowania  oferty  kluczem  do  szyfrowania  wniosków 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  tym  samym  otwarcia  oferty  przy  pomocy 

klucza  prywatnego  użytego  do  odszyfrowania  wniosków  (dostępnego  od  24.02.2020  r.), 

stworzyła „teoretyczną możliwość zapoznania się z treścią tych dokumentów elektronicznych 

przed  upływem  terminu  otwarcia  ofert”.  Z  tego  faktu  zdaje  się  wywodzić  dodatkowo 

nieskuteczność  oferty.  Z  jednej  strony  Zamawiający  twierdzi  zatem,  że  oferty  w  „pierwszej 

próbie”  podczas  otwarcia  ofert  nie  dało  się  odszyfrować  (zob.  Informacja  z  otwarcia  ofert) 

dopiero  gdy  komisji  przetargowej  udało  się  ustalić,  jak  wykonawca  zaszyfrował  plik, 

dokonano czynności odszyfrowania oferty, a z drugiej, że można było się z ofertą zapoznać 

przed  terminem  otwarcia  ofert.  Nie  można  zapominać,  że  istnieje  możliwość  sprawdzenia 

logach  systemowych,  czy  faktycznie  doszło  w  sposób  nieuprawniony  do  zapoznania  się 

ofertą złożoną przez Odwołującego się przed upływem terminu jej otwarcia. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania 

w zadaniu nr 3 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesi

enie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  przystąpiło 

Konsorcjum: ARLEN S.A., Grupa Konfekcjoner 

– „BARTEX” Sp. z o.o. Sp. k., PHU CHEMAN 

A. R., 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

ograniczonego. 


W opublikowanym na stronie internetowej Zamawiającego dokumencie Opis sposobu 

przygotowania  wniosku,  w  punkcie  1.3  (

Informacja  o  sposobie  porozumiewania  się  

zamawiającego  z  wykonawcami  oraz    przekazywania  oświadczeń  i  dokumentów)  podano 

m.in. następujące informacje: 

 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  komunikacja  między  zamawiającym   

a  Wykonawcami  odbywa  się  przy  użyciu  miniPortalu  https://miniportal.uzp.gov.pl, 

ePUAPu https://epuap.gov.pl/wps/portal 

za pośrednictwem Formularza do komunikacji 

lub poczty elektronicznej Zamawiającego. 

 

Wykonawca  zamierzający  wziąć  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  musi  posiadać  konto  na  ePUAP.  Wykonawca  posiadający  konto  na 

ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz 

do formularza do komunikacji. 

 

Wymagania  techniczne  i  organizacyjne  wysyłania  i  odbierania  dokumentów 

elektronicznych,  elektronicznych  kopii  dokumentów  i  oświadczeń  oraz  informacji 

przekazywanych  przy  ich  użyciu  opisane  zostały  w  Regulaminie  korzystania  

z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP. 

 

Identyfikator  postępowania  i  klucz  publiczny  dla  danego  postępowania  

o udzielenie zamówienia dostępne są na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu 

oraz zostanie załączony na stronie internetowej Zamawiającego. 

W  punkcie  5.2.4  ww.  dokumentu  poda

no,  że  klucz  publiczny  niezbędny  do 

zaszyfrowania wniosku przez Wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na miniPortalu

Jednocześnie klucz publiczny do zaszyfrowania wniosku został opublikowany w dniu 

16 stycznia 2020 r. na stronie internetowej Zamawiającego. 

W  odniesieniu  do  oferty,  w  punkcie  IX.9  SIWZ 

Zamawiający  podał,  że  publiczny 

niezbędny  do  zaszyfrowania  oferty  przez  wykonawcę  jest  dostępny  dla  wykonawców  na 

miniPortalu.  Stosownie  do  punktu  X.1 

SIWZ  oferty  należało  składać  za  pośrednictwem 

Formularza 

do  złożenia,  zmiany,  wycofania  oferty  lub  wniosku  dostępnego  na  ePUAP 

udostępnionego  również  na  miniPortalu  w  terminie  do  12  maja  2020  r.  do  godz.  8:00. 

W punkcie  X.2  SIWZ  w

skazano,  że  otwarcie  ofert  nastąpi  w  siedzibie  zamawiającego 

poprzez  użycie  aplikacji  do  szyfrowania  ofert  dostępnej  na  miniPortalu  i  dokonywane  jest 

poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego. 

