KIO 1079/20, KIO 1095/20 WYROK dnia 7 lipca 2020 r.

sygn. akt: KIO 1079/20, KIO 1095/20 

WYROK 

z dnia 7 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r., w Warszawie, 

odwołań wniesionych do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez: 

wykonawcę  -  Integrated  Solutions  sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Kasprzaka  18/20;  

01-211 Warszawa (KIO 1079/20), 

wykonawcę  -  A.P.N.  Promise  S.A.,  ul.  Domaniewska  44a;  02-672  Warszawa  

(KIO 1095/20), 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Prokuratura 

Krajowa, 

ul. Postępu 3; 02-676 Warszawa, 

przy udziale 

wykonawców:  

a)  A.P.N.  Promise  S.A.,  ul.  Domaniewska  44a;  02-672  Warszawa, 

zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie  zamawiającego  (KIO 

b) 

SoftwareONE  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Marszałkowska  142;  00-061  Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

zamawiającego (KIO 1079/20 oraz KIO 1095/20), 

orzeka: 

1A.  Umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1079/20  w  części 

dotyczącej  zarzutów  wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A.,  ul.  Domaniewska  44a;  

02-672 Warszawa. 

1B. 

Uwzględnia  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1079/20  i  nakazuje 

zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

dokonanie  ponownej  oceny  złożonych  ofert  i  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  SoftwareONE  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Marszałkowska  142;  00-061 

Warszawa. 

1C. 

Uwzględnia  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1095/20  i  nakazuje 

zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

dokonanie  ponownej  oceny  złożonych  ofert  i  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  SoftwareONE  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Marszałkowska  142;  00-061 

Warszawa. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawcę  SoftwareONE  Polska  sp.  z  o.o.,  

ul. Marszałkowska 142; 00-061 Warszawa i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  1)  Integrated 

Solutions  sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Kasprzaka  18/20;  01-211  Warszawa  (KIO 

1079/20) oraz 2)  A.P.N. Promise S.A., ul. Domaniewska 44a;  02-672 Warszawa  

(KIO 1095/20), 

tytułem wpisu od odwołań, 

zasądza  od  SoftwareONE  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  Marszałkowska  142;  00-061 

Warszawa na rzecz:  

1)  Integrated  Solutions  sp.  z  o.o.,  ul.  Marcina  Kasprzaka  18/20;  01-211 

Warszawa  (KIO  1079/20), 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 

A.P.N.  Promise  S.A.,  ul.  Domaniewska  44a;  02-672  Warszawa  

(KIO  1095/20), 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1079/20, KIO 1095/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  Prokuratura  Krajowa,  prowadzi  postępowanie,  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego, 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem 

jest 

„Dostawa  licencji,  aktualizacja  licencji  i  subskrypcja  oprogramowania  oraz  usługi 

wsparcia lub produktów równoważnych w ramach programu licencjonowania grupowego dla 

podmiotów rządowych”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 5 lutego 2020 r., pod nr 2020/S 025-055997. 

Dnia 7 maja 2020 

roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego 

postępowania. 

KIO 1079/20 

Dnia  18  maja  2020 roku  wykonawca  Integrated Solutions  sp.  z  o.o. 

(dalej „Odwołujący”) 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców 

SoftwareOne  oraz  APN  Promise, 

jako  zawierających  rażąco  niskie  ceny  w  stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  z  uwagi  na  zaoferowanie  przez  tych  wykonawców 

uśrednionych  opustów  od  cen  w  cenniku  producenta  (Microsoft),  które  sprawiają,  

że  licencje,  subskrypcje,  aktualizacje  i  usługi  wsparcia  będą  dostarczane  poniżej 

kosztu ich zakupu, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców 

SoftwareOne  oraz  APN  Promise  ja

ko  ofert,  których  złożenie  stanowiło  czyn 

nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców opustów od 

cen  w  cenniku  p

roducenta  (Microsoft)  w  nierealnej  wysokości,  która  jest  niezgodna  

z  warunkami  handlowymi  oferowanymi  przez  Microsoft 

i  niemożliwa  do  uzyskania 

przez  wskazanych  wyżej  wykonawców,  a  została  wpisana  jedynie,  aby  uzyskać 

maksym

alną punktację w kryterium ceny, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  wykonawców 

SoftwareOne oraz APN Promise jako z

awierających błąd w obliczeniu ceny lub kosztu 

z uwagi na: 

a) 

przyjęcie  błędnych,  niezgodnych  z  informacjami  zamawiającego  założeń,  co  do 

ilości  poszczególnych  produktów,  jakie  będzie  kupował  zamawiający  

i  zaoferowanie  nierynkowych  i  nierealnych  o

pustów  przy  założeniu,  że  danych 

produktów  zamawiający  nie  będzie  zamawiał,  pomimo  iż  z  oświadczeń 

z

amawiającego wynika, że będą one stanowiły istotną część zamówień, lub 

b)  dokonanie  wyliczenia  o

pustów  bez  uwzględnienia  rzeczywistych  kosztów  jakie 

poniosą  ww.  wykonawcy  w  celu  zrealizowania  zamówienia,  z  pominięciem  faktu, 

że zamawiający ma pełną dowolność zamawiania produktów i może zdecydować 

się na zakup produktów o najniższych opustach, 

4.  art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SoftwareOne do 

uzupełnienia zaświadczenia z KRK dla Prezesa Zarządu p. H.G. z uwagi na to, że na 

wezwanie  z

amawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  złożone  zostały 

dokumenty  dla  p.  H.G. 

i  brak  jest  podstaw  do  tego,  aby  uznać,  że  jest  to  ta  sama 

osoba. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1)  u

nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  odrzucenie 

ofert  wykonawców  SoftwareOne  oraz  APN  Promise  jako  zawierających 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

3)  odrzucenie 

ofert  wykonawców  SoftwareOne  oraz  APN  Promise  jako  ofert,  których 

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

4)  odrzucenie 

ofert  wykonawców  SoftwareOne  oraz  APN  Promise  jako  ofert 

zawierających błąd w obliczeniu ceny, 

5)  w 

przypadku,  gdyby  oferta  wykonawcy  SoftwareOne  nie  podlegała  odrzuceniu,  do 

wezwania  tego  wykonawcy  do  uzupełnienia  zaświadczenia  z  KRK  dla  Prezesa 

Zarządu p. H.G.. 

