Sygn. akt: KIO 1061/20
WYROK
z dnia 7 lipca 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę MILIMEX
S.A., ul. Olimpijska 7, 41-
100 Siemianowice Śląskie w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miejską Żory, Al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory
przy udziale wykonaw
ców Konsorcjum Firm: 1) ARS LONGA Konserwacja Dziel Sztuki
i Obiektów Zabytkowych J.D.M. M. Sp. Jawna (Lider); 2) WodPol Sp. z o.o. (Członek
Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Podgórki Tynieckie 71, 30-
Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża MILIMEX S.A., ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice
Śląskie i:
2.1. zalicz
a w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MILIMEX S.A., ul. Olimpijska 7, 41-
100 Siemianowice Śląskie tytułem wpisu od
o
dwołania;
zasądza od wykonawcy MILIMEX S.A., ul. Olimpijska 7, 41-100 Siemianowice
Śląskie na rzecz Gminy Miejskiej Żory, Al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory
kwotę
zł 63 gr (słownie: czterysta osiemdziesiąt złotych sześćdziesiąt trzy
grosze
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu
na
rozprawę;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w termin
ie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1061/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Renowacja zespołu parkowo pałacowego w Żorach - Baranowicach -
Etap I”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.12.2019 r. pod nr 2019/S 246-
604661 przez:
Gminę
Miejską Żory, Al. Wojska Polskiego 25, 44-240 Żory zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 08.05.2020 r.
(przez elektroniczną platformę zakupową Open Nexus)
Zamawiający poinformował o odrzuceniu - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz.
1843) zwanej dalej:
„Pzp” oferty MILIMEX Spółka Akcyjna, ul. Olimpijska 7, 41-100
Siemianowice Śląskie zwanej dalej: „MILIMEX Spółka Akcyjna” albo „Odwołującym”.
Dodatkowo, poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Konsorcjum Firm:
1) ARS LONGA Konserwacja Dziel Sztuki i Obiektów Zabytkowych J.D.M. M. Sp. Jawna
(Lider); 2) WodPol Sp. z o
.o. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: ul. Podgórki Tynieckie 71, 30-398 Kraków zwana dalej: „Konsorcjum ARS
LONGA
” albo „Przystępującym”. Stwierdził: „(…) Zamawiający wezwał wykonawcę zgodnie
z art. 90 ustawy pz
p do wyjaśnień rażąco niskiej ceny m.in. pozycji:
- 236 kosztorysu tj. tynki cementowo-wapienne, lekkie, gr.15 mm, wykonane z zaprawy
do renowacji zabytków „antypleśniowej”. Wg opisu w PB miała być użyta do wykonania
tych prac zaprawa do renowacji zabytków „antypleśniowa”, przeznaczona do obiektów
zabytkowych. Cena jednostkowa w kosztorysie -
48,42zł/m2, przyjęta do wyceny według
Zamawiającego nie gwarantuje zastosowania zaprawy do obiektów zabytkowych. Cena
podana w zestawieniu materiałów poz. 10 i poz. 11 w wysokości 400zł/t tj. 0,4zł/kg to cena
zwykłego tynku maszynowego a nie tynku do obiektów zabytkowych, którego cena za
zaprawę typu Sanierputz (uzyskana od przedstawiciela handlowego firmy REMMERS)
wynosi 4,47 zł/kg i zużycie 8,5 kg/m2 tynku o grubości I cm. Przy grubości 1,5 cm wartość
samej zaprawy tynkarskiej wynosi 56,99 zł.
Wykonawca wyjaśnił, że w poz. 236 przyjęta została następująca kalkulacja
jednostkowego kosztu wykonania prac ujętych w tej pozycji:
Przyjęto zastosowanie renowacyjnej zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R (karta
techniczna w załączeniu - Załącznik nr 3). Jest to zaprawa tynkarska, do wykonywania
tynków renowacyjnych na ścianach i sufitach, polecana do podłoży zawilgoconych
i zasolonych, dedykowana do
powierzchni podatnych na kapilarne podciąganie wody,
służąca do zapobieganiu powstawania wykwitów i pleśni w obiektach zabytkowych.
Zużycie dla wykonania 1,5 cm warstwy tynku - 18 kg/m2. Cena jednostkowa - 0,52 zł/kg
(zgodnie z załączoną ofertą - Załącznik nr 4 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena masy
tynkarskiej na lm2 przy założeniu grubości 15mm - 9,36 zł/m2.
