KIO 1064/20 Sygn. akt: KIO 1064/20 WYROK dnia 16 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1064/20 

WYROK 

z dnia 16 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:              Piotr 

Cegłowski 

                                  Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniach  10  i  14  lipca   

2020r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  maja  2020  r.  przez 

odwołującego  HELLAS  SAT  CONSORTIUM  LTD,  1  Panagias  Galaktotrofousas,  Kofinou, 

7735 Larnaca, 

w postępowaniu powadzonym  przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. 

ul. Jana Pawła Woronicza 17; 00-999 Warszawa 

 przy udziale: 

A. 

przystępującego  Eutelsat  S.A.,  rue  Balard  70,  75015  Paryż,  po  stronie 

zamawiającego, 

B. 

przystępującego  TTcomm  S.A.,  ul.  Żurawia  32/34,  00-515  Warszawa,  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie  

kosztami  postępowania  obciąża  HELLAS  SAT  CONSORTIUM  LTD,  1  Panagias 

Galaktotrofousas, Kofinou, 7735 Larnaca    i:   

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  HELLAS  SAT 

CONSORTIUM LTD, 1 Panagias Galaktotrofousas, Kofinou, 7735 Larnaca 

tytułem 

wpisu od odwołania 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(j.t.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………. 

Uzasadnienie 

Odwołanie  złożono  w  związku  z  prowadzonym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia, 

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP), którego przedmiotem jest „Dzierżawa 

transpondera  satelitarnego  dla  potrzeb 

przewoźnych  stacji  satelitarnych  DSNG”,  nr 

postępowania ZP/TITT/18/2020. 

Odwołujący sformułował następująco zarzuty odwołania. 

1.  Działając  na  podstawie  art.  180  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (dalej: „PZP”) w imieniu HELLAS SAT CONSORTIUM LTD z siedzibą na Cyprze 

(dalej:  „Odwołujący”)  wnoszę  odwołanie  na  czynności  i  zaniechania  czynności  Telewizji 

Polskiej S.A. (dalej: „Zamawiający”) w Postępowaniu, w postaci: 

odrzucenia oferty Odwołującego; 

zaniechania czynności odrzucenia: 

a. 

oferty wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o.; 

b. 

oferty wykonawcy TTcomm S.A; 

c. 

oferty wykonawcy Eutelsat S.A.; 

zaniechania czynności wykluczenia z Postępowania: 

a. 

wykonawcy Studiotech Poland sp. z o. o.; 

b. 

wykonawcy TTcomm SA. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 marca 2020 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 064-152464. 

Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono: 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  PZP  przez  dokonanie  oceny  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego  w  sposób  sprzeczny  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  w 

Postępowaniu  (dalej:  „SIWZ”),  tj.  błędne  ustalenie,  że  pkt  3.2  oferty  Odwołującego  jest 

niezgodny z pkt 1. ppkt 5) lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ, 

ewentualnie, na wypadek nie 

uwzględniania powyższego zarzutu 

naruszenie  art.  87  ust.  1  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do 

wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty Postępowaniu, czego skutkiem było odrzucenie 

oferty Odwołującego, tj. błędne niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści pkt 3.2 oferty 

Odwołującego, 

ewentualnie, na wypadek nie uwzględniania powyższego zarzutu 

naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 PZP poprzez dokonanie opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny i nieuzasadniony obiektywnymi 

potrzebami  Zamawiającego  ani  względami  technicznymi,  a  ponadto  utrudniający  uczciwą 

konkurencję, czego skutkiem było odrzucenie oferty Odwołującego, tj. niezgodne zawężenie 

parametru  określonego w  pkt  1.  ppkt  5)  lit,  a)   załącznika nr  1  do  SIWZ jedynie do  pozycji 

satelitarnej  23,5°E  lub  33°E,  gdy  tymczasem  obiektywnie  potrzeby  Zamawiającego  spełnia 

także pozycja orbitalna 39°E, 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  przez  zaniechanie 

odrzucenia złożonych w Postępowaniu ofert przez: 

a. 

wykonawcę Studiotech Poland sp. z o.o., pomimo tego, że oferta złożona przez tego 

wykonawcę jest niezgodna z treścią SIWZ, 

b. 

wykonawcę TTcomm SA, 

pomimo, że oferty złożone przez tych wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ, tj. niezgodne 

z pkt 9.1 w zw. z pkt 10. 1 SIWZ w zw. z pkt 2 załącznika nr 2 do SIWZ (formularz oferty); 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  przez  zaniechanie 

odrzucenia  złożonej  w  Postępowaniu  oferty  przez  wykonawcę  Eutelsat  S.A.  pomimo,  że 

wykonawca  ten  faktycznie  zaoferował  rozwiązania  alternatywne  (w  ofercie  złożonej 

bezpośrednio  przez  siebie  oraz  ofercie  złożonej  jako  podwykonawca  wykonawcy  TTcomm 

S.A.), tj. niezgodnie z pkt 9.2 SIWZ; 

naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16)  i  17)  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie  i  w 

konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania wykonawców: 

a. 

wykonawcę Studiotech Poland sp. z o. o., 

b. 

wykonawcę TTcomm S.A., 

pomimo,  że  wykonawcy  ci  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że zrealizują zamówienie 

bez udziału podwykonawców; 

pozostałe naruszenia wskazane w odwołaniu. 

W związku z podniesionymi zarzutami, wniesiono o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 

w Postępowaniu, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny oferty Odwołującego, 

nakazania Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych w Postępowaniu przez: 

a. 

wy

konawcę Studiotech Poland sp. z o.o.; 

b. 

wykonawcę TTcomm SA; 

c. 

wykonawcę Eutelsat SA; 

nakazania Zamawiającemu wykluczenia z Postępowania: 

a. 

wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o.; 

b. 

wykonawcy TTcomm S.A.; 

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej 

w Postępowaniu oferty Odwołującego. 

Odwołujący  posiada interes we wniesieniu odwołania,  bowiem  w  wyniku naruszenia 

przez Zamawiającego przywołanych w treści odwołania przepisów PZP, interes Odwołującego 

w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. 

Oferta 

złożona przez Odwołującego jest - zgodnie z informacją z otwarcia ofert przekazaną 

przez Zamawiającego w dniu 4 maja 2020 r. - najtańszą z ofert złożonych w Postępowaniu. 

Cena brutto oferty Odwołującego, obliczona zgodnie z punktem 6.2. SIWZ wynosi kwotę 7 269 

120,00 zł. Czyni to ofertę Odwołującego tańszą o 424 516,61 zł od kolejnej, najniższej ceny 

oferty w Postępowaniu - złożonej przez Eutelsat S.A. (której cena brutto wynosi 7 693 636,61 

zł). Stosownie zaś do punktu 15.2.1. SIWZ, cenie brutto przyznano w ramach kryteriów oceny 

ofert  wagę  aż  85%  (w  pozostałym  zakresie  punktowana  jest  szerokość  pasma).  Gdyby 

Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę Wykonawcy, to oferta Odwołującego powinna 

dostać w rzeczywistości najwięcej punktów w ramach kryteriów oceny ofert. 

W  świetle  powyższego,  oferta  złożona  przez  Odwołującego  jest  w  rzeczywistości  ofertą 

najkorzystniejszą w Postępowaniu, lecz w skutek naruszeń dokonanych przez Zamawiającego 

została  ona  odrzucona.  Naruszenie  przez  Zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu 

przepisów  powoduje  więc  utratę  przez  Odwołującego  możliwości  realizacji  zamówienia 

objętego Postępowaniem i szkodę w postaci utraconych zysków z tytułu realizacji zamówienia. 

Odwołujący  dochował  terminu  na  wniesienie  odwołania,  bowiem  informację  o 

okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania w zakresie zarzutów, o których 

mowa w punkcie 3 odwołania, Odwołujący powziął w dniu 8 maja 2020 r., tj. w dniu przesłania 

przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. 

W uzasadni

eniu odwołania przedstawił następującą argumentacją formalną i prawną.  

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2) PZP (pkt 3.1} niniejszego pisma) 

Zgodnie  z  pkt  1.  ppkt  5)  lit.  a)  załącznika  nr  1  do  SIWZ,  parametrem  dzierżawionej 

pojemności  jest  pozycja  satelitarna  23,5°E  lub  33°E  (dalej:  „Parametr  Przetargu”).  Zgodnie 

natomiast z pkt 3.2 oferty Odwołującego, oświadczył on, że zrealizuje zamówienie zgodnie z 

pozycją orbitalną 39°E (dalej: „Parametr Oferty”).  

Należy  wskazać,  że z  technicznego punktu  widzenia  -  zdolności  satelitarne  opisane 

Parametrze  Przetargu  mogą  być  zapewniane  również  na  pozycji  orbitalnej  określonej  w 

Parametrze Oferty. Z uwagi na tę okoliczność, złożona w Postępowaniu przez Odwołującego 

oferta powinna zostać uznana, za zgodną z SIWZ. 

Szczegółową argumentację w tym zakresie Odwołujący przedstawia w punkcie 1.16 

poniżej i zamierza ją dodatkowo przedstawić na rozprawie. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 PZP (pkt 3.2) niniejszego pisma) 

Stosownie do art. 87 ust. 1 PZP: 

W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym 

a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2, 

dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) podkreśla się, że odrzucenie 

oferty  wykonawcy  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  dopuszczalne  jest  jedynie,  gdy 

niemożliwe jest  wyjaśnienie treści  oferty  i  ewentualne  potwierdzenie jej zgodności  z treścią 

SIWZ (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 346/18). 