Odwołujący  wskazał,  że  jako  wykonawca,  który  złożył  ofertę  w  przedmiotowym 

postępowaniu posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i podpisaniu umowy 

ramowej  z  z

amawiającym.  Na  skutek  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  (wykonawcy:  SoftwareOne,  APN  Promise),  które 

zawierały  rażąco  niskie  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  których  złożenie 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  lub  zawierały  błąd  w  obliczeniu  ceny,  oferta 

o

dwołującego  została  sklasyfikowana  na  trzecim  miejscu,  co  uniemożliwia  mu  podpisanie 

umowy  ramowej.  Uwzględnienie  odwołania  spowoduje,  że  oferta  odwołującego  będzie 

najkorzystniejsza  i  tym  samym  o

dwołujący  będzie  mógł  zawrzeć  umowę  ramową  

z z

amawiającym. Tym samym, odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze 

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  iż  umowa  ramowa  obejmowała  dostarczanie  licencji,  subskrypcji, 

aktualizacji  i  usług  wsparcia  w  ramach  ściśle  określonego  systemu  licencjonowania 

p

roducenta oprogramowania firmy Microsoft. System ten przewiduje określone ramy, w tym 

maksymalne  wysokości  rabatów,  jakie  może  uzyskać  każdy  Partner  LSP  -  odsprzedawca 

produktów  Microsoft,  i  które  to  rabaty  determinują  zarazem  wysokość  opustów,  jakie może 

zaoferować partner firmy  Microsoft swoim klientom, w tym  zamawiającemu. Ta okoliczność 

jest na tyle istotna i kluczowa dla prz

edmiotowego postępowania, że kryterium ceny zostało 

przez  z

amawiającego  opisane  właśnie  w  odniesieniu  do  tego  systemu  licencjonowania 

poprzez określenie ceny, jako wysokości uśrednionego opustu dla danej kategorii produktów 

firmy Microsoft (roz. XII ust. 1 i roz. XIII ust. 1  s.i.w.z.

). Wysoka rozbieżność opustów, jakie 

posiadają  w  cennikach  partnerzy  LSP,  przy  uwzględnieniu  specyfiki  umowy  ramowej, 

powoduje konieczność ostrożnej estymacji zaoferowanych opustów zamawiającemu, tak by 

wynik  finansowy  na  koniec 

obowiązywania  umowy  był  pozytywny.  Oczywistym  jest  fakt,  

że  właściwą  metodą  wyliczeń  jest  zaproponowanie  w  ofercie  takich  opustów,  by  każdy 

produkt  Microsoft  z  cennika  mógł  być  sprzedany  z  zyskiem.  Jakiekolwiek  inne  działania 

powodują,  że  oferta  jest  obarczona  błędami,  które  powinny  skutkować  wykluczeniem  

z postępowania. 

Zarzut  1  - 

Wykonawcy  SoftwareOne  i  APN  Promise  zaoferowali  uśrednione  opusty  dla 

produktów  Microsoft  w  wysokości  wyższej  niż  maksymalne  możliwe  do  zaoferowania,  przy 

braku uwzględnienia rozpiętości opustów z cennika producenta dla Partnerów LSP. Oznacza 

to,  że  w  celu  realizacji  zamówienia  ww.  wykonawcy  będą  musieli  dostarczać  większość 

produktów  poniżej  kosztów  ich  zakupu.  Uwzględnienie  informacji  zamawiającego  

o  zakładanym  wolumenie  zamówień  z  każdej  kategorii  miało  ułatwić  oferentom  właściwe 

oszacowanie o

pustów, co jednak nie ma miejsca jeśli chodzi o oferty SoftwareOne i APN. 

Wykonawca SoftwareOne zaoferował niezgodne z systemem licencjonowania wysokości 

o

pustów dla następujących kategorii produktów; 

1)  Subskrypcje - o

pust w wysokości 15,07% w sytuacji, gdy producent dopuszcza dla tej 

grupy produkty o o

puście w wysokości od 3,00% do 20,56%, 

2)  Azure - o

pust w wysokości 13,07% w sytuacji, gdy producent nie dopuszcza żadnych 

opus

tów dla tej kategorii produktów, 

3)  Dynamics  -  o

pust  w  wysokości  0,10%  w  sytuacji,  gdy  producent  nie  dopuszcza 

żadnych opustów dla tej kategorii produktów. 

Odwołujący  podkreślił,  że  sam  wykonawca  APN  Promise  skierował  do  zamawiającego 

pismo ws. zbyt dużych opustów zaoferowanych przez wykonawcę SoftwareOne. 

Wykonawca APN Promise zaoferował niezgodne z systemem licencjonowania wysokości 

o

pustów dla następujących kategorii produktów: 

1)  Licencje - o

pust w wysokości 18,7% w sytuacji, gdy producent dopuszcza dla tej grupy 

produkty o o

puście w wysokości od 17,39% do 27,83%, 

2)  Subskrypcje - o

pust w wysokości 4% w sytuacji, gdy producent dopuszcza dla tej grupy 

produkty o o

puście w wysokości od 3,00% do 20,56%, 

3)  Azure  -  o

pust  w  wysokości  2,5%  w  sytuacji,  gdy  producent  nie  dopuszcza  żadnych 

opus

tów dla tej kategorii produktów, 

4)  Dynamics  -  o

pust  w  wysokości  0,10%  w  sytuacji,  gdy  producent  nie  dopuszcza 

żadnych opustów dla tej kategorii produktów, 

Usługi - opust w wysokości 4,90% w sytuacji, gdy  producent dopuszcza dla tej grupy 

produkt o opuście maksymalnym 4,76%. 

Sumaryczne  wyniki  finansowe  o

dwołującego  oraz  SoftwareOne  i  APN  zostały 

przedstawione w tabelach (z

ałącznik nr 1 do odwołania - opracowanie własne). Wyliczenia te 

uwzględniają  podstawowe  założenie,  tj.  oferowanie  wszystkich  produktów  bez  straty.  

Z  trzech 

wykonawców,  jedynie  odwołujący  może  wykazać  się  możliwym  do  osiągnięcia 

pozytywnym  wynikiem  finansowym,  w  przeciwieństwie  do  SoftwareOne  i  APN.  Tabele 

przedstawiają  również  podział  wartości  produktów  z  poszczególnych  kategorii  wg.  założeń 

z

amawiającego oraz cenę katalogową wynikającą z maksymalnego opustu. 

Mając  powyższe  na  względzie,  odwołujący  stwierdził,  że  oferty  wykonawców 

SoftwareOne  i  APN  Promise  zawierają  ceny  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia i jako takie powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp. 