Klucz publiczny został podany w załączniku nr 6 do SIWZ. 

W  protokole  z  otwarcia  ofert  Zamawiający  podał,  że  do  upływu  terminu  składania 

ofert  wyznaczonego  na  12.05.2020  r.  godz.  8:00  o 

udzielenie  zamówienia  ubiegało  się 


dwóch  wykonawców:  Konsorcjum  Arlen  S.A.,  Bartex  Sp.  z  o.o.,  PHU  Cheman  A.  R.  oraz 

wykonawca Lubawa S.A. 

Zgodnie z protokołem z otwarcia ofert oraz opublikowaną Informacją z otwarcia ofert, 

podczas tego otwarcia: 

 

plik złożony przez Konsorcjum w składzie ARLEN S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-

972  Warszawa,  Grupa  Konfekcjoner 

—  „BARTEX”  Sp.  z  O.o.  Sp.k.,  ul.  Mieszka 

I 11/22, 32-

500 Chrzanów, PHU CHEMAN A. R., ul. Bałtycka 13, 86-031 Osielsko oraz 

PASANIL Sp. z o.o., ul. Nowotna 18, 80-

652 Gdańsk został odszyfrowany poprawnie. 

 

plik  złożony  przez  LUBAWA  S.A.,  ul.  Staroprzygodzka  117,  63-400  Ostrów 

Wielkopolski nie został odszyfrowany. przy próbie odszyfrowania pojawił się komunikat: 

„Wystąpił błąd aplikacji. Skontaktuj się z administratorem”. 

W  dokumencie  Zbiorcze  zestawienie  ofert  Zamawiający  ujął  jedną  ofertę  złożoną 

przez Konsorcjum Arlen. 

W  Protokole  z  posiedzenia  komisji  przetargowej  z  13  maja  2020  r.  podano 

następujące ustalenia komisji przetargowej: 

Podczas  otwarcia  ofert  w  dniu  12.05.2020  r.,  plik  złożony  przez  Wykonawcę

LUBAWA  S.A.,  ul.  Staroprzygodzka  117,  63-

400  Ostrów  Wielkopolski  nie  został 

odszyfrowany.  Przy  próbie  odszyfrowania,  pojawił  się  komunikat:  „Wystąpił  błąd 

aplikacji. Skontaktuj się z administratorem”  

W związku z tym, iż analogiczna sytuacja wystąpiła w innym postępowaniu (Dostawa 

w  latach  2020-

2022  przedmiotów  umundurowania  i  wyekwipowania  –  ubrania 

ochronne,  sprawa  n

r  11/2020)  Komisja  przetargowa  postanowiła  sprawdzić,  czy 

wykonawca  nie  zaszyfrował  pliku  innym  kluczem  niż  dedykowany  do  szyfrowania 

ofert.  Ze  względu  na  to,  iż  przedmiotowe  postępowanie,  jest  przetargiem 

dwuetapowym,  komisja  sprawdziła,  czy  wykonawca  nie  pomylił  klucza  do 

zaszyfrowania  oferty.  Podczas  próby  odszyfrowania  pliku  poprzez  aplikację  służącą 

do  szyfrowania/  deszyfrowania  ofert,  komisja  dodała  złożony  przez  wykonawcę  plik 

oraz klucz prywatny służący do odszyfrowania wniosków o dopuszczenie do udziału 

w postepowaniu. Plik został odszyfrowany poprawnie, 

W związku z tym, iż komisji przetargowej udało się ustalić jak wykonawca zaszyfrował 

plik,  odstąpiono  od  zwrócenia  się  do  administratora  miniPortalu  o  wyjaśnienia 

w przedmiotowej sprawie. 

Ze względu na to, że Wykonawca LUBAWA S.A. zaszyfrował plik błędnym kluczem, 

komisja proponuje uznać, iż oferta od ww. wykonawcy nie została złożona. 