Wobec  powyższego,  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  dokonywana  w 

oparciu  o  treść  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP,  powinna  zostać  poprzedzona  wezwaniem 

Zamawiającego o wyjaśnień treści oferty. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia mogłyby 

bowiem prowadzić do ustalenia, że złożona oferta odpowiada treści SIWZ. 

W  stanie  faktycznym  sprawy,  Zamawiający  nie  skierował  jednak  do  Odwołującego 

wezwania w trybie art. 87 ust. 1 PZP, lecz dokonał odrzucenia złożonej przez niego oferty z 

pominięciem trybu wezwania do jej wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, gdyby Zamawiający 

skorzystał  z  tego  trybu,  mógłby  powziąć  wiedzę,  iż  Parametr  Oferty  spełnia  wymagania 

określone dla Parametru Przetargu. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 PZP (pkt 3.3) 

niniejszego pisma) 

Stosownie do: a. art. 7 ust 1 PZP: 

Stosownie do przywołanych przepisów, czynności Zamawiającego powinny zmierzać 

do  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wszystkich  wykonawców. 

Ponadto,  z  przywołanych  przepisów  wynika  dla  Zamawiającego  zakaz  dokonywania  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  dostęp  do  zamówienia  wykonawcy, 

potencjalnie  zdolnego  do  realizacji  zamówienia.  Stawiając  wymogi  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia,  Zamawiający  nie  powinien  więc  kierować  się  subiektywnym  podejściem,  nie 

znajdującym oparcia w jego obiektywnych potrzebach. 

Powyższa reguła jest utrwalona w linie orzeczniczej. Przykładowo, w wyroku KIO z dnia 

7 września 2017 r., sygn. KIO 1777/17, stwierdzono: 

Warunki  udziału w  postępowaniu muszą być  związane z  przedmiotem  zamówienia oraz  do 

niego proporcjonalne. Wa

runki udziału w postępowaniu muszą być adekwatne do przedmiotu 

zamówienia i sformułowane z poszanowaniem konkurencyjnych reguł postępowania. Wobec 

tego  stwierdzić  należy,  że  określenie  odpowiednich  warunków  udziału  w  postępowaniu 

wymaga wyrażenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego z jednoczesnym 

umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do zamówienia. 

Należy zaznaczyć, w rozumieniu zacytowanych przepisów niedopuszczalnym jest nie 

tylko  wskazanie  konkretnego  produktu, 

ale  także  parametru,  który  de  facto  zmusza 

wykonawców do zaoferowania jednego, konkretnego rozwiązania. W tym tonie wypowiedziała 

się  KIO  m.in.  w  wyroku  z  dnia  18  listopada  2008  r.(  KIO/UZP  1240/08:  Należy  przy  tym 

zauważyć,  że  przez  utrudnienie  uczciwej  konkurencji  należy  rozumieć  nie  tylko  opisywanie 

przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, 

ale  także  poprzez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  z  wykorzystaniem  oznaczeń  lub 

parametrów  wskazujących  konkretnego  producenta  (dostawcę),  lub  konkretny  produkt.  W 

szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić 

w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to 

krąg  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  a  jednocześnie  nie  jest  to 

uzasadnione potrzebami Zamawiającego. 

Ciężar dowodu co do wykazania, że dane rozwiązanie jest obiektywnie uzasadnione 

dla zamawiającego, spoczywa na nim samym. I w tym zakresie właściwym jest odwołanie się 

do wyroku z dnia 18 listopada 2008 r., KIO/UZP 1240/08: 

Do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. może dojść w sytuacji, w której istnieje jedynie możliwość 

utrudnienia  uczciwej  konkurencji.  Odwołujący  ma  obowiązek  uprawdopodobnić,  że 

wymagania Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą 

konkurencję,  a  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  dowiedzenia,  że  albo  nie  utrudnił  on 

uczciwej  konkurencji,  albo  ograniczenia  wprowadzone  przez  Zamawiającego  w  ramach 

postawionych wymagań mają uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 

Sposób opisania Parametru Przetargu - przy założeniu, że Parametr Oferty nie spełnia 

wymagania  postawionego  w  Parametrze  Przetargu  -  nie  jest  uzasadniony  obiektywnymi 

potrzebami Zamawiającego. 

Warto  zwrócić  uwagę,  że  Odwołujący  jest  właścicielem  dwóch  (2)  nowych  satelitów 

zlokalizowanych na pozycji 39°E, funkcjonujących w rygorze umów koordynacji częstotliwości 

dla zakresu objętego przedmiotem zamówienia Postępowania. 

Co więcej, satelity Odwołującego funkcjonują w rygorze priorytetu ITU wobec satelitów 

sąsiadujących w odległości ±2 stopni kątowych, w szczególności wobec satelitów Paksat 38.2 

East oraz RSCC 40 East, co daje jego klientom środowisko spektralne wolne od interferencji 

dla stacji naziemnych 

uplink oraz downlink z antenami już od 60 cm. 

Odwołujący od ponad dekady z sukcesem oferuje usługi Video (takie jak DTH, Video 

Distribution  and  Contribution  oraz  usługi  Occasional  Use)  pierwszorzędnym  klientom  w 

Europie. Przy czym kolokacja dwóch satelitów na jednej pozycji orbitalnej 39°E, gwarantuje 

jego klientom świadczenie usług bez najmniejszych przeszkód. Ponadto, Odwołujący od roku 

2008 świadczył usługi video także dla licznych kluczowych nadawców w Polsce, mianowicie 

TVP,  Puls  TV,  Cyfrowy  P

olsat,  TVN  S.A.  oraz  TVS,  którzy  to  nadawcy  zarejestrowali  w 

systemie Occasional Use Hellas Sat swoje stacje DSNG dla nadawania/odbioru swoich usług 

(szczegóły na ten temat znajdują się w załączniku nr 7 do dowołania). 

W  świetle  powyższego,  dokonanie  przez  Zamawiającego  zawężenia  możliwych  do 

zastosowania  rozwiązań  nie  jest  obiektywnie  uzasadnioną  potrzebą  Zamawiającego, 

stanowiąc naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i ofert 

wykonawców Studiotech Poland sp. z o.o oraz TTcomm S.A (pkt 3.4) niniejszego pisma) 

Zgodnie z pkt 9.1 SIWZ, oferta w Postępowaniu musiała obejmować całość przedmiotu 

zamówienia  i  być  sporządzona  zgodnie  z  SIWZ  i  treścią  określoną  w  dokumentach 

wskazanych  w  pkt  10.1  SIWZ.  Takim  dokumentem  był  formularz  oferty,  który  stanowił 

załącznik nr 2 do SIWZ. 

Punkt  2  formularza  oferty  wymagał,  aby  właściwie  zaznaczyć,  czy  wykonawca 

zamierza  zrealizować  zamówienie  przy  udziale  podwykonawców.  Zarówno  wykonawca 

Studiotech Poland sp. z o.o. oraz TT.comm S.A wskazali, że nie będą wykonywać zamówienia 

przy udziale podwykonawców: 

bez udziału podwykonawców: 

z udziałem niżej wskazanych podwykonawców: 

Lp. 

podwykonawcy 

Cześć zamówienia, której wykonanie 

W  rzeczywistości  jednak  żaden  z  tych  wykonawców  nie  jest  w  stanie  świadczyć 

przedmiotu  zamówienia  objętego  Postępowaniem  we  własnym  zakresie.  Podmioty  te  są 

faktycznie jedynie wykorzystywane do sprzedaży usługi podmiotu trzeciego, który w realiach 

sprawy powinien być potraktowany za podwykonawcę. 

W  rzeczywistości  bowiem,  usługę  stanowiącą  przedmiot  zamówienia  objęty 

Postępowaniem mają realizować: 

a. dla wykonawcy Studiotech Poland S.A. - 

SES S.A., który jest właścicielem satelity Astra 3B 

(którą zaoferował wykonawca w punkcie 3.1 formularza jego oferty); 

b.  dla  wykonawcy  TTcomm  S.A.  - 

Eutelsat  SA,  który  jest  właścicielem  satelity  Eutelsat  33 

(którą zaoferował wykonawca w punkcie 3.1 formularza jego oferty). 

Zaoferowa

ne  przez  wykonawców  Studiotech  Poland  S.A.  oraz  TTcomm  S.A. 

rozwiązania należą do podmiotów trzecich, tj. odpowiednio SES S.A. oraz Eutelsat S.A. i to te 

podmioty faktycznie i bezpośrednio świadczyłyby usługi związane z przedmiotem zamówienia 

objętym Postępowaniem na rzecz Zamawiającego. 

W  tym  miejscu  należy  przypomnieć,  że  przedmiot  zamówienia  stanowi  „dzierżawa 

pojemności w paśmie ciągłym 36MHz lub 72MHz na satelicie kontrybucyjnym dla potrzeb TVP 

w  zakresie  przekazów  DSNG”,  co  powoduje,  że  faktycznym  dzierżawcą  pojemności  na 

satelicie kontrybucyjnym jest właściciel danego satelity kontrybucyjnego. 