Do tego założono aplikację emulsji zwiększającej przyczepność - Torggler Neoplast Latex
(karta techniczna w załączeniu - Załącznik nr 5 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Zużycie na
1m2 - 0,2 kg/m2, cena za 1 kg -
13,5 zł (zgodnie z ofertą stanowiącą załącznik nr 4 do
wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena materiału na 1 m2 — 2,70 zł/m2.
Nakłady robocizny na wykonanie warstwy tynku przyjęto zgodnie ze wskazaną
w przedmiarach podstawą wyceny - KNR K-04 0304-02 w ilości 0,5426 r-g/m2. Przy
założeniu rynkowej stawki robocizny na poziomie 35 zł/r-g, jednostkowy koszt robocizny
związanej z wykonaniem tynku wynosi 18,99 zł/m2. Do tego założono potrzebne nakłady na
wykonanie obrzutki -
koszt w wysokości 30% kosztu wykonania tynku, czyli 6,33 zł/m2
Łączny koszt wykonania tynku wynosi 37,38 zł/m2 i jest niższy od zaoferowanej ceny
ofertowej. Zaoferowana cena 48,42 zł/m2 zawiera jeszcze zapas na ewentualne
oczyszczenie podłoża, oraz narzut kosztów ogólnych i zysk.
Po analizie wyjaśnień Zamawiający uznał, że oferent wykonał kalkulację w oparciu
o zaprawę tynkarską Torggler EKOR 44R natomiast w Projekcie Budowlanym (opisie do
projektu architektury) była wymagana zaprawa firmy Remmers. Oferent przyjął materiał
niezgodny
z projektem budowlanym, który był zatwierdzony przez SWKZ również
i w szczególności pod kątem zastosowanych materiałów. W opisie do pozycji przedmiarowej
236 jest wyraźne wskazanie, że należy w materiale do tej poz. przyjąć cyt. „zaprawa do
renowacji zabytków "antypleśniowa” przeznaczona do obiektów zabytkowych wg. opisu
w PB”. Opis dotyczący rodzaju tynków znajduje się na stronie 22 opisu do projektu
architektury: „Opracowanie tynków na parterze budynku. W związku z wykonaniem przepon
poziomych zaleca się wykonanie w pasie od posadzki na wysokość 1,5 m tynków
renowacyjnych (w przypadku polichromii w
holu głównym postępować zgodnie z odrębnym
opracowaniem). Zaleca się zastosowanie tynku solochłonnego Grundputz oraz tynku
renowacyjnego Sanierputz -
stara biel. Pozostałe tynki wykonać w technologii tynków
tradycyjnych, cementowo-wapiennych, produktem Rem
mers Putzmörtel. Opracowanie
tynków na wyższych kondygnacjach budynku. zasada obrzutki jak wyżej. tynkować w całości
w technologii tynków tradycyjnych, cementowo-wapiennych, produktem remmers
putzmörtel”.
Zgodnie z SIWZ jeżeli w dokumentacji przetargowej element przedmiotu zamówienia został
wskazany poprzez znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces lub
opisano element przedmiotu zamówienia za pomocą norm, europejskich ocen technicznych,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art.
30 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp, ewentualne wskazania na takie elementy przedmiotu
zamówienia należy odczytywać z wyrazami „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza
w takim przypadku oferowanie
elementów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią
uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji
przetargowej. Wykonawca jest zobowiązany wykazać w ofercie jakie elementy zostały
zmienione i określić jakie elementy w ich miejsce proponuje. Ponadto winien wykazać
w sposób nie budzący wątpliwości, że wskazane rozwiązania są równoważne.
Wykonawca składając ofertę nie poinformował Zamawiającego, że zmienił zaprawę
tynkarską firmy Remmers na Torggler EKOR 44R tym samym nie podjął nawet próby
wykazania, że przyjęta w ofercie zaprawa tynkarska jest równoważna. Zgodnie z art. 30 ust.
5 ustawy Pzp, oraz wyrokiem KIO (1838/16) to obowiązkiem Wykonawcy jest udowodnienie,
że pomiędzy oferowanym przez niego produktem a produktem wymaganym przez
Zamawiającego zachodzi równoważność. Krajowa lzba Odwoławcza w wyroku z 18 sierpnia
2016 r. (KIO 1391/16, KIO 1416/16, KIO 1418/16) przypomniała, że dokumenty mające
wykazać równoważność są elementem składanej oferty, w związku z czym nie podlegają
uzupełnieniu. Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdza również wyrok KIO (40/18).