W  uzasadnieniu  podano,  że:  przyczyną  niemożności  zapoznania  się  z  treścią 

dokumentów  w  dniu  otwarcia  ofert  (co  nastąpiło)  było  błędne  zaszyfrowanie  oferty  przez 

wykonawcę, w  związku z czym, komisja przetargowa proponuje uznać, Ze przyczyna takiej 

sytuacji  leży  wyłącznie  po  stronie  wykonawcy.  W  związku  z  powyższym,  komisja 

przetargowa proponuje uznać, iż oferta w przedmiotowym postępowaniu nie została złożona. 

Nawet  przy  hipotetycznym  uznaniu,  iż  oferta  została  złożona  skutecznie,  to  postępowanie 

byłoby  obarczone  wadą,  a  oferta  nie  mogłaby  być  uznana,  jako  złożona  zgodnie 

z przepisami  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  86  ust.  us

tawy  PZP  z  treścią  ofert  nie  można 

zapoznać  się  przed  upływem  terminu  ich  otwarcia.  Na  skutek  podjętych  czynności 

postępowaniu,  plik  otwarto  przy  pomocy  klucza  prywatnego  użytego  do  odszyfrowania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  W  postępowaniu  (dostępnego  od  24.02.2020  co 

oznacza,  że  wykonawca  zaszyfrował  ofertę  nieprawidłowym  kluczem  (wykorzystanym  do 

zaszyfrowania  wniosku  a  nie  wymaganym  do  zaszyfrowania  oferty),  co  z  kolei  stworzyło 

teoretyczną  możliwość  zapoznania  się  z  treścią  tych  dokumentów  elektronicznych  przed 

terminem otarcia ofert. 

W  piśmie  z  12  maja  2020  r.  Odwołujący  wskazał  Zamawiającemu  na  obowiązek 

wyjaśnienia  przyczyny  niemożności  otwarcia  oferty  i  wniósł  o  umożliwienie  komisyjnego 

sprawdzenia otwarcia oferty złożonej przez LUBAWA S.A. w siedzibie Zamawiającego. 

W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający poinformował, że w związku z tym, iż 

komisji  przetargowej  udało  się  ustalić  jak  wykonawca  zaszyfrował  plik,  odstąpiono  od 

zwrócenia  się  do  administratora  miniPortalu  o  wyjaśnienia  w  przedmiotowej  sprawie.  Ze 

względu  na  to,  że  Wykonawca  LUBAWA  S.A.  zaszyfrował  plik  błędnym  kluczem, 

Zamawiający  uznał,  iż  oferta od  ww.  wykonawcy  nie została  złożona.  Komisja  przetargowa 

nie  miała  możliwości  odszyfrowania  pliku  kluczem  prywatnym  (który  udostępniony  jest 

zamawiającemu po upływie terminu otwarcia ofert), wykonawca bowiem błędnie zaszyfrował 

ofertę  kluczem  do  szyfrowania  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postepowaniu,  a  nie 

kluczem  do  szyfrowania  oferty.  Zamawiający  wskazał,  że  przyczyna  niemożności 

zapoznania  się  z  treścią  dokumentów  w  dniu  otwarcia  ofert  leży  wyłącznie  po  stronie 

wykonawcy. 

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  uznał,  że  oferta  w  przedmiotowym 

postępowaniu nie została złożona.  

Zgodnie z art. 86 ustawy Pzp: 

  ust.  2:  Otwarcie  ofert  jest  jawne  i  następuje  bezpośrednio  po  upływie  terminu  do  ich 

składania,  z  tym  że  dzień,  w  którym  upływa  termin  składania  ofert,  jest  dniem  ich 

otwarcia.  


  ust.  4:  Podczas  otwarcia  ofert  podaje  się  nazwy  (firmy)  oraz  adresy  wykonawców, 

także  informacje  dotyczące  ceny,  terminu  wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji 

warunków płatności zawartych w ofertach. 

  ust. 5: Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej 

informacje  dotyczące:  1)  kwoty,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia; 2) firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie; 3) ceny, 

terminu  wykonania  zamówienia,  okresu  gwarancji  i  warunków  płatności  zawartych 

w ofertach. 

Art.  8 

ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jawne. 

Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z

amawiający unieważnia postępowanie 

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  

Zgodnie  z  art.  146  ust. 