W oparciu o definicję umowy o podwykonawstwo, zawartą w art. 2 pkt 9b) PZP, należy 

wywieść, że podwykonawcą jest ten podmiot, który: 

a. 

posiada  umowę  z  wykonawcą,  której  przedmiotem  są  dostawy  (art.  2  pkt  2)  PZP 

natomiast wśród umów dostawy wyraźnie wymienia także dzierżawę, która jest przedmiotem 

zamówienia objętego Postępowaniem); 

b. 

realizuje chociażby tylko część zamówienia publicznego. 

Wobec p

owyższego, należy uznać, że obaj wykonawcy - Studiotech Poland S.A. oraz 

TTcomm  S.A.  - 

przy  realizacji  zamówienia mają zamiar korzystać z  podwykonawstwa,  lecz 

pomimo  tego,  w  treści  złożonych  przez  siebie  ofert  powiadomili  Zamawiającego,  że  jest 

inaczej. Czyni to ich oferty niezgodnymi z SIWZ. 

Nieodrzucenie oferty ww. wykonawców w świetle powyższych okoliczności stanowi tym 

samym  naruszenie art. 89  ust.  1 pkt  2)  PZP  w  zw.  z  art.  7 ust.  1 PZP, naruszając zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  taktowania  wykonawców.  Zasady  te  stanowią 

natomiast gwarancję transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i 

są  fundamentalne  dla  prawa  zamówień  publicznych  (por.  wyrok  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego z dnia 15 października 2019 r., sygn. I GSK 1455/18). 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i oferty 

Eutelsat S.A. (pkt 3.5) niniejszego pisma) 

Jak  zostało  to  wskazane  powyżej,  satelita  Eutelsat  33E  stanowi  własność  Eutelsat 

S.A.,  który  jako  podwykonawca  de  facto  zaoferował  rozwiązanie  przedstawione  przez 

wykonawcę  TTcomm  SA,  a  niezależnie  od  tego  -  wykonawca  Eutelsat  S.A.  złożył 

bezpośrednio  własną  ofertę.  W  ten  sposób,  wykonawca  Eutelsat  S.A.  zaoferował 

Zamawiającemu alternatywne rozwiązania. 

Stosownie do punktu 9.2 SIWZ : 

Wykonawca  ma  prawo  złożyć  tylko  jedną  ofertę.  Złożenie  większej  liczby  ofert  lub  oferty 

zawierającej  rozwiązania  alternatywne  lub  oferty  wariantowej,  spowoduje  odrzucenie 

wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę 

W  Postępowaniu  Zamawiający  nie  zdefiniował,  co  należy  rozumieć  pod  pojęciem 

„rozwiązania alternatywnego". Pojęcie to nie jest definiowane również w PZP. Stosownym jest 

więc odwołanie się do terminu „alternatywny” używanego w mowie potocznej. Miarodajnym w 

tym  zakresie  będzie  słownik  języka  polskiego  PWN,  który  pod  pojęciem  „alternatywny” 

rozumie; 

«dający możność wyboru między dwiema możliwościami»  

Można  ponadto  przypuszczać,  że  tak  postawiony  przez  Zamawiającego  warunek 

wynikał  z  chęci  przeciwdziałania  sytuacji,  kiedy  jeden  podmiot  stara  się  wpływać  na 

postępowanie  w  ten  sposób,  że  składa  oferty  o  różnych  cenach,  by  po  ujawnieniu  ofert 

konkurencji, nie wycofywać oferty tańszej, mniej opłacalnej gospodarczo. 

Z pewnością także rozwiązanie alternatywne jest rozumiane szerzej, aniżeli złożenie 

przez jednego wykonawcę większej liczby ofert albo złożenia oferty wariantowej (świadczy o 

tym  użycie  alternatywy  „lub”  w  warunku).  Zdaniem  Odwołującego,  warunek  ten  miał 

przeciwdziałać w Postępowaniu czynnościom, które podjął Eutelsat S.A. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  działanie  Eutelsat  S.A.  w  Postępowaniu  polega  na 

zaoferowaniu Zamawiającemu „wyboru między dwiema możliwościami", tj.: 

a. 

możliwości przedstawionej w ofercie wykonawcy TTcomm S.A., oraz 

b. 

możliwości przedstawionej bezpośrednio przez Eutelsat S.A. w jego ofercie. 

Wobec  powyższego,  należy  uznać,  że  wykonawca  Eutelsat  S.A.  zaoferował  w 

Postępowaniu rozwiązanie alternatywne. Czyni to jego ofertę niezgodną z SIWZ. 

Nieodrzucen

ie oferty ww. wykonawcy w świetle powyższych okoliczności stanowi tym 

samym  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  PZP  w 

zw.  z  art.  7 ust.  1 PZP, naruszając zasadę 

zachowania uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców, a więc fundamentalne 

dla prawa za

mówień publicznych zasady. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP (pkt 3.6) niniejszego pisma) 

Stosownie  od  argumentacji  przedstawionej  przy  uzasadnieniu  zarzutu  z  pkt  3.4 

niniejszego pisma, dokonane przez wykonawców Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S.A. 

naruszenie kwalifikuje się - niezależnie od przesłanki na odrzucenie złożonych przez nich ofert 

do wykluczenia obu wykonawców w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP.   

Zgodnie z: art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP: 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  łub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria,  zw

ane dalej 'kryteriami  selekcji",  lub który  zataił  te  informacje  łub  nie  jest  w  stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów; 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

To, że Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S A. nie wskazali w ofertach, że będą 

korzystać z podwykonawstwa niewątpliwie wyczerpuje normę z zacytowanego przepisu. 

Niezależnie  od  tego,  czy  wykonawcom  w  tym  zakresie  powinno  zarzucić  się 

zamierzone działanie/rażące niedbalstwo, czy też jedynie lekkomyślność i niekwalifikowaną 

formę niedbalstwa - obaj wykonawcy powinni zostać wykluczeni z Postępowania. 

Wag

a  naruszenia  ww.  wykonawców  w  tym  zakresie  jest  doniosła  także  w  świetle 

niedawnego  orzeczenia  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  dnia  3  października 

2019 r. w sprawie C-267/18. 

W wyroku tym, Trybunał uznał, że powierzenie części robót budowlanych w ramach 

wcześniejszego zamówienia publicznego, o którym to podwykonawstwie zadecydowano bez 

zgody  instytucji  (i  które  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  dotyczącej  tego  zamówienia), 

stanowi znaczące lub uporczywe niedociągnięcie przy wykonywaniu istotnego zobowiązania 

ze  wspomnianym  zamówieniem  w  rozumieniu  rzeczonego  przepisu,  a  zatem  może  ono 

uzasadniać  wykluczenie  tego  wykonawcy  z  udziału  w  późniejszym  postępowaniu  sprawie 

udzielenia zamówienia publicznego. 

Wobec powyższego, należy uznać, że obaj wykonawcy - Studiotech Poland S.A. oraz 

TTcomm S.A. - 

powinni zostać wykluczeni z Postępowania. 

Podsumowanie 

W świetle powyższego odwołania jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający w dniu 10 lipca 2020r. udzielił odpowiedzi na odwołanie       

Działając  w  imieniu  Zamawiającego  —  Telewizji  Polskiej  S.A.  na  podstawie  art.  186  ust.  1 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 

— dalej jako: „ustawa Pzp"— niniejszym wnoszę o: 

odd

alenie odwołania w całości; 

pozostawienie zarzutów odnoszących się wprost do postanowień specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ') bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych; 

zasądzenie  od  Odwołującego  kosztów  postępowania  wywołanych  miesieniem 

odwołania. 

Stanowisko Zamawiającego: 

Zamawiający podnosi, że odwołanie jest bezzasadne i powinno zostać oddalone w całości. 

Ad. Zarzut 1 i 2 

Zamawiający w SIWZ (pkt 1.5 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do 

SIWZ),  w  s

posób  jednoznaczny  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dzierżawa  

pojemności w paśmie ciągłym 36 MHz lub 72 MHz na satelicie kontrybucyjnym dla potrzeb 

TVP w zakresie przekazów DSNG na pozycji 23,5° E lub 33°E. Wymagania określone w SIWZ 

były  wiążące  dla  wszystkich  Wykonawców  składających  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu, w tym również dla Odwołującego. 

W  związku  z  tym,  że  odwołujący  w  pkt  3.2  Formularza  oferty  oświadczył,  że  zrealizuje 

przedmiotowe zamówienia na satelicie Helias Sat4 znajdującej się na pozycji orbitalnej 39° 

East, Zamawiający zmuszony był odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie z art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  PZP  „Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

(poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących 

istotnych zmian w treści oferty). 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz 

z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Powyższy artykuł 

powinien 

być  rozpatrywany  w  kategoriach  uprawnień  Zamawiającego,  a  więc  prawa 

Zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień,  połączonego  z  obowiązkiem  zażądania  tych  że 

wyjaśnień  w  celu  "spełnienia  obowiązku  przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert  w  sposób 
staranny  i  należyty.  Zamawiający,  korzystając  z  tego  uprawienia,  "wyjaśnia  treść  złożonej 

oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w 

przypadkach  wątpliwości,  niejasności  co  do  treści  złożonej  oferty  pozwoli  Zamawiającemu 

dokona

ć  należytego  badania  i  oceny  złożonej  oferty.  Uzyskane  dodatkowe  informacje 

("wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty”). 