Zarzut  2  - 

Wykonawcy  SoftwareOne  i  APN  Promise  zaoferowali  uśrednione  opusty 

nieadekwatne  do  maksymalnych  możliwych  do  uzyskania  od  producenta.  Zaoferowanie 

takich  op

ustów  nie  mogło  być  przypadkowe,  gdyż  warunki  handlowe  są  znane  wszystkim 

partnerom  firmy  Microsoft  i  są  one  jednakowe  dla  wszystkich  partnerów.  Pomimo,  iż  ww. 

wykonawcy  mieli  dostęp  do  warunków  handlowych  producenta  lub  z  łatwością  mogli  te 

warunki  poznać,  zignorowali  je  i  zaoferowali  opusty  przekraczające  dopuszczalne  

w  systemie  licencjonowania  producenta  oprogramowania.  Stanowi  to  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  i  świadczy  o  chęci  uzyskania  przez  wykonawców  dodatkowych,  nadmiarowych 

punktów,  poprzez  zawyżenie  opustów,  które  zostały  zaoferowane.  Jednocześnie  takie 

działanie uniemożliwia uzyskanie zamówienia rzetelnym przedsiębiorcom, którzy stosują się 

do  warunków  handlowych  obowiązujących  przy  sprzedaży  oprogramowania  i  usług 

będących przedmiotem zamówienia. 

Odwołujący w tabelach (załącznik nr 2 do odwołania - opracowanie własne) wskazuje jak 

wyglądałaby  punktacja  w  postępowaniu,  gdyby  wszyscy  wykonawcy  nie  przekroczyli 

maksymalnego  poziomu  o

pustów  na  produkty  z  każdej  kategorii,  przy  założeniu 

zaoferowania 

wszystkich produktów bez straty. To również potwierdza fakt nieuprawnionego 

zawyżenia opustów w celu zawyżenia punktacji i uzyskania zamówienia. 

Mając  na  względzie  powyższe,  odwołujący  stwierdził,  że  złożenie  ofert  przez 

wykonawców  SoftwareOne  i  APN  Promise  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  oferty  te 

powinny  były  zostać  przez  zamawiającego  odrzucone  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp. 

Zarzut  3 - P

rzyjmując, że oferty wykonawców SoftwareOne i APN Promise nie stanowiły 

czynu  nieuczciwej  konkure

ncji,  należy  uznać,  że  powinny  były  zostać  odrzucone  jako 

zawierające błąd w obliczeniu ceny, co wynika z następujących względów. 

Zarzut  3  a) 

–  odwołujący  wskazał,  że  można  wyobrazić  sobie,  że  wykonawcy 

SoftwareOne  i  APN  Promise  przyjęli  niewłaściwe  założenia  przy  kalkulacji  ceny  oferty. 

Założyli,  że  w  poszczególnych  kategoriach  mogą  zaoferować  nierealne,  niezgodne  

z  systemem  licencjonowania  ceny  z  uwagi  na  to,  że  zamawiający  nie  będzie  zamawiał 

produktów  z  poszczególnych  kategorii.  Wówczas  zaoferowanie  uśrednionego  nawet  100% 

rabatu  nie  wpływałoby  na  możliwość  realizacji  zamówienia.  Takie  wyliczenie  ceny  należy 

uznać  za  niezgodne  z  przekazanymi  przez  zamawiającego  informacjami  w  odpowiedzi  na 

pytania  nr  4  i  8  z  dnia 

28  lutego  2020  r.,  w  których  stwierdził,  że  proporcjonalnie  do 

szacowanych ilości zamawianych produktów przypisał wagi w kryterium ceny. Odpowiednio 

poszczególnym grupom przypisał następujące wagi: 

1)  Licencje - 

30%, czyli 60% wartości całej umowy - 24.000.000 zł; 

2)  Subskrypcje - 5%, czyli 10% 

wartości całej umowy - 4.000.000 zł; 

3)  Azure- 

10%, czyli 20% wartości całej umowy - 8.000.000 zł; 

4)  Dynamics - 

2%, czyli 4% wartości całej umowy -1.600.000 zł; 

Usługi - 3%, czyli 6% wartości całej umowy - 2.400.000 zł. 

Tym  samym  nawet 

w kryterium, któremu  zamawiający  przyznał  najniższą wagę  nie było 

uprawnione  założenie,  że  zamawiający  nie  będzie  dokonywał  zakupu  określonych 

produktów. Jeśli zatem w ten sposób zostały skalkulowane oferty wykonawców SoftwareOne 

i  APN  Promise,  należy  uznać,  że  w  kalkulacji  ceny  jest  błąd  i  oferty  powinny  zostać 

odrzucone jako zawierające błąd w obliczeniu ceny lub kosztu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

6 ustawy Pzp. 

Zarzut  3  b) 

–  Odwołujący  przyjął,  że  założenia  co  do  ilości  produktów  zostały  przyjęte  

w sposób prawidłowy, ale wykonawcy SoftwareOne i APN Promise nieprawidłowo dokonali 

uśrednienia  oferowanych  opustów.  Zamawiający  nie  określił  w  jaki  sposób  należy  dokonać 

uśrednienia  (roz.  XIII  ust.  1  s.i.w.z.).  Jednakże  w  roz.  XII  ust.  3  s.i.w.z.  zamawiający  

w  sposób  wyraźny  wskazał,  że  podana  cena  (uśredniony  opust  i  cena  z  roboczogodziny) 

powinna  uwzględniać  wszystkie  koszty  wykonania  zamówienia  („Wykonawca  jest 

zobowiązany  do  złożenia  oferty  na  wysokość  procentową  opustu  w  stosunku  do  cen 

oferowanych (sugerowanych) przez Producenta oraz koszt roboczogodziny za wykonywanie 

usług wsparcia Wykonawcy. W cenie ofertowej winny zostać ujęte wszelkie koszty związane 

z  realizacją  zamówienia  zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oraz  istotnymi 

postanowieniami  umowy  określonymi  w  niniejszej  SIWZ”).  Tym  samym  przyjęcie  dla  danej 

kategorii  średniej  arytmetycznej  skrajnych  wartości  opustów,  choć  z  formalnego  punktu 

widzenia  było  dopuszczalne,  to  prowadziło  do  błędu  w  obliczeniu  ceny  z  uwagi  na 

zaoferowanie  opustu,  który  wymusza  sprzedaż  oprogramowania  po  cenie  niższej  niż  koszt 

zakupu,  a  zatem  nie  uwzględniającej  wszystkich  kosztów  realizacji  zamówienia,  co  było 

wymagane  w  roz.  XII  ust.  3  s.i.w.z. 

