KIO 1065/20 WYROK dnia 6 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1065/20 

WYROK 

z dnia 6 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego w 

dniu18  maja  2020  r.  przez 

wykonawcę  Integrale  IT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Uniwersytet  Szczeciński  z  siedzibą 

w Szczecinie 

przy  udziale  wykon

awcy  Xcomp  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie  zgłaszającego 

przy

stąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

oraz  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego;  

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr. 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wyko

nawcę  Integrale  IT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego:  Uniwersytetu  Szczecińskiego  z  siedzibą  w 

Szczecinie 

kwotę 11 100 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero 

groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Integrale  IT  Sp.  z  o.

o.  z  siedzibą  w  Poznaniu 

stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  oraz  koszty 

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U

. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.   

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1065/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Uniwersytet  Szczeciński  z  siedzibą  w  Szczecinie  prowadzi  w   trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na:  „Zakup  usług  wsparcia  i  gwarancji  producenta  oraz  licencji  funkcji 

bezpieczeństwa  dla  urządzeń  zabezpieczających  usługi  i  sieć  komputerową  (firewalle 

sprzętowe  pracujące  w  klastrach)  wraz  z  dostawą  licencji  i  ich  kompletną  instalacją  na 

pracującym sprzęcie Uniwersytetu Szczecińskiego". 

Wartość zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

Integrale  IT  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  18  maja  2020  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

un

ieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  uznając  ją  za  spełniającą 

wymagania SIWZ, uwzględnienie oferty Odwołującego w toku oceny ofert.  

Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 12 

maja 2020 r. t.j. odrzucenia oferty wykonawcy 

Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu 

oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: Integrale IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu -  

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone 

w 

trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je 

rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba nie potwierdz

iła skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie  Za

mawiającego  wykonawcy  Xcomp  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  z  uwagi  na 

nieprzekazanie  kopii  zgłoszenia  przystąpienia  Odwołującemu.  Jak  wynika  z  akt 

postępowania  odwoławczego  (w  szczególności  zgłoszonego  przystąpienia)  wykonawca 

Xcomp Sp. z o

.o. z siedzibą w Szczecinie nie przekazał kopii tego zgłoszenia Odwołującemu 

(przystąpienie  bez  załączników)  wobec  powyższego  zgłoszenie  przystąpienia  nie  spełniało 

wymogów formalnych wymaganych przepisem art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.  

Krajowa Izba Odwo

ławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, 

Izba uznała, iż  odwołanie jest zasadne 

i za

sługuje na uwzględnienie.  

Zarzut 

Odwołującego  postawiany  Zamawiającemu  w  przedmiocie  niezasadnego 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  świetle 

przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za zasadny.  

Zamawiający  w  Rozdziale  I  SIWZ  „Opis  sposobu  przygotowania  ofert”    w  pkt  15 

wskazał,  że  ilekroć  w  treści  SIWZ,  w  tym  opisie  przedmiotu  zamówienia,  użyte  są  znaki 

towarowe  patenty  lub  pochodzenie,  europejskie  oceny  techniczne,  aprobaty,  certyfikat, 

normy i inne wymienione w ustawie Pzp, Zamawiający dopuszcza rozwiązanie równoważne i 

zastrzega sobie prawo weryfikacji oferowanych rozwiązań równoważnych na etapie badania 

i  oceny  ofert.  Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywanym 

przez  Zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać  (zgodnie  z  treścią  art.  30a  i  30b  ustawy 

Pzp),  że  oferowane  przez  niego  usługi  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego.   

Ponadto  w  toku  postępowania  wykonawcy  zadawali  Zamawiającemu  pytania 

dotyczące postanowień SIWZ i tak na pytanie nr 1 Zamawiający w dniu 28 kwietnia 2020 r. 

udzielił następującej odpowiedzi: 

Pytanie nr 1: 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  3  PZP,  opis  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  znaków 

towarowych,  patentów  lub  pochodzenia  jest  możliwy  tylko  w  przypadku,  gdy  Zamawiający 

nie  może  opisać  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń. 