W tym miejscu zauważyć należy, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 51

/17 ) w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp nie zostały zawarte 

jakiekolwiek przesłanki uniemożliwiające wystosowanie przez zamawiającego do wykonawcy 

żądania  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Jednak  z  praktyki,  a  także 

ugruntowanego  orzecznictwa  i  do

ktryny  wynika,  że  zamawiający  powinien  "stosować  do 

"wykonawcy  żądanie  wyjaśnień  dopiero,  gdy  zrodzą  się  u  zamawiającego    jakiekolwiek 

wątpliwości do treści oferty. W innych przypadkach żądanie wyjaśnień byłoby bezpodstawne i 

bezcelowe (...)". 

Wobec powyższego  w przypadku gdy w treści oferty Odwołujący w sposób jasny i czytelny 

wskazał, że zrealizuje przedmiotowe zamówienie na satelicie Hellas Sat4 znajdującej się na 

pozycji  orbitalnej  39°East,  Zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  aby  zwrócić  się  do 

Odwołującego  o  złożenie  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty.  Sam  Odwołujący  w  pkt  1.1 

uzasadnienia do odwołania zaznaczył „(..)parametrem dzierżawionej pojemności jest pozycja 

satelitarna 23,5°E lub 33°E. Zgodnie natomiast z pkt 3.2 oferty Odwołującego, oświadczył on, 

że zrealizuje zamówienie zgodne z pozycją orbitalną 39°E”. Odwołujący złożył ofertę mając 

pełną  świadomość  tego,  że  ta  oferta  jest  niezgodna  z  treścią  SIVVZ,  tak  więc  wezwanie 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty byłoby bezzasadne i bezcelowe. 

W tym miejscu, z całą mocą należy podkreślić, że Zamawiający nie miał podstaw i nie powziął 

żadnych wątpliwości, co do treści oferty złożonej przez Odwołującego. Na marginesie należy 

wskazać,  iż  w  kontekście  treści  SIWZ  i  treści  oferty  Odwołującego,  Zarzut  2  mija  się  z 

elementarnymi zasadami logiki. Skoro bowiem Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ów 

winien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, oznacza to, że Odwołujący chciałby 

coś wyjaśnić — jak można by przypuszczać — chciałby wyjaśnić niezgodność treści swojej 

oferty  z  treścią  SIWZ.  Tymczasem  w  odwołaniu  Odwołujący  nie  podnosi,  że  np.  omyłkowo 

podał  niezgodną  z  treścią  SIWZ  pozycję  satelitarną  —  wręcz  przeciwnie,  Odwołujący 

podtrzymuje  opisany  w  ofercie  zamiar  realizacji  za

mówienia  na  pozycji  orbitalnej  39°E.  Do 

czego  miałyby  zatem  prowadzić  owe  wyjaśnienia  treści  oferty  Odwołującego,  jeśli  nie  do 

odrzucenia  jego  oferty.  Ponadto,  warto  zaznaczyć  że  Zamawiający  nie  miał  możliwości 

dokonania  poprawy  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  trybie  art.  87  ust.  1  pkt  2  pkt  3 

ustawy Pzp, albowiem zaoferowana przez Wykonawcę realizacja przedmiotu zamówienia przy 

użyciu satelity Hellas Sat4 na pozycji orbitalnej 39°East, w sposób oczywisty nie odpowiada 

treści SIWZ. 

Poprawienie  w  oferci

e  innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ  nie  może 

prowadzić  bowiem  do  istotnej  zmiany  w  treści  oferty.  Wskazanie  pozycji  orbitalnej  należy 

bezspornie  traktować  jako  jeden  z  „kluczowych  parametrów  przedmiotu  zamówienia”. 

Zamawiający nie mógłby poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pozycji orbitalnej, 

albowiem takie poprawienie stanowiłoby bez wątpienia istotną zmianę treści oferty. Ponadto, 

nawet gdyby (hipotetycznie) Zamawiający dokonał poprawienia treści oferty Odwołującego w 

za

kresie pozycji orbitalnej na odpowiadającą treści SIWZ, to biorąc pod uwagę fakt, że jak sam 

Odwołujący  zaznaczył  w  odwołaniu  realizacja  zamówienia  miałaby  się  odbywać  na  pozycji 

39°East, a nie innej pozycji orbitalnej niż wskazana w formularzu oferty, Zamawiający byłby 

zobowiązany ofertę Odwołującego odrzucić, wobec — co oczywiste — wyrażenia sprzeciwu 

Odwołującego na dokonanie takiego poprawienia jego oferty. 

Zastosowanie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  i  wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

jedynie potw

ierdziłoby, że będzie on realizował zamówienie z satelity HellaSat znajdującej się 

na  pozycji  orbitalnej  39°East.  Chcąc  spełnić  wymagania  Zamawiającego  w  zakresie  Opisu 

przedmiotu zamówienia Odwołujący musiałby zmienić satelitę, a tym samy pozycję orbitalną, 

co stanowiłoby istotną zmianę treści oferty. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  nie  sposób  Zarzutów  1  i  2  określić  inaczej  niż  kuriozalnymi. 

Odwołujący  podnosi  jakoby  Zamawiający  dokonał  oceny  jego oferty  w  sposób  sprzeczny  z 

SIWZ poprzez błędne ustalenie, że pkt 3.2 oferty Odwołującego jest niezgodny z pkt 1 ppkt 5 

lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ, podczas gdy fakty są oczywiste, dostrzegalne gołym okien, nie 

wymagające żadnej choćby spłyconej analizy, bowiem: 

w pkt 1 ppkt 5 lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał pozycji satelitarnej 

23,5° E lub 33°E, a 

Odwołujący w pkt 3.2 oferty podał: „pozycja orbitalna 39° East". 

Wyżej wymieniona, ewidentna rozbieżność nie jest przez Odwołującego w treści odwołania 

podważana (jest wręcz potwierdzona), wobec czego nie ma sporu pomiędzy Zamawiającym a 

Odwołującym  co  do  ww.  faktów.  Kuriozalnym  jest  zatem  stawianie  zarzutu  jakoby 

Zamawiający błędnie ustalił fakty, a taki zarzut expressis verbis został podniesiony w pkt 3.1) 

odwołania  (str.  nr  2  odwołania).  Co  więcej,  Odwołujący  nie  zarzuca  Zamawiającemu 

zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie domaga się poprawienia jego 

oferty.  Zdumiewające  wobec  tego  jest  żądanie  Odwołującego  by  unieważnić  czynność 

odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym stwierdzić, że jej treść jest zgodna z treścią 

SIWZ,  choć  nie  trzeba  mieć  specjalistycznej  wiedzy  by  stwierdzić,  że  takowa  niezgodność 

bezsprzecznie zachodzi. 

Odnośnie Zarzutu 2 (alternatywnego) — tu również Zamawiający wykazał brak elementarnych 

zasad 

logiki  formułowania  zarzutu  i  wynikającego  z  niego  żądania,  bowiem  z  jednej  strony 

Odwołujący domaga się by Zamawiający wezwał go do wyjaśnienia treści oferty, z drugiej zaś 

— sam w odwołaniu potwierdza parametry podane w ofercie, które bezspornie są niezgodne 

z  istotnymi  wymogami  SIWZ,  czego  ewentualne  wyjaśnienie  treści  oferty  prowadziłoby  do 

identycznych wniosków i skutków jakie wynikają z samej treści oferty, a więc do konieczności 

jej odrzucenia. Już z tego tylko powodu odwołanie podlega oddaleniu w zakresie Zarzutu 2 na 

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem hipotetyczne naruszenie przez Zamawiającego 

rzekomego obowiązku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty nie ma i nie 

może mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż efekt wyjaśnień prowadziłby do odrzucenia 

oferty Odwołującego. 

Można jedynie przypuszczać, że rzeczywistym żądaniem Odwołującego jest by Zamawiający 

przyjął ofertę, mimo ewidentnej niegodności jej treści z treścią SIWZ, i uznał, że zamówienie 

może być realizowane z innej niż wskazana w załączniku nr 1 do SIWZ pozycji satelitarnej, tak 

jakby tego wymagania w ogóle nie było lub można byłoby uznać, że jest ono nie istotne. 

Prezentowane w odwołaniu podejście w tym zakresie jest kompletnie oderwane od przepisów 

ustawy Pzp, 

a realizacja żądań Odwołującego prowadziłaby do pogwałcenia zasad uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Mając na uwadze powyższe zarzuty należy uznać za całkowicie bezzasadne. 

Ad. Zarzut 3 (alternatywny) 

Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ust

awy Pzp „odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, 

a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  także  wobec 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia 

publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej  —  jeżeli  wartość 

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8". 

W dniu 

31 marca 2020 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, przez zamieszczenie na tablicy 

ogłoszeń  oraz  na  Platformie  Zakupowej  Zamawiającego  ogłoszenia  o  zamówieniu 

opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 064-162464 z dnia 

31 marca 20

20 r. Działając na podstawie art. 42 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający udostępnił 

SIWZ na Platformie Zakupowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tj. od dnia 31 marca 2020 r. 

W  związku  z  powyższym  stwierdzić  należy,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie 

postanowień SIWZ, w tym Opisu przedmiotu zamówienia, upłynął w dniu 10 kwietnia 2020 r. 

(piątek). Odwołujący jednak takiego odwołania nie złożył. 

Mając na uwadze fakt, że terminy na wnoszenie odwołań są terminami zawitymi, a tym samym 

nie podlegają one przywróceniu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 14 maja 

2014 r., sygn. akt: KIO 872/14), odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu należy uznać 

za spóźnione i winno zostać odrzucone w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli że zostało ono wniesione po upływie terminu 

określonego w ustawie. 