W związku z powyższym odrzucono oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp
ponieważ jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp;
- 268 transfer polichromii
, przyjęta cena 212,08zł/m2, jest to sufit na 1 piętrze na wprost
klatki schodowej, tj. najbardziej zagrożony sufit z cennymi polichromiami (heraldyka pałacu).
Przyjęta do "'ceny cena w żaden sposób nie gwarantuje wykonania robót założonych do
wykonania w tej pozycji, z uwagi na to, że strop nad I piętrem jest przeznaczony do wymiany
zgodnie z projektem konstrukcyjnym. Wobec powyższego istniejącą polichromię należy
transferować na nowy strop i zrekonstruować polichromie zgodnie z projektem i programem
prac konserwatorskich. Przyjęta do wyceny cena w kwocie 212,08zł/m2 na wykonanie
transferu polichromii nie gwarantuje nawet zabezpieczenia
polichromii i nie uwzględnia jej
konserwacji i rekonstrukcji. Cena za wykonanie tego zakresu robót . uwzględniająca całą
technologię robót to kwota ok. 4500zł/m2
Transfer polichromii -
wyjaśnienia w tym zakresie zostały przez Wykonawcę zastrzeżone
jako taj
emnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po dokonaniu oceny złożonego przez
przedsiębiorcę zastrzeżenia pod kątem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji postanowił niniejsze zastrzeżenie
tajemnic
y przedsiębiorstwa uznać za nieskuteczne czego skutkiem jest wyłączenie zakazu
ujawniania zastrzeżonych informacji z dniem 12.05.2020 r. (po upływie terminu na wniesienie
odwołania na decyzję Zamawiającego w tym zakresie do Krajowej Izby Odwoławczej).
Z w
yjaśnień na rażąco niską cenę z 20.04.2020 r. wynika, że pozycja 268 została
błędnie skalkulowana. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 14.02.2020 napisał
bowiem: „Pytanie 58: We "Wnioskach i założeniach” (str. 115) do załączonego Programu
Prac Ko
nserwatorskich jest mowa o możliwej konieczności wykonania transferów
istniejących warstw polichromii w inne miejsce w pałacu. Jako, iż tego typu prace należą do
jednych z najbardziej kosztownych zabiegów konserwatorskich, proszę o informacje w jaki
sposób w razie konieczności wykonania - będą one rozliczane? Na dzień dzisiejszy nie ma
informacji co konieczności i do ew. zakresu ich wykonania dlatego też oszacowanie kosztów
i ew. zawarcie ich w cenie ofertowej jest niemożliwe.
Odpowiedź: Konieczność transferu jest uzależniona od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków, jednak w oparciu o wnioski z Programu Prac Konserwatorskich
oraz na postawie stanu technicznego stropu nad I piętrem a zwłaszcza tynku na tym stropie,
transfer polichromii został uwzględniony w poz. 268 zaktualizowanego 06.02.2020
przedmiaru robót budowlanych .Uwaga do poz. przedmiarowych związanych z polichromią.
1. Przed przystąpieniem do prac konserwacyjnych i rekonstrukcyjnych należy dokonać
odkrywek na całej powierzchni ścian i sufitów. Wykonanie odkrywek wkalkulować w cenę lm
2 wartości konserwacji i rekonstrukcji ( do poz.269 i 270) .
2. Przed przystąpieniem do prac związanych z transferem polichromii należy dokonać
odkrywek na całej powierzchni sufitu, Po wykonaniu transferu należy przewidzieć czynności
związane z miejscowym odtworzeniem i konserwacją całej powierzchni elementu polichromii.