Jeśli  zatem  ww.  wykonawcy  dla  danej  kategorii 

produktów,  w  której  było  przykładowo  30  pozycji  i  jedna  miała  rabat  30%  a  reszta  0%, 

wyliczali  uśredniony  opust  stosując  średnią  arytmetyczną  dwóch  skrajnych  wartości,  to 

prowadziło  to  do  tego,  że  mogli  zaoferować  rabat  15%,  choć  w  istocie  dla  większości 

produktów  musieliby  dostarczyć  oprogramowanie  po  cenie  15%  niższej  niż  cena  zakupu. 

Nawet uśrednienie upustów wszystkich produktów powodowałoby, że wynik tego uśrednienia 

to  1  %  (30%,  jako  suma  wszystkich  o

pustów  dzielona  przez  30  czyli  liczbę  wszystkich 

produktów). Wynik  1  % i  zaoferowanie go  zamawiającemu powodowałby,  że 29  produktów 

będzie sprzedawanych przez oferenta ze stratą 1 %, a tylko jeden z zyskiem 29%. Zaburza 

to  sens  realizacji  umowy  przez 

wykonawcę,  bo  przez  określony  czas  jej  obowiązywania 

będzie  miał  dużą  niepewność,  co  do  pozytywnego  wyniku  finansowego  na  koniec  trwania 

umowy.  Jedyną  możliwością  realizacji  umowy  przy  tak  bardzo  rozbieżnych  opustach  jakie 

wykonawca  ma  przyznane  przez  producenta  jest  zaoferowanie  o

pustu  nie  większego  niż 

najniższy spośród danej kategorii. Jeśli wykonawca uzyskuje od producenta opusty w danej 

kategorii  np.  od  15  do  20%,  to  maksymalnym  o

pustem,  jaki  możliwy  jest  do  zaoferowania 

jest  o

pust  15%  gwarantujący,  że  nie  zostanie  wygenerowana  strata  podczas  realizacji 

zamówień.  Tym  samym  nawet,  jeśli  zostały  przyjęte  przez  tych  wykonawców  właściwe 

założenia  co  do  ilości  produktów,  ale  uśrednienie  zostało  dokonane  w  sposób  nie 

uwzględniający cen producenta i rozbieżności w rabatach na poszczególne produkty z danej 

kategorii, to oferta również zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, gdyż nie uwzględnia 

wszystkich kosztów realizacji zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Zarzut nr 4 - 

Zgodnie z odpisem z KRS Prezesem Zarządu wykonawcy SoftwareOne jest 

p.  H.G..  Na  wezwanie  z

amawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  wykonawca 

SoftwareOne  nie  przedstawił  zaświadczenia  o  niekaralności  dla  p.  H.G.,  lecz  dla  p.  H.G.. 

Tym  samym  nie  została  potwierdzona  niekaralności  Prezesa  Zarządu  wykonawcy 

SoftwareOne. Nie jest możliwe przyjęcie założenia, że w szwajcarskim rejestrze karnym znak 

„ü”  jest  zastępowany  literami  „ue”,  o  czym  świadczy  zaświadczenie  dla  drugiego  członka 

Zarządu  SoftwareOne  p.  P.H.  W  tym  dokumencie  nazwisko  zostało  zapisane  z  użyciem 

znaku  „u”.  Brak  jest  też  jakichkolwiek  innych  danych  (jak  np.  numer  paszportu  itp.) 

ujawnionych w rejestrze, które pozwalałyby przyjąć założenie, że jest to ta sama osoba. Tym 

samym  z

amawiający  winien  był  wezwać  wykonawcę  SoftwareOne  do  uzupełnienia 

przedmiotowego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia 

odwołanie w całości. 

Wobec  złożonego  przez  zamawiającego  oświadczenia,  przystępujący  –  po  stronie 

zamawiającego  -  wykonawca  SoftwareOne  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego odwołania w całości. 

Wobec  złożonego  przez  zamawiającego  oświadczenia,  przystępujący  –  po  stronie 

zamawiającego  -  wykonawca  A.P.N.  Promise  S.A.  oświadczył,  że  nie  wnosi  sprzeciwu 

wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości. 

Wobec  powyższych  oświadczeń,  Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  

w  zakresie 

zarzutów  dotyczących  wykonawcy  A.P.N.  Promise  S.A.  oraz  skierowała 

odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy SoftwareOne. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Kr

ajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

W  przedmiotowej  sprawie,  rozstrzygając  meritum  zarzutów  odwołania,  Izba  

w  szczególności  odniosła  się  do  dowodów  złożonych  przez  odwołującego  oraz  przez 

przystępującego wykonawcę SoftwareOne. 

Przystępujący  SoftwareOne  złożył  na  rozprawie  następujące  dokumenty,  które  Izba 

oceniła w następujący sposób: 

-  wydruk  ze  strony  internetowej  Wikipedia 

–  potwierdza  jedynie  okoliczność,  że  firma 

wykonawcy (główna spółka z siedzibą  w Szwajcarii), działa od określonego czasu, posiada 

określone  przychody  (za  rok  2016),  oraz  że  jest  parterem  firmy  Microsoft  o  statusie  Gold,  

a  także  że  posiada  65  oddziałów  na  całym  świecie  –  dowód  bez  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia odwołania, 

wyciągi  z  dokumentacji  postępowań  prowadzonych  przez  innych  zamawiających  – 

dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, 

porównanie  cenników  produktów  zakupionych  w  koronach  norweskich  do  ceny  euro  – 

dowód  złożony  na  okoliczność,  iż  przystępujący  SoftwareOne  może  osiągnąć  dodatkowe 

oszczędności  w  wyniku  różnic  kursowych  –  pozostaje  bez  znaczenia,  albowiem 

przystępujący  nie  wykazał,  że  faktycznie  dokonał  zakupu  przedmiotu  zamówienia  po 

określonym kursie i kurs ten jest zabezpieczony na cały okres trwania kontraktu, 

kalkulacje  własne  uwzględniające  różne  scenariusze  opustów  –  dowód  został 

zakwalifikowany jako stanowisko własne przystępującego, 

-  wydruk  z  cenn

ika  Microsoft  na  okoliczność  zmiany  wysokości  opustów  w  stosunku 

miesiąc  do  miesiąca  (czerwiec/lipiec  2020)  –  dowód  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

odwołania,  albowiem  nie  dotyczy  wysokości  opustu  zaproponowanego  przez 

przystępującego w ofercie, 

zaświadczenie  z  KRK  wraz  z  tłumaczeniem,  Izba  dopuściła  ten  dowód  stwierdzając 

jednocześnie,  iż  dowód  ten  potwierdza  zarzut  odwołania,  tj.  wadliwość  zaświadczenia 

złożonego  przez  przystępującego  w  wyniku  wezwania  go  przez  zamawiającego  w  trybie 

przepisu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 

oświadczenie dyrektora zarządzającego spółki prawa szwajcarskiego, Izba dopuściła ten 

dowód  stwierdzając  jednocześnie,  że  wynika  z  niego  jedynie  fakt,  iż  spółka  jest  obecnie 

największym  dystrybutorem  produktów  Microsoft  Corporation,  o  określonym  obrocie,  oraz  

że w  związku z tym w ramach globalnej umowy stosuje warunki handlowe niedostępne dla 

innych odsprzedawców – z dowodu nie wynika jakie specjalne warunki (w jakiej wysokości) 

są dostępne dla spółki prawa polskiego (przystępującego). 