Warto  zwrócić  uwagę,  że  gdyby  Zamawiający  zmienił  w  sposób  istotny  opis  przedmiotu 

zam

ówienia po otwarciu ofert, to wtedy ewidentnie naruszyłby przepisy ustawy Pzp, tj. zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Odwołujący  z  pełną  zatem 

Wiadomością złożył ofertę niezgodną z istotnymi wymaganiami SIWZ, tylko po to żeby mieć 

legitymację  prawną  do  wniesienia  odwołania  i  usiłowania  doprowadzenia  do  unieważnienia 

przedmiotowego  postępowania.  W  ocenie  Zamawiającego,  Zarzut  3,  jako  wnoszony  —  w 

sposób oczywisty — po terminie, stanowi działanie mające cechy próby nadużycia prawa. 

Ad. Zarzut 4 (alternatywny) 

W  niniejszym  odwołaniu  Odwołujący  podnosi,  że  oferty  złożone  przez  TTcomm  S.A.  oraz 

Studiotech Poland Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw 

Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  Pzp.  Zarzut  podnie

siony  w  odwołaniu  jest  oczywiście 

bezzasadny,  gdyż  zarówno  TTcomm  S.A.,  jak  i  Studiotech  Poland  Sp.  z  .o.o.  nie  mieli 

obowiązku  wskazania  w  formularzu  oferty,  że  będą  realizować  zamówienie  z  udziałem 

podwykonawców w odniesieniu do właścicieli lub dzierżawców transponderów satelitarnych. 

Warto  zaznaczyć,  że  oświadczenie  o  realizowaniu  zamówienia  przy  udziale  jest 

oświadczeniem  wiedzy  i  ma  jedynie  walor  informacyjny,  a  brak  podania  tej  informacji.  nie 

wywołuje żadnych negatywnych skutków  prawnych.  Nawet  zmiana takiego  oświadczenia  w 

toku postępowania o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty. W wyroku z 

dnia  21  listopada  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2336/17,  Izba  podniosła,  że  wymóg  wskazania 

podwykonawców  w  związku  z  treścią  art.  36b  ust.  1  ustaw  Pzp  nie  ma  charakteru 

bezwzględnego a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może 

skutkować  wyciąganiem  wykonawców  negatywnych  konsekwencji  w  postaci  odrzucenia 

oferty. 

Podkreślić  należy,  że biorąc  pod  uwagę przedmiot  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu 

oraz specyfikę jego realizacji, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, ani Eutelsat S.A. 

nie jest podwykonawcą TTcomm S.A., ani SES S.A. nie jest podwykonawcą Studiotech Poland 

Sp. z o.o. 

Dla wykonawcy, który składa ofertę w niniejszym postępowaniu oferując realizację zamówienia 

z  wykorzystaniem  transpondera  dzierżawionego  od  innego  podmiotu  (właściciela 

transpondera lub jego dzierżawcy), ani właściciela transpondera, ani dzierżawca transpondera 

nie  będzie  podwykonawcą  zamówienia  dla  tegoż  wykonawcy.  Inaczej  rzecz  ujmując,  jeżeli 

wykonawca na potrzeby realizacji zamówienia korzysta z transpondera, który wydzierżawił  lub 

i absolutnie nie oznacza, że realizacja zamówienia w takim przypadku będzie odbywała się 

przy udziale podwykon

awców. 

Ponadto należy zauważyć, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zarzut 4 jest zasadny (tj. 

że Wykonawcy którzy nie są Właścicielami transpondera winni wykazać w Formularzu oferty, 

że realizacja zamówienia będzie odbywać się przy udziale podwykonawców, to i tak odwołanie 

podlegałoby oddaleniu w zakresie Zarzutu 4 na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem 

ewentualne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców TTcomm S.A. oraz Studiotech Poland 

Sp.  z  o.o.  nie  miałoby  wpływu  na  wynik  przedmiotowego  postępowania,  albowiem 

najkorzystniejszą ofertą pozostaje oferta złożona przez Eutelsat S.A. 

Wobec powyższego Zarzut 4 również podlega oddaleniu. 

Ad. Zarzut 5 (alternatywny) 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Eutelsat  S.A. 

stwierdzić należy, że zgodnie z pkt 9. 2 SIWZ „Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę. 

Złożenie  większej  liczby  ofert  lub  oferty  zawierającej  rozwiązania  alternatywne  lub  oferty 

wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez  danego Wykonawcę". 

Jak  Odwołujący  zauważył  w  ustawie  Pzp  brak  jest  definicji  „rozwiązania  alternatywne”, 

natomiast zgodnie ze słownikiem języka polskiego pod pojęciem „alternatywny” rozumie się 

„dający możność wyboru między dwiema możliwościami”. 

W danym p

ostępowaniu jeden podmiot może złożyć tylko jedną ofertę, w której deklaruje na 

jakich  warunkach  będzie  realizował  przedmiot  zamówienia  na  rzecz  Zamawiającego.  W 

przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Eutelsat S.A. złożył jedną ofertę, która w żadnym 

stopniu 

nie jest sprzeczna z ustawą Pzp oraz zapisami SIWZ. 

Zarzut  odnoszący  się  do  rzekomego  zaoferowania  przez  Eutelsat  S.A.  rozwiązania 

alternatywnego jest zdumiewający i nie ma żadnego pokrycia w faktach. Nawet, gdyby — jak 

chce tego Odwołujący — hipotetycznie założyć, że Eutelsat S.A. był podwykonawcą TTcomm 

S.A. (z czym nie można się zgodzić — Zamawiający odniósł się do kwestii podwykonawstwa 

w odpowiedzi na Zarzut 4), to i tak nie mogłoby być mowy o zaoferowaniu przez Eutelsat S.A. 

rozwiązań  alternatywnych.  Przez  alternatywne  rozwiązanie  nie  sposób  bowiem  traktować 

sytuacji, w której podmiot składający samodzielnie ofertę w postępowaniu jest jednocześnie 

podwykonawcą  innego  podmiotu  samodzielnie  składającego  ofertę.  Taka  sytuacja 

oznaczałaby  jedynie  w  jednym  przypadku  realizację  zamówienia  przez  dany  podmiot,  a  w 

'drugim  udział  owego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia,  czego  nie  sposób  logicznie 

utożsamiać z oferowaniem przez ten podmiot alternatywnych rozwiązań. Próżno by szukać 

przepisów  ustawy  Pzp  lub  dorobku  orzeczniczego  Izby  by  wesprzeć  pogląd  prezentowany 

przez  Odwołującego.  Podkreślić  przede  wszystkim  należy,  że  z  powodów  opisanych  przez 

Zamawiającego w odpowiedzi na Zarzut 4 Eutelsat S.A. nie jest podwykonavwą TTcomm S.A., 

co stanowi samodzielną podstawę do oddalenia Zarzutu 5. Twierdzenie Odwołującego jakoby 

złożenie  oferty  przez  podmiot  będący  podwykonawcą  innego  wykonawcy  w  postępowaniu 

miało być  tożsame  ze złożeniem  oferty  wariantowej  przez  ów  podmiot  jest  do tego stopnia 

kuriozalne, że nie sposób z nim bardziej szczegółowo polemizować. 

Abstrahując  od  bezzasadnego  twierdzenia  Odwołującego  jakoby  Eutelsat  S.A.  był 

podwykonawcą TTcomm S.A. podkreślić należy, iż nawet gdyby tak hipotetycznie stwierdzić, 

brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty Eutelsat S.A. z tego powodu. 

Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp „wykonawca” to osoba fizyczna, osoba prawna 

albo  jednostka  organizacyjna  nieposiadająca  osobowości  prawnej,  która  ubiega  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia 

publicznego.  Stosownie  zaś  do  art.  2  pkt  9b  ustawy  PZP  „umowa  o  podwykonawstwo"  to 

umowa zawierana w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, 

dostawy  lub  roboty  budowlane stanowiące  część  zamówienia publicznego,  zawartą między 

wybranym  przez  zamawiającego  wykonawcą  a  innym  podmiotem  (podwykonawcą),  a  w 

przypadku  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane  także  między  podwykonawcą  a 

dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 

W  nawiązaniu  do  definicji  „wykonawcy'  i  „podwykonawcy”  należy  zauważyć,  że 

podwykonawca  nie  składa  w  postępowaniu  oferty,  nie  ubiega  się  o  nie  i  tym  bardziej  nie 

podpisuje umowy z Zamawiającym, może on realizować zamówienie publiczne, ale formalną 

podstawą  wykonywania  określonych  czynności  jest  umowa  między  nim  a  wykonawcą  lub 

innym podwykonawcą. 

Należy zaznaczyć, że w obowiązującym stanie prawnym, nie ma przeszkód, aby Wykonawca 

w tym samym postępowaniu, w którym złożył ofertę, występował jako podwykonawca innego 

wykonawcy lub 

udostępniał mu swoje zasoby jako podmiot trzeci. Co do zasady nie ma zatem 

żadnych podstaw do tego, aby uznać, że Wykonawca, który jest jednocześnie podwykonawcą 

innego  Wykonawcy  złożył  w  postępowaniu  przetargowym  dwie  oferty.  Jeśli  Zamawiający 

wybierze o

fertę tego Wykonawcy, będzie on realizował zamówienie zgodnie z umową zawartą 

z Zamawiającym. Jeśli nie dojdzie do wyboru jego oferty, a doszłoby do wyboru oferty innego 

wykonawcy, którego ten pierwszy jest podwykonawcą, wówczas zostałby on zaangażowany 

w 

realizację zamówienia jako podwykonawca. W takiej sytuacji, w żaden sposób nie można 

mówić o zakłóceniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. 