Jednakże  wskazaniu  konkretnego  przedmiotu  spełniającego  oczekiwania  Zamawiającego, 

zawsze  muszą  towarzyszyć  słowa:  „lub  równoważny”.  Widać  wyraźnie,  że  przytoczony 

przepis  nie  uprawnia  Zamawiającego  do  decydowania,  kiedy  dopuści  rozwiązanie 

równoważne.  Innymi  słowy,  rozwiązanie  równoważne  może  mieć  miejsce  tylko  w  sytuacji, 

gdy bez podania przykładu, przedmiot zamówienia zostałby opisany w sposób niezgodny z 

art.  29  ust.  2  PZP,  czyli  utrudniający  uczciwą  konkurencję.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

wyroku  z  7  września  2016  r.  (KIO  1582/16)  zwróciła  uwagę,  że  opisując  przedmiot 

zamówienia  z  wykorzystaniem  art.  23  ust  3  PZP,  Zamawiający  jest  zobowiązany  określić 

minimalne  parametry  równoważności  produktów.  Parametry  te,  muszą  być  jasne  oraz 

precyzyjne, tak aby Wykonawcy, którzy planują wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę, 

mieli  pełną  wiedzę,  co  do  oczekiwań  Zamawiającego.  Jaki  jest  oczekiwany  przez  niego 

przedmiot zamówienia. Jakie winien on posiadać cechy i właściwości. Regulacje określone w 

art.  23  ust.  2  (zakaz  opisywania  przedmiotu  zamówienia,  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konkurencję)  oraz  ust.  3  PZP  (wykorzystanie  rozwiązań  równoważnych)  w  sposób  nie 

budzący wątpliwości, są związane z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. I PZP. Przepis ten 

zobowiązuje  Zamawiającego  do  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  Wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości. 

Zgodnie  z  wyrokiem  KIO,  złamanie  przez  Zamawiającego  obowiązków  wynikających  z  art. 

23 ust. 2 oraz ust. 3, prowadzi do jednoczesnego naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. I 

PZP.  „Zamawiający  nie  ma  dowolności  w  ustalaniu  postanowień  SIWZ  w  celu  realizacji 

swoich  potrzeb  w  trybie  zamówień  publicznych.  Zapisy  SIWZ  winny  być  precyzyjne  jasne  i 

zrozumiałe dla potencjalnych Wykonawców danej branży, nie powinny sugerować wskazania 

na  konkretnego  producenta,  ale  winny  opisywa

ć  w  sposób  obiektywny  przedmiot 

zamówienia którego realizacji oczekuje Zamawiający. Ten wymóg ma także zastosowanie do 

rozwiązań  równoważnych.”  Stanowisko  (w  sprawie  KIO  1582/16  przedmiotem  było  m.in. 

oprogramowanie),  w  myśl  którego  Zamawiający  może  swobodnie  decydować  dla  którego 

oprogramowania  dopuszcza  on  rozwiązania  równoważne,  a  dla  którego  oprogramowania 

nie,  jest  zdaniem  Izby 

bezpodstawne.  Zamawiający  muszą  pamiętać  ponadto,  że 

równoważny  nie  oznacza  identyczny.  Takie  podejście  prowadziłoby  do  zupełnego 

wypaczenia „równoważności”, a w praktyce uniemożliwiałby stosowanie przez Wykonawców 

rozwiązań równoważnych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-02-16, KIO 142/16 

"w takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest opisanie, w jaki sposób będzie oceniał 

taką  równoważność,  gdyż  wiadome  jest,  że  produkt  równoważny  nie  będzie  identyczny, 

tożsamy  z  produktem  referencyjnym,  ale  ma  posiadać  pewne  zbliżone  do  niego  cechy  i 

parametry,  które  winien  wskazać  zamawiający."  Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