6.  Prezes  Urzędu  może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie 

umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania 

czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Po  pierwsze 

podkreślenia  wymaga,  że  klucz  publiczny  niezbędny  do  zaszyfrowania 

składanych  dokumentów  był  inny  dla  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

i inny dla oferty. Postanowienia dokumentacji przetargowej 

nie pozostawiają w tym zakresie 

żadnych  wątpliwości  –  klucz  publiczny  do  zaszyfrowania  wniosku  został  opublikowany  na 

stronie  internetowej  Zamawiającego  oraz  był  dostępny  w  miniPortalu,  klucz  publiczny  do 

zaszyfrowania oferty Zamawiający podał w załączniku do SIWZ, jak również  w  miniPortalu. 

W ocenie Izby informacje w tym zakresie nie pozostawiały pola do jakiejkolwiek interpretacji 

prowadzącej  do  wniosku,  że  wykonawca  mógł  uznać,  iż  klucz  publiczny  przeznaczony  do 

zaszyfrowania tych obu dokumentów, był ten sam. 

Następnie  stwierdzić  należy,  że  czynność  otwarcia  ofert  jest  jawna  i  dokonywana 

ściśle  określonym  miejscu  i  czasie.  Stosownie  do  art.  86  ust.  4  ustawy  Pzp,  na 

zamawiającym  ciąży  obowiązek  podania  informacji  o  wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty 

i warunkach  tych  ofert, 

przy  czym  to,  jakie  oferty  zostały  złożone,  ustala  się  na  ściśle 

określony moment, tj. dzień i godzinę ich otwarcia. Ta sama zasada dotyczy informacji, które 

zamawiający publikuje na stronie internetowej niezwłocznie po otwarciu oferty, stosownie do 

art.  86  ust.  5  ustawy  Pzp.  Informacje  o  ofercie, 

która  z  jakiejś  przyczyn  nie  mogła  zostać 


otwarta  podczas  jawnej  sesji  otwarcia  ofert  (takie  jak  cena

,  termin  wykonania  zamówienia, 

okres  gwarancji  i warunki 

płatności),  nie  są  ujęte  w  informacji  z  otwarcia  ofert  i  na  stronie 

internetowej.  P

óźniejsze  ustalenia  co  do  przyczyn  niemożliwości  otwarcia  oferty  decydują 

jedynie  o  tym,  czy 

postępowanie  podlega  unieważnieniu  (jeśli  brak  możliwości  otwarcia 

oferty spowodowany był okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego), czy też oferta 

jest  uznana  za  niezłożoną  (jeśli  odpowiedzialność  za  tę  sytuację  ponosi  wykonawca). 

Odszyfrowanie  oferty  po  zakończeniu  sesji  jawnego  otwarcia  ofert  wpływa  więc  na  dalsze 

losy  postępowania  przetargowego  lub  na  losy  oferty  w  tym  postępowaniu,  nie  wpływa 

natomiast  na  treść  informacji  z  otwarcia  ofert,  ze  swej  istoty  opisującej  stan  istniejący  na 

konkretny dzień i godzinę, bez uwzględnienia dalszych zdarzeń.  

Izba uznała za ustalone, że oferta Odwołującego nie została  odszyfrowana podczas 

jawnego  otwarcia  oferty. 

Zostało  to  potwierdzone  w  protokole  z  otwarcia  ofert  oraz 

w opublikowanej 

na stronie internetowej Zamawiającego Informacji z otwarcia ofert, które są 

dokumentami  sporządzanymi  na  podstawie  ustawy  Pzp  i  podpisanymi  przez  upoważnione 

do tego osoby. Podano w nich następującą informację: plik złożony przez LUBAWA S.A., ul. 

Staroprzygodzka  117,  63-

400  Ostrów  Wielkopolski  nie  został  odszyfrowany,  przy  próbie 

odszyfrowania  pojawił  się  komunikat:  „Wystąpił  błąd  aplikacji.  Skontaktuj  się 

administratorem”.  Odwołujący  w  żadnej  mierze  nie  podważył  wiarygodności  tych 

dokumentów  i  przedstawionej  w  nich  informacji.  Zauważenia  wymaga,  że  Odwołujący  miał 

prawnie zagwarantowaną możliwość udziału w sesji otwarcia ofert, który to udział – jak sam 

Odwołujący  zauważył  –  ma  istotną  funkcję  kontrolną  nad  prawidłowością  czynności 