W związku z powyższym Zarzut 5 Odwołującego jest całkowicie chybiony — oferta złożona 

przez Eutelsat S.A. w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp. 

Ad. Zarzut 6 (alternatywny) 

Biorąc  pod  uwagę  argumenty  przedstawione  w  odpowiedzi  na  Zarzuty  4  i  5  niniejszej 

odpowiedzi, przedmiotowy zarzut powinien podlegać oddaleniu, jako bezzasadny. 

Ponadto,  należy  podkreślić,  iż  nawet  gdyby  przyjąć  hipotetycznie,  że  wykonawcy  TTcomm 

S.A. i Studiotech Poland Sp. z o.o. winni wskazać podwykonawców (tj. odpowiednio Eutelsat 

S.A. i SES S.A.), a tego nie uczynili, nie sposób byłoby uznać, że konieczne jest wykluczenie 

ww.  Wykonawców  stawiając  zarzut  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Odwołujący po raz kolejny traktuje przepisy 

ustawy Pzp instrumentalnie, bowiem przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu 

wykonawcy, 

który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje    w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro Zamawiający nie postawił warunków udziału 

w  post

ępowaniu,  ani  nie  zastrzegł  na  podstawie  art.  36a  ust.  2  Pzp  obowiązku  osobistego 

wykonania  przez  Wykonawcę  całości  lub  części  zamówienia,  to  jaki  wpływ  na  decyzje 

Zamawiającego  w  postępowaniu  mogłoby  mieć  oświadczenie  o  czysto  informacyjnym 

charakterze wz

ględem podwykonawstwa zatem wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji jest 

zdumiewające stając w ewidentnej sprzeczności z przepisami ustaw Pzp. 

Zamawiający zwraca również uwagę, że Zarzuty 4 - 6 są zarzutami przedwczesnymi. W dniu 

złożenia  odwołania  (18  maja  2020  r.)  Zamawiający  nie  dokonał  jeszcze  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  a  tym  samym  Odwołujący  nie  miał  żadnych  podstaw  do 

konstruowania  zarzutów  odwołania  w  zakresie  pozostałych  ofert.  Nie  można  mówić  o 

zaniechaniu  przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  ofert,  czy  też  wykluczenia 

wykonawców, w sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 29 czerwca 2020 r., a więc 42 

dni  po  wniesieniu  odwołania.  Na  jakiej  podstawie  Odwołujący  antycypując  czynności 

Zamawiającego,  które  miały  miejsce  ponad  miesiąc  po  wniesieniu  odwołania,  postawił 

Zamawiającemu zarzuty w zakresie owych czynności?! W ocenie Zamawiającego, z powodów 

formalnych, odwołanie w zakresie Zarzutów 4 — 6 winno być pozostawione bez rozpoznania 

jako  przedwczesne,  bez  względu  na  to,  że  na  obecną  chwilę  te  czynności  zostały  podjęte, 

bowiem ww. zarzuty na moment miesienia odwołania nie odpowiadały sytuacji zaistniałej w 

postępowaniu o zamówienie publiczne. 

Reasumując  należy  stwierdzić,  że  wniosek  Odwołującego  o  uwzględnienie  odwołania  jest 

całkowicie bezzasadny i pozbawiony jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych. Nie ma 

żadnych wątpliwości, co do faktu, że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada 

treści  SIWZ,  zaś  zarzuty  względem  pozostałych  ofert  złożonych  w  postępowaniu 

skonstruowane są z intencjonalnym potraktowaniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący za 

wszelka  cenę  dąży  do  przywrócenia  swojej  oferty  w  postępowaniu,  mimo  iż  godziłoby  to 

bezsprzecznie w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowana wykonawców, a jeżeli to 

by  się  nie  udało  dąży  do  tego,  aby  "eliminować  wszystkie  pozostałe  oferty  złożone  w 

postępowaniu i w konsekwencji doprowadzić do jego unieważnienia. 

W  kontekście  całokształtu  treści  odwołania  i  sposobu  sfomułowania  kaskadowo 

alternatywnych  zarzutów  i  żądań,  w  ocenie  Zamawiającego,  Odwołujący  zniekształca  stan 

faktyczny  niejako  na  siłę  dostosowując go  do  niekiedy  abstrakcyjnych  zarzutów.  Nie ma  to 

jednak kompletni

e nic wspólnego z doprowadzeniem postępowania o zamówienie do stanu 

zgodności  z  prawem  w  związku  z  rzekomymi  nieprawidłowościami,  a  taki  jest  cel 

postępowania odwoławczego. 

Na  poparcie  powyższej  tezy  należy  zmłócić  uwagę  na  fakt,  że  Odwołujący  domaga  się 

p

rzywrócenia  jego  oferty  (Zarzut  1),  mimo  bezsprzecznej  niezgodności  jej  treści  z  treścią 

SIWZ, w dodatku jakoby Zamawiający błędnie ustalił fakty, które nie są w ogóle sporne. Jeden 

z  głównych  i  klarownie  wyrażonych  w  SIWZ  parametrów  zamówienia  chciałby  Odwołujący 

potraktować jako nieistotny, czy niebyły. Dostrzegając najprawdopodobniej bezzasadność ww. 

żądania Odwołując skonstruował Zarzut 2, jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia 

Zarzutu 1. W tym miejscu zachodzi sprzeczność logiczna, bowiem brak uwzględniania Zarzutu 

1 musiałby skutkować siłą rzeczy skutkować oddaleniem odwołania w zakresie Zarzutu 2, gdyż 

ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustaw Pzp nie miałoby 

żadnego  wpływu  na  wynik  postępowania  w  kontekście  zasadności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego (do czego Zamawiający szerzej odniósł się w odpowiedzi na Zarzut 1 i 2). Dalej 

Odwołujący  skonstruował  trzecią  alternatywę,  tj.  gdyby  nie  uwzględniono  Zarzutu  1,  a 

następnie nie uwzględniono Zarzutu 2, to Odwołujący stawia kolejne cztery zarzuty (nr 3-6). 

żądania w zakresie zarzutów 3-6 mają de facto na celu unieważnienie postępowania, skoro 

nie udało się go wygrać. Zarzut 3 jest zarzutem na postanowienia SIWZ, a więc jest zarzutem 

kompletnie spóźnionym, wniesionym po terminie. Zarzuty 4-6 opierają się na z gruntu błędnej 

tezie  jakoby  właściciel  lub  dzierżawca  transpondera  satelitarnego  był  podwykonawcą 

Wykonawcy, który dzierżawiąc ów transponder złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. 

Nie bacząc na przedmiot zamówienia, jego specyfikę oraz przepisy prawa Odwołujący z tej 

wymienionej  tezy  próbuje uczynić  dogmat,  w  oparciu  o który  buduje argumentację o  całym 

szeregu  rzekomych  naruszeń  po  stronie  Zamawiającego  i  błędach  po  stronie  wszystkich 

pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, podczas gdy w istocie 

rzeczy to Odwołujący jako jedyny poczynił błędy w tym postępowaniu i nie mogąc się z tym 

pogodzić próbuje wbrew prawu przywrócić swoją ofertę, a jeśli to by się okazało niemożliwe 

— bezprawnie przywrócić sobie termin na  odwołania na postanowienia SIWZ, a gdyby i to 

okazało się niemożliwe, doprowadzić do unieważnienia postępowania. Zważyć jednak należy, 

iż kreowana przez Odwołującego teza w kwestii podwykonawstwa jest z gruntu chybiona, co 

sprawia że upada uzasadnienie Zarzutów 4-6. 

Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący zaskarżył czynności jak i zaniechania zamawiającego w stosunku do jego oferty 

jak i ofert konkurentów (pozostałych wykonawców). 

W  ocenie  odwołującego  niesłusznie  odrzucono  jego  ofertę  jako  sprzeczną  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). 