Czynności te należy wkalkulować w cenę 1m 2 wartości transferu. (do poz.268).” Zgodnie
z odpowiedzią na pytanie należało bezwzględnie czynności związane z rekonstrukcją
(odtworzeniem) i konserwacją polichromii - wkalkulować w cenę lm2 wartości transferu. Wraz
z podaniem do publicznej wiadomości odpowiedzi na pytania zamawiający i Wykonawcy są
związani treścią udzielonych wyjaśnień. Złym momentem ustaje ewentualny stan
niepewności co do interpretacji określonych zapisów SIWZ. Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach na rażąco niską cenę oświadczył, iż w pozycji 268 nie ujął konserwacji
i rekonstrukcji polichromii,
gdyż zakres ten ujął w innej pozycji kosztorysowej (nie wiadomo
w której). Wykonawca nie ujął zatem w pozycji 268 istotnej części zakresu robót.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości rozliczenia prac polegających na konserwacji
i rekonstrukcji polichromii podlegających transferowi (z poz. 268) w innych pozycjach.
Zgodnie z 8 ust. 1 projektu umowy za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych wynikających ze złożonej oferty
Wykonawcy oraz ilości wykonanych i odebranych robót. Wynagrodzenie należne
Wykonawcy będzie wynagrodzeniem kosztorysowym. A zatem wiedza co do cen
jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych ma podstawowe znaczenie dla
ustalenia i rozliczenia
wynagrodzenia należnego wykonawcy. Cena jednostkowa każdej
pozycji kosztorysowej musi zawierać w sobie wszelkie składowe. Zamawiający nie jest
w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli Wykonawcy, który nie stosuje się do
wytyc
znych Zamawiającego w tym wypadku do odpowiedzi na pytania. A zatem Wykonawca
nie ujął w tej pozycji znaczącego zakresu robót, więc oferta w tym zakresie jest niezgodna
z SIWZ. (…)
(…) Na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp wezwano Wykonawcę, który złożył ofertę
nr 4, tj. Milimex S.A 41-
100 Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 7 do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w ofercie. Cena brutto oferty nie odbiegała o 30 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, jednakże zaoferowana cena części składowych, w tym wypadku
nw. pozycji w kosztorysie robót budowlanych, wydaje się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 17 grudnia 2018 r. KIO 2520/18 jeżeli ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, zamawiający może
wystosować wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny także jeśli różnice są poniżej 30%,
dotyczy to także istotnych części składowych ceny, czyli cen jednostkowych. Komisja
przetargowa uważała, że zachodzi podejrzenie ustalenia na rażąco niskim poziomie
następujących istotnych części składowych oferty nr 4:
- Poz. 268 - transf
er polichromii, przyjęta cena 212,08zł/m2, jest to sufit na 1 piętrze na
wprost klatki schodowej, tj. najbardziej zagrożony sufit z cennymi polichromiami (heraldyka
pałacu). Przyjęta do wyceny cena w żaden sposób nie gwarantuje wykonania robót
założonych do wykonania w tej pozycji, z uwagi na to, że strop nad I piętrem jest
przeznaczony do wymiany zgodnie z projektem konstrukcyjnym. Wobec powyższego
istniejącą polichromię należy transferować na nowy strop i zrekonstruować polichromie
zgodnie z projektem i p
rogramem prac konserwatorskich. Przyjęta do wyceny cena w kwocie
212,08zł/m2 na wykonanie transferu polichromii nie gwarantuje nawet zabezpieczenia
polichromii i nie uwzględnia jej konserwacji i rekonstrukcji. Cena za wykonanie tego zakresu
robót uwzględniająca całą technologię robót to kwota ok. 4500zł/m2.
- Poz. 269 -
Konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów. W cenie należało przyjąć
uśrednioną cenę (50% rekonstrukcji i 50% konserwacji), tj. koszty związane z kompleksową
rekonstrukcją i konserwacją polichromii. Przyjęta do wyceny tych robót cena jednostkowa
w wysokości 300zł/m2 jest ceną nierealną i gwarantuje jedynie wykonanie tynków
renowacyjnych i ich pomalowanie a nie wykonanie konserwacji i rekonstrukcji polichromii.
Właściwa rynkowa wycena tej pozycji powinna wynosić około 1600zł/m2.
- Pozycje: 247, 248, 249, 250, 251 -
Okładziny poddaszy, sufitów, stropów, słupów
i obudowy szybów instalacyjnych z płyt gipsowo włóknowych i gipsowo kartonowych
o odporności ogniowej F 1/EI 60 w zaoferowanych cenach nie są cenami rynkowymi dla
przegród o odporności ogniowej F 1/EI 60 a ceną dla zwykłych obudów z płyt GK,
stosowaną obecnie na rynku.