Zamawiającego. Jeśli Odwołujący z jakichś przyczyn z tej możliwości zrezygnował, to zrobił 

to na własne ryzyko, nie może więc teraz czynić zarzutu, że otwarcie ofert pozbawione było 

czynnika  kontrolującego.  W  związku  z powyższym,  Izba  –  na  podstawie  dokumentów 

sporządzonych 

przez 

komisję 

przetargową 

i wobec 

braku 

jakiegokolwiek 

uprawdopodobnienia okoliczności przeciwnych niż wskazane w tym dokumencie – uznała za 

udowodnione,  że  podczas  otwarcia  ofert  nie  udało  się  odszyfrować  oferty  Odwołującego. 

konsekwencji  należy  stwierdzić,  że  chybione  są  zarzuty  zaniechania  otwarcia  oferty 

Odwołującego  podczas  jawnej  sesji  otwarcia  ofert  i zaniechania  podania  wymaganych 

przepisami  prawa  informacji  o  tej  ofercie. 

Skoro  brak  możliwości  odszyfrowania  oferty 

Odwołującego  we  właściwym  czasie  jest  faktem,  to  późniejsze  odszyfrowanie  tej  oferty  nie 

zmienia przebiegu czynności otwarcia ofert i informacji o tej czynności. 

Następnie  ocenić  należało  czynności  Zamawiającego  podjęte  po  zakończeniu  sesji 

otwarcia ofert i skutki późniejszego odszyfrowania oferty Odwołującego. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  postąpił  prawidłowo,  próbując  ustalić  przyczyny 

niemożności  odszyfrowania  oferty.  Zaniechanie  takich  prób  narażałoby  Zamawiającego  na 


zarzuty  ze  strony  wykonawcy,  które  mogłyby  okazać  się  zasadne.  Tym  bardziej  trudno 

byłoby  usprawiedliwić  niepodjęcie  dalszych  czynności  w  tym  zakresie  w  sytuacji,  gdy 

innym prowadzonym przez siebie postępowaniu Zamawiający w analogicznym przypadku 

uzyskał  opinię  Departamentu  Prawnego  UZP  (mail  z  25  marca  2020  r.  załączony  do 

odpowiedzi na odwołanie), w której jednoznacznie poinformowano o konieczności ustalenia 

przyczyn  niemożliwości  odszyfrowania  oferty  i  konsekwencjach  ewentualnych  ustaleń. 

opinii tej stwierdza się: 

W  sytuacji, w której  podczas czynności  otwarcia  ofert  okazuje się,  że  zamawiający  nie jest 

stanie  otworzyć  przesłanych  przez  wykonawców  plików  np.  z  powodu  błędnego 

zaszyfrowania,  mogących  zawierać  ofertę  w  postępowaniu,  zamawiający  zobowiązany  jest 

do  podjęcia  czynności  mających  na  celu  wyjaśnienie,  jaka  jest  przyczyna  niemożności 

otwarcia  tych  plików.  Wyjaśnienie  powyższego  ma  kluczowe  znaczenie  dla  dalszego 

przebiegu  postępowania  i  determinuje  dalsze  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należy  podkreślić,  że  w  świetle  zasady  jawności 

przejrzystości  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  dopuszczalne 

zaniechanie  przez  zamawiającego  dokonania  czynności  weryfikacyjnych  w  ww.  zakresie. 

Jeśli  w  wyniku  przeprowadzonych  czynności  wyjaśniających  okaże  się,  że  przyczyna 

błędnego  zaszyfrowania  oferty  leży  po  stronie  zamawiającego,  zamawiający  zobowiązany 

jest  do  rozważenia  zaistnienia  przesłanek  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W takiej sytuacji 

może  bowiem  zachodzić  przypadek,  w  którym  postępowanie  będzie  obarczone  niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegające  unieważnieniu  umowy 

sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli natomiast w wyniku przeprowadzonych czynności 

wyjaśniających  okaże  się,  że  przyczyna  błędnego  zaszyfrowania  oferty  leży  po  stronie 

wykonawcy,  zamawiający  jest  uprawniony  do  uznania,  że  oferta  nie  została  przez  tego 

wykonawcę  złożona.  W  przedstawionym  stanie  faktycznym  zamawiający  do  komunikacji 