07,  KIO  1582/16  "Istotne  jest  to,  że  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  dokonuje  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  korzystając  z  dyspozycji  art.  29  ust.  3  ustawy  Pzp,  winien 

sprecyzować zakres minimalnych parametrów równoważności produktów, w oparciu o które 

dokona  oceny  spełnienia  wymagań  określonych  w  SIWZ.  Zgodnie  z  ugruntowanym 

orzecznictwem oraz stanowiskiem doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny 

by

ć podane w sposób dokładny, przejrzysty i jasny tak (tak jak wymóg w ustal art. 29 Pzp), 

aby  z  jednej  strony  zamawiający,  dokonując  oceny  ofert,  mógł  w  sposób  jednoznaczny 

przesądzić  kwestię  równoważności  zaproponowanych  produktów,  z  drugiej  zaś  strony  aby 

wykonawcy,  przystępujący  do  udziału  mieli  pewność  co  do  oczekiwań  zamawiającego  w 

zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Odnosząc 

się do powyższego podkreślić należy, że obowiązkiem zamawiającego jest opisanie zakresu 

parametrów  równoważności  "od  -  do",  a  obowiązkiem  wykonawcy  jest  wykazanie  ,że 

zaoferowane  rozwiązania  równoważne  zawierają  się  w  zakresie  wskazanych  przez 

zamawiającego  parametrach  równoważności.  Mając  na  uwadze  powyższe  prosimy  o 

podanie  warunków  równoważności  innego  producenta  niż  Fortinet  —  dostawa  sprzętu 

równoważnego wraz z licencjami.  

Odpowiedź Zamawiającego: 

Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, „(.. .) llekroć w treści SIWZ, 

w tym w opisie przedmiotu zamówienia, użyte są znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, 

europejskie  oceny  techniczne,  aprobaty,  certyfikaty,  normy  i  inne  wymienione  w  ustawie 

PZP,  Zamawiający  dopuszcza  rozwiązanie  równoważne  i  zastrzega  sobie  prawo  do 

weryfikacji  oferowanych  rozwiązań  równoważnych  na  etapie  badania  i  oceny  ofert. 

Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywanym  przez 

Zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać  (zgodnie  z  treścią  art.  30a  i  30b  PZP),  że 

oferowane  przez  niego  usługi  spełniają  wymagania  określone  przez  Zamawiającego(..  .)” 

Uszczegóławiając  powyższe,  Zamawiający  informuje,  iż  przedmiotem  zamówienia  jest 

odnowienie usług wsparcia i gwarancji producenta oraz licencji funkcji bezpieczeństwa dla 

urządzeń  zabezpieczających  usługi  i  sieć  komputerową  (urządzeń  przez  Zamawiającego 

obecnie  posiadanych).  Jednocześnie,  Zamawiający  nie  wyklucza  składania  ofert 

równoważnych. Przy tym oferowane rozwiązania równoważne musi zapewniać co najmniej 

taki  sam  poziom  zabezpieczeń  i  funkcjonalności,  jak  obecnie  posiadany.  Reasumując,  za 

ofertę równoważną zostanie uznana oferta przewidująca wymianę wszystkich urządzeń na 

modele  innego  producenta 

o funkcjonalności nie gorszej niż posiadana – podana w SIWZ 

oraz  specyficzna  dla  niżej  wymienionych  urządzeń)  oraz  zapewnienie  usług  wsparcia  i 

gwarancji  producenta  oraz  licencji  funkcji  bezpieczeństwa  dla  dostarczonych  urządzeń 

zabezpieczających  usługi  i  sieć  komputerową  (firewalle  sprzętowe  pracujące  w  klastrach) 

wraz  z  dostawą  licencji  i  ich  kompletną  instalacją  na  dostarczonych  urządzeniach. 

Zamawiający  podał  listę  obecnie  posiadanych  urządzeń  Fortinet,  które  wymagają 

odnowienia.  

Zamawiający  w  dniu  12  maja  2020  r.  odrzucił  ofertę  Odwołującego,  uznając  że jest 

ona niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Zatem  jak  wynikało  z  dokumentacji  postępowania  Zamawiający  nie  wykluczał 

składania ofert równoważnych a oferowane rozwiązanie równoważne musiało zapewniać co 

najmniej  taki  sam  poziom  zabezpieczeń  i  funkcjonalności,  jak  obecnie  posiadany. 