- Poz. 236 - Tynki cementowo-
wapienne na ścianach na podłożu ceramicznym wykonywane
mechanicznie lekkie grubości 15mm z zaprawy. Wg opisu w PB ma być użyta do wykonania
tych prac zaprawa do renowacji zabytków „antypleśniowa”, przeznaczona do obiektów
zabytkowych. Cena jednostkowa w kosztorysie -
48,42zł/m2, przyjęta do wyceny na pewno
nie gwarantuje zastosowania zaprawy do obiektów zabytkowych. Cena podana
w zestawieniu materiałów poz. 10 i poz. 11 w wysokości 400zł/t tj. 0,4zł/kg to cena zwykłego
tynku maszynowego a nie tynku do obi
ektów zabytkowych, którego cena za zaprawę typu
Sanierputz (uzyskana od przedstawiciela handlowego firmy REMMERS ) wynosi 4,47 zł/kg
i zużycie 8,5 kg/m2 tynku o grubości I cm. Przy grubości 1,5 cm wartość samej zaprawy
tynkarskiej wynosi 5
6,99 zł.
- Poz. 521d.22
Dostawa i montaż dźwigu osobowego 4 - ro przystankowego z wykonaniem
podszybia .Dźwig przystosowany dla osób niepełnosprawnych. Ściany szybu przeszklone,
Ściany i drzwi E160. Wg. rysunku AIO PW oraz specyfikacją dźwigu. Według odpowiedzi na
pytania z 31.01.2020 r. Winda jest nieprzelotowa (w opisie jest błędny zapis) i musi być
dostosowana dla osób niepełnosprawnych. Ze względu na przechodzenie windy przez
poszczególne kondygnacje tzn. przez strefy pożarowe, jej szyb musi być wydzielony
ściankami E160 z drzwiami E130. Z uwagi na zabytkowy rodzaj obiektu, ścianki szybu
zostały zaprojektowane jako przeszklone, stwarzające lekkość i nie zasłaniające widoku
pomieszczeń. Aby uzyskać szczelność ścianek szybu, tafle szkła muszą być osadzone
w aluminiowych ramach. Napęd hydrauliczny, prędkość 0,5 m/s, ilość przystanków 4. Dźwig
zabudowany zgodnie z wymogami dla osób niepełnosprawnych -drzwi kabiny zlokalizowane
na krótszej ścianie. Pozostałe parametry dźwigu (windy) wg. załączonej „specyfikacja - dźwig
osobowy”. Zaoferowana cena jednostkowa w wysokości 228 000,00 zł uwzględnia jedynie
sam dźwig natomiast nie uwzględnia wymagań związanych z wykonaniem szklanego szybu
ze ścianek E160 z drzwiami ze stali nierdzewnej El 30. Przewidywany koszt tej pozycji to 388
800 zł.
- Poz. 522 d.22
Dostawa i montaż dźwigu towarowego- kuchennego, dwu przystankowego
z wykonaniem podszybia i szybu. Ściany i drzwi E160. Wg. rysunku 12 PB pom. 0,09
oznaczony jako "winda gastronomicz
na” oraz zgodnie ze specyfikacją dźwigu. Zaoferowana
cena jednostkowa w wysokości 35 000,00 zł nie odzwierciedla rynkowej ceny tej pozycji
wynoszącej ok. 86 400,00 zł.
W odpowiedzi firma Milimex S.A napisała:
poz. 268 - transfer polichromii -
wyjaśnienia w tym zakresie zostały przez Wykonawcę
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po dokonaniu oceny złożonego
przez przedsiębiorcę zastrzeżenia pod kątem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu prz
episów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji postanowił niniejsze
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za nieskuteczne czego skutkiem jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji z dniem 12.05.2020 r. (po upływie
terminu na wni
esienie odwołania na decyzję Zamawiającego w tym zakresie do Krajowej
Izby Odwoławczej).
poz. 269 -
konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów.