elektronicznej  w  wykonawcami  skorzystał  z  miniPortalu.  Z  treści  pisma  wywieść  można,  iż 

prowadzonym postępowaniu złożono błędnie zaszyfrowaną ofertę, tj. zamawiający nie był 

w  stanie  otworzyć  pliku  przy  użyciu  klucza  do  otwarcia  ofert.  Dopiero  na  skutek  podjętych 

czynności  w  postępowaniu,  zamawiający  otworzył  plik  przy  pomocy  klucza  użytego  do 

zaszyfrowania  wniosków.  Oznacza  to,  że  wykonawca  zaszyfrował  ofertę  nieprawidłowym 

kluczem  (wykorzystanym  do  zaszyfrowania  wniosków  a  nie  wymaganym  do  zaszyfrowania 

ofert)  co  z  kolei  otworzyło  zmawiającemu  teoretyczną  możliwość  zapoznania  się  z  treścią 

tego  dokumentu  elektronicznego  przed  terminem  o

twarcia  ofert  (jeśli  użyto  by  klucza  do 

otwarcia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu).  Podkreślić  należy,  że 

wykonawca  jest  zobowiązany  do  korzystanie  ze  środków  komunikacji  elektronicznej 


wskazanych przez  zamawiającego  oraz  w  zakresie przez  niego wskazanym. W przypadku, 

gdy  przyczyną  niemożności  zapoznania  się  z  treścią  dokumentu  w  dniu  otwarcia  ofert 

prawidłowym  kluczem  (co  nastąpiło)  było  błędne  zaszyfrowanie  oferty  przez  wykonawcę  – 

uznać  należy,  że  przyczyny  takiej  sytuacji  leżą  wyłącznie  po  stronie  wykonawcy. 

Zamawiający  zaś jest  uprawniony  do  uznania,  że oferta  nie  została przez  tego wykonawcę 

złożona. 

Izba powyższe stanowisko w pełni podziela, stwierdzając, że Zamawiający zachował 

się  prawidłowo,  dążąc  do  ustalenia  przyczyn  niemożliwości  otwarcia  oferty.  Jednocześnie 

Izba  uznała  za  wykazane,  że  przyczyną  zaistniałej  sytuacji  było  zaszyfrowanie  oferty 

kluczem publicznym przeznaczonym dla wniosków, zamiast kluczem dla ofert. Dowodem na 

tę  okoliczność  jest  dokument  w  postaci  Protokołu  z  posiedzenia  komisji  przetargowej  z  13 

maja  2020  r.

,  potwierdzający,  że  w  dniu  12  maja  2020  r.  komisja  odbyła  posiedzenie 

sprawie  ustalenia  przyczyny  niemożności  otwarcia  pliku  złożonego  przez  wykonawcę 

Lubawa S.A. 

Jak wynika, z tego protokołu: Komisja przetargowa postanowiła sprawdzić, czy 

wykonawca  nie  zaszyfrował  pliku  innym  kluczem  niż  dedykowany  do  szyfrowania  ofert.  Ze 

względu  na  to,  iż  przedmiotowe  postępowanie,  jest  przetargiem  dwuetapowym,  komisja 

sprawdziła,  czy  wykonawca  nie  pomylił  klucza  do  zaszyfrowania  oferty.  Podczas  próby 

odszyfrowania pliku poprzez aplikację służącą do szyfrowania/ deszyfrowania ofert, komisja 

dodała  złożony  przez  wykonawcę  plik  oraz  klucz  prywatny  służący  do  odszyfrowania 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Plik został odszyfrowany poprawnie. 

Ustalenia  komisji  przetargowej  są  więc  jednoznaczne,  a  Odwołujący  nie  podważył  ani 

wiarygodności tego dokumentu, ani przedstawionych w nim ustaleń. 