Zamawiający  nie  wskazał,  które  z  parametrów  będzie  oceniał  w  ramach  równoważności, 

które  z  nich  są  na  tyle  istotne  że  będą  przedmiotem  oceny  równoważności.  Nie  określił 

również granic równoważności. W konsekwencji wobec postanowień SIWZ oraz odpowiedzi 

na  zadane  Za

mawiającemu  pytanie  za  ofertę  równoważną  miała  zostać  uznana  oferta 

przewidująca wymianę wszystkich urządzeń na modele innego producenta o funkcjonalności 

nie  gorszej  niż  posiadana  -  podana  w  SIWZ  oraz  specyficzna  dla  niżej  wymienionych 

urządzeń)  oraz  zapewnienie  usług  wsparcia  i  gwarancji  producenta  oraz  licencji  funkcji 

bezpieczeństwa  dla  dostarczonych  urządzeń  zabezpieczających  usługi  i  sieć  komputerową 

(ftrewalle  sprzętowe  pracujące  w  kła  strach)  wraz  z  dostawą  licencji  i  ich  kompletną 

instalacją  na  dostarczonych  urządzeniach  Odpowiedź  Zamawiającego  (wskazująca  na 

posiadanie takiego samego poziomu zabezpieczeń i funkcjonalności jak obecnie posiadany) 

wskazywała, że Zamawiający dopuścił rozwiązania, w tym urządzenia inne, niż dotychczas u 

niego stosowane, 

pod warunkiem, że te zaoferowane będą zapewniały co najmniej taki sam 

poziom  zabezpieczeń  i  funkcjonalności,  które  określone  zostały  w  SIWZ.  Jak  słusznie 

zauważył  Odwołujący  odpowiedź  Zamawiającego  można  było  interpretować  w  ten  sposób, 

że  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  oferowania  rozwiązań,  w  tym  urządzeń,  których 

poziom  zabezpieczeń  i  suma funkcjonalności  nie będzie gorsza niż  poziom  zabezpieczeń  i 

suma  funkcjonalności  wskazanych  w  SIWZ.  Odwołujący  opierając  się  na  wyjaśnieniach 

Zamawiającego,  zaoferował  dla  urządzeń  Zamawiającego  właściwe  rozwiązania 

równoważne, które posiadają wszystkie wskazane w Rozdziale II SIWZ. Izba zgodziła się ze 

stanowiskiem  Odwołującego,  że  gdyby  przyjąć  rozumowanie  Zamawiającego  w  takim 

zdefiniowaniu  po

jęcia  „równoważności”  wykonawca  zmuszony  byłby  do  zaoferowania  tego 

samego  produktu,  który  opisała  Zamawiający  w  SIWZ.  Należałoby  –  jak  słusznie  zauważył 

Odwołujący  zaoferować  dokładnie  ten  sam  produkt.  Powyższe  przeczy  istocie 

równoważności  wprowadzonej  do  ustawy  Pzp.  Jednocześnie  w  ocenie  Izby  wszelkie 

wątpliwości  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  nie  można  interpretować  na 

niekorzyść  Odwołującego,  wobec  ewentualnych  niejasności  postanowień  SIWZ.  Również 

decyzja Zamawiającego  –  dotycząca  odrzucenia oferty  Odwołującego  odnosi  się wyłącznie 

do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co potwierdza tezę że Zamawiający wprost opisaną 

równoważność  utożsamiał  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  wskazanym  w  Rozdziale  II 

SIWZ. Mając powyższe na względzie – w ocenie Izby – wobec przedstawionej argumentacji 

należało  uznać,  że  Odwołujący  wykazał  równoważność  tak  opisaną  w  SIWZ,  poprzez 

wykazanie  że  przyjęte  przez  niego  rozwiązanie  zapewnia  co  najmniej  taki  sam  poziom 

zabezpieczeń  i  funkcjonalności  jak  obecnie  posiadany.  Nie  można  zgodzić  się  z 

Zamawiającym, który oceniając opisaną przez Odwołującego równoważność badał w oparciu 

o wymagania, które nie zostały wyspecyfikowane w SIWZ jako istotne.  

Mając  powyższe  na  względzie  należało  odwołanie  uwzględnić  oraz  nakazać 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  or

zekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  2 

sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do 

jego  wyniku

,  zaś  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238 

z  późn.  zm.),  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty 

strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  w  kwocie  7.500,00  zł  oraz  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, co łącznie stanowi kwotę 11.100,00 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….