W kontekście w/w pozycji MILIMEX SA podtrzymuje rynkowość zaoferowanej ceny. Według
Wykonawcy oszczędność wynika w tym wypadku z dokładnego przeanalizowania Programu
Konserwatorskiego, z której to analizy "'ciągnięto następujące wnioski pozwalające na
zaoferowanie niższej ceny. Na przedmiotowych sufitach znajdują się zarówno polichromie
o charakterze ornamentalnym jak i -
w większości - polichromie o charakterze jednolitego
wymalowania. Przyjęto do wyceny ilości w/w polichromii w proporcji 1:3 (tzn. 25%
powierzchni polichromii o charakterze ornamentalnym i 75% powierzchni polichromii
o charakterze jednolitego wymalowania), oraz założono narzucony udział konserwacji
i rekonstrukcji w proporcji 50%/50%. W ramach tej pozycji ujęto wyłącznie koszty
konserwacji/rekonstrukcji polichromii czyli warstw
malarskich i wymalowań; pozycja nie
obejmuje przygotowania podłoża (tynków, pobiał). Jednocześnie Wykonawca zauważa, że
przedmiotowa polichromia cechuje się bardzo niskim stopniem skomplikowania, w związku
z czym koszt wykonania jej konser
wacji i rekonstrukcji jest stanowczo niższy niż średnia
cena rynkowa za konserwację i rekonstrukcję polichromii w ogólnym jej rozumieniu.
Koszty potrzebnych materiałów:
żywica akryl. PRIMAL AC33, pigmenty ze spoiwem: 100 zł/litr x 0,1 litr/m2 10,00 zł/m2
żywica akrylowa Paraloid B 72 80 zł/kg x 0,05 kg/m2 4,00 zł/m2
RAZEM materiały: 14,00 zł/m2
Koszty robocizny (wg oferty potencjalnego Podwykonawcy stanowiącej dla nas podstawę do
sporządzenia oferty - Załącznik nr 1 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.):
- dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze ornamentalnym:
675 zł/m2
- dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze jednolitego wymalowania:
135 zł/m2
średnia cena przy założeniu udziału poszczególnych polichromii w proporcji 25%/75%: 0,25
x 675 zł/m2 + 0,75 x 135 zł/m2 270 zł/m2
MILIMEX SA dysponuje własnymi rusztowaniami, stąd nie zostały one doliczone do kosztu
ceny jednostkowej.
Razem KOSZT wykonania robót: 284,00 zł/m2
MILIMEX SA podtrzymuje, że przedmiotowy zakres robót jest realny do wykonania
w oferowanej p
rzez niego cenie 300 zł/m2. (…)
Pozycja 251
Element: OBUDOWY SZYBÓW INSTALACYJNYCH
NA METALOWEJ KONSTRUKCJI NOŚNEJ CD75
JEDNA WARSTWA POKRYCIA 15 MM PŁYTA OGNIOODPORNA
Z PŁYTĄ WTŁNY MINERALNEJ GR. 70MM
ODPORNOŚĆ OGNIOWA R30
Ix Płyta FERMACELL FIREPANEL Al g. 15mm 1 m2/m2 35,82 zł /m2 35,82 zł /m2
FERMACEL wkręty 3,9x30 mm 10 szt/m2 0,04 zł /szt 0,40 zł /m2
FERMACELL TB taśma wzmacniająca mb/m2 0,37 zł /mb 0,30 zł /m2
FERMACELL masa szpachlowa
0,25 kg/m2 2,86 zł /ml 0,72 zł /m2
Profile stalowe C W75 1,8 m/m2 4,94 zł /mb 8,89 zł /m2
Profile stalowe UW 0,8 m/m2 4,19 zł /mb 3,35 zł /m2
Izolacja -
wełna mineralna SUPERROCK gr. 70mm 1 m2/m2 9,00 zł /m2 9,00 zł /m2
Taśma izolacyjna 1,3 mb/m2 0,73 zł /mb 0,95 zł /m2
Kołek rozporowy 6/40mm 1,6 szt/m2 0,50 zł /m2 0,80 zł /m2
RAZEM MATERIAŁY: 60,23 zł /m2
Robocizna 2,5 r-
g/m2 25,00 zł /r-g 62,50 zł /m2
Rusztowanie -
własne
RAZEM KOSZT WYKONANIA: 122,73 zł 1m2
W przedstawionych wyżej kalkulacjach przyjęto zużycie materiałów zgodnie z zaleceniami
producenta systemu. Wykazane jednostkowe koszty wykonania robót są niższe od cen
jednostkowych zawartych w ofercie.
poz. 236 - tynki cementowo-
wapienne, lekkie, grubości 15mm, wykonane z zaprawy do
renowacji zabytków „antypleśniowej”. Przyjęta została następująca kalkulacja jednostkowego
kosztu wykonania prac ujętych w tej pozycji:
Przyjęto zastosowanie renowacyjnej zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R (karta
techniczna w załączeniu - Załącznik nr 3). Jest to zaprawa tynkarska, do wykonywania
tynków renowacyjnych na ścianach i sufitach, polecana do podłoży zawilgoconych
i zasolonych, dedykowana do powierzchni podatnych na kapilarne podciąganie wody,
służąca do zapobieganiu powstawania wykwitów i pleśni w obiektach zabytkowych.