Natomiast odwołujący, na rozprawie złożył następujące dowody: 

- wydruk z korespondencji e-

mail prowadzonej pomiędzy odwołującym a przedstawicielem 

firmy  Microsoft  na  okoliczność,  iż  w  ramach  przedmiotowego  postępowania,  wszystkich 

partnerów  LSP  obowiązywały  standardowe  warunki  handlowe  i  nie  były  udzielane 

jakiekolwiek  warunki  specjalne,  Izba 

dopuściła  ten  dowód,  stwierdzając,  wraz  z  dalszymi 

dowodami, tj. 

wyciągiem z cennika dla produktu Azurre, oraz pełnymi cennikami w zakresie 

produktów  Dynamics  i  subskrypcji,  iż  producent  firma  Microsoft,  dla  swoich  partnerów 

handlowych  o  tym  samym  statusie  sprzedawcy  nie  stosowała  żadnych  dodatkowych 

opustów  umożliwiających  zaoferowanie  opustów  w  innej  wysokości  niż  te  wynikające  

z cenników firmy. 

Zdaniem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  przystępujący  SoftwareOne  nie  udowodnił,  

że  zaoferowane  przez  niego  w  ofercie  opusty,  są  skalkulowane  na  właściwym  poziomie,  

tj.  że  przystępujący  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  był  uprawniony  do 

zastosowania  opustów  w  innej  (wyższej)  wysokości,  niż  standardowo  oferowane  przez 

Microsoft 

dla partnerów LSP. Argumentacja przystępującego SoftwareOne, prezentowana na 

rozprawie  zogniskowana  była  jedynie  na  właściwie  jednej  okoliczności,  tj.  że  jako  spółka 

„córka” firmy  szwajcarskiej, ma  wypracowane specjalne  warunki kontraktowe,  które  dają  jej 

przewagę  konkurencyjną  nad  innymi  partnerami  LSP.  Jednakże  przystępujący  nie 

przedstawił  żadnego  wiarygodnego  dowodu,  że  tak  faktycznie  jest.  Nadto  argumentacja 

przystępującego,  że  różnice  kursowe  wynikające  z  wysokości  kursu  korony  norweskiej  do 

euro,  pozwalają  mu  na  zaoferowanie  takich  opustów  również  nie  znajdują  potwierdzenia  

w  zgromadzonym  materiale  dowodowym.  Ogólne  twierdzenia  przystępującego,  że  może 

zabezpieczyć  kurs  korony  norweskiej  i  euro  na  określonym  poziomie  nie  zostały 

udowodnione. 

Również  oświadczenie  spółki  szwajcarskiej  nie  daje  żadnych  dodatkowych 

argumentów potwierdzających zasadność zaoferowanych opustów. 

Odwołujący  wykazał  natomiast  okoliczność,  że  wszyscy  partnerzy  LSP  firmy  Microsoft,  

w tym postępowaniu przetargowym, posiadali takie same warunki kontraktowe, co oznacza, 

że mieli prawo do zaoferowania opustów, zgodnie z oficjalnym cennikiem firmy Microsoft. 

B

iorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 

KIO 1095/20 

Dnia  18  maja  2020  roku  wykonawca  A.P.N.  Promise  S.A. 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89 ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty SoftwareOne 

Polska sp. z o.o. (dalej: 

SoftwareOne) zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia  pomimo,  iż  zachodziły  ku temu  przesłanki  opisane  w  art.  90 

ust.  1  ustawy  Pzp,  w  szczególności  wysokość  oferowanego  przez  SoftwareOne 

opustu w odniesieniu do cen subskrypcji usług hostowanych (usługi on-line Microsoft 

Azure)  przekraczających  w  znaczący  sposób  opust  wynikający  z  cennika 

produktowego  producenta  oprogramowania  dla  partnerów  Licensing  Solution 

Providers  (LSP),  stanowiącego  istotną  część  składową  ceny  oferty.  Zaoferowany 

przez  SoftwareOne  opust  jest  rażąco  niski  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  

i  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego, 

2.  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  niezastosowanie 

przedmiotowego  przepisu  w  sytuacji,  gdy  ocena  wyjaśnień  złożonych  przez 

SoftwareOne powinna doprowadzić zamawiającego do wniosku o rażąco niskiej cenie 

oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty 

SoftwareOne przez 

zamawiającego, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1 pkt  1  ustawy  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  -  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

SoftwareOne  jako  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  z  uwagi  na  wysokość 

oferowanego  przez  SoftwareOne  opustu  w  odniesieniu  do  cen  subskrypcji  usług 

hostowanych  (usługi  on-line  Microsoft  Azure)  przekraczającego  w  znaczący  sposób 

opust wynikający z cennika produktowego producenta oprogramowania dla partnerów 

Licensing Solution Providers (LSP), stanowiącego istotną część składową ceny oferty, 

a  w  konsekwencji  sprzedaż  tych  subskrypcji  poniżej  kosztu  ich  zakupu,  w  celu 

uzyskani

a  wyższej  punktacji  w  kryterium  cena  -  co  wyczerpuje  znamiona  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  wskazane  w  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2)  przeprowadzenia ponownej 

czynności badania i oceny ofert, 

3)  odrzucenia oferty wykonawcy SoftwareOne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy 

Pzp, 

dokonania  ponownej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  pominięciem  oferty 

odrzuconej. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  oraz  poniesie  szkodę  

w  wyniku  naruszenia  przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Oferta  odwołującego 

została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu,  wskutek  czego  odwołujący  został  pozbawiony 

możliwości  zawarcia  umowy  z  zamawiającym  oraz  osiągnięcia  przychodu  z  tytułu  jej 

wykonania.  Gdyby  z

amawiający  nie  naruszył  wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp,  oferta 

o

dwołującego  zostałaby  uznana  za  najkorzystniejszą.  W  związku  z  powyższym  należy 

uznać,  że  odwołujący  jest  podmiotem  uprawnionym  do  skorzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  informacją  z  otwarcia  ofert  z  dnia  12  marca  2020  r. 

wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu,  w  ramach  opustu  na  usługi  on-line 