W związku z powyższym należy stwierdzić, że brak możliwości odszyfrowania oferty 

spowodowany  był  okolicznościami  leżącymi  po  stronie  Odwołującego,  co  uprawniało 

Zamawiającego do uznania, że oferta Odwołującego nie została złożona. Nie ma natomiast 

podstaw  twierdzić,  że  w  zaistniałej  sytuacji  postępowanie  dotknięte  jest  wadą 

unie

możliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  nieprawidłowość  ta  nie 

była  bowiem  spowodowana  ani  przez  Zamawiającego,  ani  przez  obiektywne  czynniki,  na 

które  obie  strony  nie  miały  wpływu,  a  wyłącznie  przez  błąd  wykonawcy.  Błąd  ten 

spowodował,  że  oferta  nie  została  otwarta  we  właściwym  czasie,  a  jej  otwarcie  po 

zakończeniu  jawnej  sesji  otwarcia  ofert  po  pierwsze  nie  może  być  uznane  za  naruszenie 

przepisów  ustawy  (odszyfrowanie  oferty  było  wynikiem  podjętej  próby  ustalenia,  dlaczego 

oferty nie ud

ało się odszyfrować podczas otwarcia ofert), po drugie nie może mieć żadnego 

wpływu  na  wynik  postępowania,  który  powinien  być  ustalony  bez  uwzględnienia  oferty 

Odwołującego.  Ponadto,  niezależnie  nawet  od  chwili,  w  której  dokonano  odszyfrowania 

oferty,  zauw

ażyć  należy,  że  skoro  została  ona  zaszyfrowana  za  pomocą  klucza 


przeznaczonego  dla  wniosków,  to  nie  była  zabezpieczona  przed  nieuprawnionym, 

wcześniejszym  otwarciem,  przy  użyciu  dostępnego  wcześniej  klucza  prywatnego.  Już  sam 

ten fakt powoduje, że oferta nie mogłaby być uznana za złożoną prawidłowo.  

Nie  zasługują  na  uwzględnienie  zastrzeżenia  Odwołującego  co  do  sposobu  

wypełnienia  przez  Zamawiającego  nałożonego  na  niego  w  art.  10b  ustawy  Pzp  wymogu 

zapewnienia  odpowiednich  narzędzi  i  urządzeń  do  komunikacji  elektronicznej 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  wskazał,  że  otrzymał 

urzędowe  potwierdzenie  przesłania  oferty,  co  pozwalało  mu  domniemywać,  że  oferta 

złożona  została  poprawnie.  Podniósł  także,  że  platforma,  na  której  prowadzone  jest 

postępowanie,  nie  powinna  umożliwić  zaszyfrowania  oferty  kluczem  do  szyfrowania 

wniosków,  który  powinien  być  już  nieaktualny.  Odnosząc  się  do  powyższych  twierdzeń  po 

pierwsze  zauważyć  należy,  że  otrzymane  przez  Odwołującego  urzędowe  potwierdzenie 

dokumentuje 

jedynie fakt, że oferta została przesłana, nie ma natomiast podstaw wywodzić 

tego potwierdzenia, że oferta została zaszyfrowana w sposób umożliwiający jej prawidłowe 

odszyfrowanie. Z oczywistych powodów nie może dojść do próby odszyfrowania oferty przez 

terminem otwarcia ofert. Odnosząc się do drugiego z ww. twierdzeń Odwołującego wskazać 

należy,  że  w  sytuacji  gdy  Zamawiający  jednoznacznie  podał  do  wiadomości  wykonawców 

klucz  publiczny  do  szyfrowania  wniosków  i  klucz  publiczny  do  szyfrowania  ofert,  każdy 

wykonawców  przy  dołożeniu  należytej  staranności  miał  narzędzia  i  wiedzę  pozwalającą 

prawidłowo  złożyć  ofertę.  Brak  takiej  staranności  nie  może  być  usprawiedliwiany  brakiem 

systemie 

określonych 

funkcjonalności 

mogących 

zapobiegać 

tego 

typu 

nieprawidłowościom,  które  by  nie  wystąpiły,  gdyby  wykonawca  postąpił  zgodnie 

z postanowieniami dokumentacji przetargowej. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.  U.  z 2018  r.  poz.  97

2),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania  Odwołującego.  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o  zasądzenie 

kosztów  podróży  powrotnej  z  rozprawy,  w  związku  z  nieprzedłożeniem  rachunku 

dotyczącego tych kosztów. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia, do kosztów 

postępowania  mogą  być  zaliczone  koszty  udokumentowane  rachunkami  przedłożonymi  do 

akt sprawy.                                           

Przewodniczący:     

………………… 


wiper-pixel