Zużycie dla wykonania 1,5cm warstwy tynku - 18 kg/m2. Cena jednostkowa - 0,52 zł/kg
(zgodnie z załączoną ofertą - Załącznik nr 4 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena masy
tynkarskiej na lm2
przy założeniu grubości 15 mm - 9,36 zł/m2.
Do tego założono aplikację emulsji zwiększającej przyczepność - Torggler Neoplast Latex
(karta techniczna w załączeniu - Załącznik nr 5 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Zużycie na
lm2 - 0,2 kg/m2, cena za 1 kg -
13,5 zł (zgodnie z ofertą stanowiącą załącznik nr 4 do
wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Cena materiału na 1m2 - 2,70 zł/m2.
Nakłady robocizny na wykonanie warstwy tynku przyjęto zgodnie ze wskazaną
w przedmiarach podstawą wyceny - KNR K-04 0304-02 w ilości 0,5426 r-g/m2. Przy
założeniu rynkowej stawki robocizny na poziomie 35 zł/r-g, jednostkowy koszt robocizny
związanej z wykonaniem tynku wynosi 1 8,99 zł/m2. Do tego założono potrzebne nakłady na
wykonanie obrzutki -
koszt w wysokości 30% kosztu wykonania tynku, czyli 6,33 zł/m2
Łączny koszt wykonania tynku wynosi 37,38 zł/m2 i jest niższy od zaoferowanej ceny
ofertowej. Zaoferowana cena 48,42 zł/m2 zawiera jeszcze zapas na ewentualne
oczyszczenie podłoża, oraz narzut kosztów ogólnych i zysk.
poz. 521 - do
stawa i montaż dźwigu osobowego, z wykonaniem podszybia i szklaną
obudową szybu.
Przedstawiona przez MILIMEX SA cena ofertowa bazuje na otrzymanej ofercie od
potencjalnego Podwykonawcy (Załącznik nr 6 do wyjaśnień z 20.04.2020 r.). Jest to
kompleksowa ofer
ta na dostawę i montaż dźwigu windowego, obudowę szklaną szybu
windy, oraz wykonanie potrzebnego podszybia zgodnie z określonymi w dokumentacji
przetargowej wymaganiami.
poz. 522 -
dostawa i montaż dźwigu towarowo-kuchennego, z wykonaniem podszybia
i szybu.
Podobnie jak w zakresie opisanym w poz. 521 szacując cenę w w/w zakresie MILIMEX SA
bazował na oszczędności wynikającej z możliwości skorzystania z oferty potencjalnego
podwykonawcy (Załącznik nr 6 do wyjaśnień z 20.04.2020 r). Na etapie tworzenia oferty nie
została podjęła ostateczna decyzja o wyborze akurat tego dostawcy, niemniej wykonawca
bazował na otrzymanej cenie tworząc ofertę dla Zamawiającego.
Koszt robót związanych z dostawą i montażem dźwigu towarowego wraz z konstrukcją
samonośną to 30 000 zł. W ramach przygotowania szybu dla przedmiotowego dźwigu należy
wykonać ścianę żelbetową o grubości 25cm i powierzchni ok. 6m2. Koszt wykonania tej
ściany oszacowano następująco:
- robocizna 48 r-
g x 25 zł/r-g 1 200 zł
- beton 6,00m2
x 0,25m x 250zł/m3 375 zł
zbrojenie 150 kg x 2,5 zł/kg — 375 zł
- deskowanie
— płyty OSB 12 m2 x 28 zł/m2 336 zł
ściągi, nakrętki, kantówki, itp. 200 zł
RAZEM: 2 486 zł
Razem koszt wykonania szybu, a także dostawy i montażu dźwigu towarowo kuchennego
wynosi 32 486 zł, co jest kwotą niższą niż przedstawioną w ofercie MILIMEX SA.
Zaoferowana cena 35 000 zł zawiera dodatkowo narzut kosztów ogólnych.