Microsoft Azure zaoferowali następujące wartości: 

1.  T-Systems Polska sp. z o.o. - 0,50 % 

2.  Integrated Solutions sp. z o.o. - 0,00 % 

3.  SoftwareOne Polska sp. z o.o. -13,07 % 

4.  A.P.N. Promise S.A. - 2,5 % 

Z  przedstawionych  powyżej  wartości  wynika,  że  oferta  złożona  przez  SoftwareOne 

znacznie  przekroczyła  wartość  opustu  jaki  wykonawcy  mogą  zaoferować  klientowi 

końcowemu  w  ramach  sprzedaży  usług  Microsoft  Azure.  Zwrócić  uwagę  należy  na  fakt,  

że  nawet  suma  opustów  zaoferowanych  przez  pozostałych  wykonawców  jest  niższa  niż 

opust  zaoferowany  przez  SoftwareOne.  Na  tej  podstawie  można  więc  domniemywać,  

że  zaoferowana  przez  SoftwareOne  wartość  opustu  zawiera  rażąco  niską  cenę  co 

jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W celu zobrazowania wysokości opustu 

udzielonego  przez  SoftwareOne,  należy  wykazać  również  średnią  arytmetyczną  rabatów 

udzielonych  w  omawianym  kryterium  oceny  ofert  przez  wszystkich 

wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty  w  postępowaniu. W ramach  opustu na  usługi  on-line  Microsoft  Azure,  średnia 

arytmetyczn

a  udzielonych  opustów  wynosi  ok.  4%,  pomimo  faktu,  że  wartość  tę  i  tak 

zna

cząco zawyża oferta SoftwareOne. 

SoftwareOne zaniżyła ceny za usługi on-line Microsoft Azure oferując opust w wysokości 

znacznie  przekraczającej  ten,  który  mogłaby  zaoferować.  Jak  wynika  z  przyznanych  przez 

p

roducenta  bonusów  (tzw.  incentive)  dla  podmiotów,  które  sprzedają  produkty  Microsoft 

Azure  maksymalny  możliwy  opust  wynosi  2,5%,  gdyż  taki  procent  sprzedanej  usługi 

Microsoft  Azure  wypłaca  producent  na  rzecz  partnerów  (dowód:  wyciąg  z  zasad 

otrzymywania  przez  partnerów  od  Microsoft  zwrotów  pieniężnych  za  subskrypcję  usług 

online Microsoft Azure - 

załącznik stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa). 

Konsekwencją  zaoferowania  przez  SoftwareOne  tak  wysokiego  opustu  będzie  sprzedaż 

tych produktów znacznie poniżej kosztu ich zakupu. Oznacza to, że SoftwareOne sprzedając 

produkty  Azure  z

amawiającemu  od  Microsoft  otrzyma  zwrot  w  wysokości  2,5%  wartości 

sprzedanych produktów, pomimo tego, że sam odsprzeda je po cenie niższej o 13,07% niż 

cena  jego  zakupu.  Zgodnie  z  powyższym,  w  przypadku  odsprzedaży  tej  grupy  produktów 

z

amawiającemu,  SoftwareOne  poniesie  stratę  w  wysokości  10,57%  na  całości  zamówienia 

jakie  zrealizuje  na  rzecz  z

amawiającego.  Pomimo,  że  zamawiający  jednoznacznie  nie 

określił  ilości  zamawianych  jednostek  Azure,  to  zgodnie  z  wyjaśnieniami  zamawiającego  

z  dnia  28  lutego  2020  r.,  odpowiedź  nr  4  na  pytania  wykonawców,  a  także  mając  na 

względzie wartość przedmiotu zamówienia określoną przez zamawiającego, która wynosi 40 

000  000,00  zł  brutto,  można  szacować,  że  strata  SoftwareOne  na  wykonaniu  zamówienia  

w  zakresie  dostawy  produktów  Azure  wyniesie  ok.  400  000,00  zł  brutto.  Polityka  cenowa 

SoftwareOne  bezsprzecznie  nakierowana  jest  na  uzyskanie  wyższej  punktacji  w  kryterium 

„Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta” dla produktów usług 

on-

line  Microsoft  Azure,  tak  by  uzyskać  jak  największą  sumę  punktów  w  kryteriach  oceny 

ofert. Potwierdzeniem braku możliwości zaoferowania przez  wykonawców produktów Azure 

z tak wysokim rabatem jest wyciąg z cennika producenta, aktualny na dzień składania ofert, 

który  jednoznacznie  obrazuje,  że  zaoferowanie  przez  SoftwareOne  opustu  w  wysokości 

13,07%  i sprzedaż  zamawiającemu produktów  z  takim  rabatem  wiązał  się będzie ze stratą 

wykonawcy.  Z  cennika  wynika  bowiem  wprost,  że  cena  zakupu  produktów  Azure  jest  taka 

sama  jak  cena  ich  odsprzedaży  do  klienta  końcowego  a  wykonawcy  za  sprzedaż  danej 

grupy produktów czerpią zysk uzyskując zwrot wyrażony w procencie od kwoty za jaką dane 

produkty  odsprzedali.  W  przypadku  produktów  Azure,  maksymalny  zwrot  jaki  wykonawcy 

mogą  uzyskać  to  2,5%.  Wartość  ta  jest  znacząco  poniżej  opustu  jaki  zaoferowała 

SoftwareOne  (d

owód:  wyciąg  z  cennika  producenta  oprogramowania  Microsoft  dotyczący 

produktu Azure - 

załącznik stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa). 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  w  postępowaniu  cena  rozumiana  jest  m.in.  jako 

opust  procentowy  od  cen  sugerowanych  p

roducenta  w  okresie  obowiązywania  umowy  na 

wszystkie  licencje  i  subskrypcje  które  będą  zakupione  przez  zamawiającego  w  ramach 

umowy. 