Przyznaje,  że  zaproponował  inna  pozycję  orbitalną  dla  zaoferowanego    wydzierżawionego 

transpondera satelitarnego niż wynika to z siwz to jest wyznaczonych przez zamawiającego 

dwóch  pozycji  orbitalnych  to  jest  23,5  stopni  East  i  33  stopni  East,  ponieważ  zaoferował 

pozycję orbitalną  39  stopni  East.  Niemniej  uważa,  ze zaoferowana pozycja orbitalna  spełni 

oczekiwania i potrzeby zamawiającego. Na tę okoliczność przedstawił dowody na rozprawie, 

które  miały  wykazać,  że  zaoferowana  pozycja  orbitalna  39  stopni  East  spełni  potrzeby 

zamawiającego. Niemniej już w samym odwołaniu dopuścił możliwość, że jego argumentacja 

może nie zostać uwzględniona przez Izbę. W tej sytuacji uważa, że zamawiający nie wyczerpał 

obowiązku wezwania go do złożenia wyjaśnień, które by przekonały zamawiającego o tym, że 

jego  oferta  jest  zgodna 

z  treścią  siwz.  Tym  samym  odwołujący  uważa,  że  odrzucenie  jego 

oferty narusza zarówno art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. jak i art.87 ust.1 ustawy Pzp. Z kolei 

zamawiający powołuje się na postanowienia siwz, które określiły parametry pozycji orbitalnej 

potencjalnie 

dzierżawionego transpondera satelitarnego do dwóch pozycji to jest 23.5 stopni 

East i 33 stopni East. Przez co po stronie 

zmawiającego leżał obowiązek odrzucenia oferty, 

której treść jest sprzeczna z treścią siwz. Izba oceniając zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 

ustawy  Pzp  w  związku z  odrzuceniem  oferty  odwołującego,  przyznaje  słuszność  czynności 

zamawiającego. W myśl przywołanego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. zamawiający odrzuca 

ofertę, której  treść jest  sprzeczna  z  treścią  siwz. W ocenie Izby  skoro  zamawiający  w  siwz 

określa parametr techniczny  jaki ma  spełnić  oferowany  przedmiot  zamówienia to stanowi  o 

treści siwz. Każde odstępstwo w złożonej ofercie od wyznaczonego parametru technicznego 

w siwz powo

duje nie prawo a obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Takie postępowanie 

zamawiającego wymusza art.7 ust.1 ustawy Pzp, który określa zasadę równego traktowania 

wykonawców.  Wszyscy  wykonawcy  składający  oferty  mają  obowiązek  w  równym  zakresie 

przestrzegać postanowień siwz. W tym wypadku odnosi się ta zasada do opisu przedmiotu 

zamówienia,  w  którym  zamawiający  wyznaczył  obowiązujące  parametry  w  tym  wypadku 

określając  pozycje  orbitalne  dzierżawionych    transponderów  satelitarnych  do  dwóch 

dopuszczonych  pozycji  orbitalnych  to  jest  23,5  stopni  East  albo  33  stopni  East.  Skoro 

zamawiający określił parametry techniczne przedmiotu zamówienia wpisując je w treść siwz 

to ma prawo a wykonawca ma obowiązek składając ofertę zaoferować wyznaczone parametry 

techniczne pozycji orbitalnych transponderów. Zgodnie z formularzem oferty wykonawca miał 

obowiązek  wpisać  parametr  techniczny  to  jest  pozycję  orbitalną  wydzierżawianego 

transpondera do formularza oferty. Okolicznością przyznaną czyli bezsporną w sprawie, jest 

wpisanie do formularza oferty 

odwołującego parametru pozycji orbitalnej 39 stopni East, czyli 

poza pozycjami orbitalnymi dopuszczonymi w siwz to jest 23,5 stopni East i 33 stopni East.  

Przy 

czym odwołujący nie podnosi w odwołaniu, że zaszła w jego ofercie omyłka pisarska co 

do parametru pozycji orbitalnej a 

wpisanie 39 stopni East było świadome a nie wynikiem omyłki 

pisarskiej,  ponieważ  uważa,  że  zaoferowany  parametr  odpowiada  i  spełnia  potrzeby 

zamawiającego. 

Jak  już  wyżej  zaznaczono  odwołujący  przewiduje  okoliczność  uznania  przez  Izbę 

sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  siwz  jednak  uważa,  że  te  niezgodności  oferty  z 

postanowieniami siwz można wyjaśnić w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp, wskazując wręcz na 

obowiązek  wyjaśnienia  wątpliwości  po  stronie  zmawiającego,  chociażby z  powodu,  że jego 

oferta  jest  najkorzystniejsz

ą  spośród  złożonych  ofert.  Odwołujący  uważa,  że  czynność 

wyjaśnienia powinna być wykonana przez zamawiającego przed odrzuceniem jego oferty jako 

sprzecznej z 

treścią siwz. Czyli oferta według odwołującego nie powinna być, w konsekwencji 

obowiązku po stronie zamawiającego wyjaśnień co do jej treści, odrzucona.  

Izba również nie podziela tego zarzutu odwołania a opartego o treść art.87 ust.1 ustawy Pzp. 

ja

ko  obowiązku  zamawiającego.  Przede  wszystkim  treść  art.87  ust.1  ustawy  Pzp  reguluje 

prawo dla zamawiającego wyjaśniania wątpliwości. Czyli obowiązek do składania wyjaśnień 

można wywodzić po stronie wykonawcy, który złożył ofertę, a nie po stronie zamawiającego, 

który może żądać wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Nawet gdyby przyjąć w określonych 

okolicznościach  obiektywnie  istniejące  wątpliwości  co  do  treści  złożonej  oferty,  obligujące 

zamawiającego  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  to  ustawa  nie  dopuszcza 

negocjacji  czyli 

ustaleń ponad treść wynikającą z treści złożonej oferty, jak i nie dopuszcza 

jakichkolwiek  zmian  w  jej  treści.  Jak  już  wyżej  Izba  ustaliła  tą  wymaganą  treścią  objęte  są 

parametry pozycji orbitalnej wyznaczonej  na 23,5 stopni Est  albo na 33 stopni East. W tym 

stanie rzeczy doprowadzenie do zgodności treści złożonej oferty do treści siwz wymagało by 

wpisania do formularza oferty odwołującego parametru 23,5 stopni East albo 33stopni East, w 

zamian wpisanej do formularz

a oferty wartości 39 stopni East. Po pierwsze dyspozycja art.87 

ust.1  ustawy  Pzp.  nie  dopuszcza  takiej  możliwości  formułując  wprost,  że  wyjaśnienia  nie 

pozwalają na jakąkolwiek zmianę w treści oferty. Po drugie odwołujący w złożonym odwołaniu 

nie  dopuszcza 

takiej  możliwości  twierdząc,  że  pozycja  orbitalna  o  wartości  39  stopni  East 

odpowiada  oczekiwaniom 

i  potrzebom  zamawiającego  dla  przewoźnych  stacji  satelitarnych 

DSNG. 

Tak więc okoliczności co do treści złożonej oferty w zakresie pozycji satelitarnej (39 

stopni East zamiast 23,5 albo 33 stopni East) 

jak i postawa, oczekiwania odwołującego co do 

oferowanego  parametru  pozycji  orbitalnej  transpondera  satelitarnego  wykluczają 

zastosowanie art.87 ust.1 w zakresie dopuszczonych tym przepisem 

wyjaśnień co do treści 

złożonej  oferty,  ponieważ  nie  usuną  jej  sprzeczności  z  treścią  siwz.  Oczekiwania 

odwołującego co do pozycji orbitalnej sprowadzają się do zmiany treści siwz i to po złożeniu 

ofert. 

Izba 

niejako z urzędu rozważyła zastosowanie art.87 ust.2 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, z których 

wynika obowiązek zamawiającego do poprawienia oferty w określonych tam sytuacjach. Przy 

czym podziela w tym zakresie argumentacj

ę zamawiającego zaprezentowaną w odpowiedzi 

na  odwołanie jak  i  na  rozprawie.  Rozbieżności  między  parametrem  oferty  39  stopni  East  a 

23,5 albo 

33 stopni East nie można zakwalifikować zwłaszcza do omyłki pisarskiej bo trudno 

skojarzyć cyfry z siwz (23,5 albo 33) z cyfrą z oferty (39) jako omyłkę pisarską. Tym bardziej, 

że  wiedza,  którą  posiada  zamawiający  jak  wskazał  na  rozprawie  powoduje,  że  pozycja 

orbitalna transpondera satelitarnego odwołującego funkcjonuje  o parametrze technicznym 39 

stopni East 

i nie może być więc omyłką pisarską. Również nie zachodzi możliwość uznania 

niezgodności  oferty  z  siwz  jako  niepowodującej  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  skoro  w 

odwołaniu jak i na rozprawie odwołujący twierdził, że parametr pozycji orbitalnej 39 ° East jest 

odpowiedni a nie tylko parametr 23,5 czy te

ż 33 ° East. 

W tym stanie rzeczy Izba nie uznaje za wykazane i udowodnione zarzuty naruszenia przez 

zamawiającego  zarówno  art.  89  ust.1  pkt  2  jak  i  art.87  ust.1  ustawy  Pzp,  a  wskazane  w 

odwołaniu.     

Kolejny 

zarzut naruszenia ustawy Pzp wskazany w odwołaniu to art.29 ust.2 i 3 ustawy Pzp. 

czyli  dotyczący  nieuprawnionego  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający 

uczciw

ą konkurencję jak i nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.  

Izba  w  tym  zakresie  podziela  argumentację  zamawiającego  i  uznaje  zarzut  za  spóźniony. 

Ogłoszenie o zamówieniu i postanowień siwz nastąpiło dnia 31 marca 2020r, czyli 10 dniowy 

termin  na  wniesienie  odwołania  co  do  postanowień  siwz  upłynął    dniu  10  kwietnia  2020r. 

Ustawa Pzp nie przewiduje przywrócenia terminu na wniesienie odwołania a w tym przypadku 

ustalonego w art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp., który traktować należy jako termin zawity na 

zaskarżenie czynności zamawiającego.   

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  nie  przyjęła  w  poczet  materiału  dowodowego  materiałów 

opracowanych  przez  zamawiającego  i  odwołującego,  wskazujących  na  nieosiąganie 

parametru wymaganych dostępności przekazu satelitarnego dla transmisji przewoźnych stacji 

satelitarnych o pozycji orbitalnej 39 stopni E

ast według twierdzeń zamawiającego. Jak również 

Izba nie przyjęła  dowodów przeciwnych odwołującego na okoliczność osiągania parametru 

wymaganych dostępności dla transmisji przewoźnych stacji satelitarnych o pozycji orbitalnej 

39  stopni  East  przekazu  satel

itarnego.  Jak  również  wniosku  dowodowego  odwołującego  o 

powołanie  biegłego  sądowego  na  wykazanie,  że  pozycja  orbitalna  39  stopni  East  

transpondera satelitarnego jest odpowiednia dla potrzeb zamawiającego.   