Oznacza  to,  że  każdy  z  wykonawców  sporządzając  ofertę  musiał  przyjąć  warunki 

oferowane  przez  p

roducenta.  Innymi  słowy,  opusty  oferowane  zamawiającemu  

w p

ostępowaniu nie mogły być większe niż opusty, które obowiązują każdego wykonawcę na 

podstawie  zwrotów  pieniężnych  dokonywanych  przez  Microsoft.  Należy  przy  tym  wyraźnie 

zaznaczyć,  że  producent  oprogramowania,  firma  Microsoft  traktuje  wszystkich  partnerów 

jednakowo  i  każdemu  z  nich  udziela  identycznych  warunków  odnośnie  zakupu 

oprogramowania,  a  co  za  tym  idzie  żadnemu  z  nich  nie  udziela  dodatkowych  rabatów  na 

zakup  produktów  producenta.  Powyższe  wynika z  comiesięcznego cennika, który  Microsoft 

przekazuje  swoim  partnerom  a  także  z  korespondencji  mailowej  otrzymanej  od 

przedstawiciela  Microsoft,  który  wprost  potwierdził  odwołującemu,  że  do  postępowania 

Microsoft nie przygotował żadnych specjalnych warunków cenowych a wszyscy partnerzy są 

traktowani identycznie (dowody: 1) korespondencja mailowa z przedstawicielem producenta 

oprogramowania  Microsoft  - 

załącznik  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  2)  wyciąg  

z  cennika  producenta  oprogramowania  Microsoft  d

otyczący  produktu  Azure  -  załącznik 

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa). 

Odwołujący  podkreślił,  że tak  wysoki  opust  zaoferowany  przez  SoftwareOne  wyczerpuje 

przesłanki  opisane  w  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  które  legitymują  zamawiającego  do 

odrzucenia 

oferty  tego  wykonawcy,  którego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  oferta  SoftwareOne 

kwalifikuje  się  do  objęcia  jej  tą  procedurą.  Wysokość  opustu  zaoferowana  przez 

SoftwareOne  jest  rażąco  zawyżona  w  stosunku  do  poziomu  wynikającego  z  cennika  dla 

partnerów  Microsoft.  Bez  znaczenia  jest  tu  fakt,  że  opust  zaoferowany  przez  SoftwareOne 

jest  jedynie  jedną  ze  składowych  całej  wartości  oferty.  „Często  w  przypadku  zarówno 

dostaw,  jak  i  usług  zamawiający  nie  określa  precyzyjnie  zakresu  zamówienia.  Wtedy,  jak 

potwierdził  wyrokiem  Sąd  Okręgowy  w  Częstochowie,  należy  w  ocenie  oferty  pod  kątem 

rażąco  niskiej  ceny  uwzględnić  ceny  jednostkowe,  ale  nawet  wówczas  należy  poddać 

analizie  wszystkie  ceny  jed

nostkowe  zadeklarowane  przez  wykonawcę  w  jego  ofercie,  nie 

zaś  wybrane”  (Monografia,  Olszewska-Stompel  Justyna,  Stompel  Marek,  Prawo  zamówień 

publicznych.  Wybór  najkorzystniejszej  oferty  i  zawieranie  umów,  LEX  2013).  Oznacza  to,  

że  każdy  z  wykonawców  kalkulując  swoją  ofertę  za  punkt  wyjścia  musiał  przyjąć  warunki 

oferowane  dla  partnerów  producenta  oprogramowania,  tzw.  Licensing  Solution  Providers 

(LSP),  tj.  odsprzedawców  licencji  oprogramowania  Microsoft  i  usług  stowarzyszonych. 

Oznacza  to,  że  opusty  oferowane  zamawiającemu  przez  wykonawców  nie  mogły  być 

większe  niż  opusty,  które  wykonawcy  otrzymali  od  Microsoft.  Gdyby  którykolwiek  

z  wykonawców  zaoferował  opusty  większe  niż,  te  które  przewiduje  producent 

oprogramowania,  oznaczałoby,  że  wykonawcy  oferują  licencje,  subskrypcje  bądź  usługi 

poniżej kosztów ich nabycia od Microsoft. 

Odwołujący podniósł, że procedura opisana w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uruchamiana 

w 

sytuacji kiedy cena oferty lub koszt bądź ich istotne elementy składowe wydają się rażąco 

nis

kie. Innymi słowy, na tym etapie - tj. przed przeprowadzeniem procedury z art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp  - 

nie  jest  konieczne  wykazanie,  że  cena  oferty  zawiera  rażąco  niską  cenę, 

wystarczy,  że  cena  ta  wydaje  się  rażąco  niska  lub  jej  istotne  części  składowe  wydają  się 

rażąco  niskie.  W  kontekście  podniesionego  zarzutu  odwołujący  wskazuje,  iż  wedle  jego 

najlepszej  wiedzy,  oferta  Microsoft  dla  wszystkich  wykonawców  uczestniczących  

w  postępowaniu  jest  taka  sama  i  wynika  z  cennika,  przekazywanego  przez  Microsoft 

każdemu z partnerów LSP. Tymczasem poziom opustu zaoferowanego przez SoftwareOne 

znacząco  przekracza  poziom  opustu,  wynikający  z  cennika  dla  partnerów  LSP,  po  którym 

wykonawcy mogli odsprzedać produkty zamawiającemu. W cenniku tym są różne kategorie 

produktów.  Oznacza  to,  że  wykonawcy  chcący  zaoferować  zamawiającemu  dany  produkt 

powinni zaoferować go maksymalnie z takim opustem, który wynika z cennika Microsoft dla 

partnerów  LSP.  SoftwareOne  w  złożonej  ofercie  zaoferowała  opust  dla  subskrypcji  usług 

hostowanych 

(usługi on-line, Microsoft Azure) w wysokości 13,07 % podczas gdy opust dla 

tego  rodzaju  subskrypcji  zawarty  w  cenniku  Microsoft  dla  partne

rów  LSP  wynosi 

maksymalnie  2,5%  (  d

owód:  wyciąg  z  zasad  otrzymywania  przez  partnerów  od  Microsoft 

zwrotów  pieniężnych  za  subskrypcję  usług  online  Microsoft  Azure  na  fakt  ustalenia 

maksymalnych  opustów  jakich  mogą  udzielić  partnerzy  (tzw.  incentive)  -  załącznik  stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa). 

W  wyjaśnieniach  i  zmianach  treści  s.i.w.z.  z  dnia  28  lutego  2020  r.  (odpowiedź  4) 

z

amawiający wskazał, że: „biorąc pod uwagę powiązanie zakupów dokonywanych w ramach 

umowy  ramowej  z  przyszłymi  potrzebami  Zamawiającego,  nie  jest  możliwe  oszacowanie 

przyszłych  potrzeb  Zamawiającego.  Zamawiający  odzwierciedlił  potencjalne,  przewidywane 

zakupy  w  ramach  umowy  ramowej,  określając  proporcjonalnie  wagę  opustów  stosowanych 

do oceny kryterium „Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta”. 

Uwzględniając  powyższe,  właściwym,  maksymalnym  opustem  jaki  należało  zaoferować 

dla  subskrypcji  usług  hostowanych  (usługi  on-line,  Microsoft  Azure)  był  opust  2,5%,  gdyż 

o

ferując  maksymalny  opust  w  takiej  wysokości  wykonawcy  nie  ponosiliby  ryzyka,  

że  zaoferują  produkt  w  cenie  poniżej  kosztów  jego  nabycia.  SoftwareOne  oferując  opust 

,07% zaoferował zamawiającemu daną grupę produktów poniżej kosztu ich zakupu a więc 

cena lub koszt oferty, bądź jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia przez SoftwareOne bez ponoszenia starty i zgodnie z wymaganiami określonymi 

przez Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  poza  zarzutem  dotyczącym  rażąco  niskiej  ceny  należy  uznać,  

że  złożenie  oferty  przez  SoftwareOne  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na 

zaniżenie  ceny  za  subskrypcje  usług  hostowanych  (usługi  on-line,  Microsoft  Azure)  

w związku z zaoferowaniem opustu w wysokości znacznie przekraczającej opust wynikający 

z  cennika  produktowego  producenta  oprogramowania  dla  partnerów  Licensing  Solution 

Providers  (L

SP),  a  w  konsekwencji  sprzedaż  tych  subskrypcji  poniżej  kosztu  ich  zakupu,  

w  celu  uzyskania  wyższej  punktacji  w  kryterium  cena  -  co  wyczerpuje  znamiona  czynu 

nieuczciwej  konkurencji  wskazane  w  art.  3  ust.  1  oraz  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zaoferowanie  prze  SoftwareOne  opustu  dla  produktów  Azure  na  poziomie  13,07% 

bezsprzecznie stanowi czy nieuczciwej konkurencji porównując chociażby oferty pozostałych 

czterech  wykonawców,  którzy  zaoferowali  opusty  zdecydowanie  niższe  niż  SoftwareOne. 

Zaoferowanie przez  SoftwareOne  opustu  większego  niż  wynikający  z  cenników  producenta 

oznacza,  że  wykonawca  ten  zaoferował  licencje czy  usługi  poniżej  kosztów  ich  nabycia  od 

Microsoft, co wprost wyczerpuje pr

zesłanki wskazane w art. 15 ust. 1 pkt 1 Uznk. 

W  dalszej  części  odwołania,  odwołujący  uzasadnił  swoją  decyzję  o  zastrzeżeniu 

tajemnicą przedsiębiorstwa dowodów złożonych wraz z odwołaniem. 

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia 

odwołanie w całości. 

Wobec  złożonego  przez  zamawiającego  oświadczenia,  przystępujący  –  po  stronie 

zamawiającego  -  wykonawca  SoftwareOne  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego odwołania w całości. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  prze

pisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, 

jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

W  przedmiotowej  sprawie,  rozstrzygając  meritum  zarzutów  odwołania,  Izba  

w  szczególności  odniosła  się  do  dowodów  złożonych  przez  odwołującego  oraz  przez 

przystępującego wykonawcę SoftwareOne. 

Przystępujący  SoftwareOne  złożył  na  rozprawie  następujące  dokumenty,  które  Izba 

oceniła w następujący sposób: 

-  wydruk  ze  strony  internetowej  Wikipedia 

–  potwierdza  jedynie  okoliczność,  że  firma 

wykonawcy (główna spółka z siedzibą  w Szwajcarii), działa od określonego czasu, posiada 

określone  przychody  (za  rok  2016),  oraz  że  jest  parterem  firmy  Microsoft  o  statusie  Gold,  

a  także  że  posiada  65  oddziałów  na  całym  świecie  –  dowód  bez  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia odwołania, 

wyciągi  z  dokumentacji  postępowań  prowadzonych  przez  innych  zamawiających  – 

dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, 

porównanie  cenników  produktów  zakupionych  w  koronach  norweskich  do  ceny  euro  – 

dowód  złożony  na  okoliczność,  iż  przystępujący  SoftwareOne  może  osiągnąć  dodatkowe 

oszczędności  w  wyniku  różnic  kursowych  –  pozostaje  bez  znaczenia,  albowiem 

przystępujący  nie  wykazał,  że  faktycznie  dokonał  zakupu  przedmiotu  zamówienia  po 

określonym kursie i kurs ten jest zabezpieczony na cały okres trwania kontraktu, 

kalkulacje  własne  uwzględniające  różne  scenariusze  opustów  –  dowód  został 

zakwalifikowany jako stanowisko własne przystępującego, 

wydruk  z  cennika  Microsoft  na  okoliczność  zmiany  wysokości  opustów  w  stosunku 

miesiąc  do  miesiąca  (czerwiec/lipiec  2020)  –  dowód  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

odwołania,  albowiem  nie  dotyczy  wysokości  opustu  zaproponowanego  przez 

przystępującego w ofercie, 

oświadczenie dyrektora zarządzającego spółki prawa szwajcarskiego, Izba dopuściła ten 

dowód  stwierdzając  jednocześnie,  że  wynika  z  niego  jedynie  fakt,  iż  spółka  jest  obecnie 

największym  dystrybutorem  produktów  Microsoft  Corporation,  o  określonym  obrocie,  oraz  

że w  związku z tym w ramach globalnej  umowy stosuje warunki handlowe niedostępne dla 

innych odsprzedawców – z dowodu nie wynika jakie specjalne warunki (w jakiej wysokości) 

są dostępne dla spółki prawa polskiego (przystępującego). 

Natomiast odwołujący, wraz z odwołaniem złożył następujące dowody: 

Wyciąg  z  zasad  otrzymywania  przez  partnerów  od  Microsoft  zwrotów  pieniężnych  za 

subskrypc

ję usług online Microsoft Azure, 

Wyciąg z cennika producenta oprogramowania Microsoft dotyczący produktu Azure, 

3)  Korespondencja mailowa z przedstawicielem producenta oprogramowania, 

które zostały skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Oceniając,  złożone  przez  odwołującego  dowody,  Izba  stwierdziła,  że  potwierdzają  one 

okoliczność,  iż  przystępujący  SoftwareOne  nie  miał  podstaw  do  zastosowania  opustów  

w  wysokości  wynikającej  ze  złożonej  oferty.  Z  dowodów  wynika  bowiem,  jaki  może  być 

maksymalny  poziom  opustu  w  zakresie  produktu  Azure  dla  partnerów  z  określonym 

statusem  LSP.  Dowody  są  jednoznaczne,  pochodzą  ze  stron  producenta  firmy  Microsoft,  

a  pona

dto  powyższą  okoliczność  potwierdził  również  przedstawiciel  producenta  firmy 

Microsoft, w korespondencji e-

mail kierowanej do odwołującego. 

Izba  podtrzymuje  swoją  argumentację  w  zakresie  stanowiska  przystępującego 

SoftwareOne, jak w sprawie o sygn. akt KIO 1079/20. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………