Izba 

powyższe dowody uznała za spóźnione na etapie po złożeniu ofert i upływie 10 dni od 

daty  zamieszczenia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  co  do  wniosków 

odwołującego, jak i bezprzedmiotowych ze strony zamawiającego.  

Podsumowując zarzut odrzucenia oferty odwołującego jako naruszający wskazane powyżej 

przepisy  ustawy  Pzp  nie  potwierdził  się.  W  związku  z  powyższym  obowiązkiem 

zamawiającego było odrzucenie oferty odwołującego.  

W  tym  stanie  rzeczy  pozostałe  zarzuty  odwołania,  a  sprowadzające  się  do  odrzucenia 

pozostałych  ofert  czy  to  jako  sprzecznych  z  treścią  siwz,  czy  to  jako  wymagających 

wykluczenia  wykonawców  są  nieuprawnione  i  bezprzedmiotowe  po  stronie  odwołującego, 

który  nie  posiada  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  w  myśl  art.179  ust.1  ustawy  Pzp.  Jak 

słusznie  podnosił  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  na  rozprawie  zmawiający  zarzuty  co  do 

pozostałych  ofert  jak  i  wykonawców  miały  służyć  unieważnieniu  postępowania.  Niemniej 

zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z racji nie złożenia żadnej oferty 

nie  podlegającej  odrzuceniu  (art.93  ust.1  pkt  1  ustawy  pzp)  odwołujący  nie  podniósł  w 

złożonym odwołaniu.  

Niemniej  Izba  skwituje  poniżej  podniesione  kolejne  zarzuty  jak  poniżej,  które  również  nie 

potwierdziły się.   

Co do braku odrzucenia ofert  

a. 

wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o.; 

b. 

wykonawcy TTcomm SA; 

c. 

wykonawcy Eutelsat SA; 

Izba stwierdza brak naruszenia 

przez zamawiającego wskazanego w odwołaniu art.89 ust.1 

pkt 2 i art.7 ust.1 ustawy Pzp. przez nieodrzucenie tych ofert.  

Co  do  nie  wypełnienia  w  formularzu  ofertowym  udziału  podwykonawcy  odnośnie  oferty 

TTcomm S.A. udziału jako podwykonawcy Eutelsat S.A. a odnośnie oferty Studiotech Poland 

sp.  z  o.o.  ud

ziału  podwykonawcy  SES  S.A.,  zarzut  jest  nieuprawniony.  W  myśl 

obowiązującego  art.6  k.c.  w  związku  z  art.14  ust.1  ustawy  Pzp.  ciężar  udowodnienia  faktu 

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W tym miejscu Izba wskazuje, 

że nie uwzględniła wniosków dowodowych złożonych na posiedzeniu w dniu 10 lipca 2020r, 

co uczyniła na rozprawie w dniu 14 lipca 2020r., ponieważ skutki wywodzone z tych wniosków 

dowodowych nie maj

ą znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie.   

Powyższe odnosi się do wniosków dowodowych: 

– potwierdzenie, że satelita na pozycji orbitalnej 33°E należy do podmiotu Eutelsat, wyciąg 

ze strony internetowej Eutelsat; 

– informacja na stronie internetowej wikipedia, z powyższego wynika jak w 1, dowód nr 1 i 

2 na okoliczność własności satelity zaoferowanej przez TTcomm jako należącej do Eutelsat, 

co stanowi potwierdzenie, że satelita zaoferowany przez Eutelsat stanowi jego własność; 

–  prospekt  informacyjny  Eutelsat,  z  którego  wynika,  że  dysponuje  satelitą  33°E,  str.  5, 

tłumaczenie zawarte jest dla jednej strony, dokument łącznie liczy stron 16 na okoliczność, że 

właściciel  satelity  jest  podmiotem,  który  w  rzeczywistości  realizuje  usługi  związane  z 

utrzymaniem  satelity,  w  tym  także  miałby  realizować  usługi,  które  są  przedmiotem 

zamówienia;  

– dotyczy oferty Studiotech, świadczy, że zaoferowana przez niego satelita jest własnością 

SES S.A. satelita Astra 3 B; 

–  wyciąg  ze strony  internetowej  SES  S.A.  Astra  3  B, który  potwierdza,  że zaoferowana 

satelita przez Studiotech 

należy do SES S.A. staelita Astra 3 B;. 

Natomiast Izba przyjęła wnioski dowodowe odnoszące się do treści złożonych ofert : 

–  wyciąg  z  oferty  Studiotech,  z  którego  wynika,  iż  wykonawca  ten  wskazał,  że  będzie 

realizował  zamówienie  bez  podwykonawcy,  formularz  ofertowy  znajdujący  się  również  w 

dokumentacji postępowania; 

–  wyciąg  z  formularza  ofertowego  TTcomm,  który  potwierdza,  że  będzie  wykonywał 

zamówienie bez udziału podwykonawcy, również znajduje się w dokumentacji postępowania. 

Z przywołanych w uzasadnieniu odwołania art.2 pkt 9b) w związku z art. 2 pkt 2 jak i art.36 b i 

następnych o podwykonawstwie ustawy Pzp. wynika, że przez umowę o podwykonawstwie 

należy  rozumieć  umowę  w  formie  pisemnej  o  charakterze  odpłatnym,  zawartą  pomiędzy 

wykonawcą a podwykonawcą, której przedmiotem są dostawy (w tym dzierżawa), stanowiące 

część zamówienia publicznego.  Ustawa Pzp. w  regulacjach o podwykonawstwie odnosi się 

jako do łącznych przesłanek tej umowy do po pierwsze umowy w formie pisemnej, po drugie 

o  charakte

rze  odpłatnym,  po  trzecie  o  części  zamówienia  publicznego  a  nie  całości 

zamówienia  publicznego.  W  przedmiotowej  sytuacji,  gdzie  przedmiotem  zamówienia  jest 

dzierżawa  transpondera  satelitarnego  dla  potrzeb  przewoźnych  stacji  satelitarnych  DSNG 

odwołujący nie wykazał na potwierdzenie podwykonawstwa ze strony Eutelsat, czy też SES 

S.A. 

istnienia umów  w  formie pisemnej  o charakterze odpłatnym (dzierżawy)  oraz  do  jakiej 

części  przedmiotu  zamówienia  jaką  jest  dzierżawa  transpondera  satelitarnego  mogłaby 

odnosi

ć się, czy też odnosi się konieczność  podwykonawstwa. Tym samym postawiony przez 

odwołującego zarzut braku, wypełnienia w formularzu ofertowym Studiotech  oraz  TTcomm, 

a przez to potwierdzenia konieczności podwykonawstwa, nie został wykazany jako niezbędny 

do wykonania zamówienia i nieudowodniony jako istniejący.   

Tym samym 

odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 

pkt  16)  i  17)  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  w  konsekwencji  zaniechanie  czynności 

wykluczenia z 

postępowania wykonawców: 

a. 

wykonawcę Studiotech Poland sp. z o. o, 

b. 

wykonawcę TTcomm S.A., 

jakoby 

wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili 

z

amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że zrealizują zamówienie bez udziału 

podwykonawców. Bowiem odwołujący nie wykazał i nie udowodnił konieczności, ani istnienia 

podwykonawstwa  części  zamówienia  jakim  jest  przedmiotowa  dzierżawa  transpondera 

satelitarnego. 

Również  jako  nieuprawniony  Izba  uznaje zarzut złożenia dwóch  ofert  przez  Eutelsat,  skoro 

oferty  złożyli  następujący  oferenci:  Eutelsat,  TTcomm,  Studiotech  i  Odwołujący.  Fakt,  że 

Eutelsat jest właścicielem satelity nie oznacza, że nie może udostępnić jej innym podmiotom, 

które za jego zgodą mogą oddawać przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej do poddzierżawy 

(art.698  k.c.),  a  przez  co  mogą  realizować  niniejszy  przedmiot  zamówienia  w  ramach 

dzierżawy i to bez podwykonawstwa właściciela satelity Eutelsat na pozycji orbitalnej 33°E. 

Podsumowując Izba  nie stwierdziła naruszenia przepisów  wskazanych w  odwołaniu,  w  tym 

przepisów,  które  mogłyby  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  w  rozumieniu  art.192  ust.2 

ustawy P

zp., w związku z podniesionymi zarzutami odwołania co do czynności bądź zaniechań 

zamawiającego.   

Izba  co 

do  procedury  nie  uwzględniła  wniosku  zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  w 

związku  z  nie  zaskarżeniem  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  Eutelsat,  którego  termin  na 

wniesienie odwołania upłynął w dniu 9 lipca 2020r. nie znajdując podstaw w art.189 ust.2 w 

tym pkt 2 ustawy Pzp. jako podmiotu nieuprawnionego. Ponadto na rozprawie w dniu 14 lipca 

2020r. zamawiający oświadczył o nie zawarciu umowy z wykonawcą wybranym.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 

ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. 

U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od 

odwołania,  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł.  Zamawiający  nie  złożył 

faktury vat na poczet wynagrodzenia pełnomocnika z tytułu zastępstwa procesowego. 

Przewodniczący:………………………..