Po przeanalizowaniu wyjaśnień Milimex S.A Komisia przetargowa uznała, że:
1) nie zgadza się z poglądem wyrażonym w wyjaśnieniach Wykonawcy na rażąco niską
cenę, że jedynie cena końcowa powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Należy przypomnieć, iż celem art. 89 ust. 1 pkt
4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy pzp jest eliminowanie z postępowania przetargowego
niewiarygodnych wykonawców. Zgodnie z ugruntowanymi tezami przedstawicieli doktryny
przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie
zostanie wyk
onane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Przy kosztorysowym charakterze
wynagrodzenia wycena poszczególnych cen jednostkowych ma istotne znaczenie. Jedynie
przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia wątpliwości co do "'ceny pojedynczej ceny
jednostkowej
wymagają wykazania wpływu tej jednostkowej wyceny na całość ceny
ofertowej. (Sygn. akt: KIO 434/15; 431/15). Z kolei w wyroku sygn. akt: KIO 596/16 z dnia 29
kwietnia 2016 r. Izba również wyraża pogląd, że Zamawiający ma prawo badania
jednostkowych cen zawartych w kosztorysie. Uprawnienie takie wynika wprost z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. To ustawodawca zobligował Zamawiającego właśnie do badania
poszczególnych cenotwórczych aspektów oferty danego wykonawcy, w tym sposobu
obliczenia kosztów pracy. Ograniczenie badania wyłącznie do ceny końcowej, globalnej
mogłoby bowiem w wielu wypadkach prowadzić do niezasadnego przerzucenia kosztów
przez
ze szkodą dla pracowników i ochrony ich praw, które ustawodawca
zagwarantował im w obowiązujących przepisach prawa. Z kolei zgodnie z wyrokiem z 11
lipca 2016 r. (sygn. akt. KIO 1131/16) orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak również
Sądów Okręgowych dopuszcza możliwość uznania, iż zaoferowanie cen jednostkowych w
określonych okolicznościach faktycznych i prawnych może doprowadzić do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił się do wyjaśnienia
przedmiotowych pozycji, ponieważ ceny jednostkowe budziły wątpliwości Zamawiającego.
Część z tych cen jest oderwana od rzeczywistości. Przyjęcie z kolei rynkowych cen w tych
pozycjach z pewnością przełożyłoby się na ostateczną klasyfikację punktową wykonawców.
W przypadku cen jednostkowych polichromii, która to jest jedynym elementem (który jeszcze
pozostał) mającym wartość historyczną, sprawia to, że z punktu widzenia celu jakiemu ma
służyć renowacja Pałacu w Baranowicach jest to dla Zamawiającego wyjątkowo ważne.
Istotność to również rodzaj lub zakres robót. Z uwagi na specyfikę obiektu (obiekt wpisany do
rejestru zabytków) i wartość historyczną polichromii, w warunkach udziału w postępowaniu
nałożono obowiązek dysponowania osobami posiadającymi doświadczenie w wykonywaniu
roboty konserwatorskiej na polichromii. To właśnie ten zakres robót z uwagi na to, że jego
wadliwe wykonanie spowoduje
niemożliwą do odzyskania utratę jest istotnym elementem
zarówno zakresu jak i składnika ceny. W przypadku pozostałych cen jednostkowych
Zamawiający dostrzegł konieczność udowodnienia przez Wykonawcę, iż wyraźnie odmienne
od reszty uczestników przetargu ceny zostały skalkulowane w sposób który nie będzie
oddziaływać na jakość wykonania zamówienia ze szkodą dla zamawiającego. W związku
z powyższym Zamawiający miał prawny obowiązek zbadać ceny kosztorysowe.
1) przyjmuje wyjaśnienia dotyczące pozycji poz. 247, 248, 249, 250, 251, 522 kosztorysu
ofertowego za uzasadnione i nie uważa że w ww. pozycjach zaoferowano rażąco niskie
ceny. 3) nie przyjmuje wyjaśnień dotyczących pozycji 236, 268, 269, 521 kosztorysu
ofertowego za uzasadnione i uważa że w ww. pozycjach zaoferowano rażąco niskie ceny:
a) poz. 236 - tynki cementowo-wapienne, lekkie, gr.15 mm, wykonane z zaprawy do
renowacji zabytków „antypleśniowej”. Oferent wykonał kalkulację w oparciu o zaprawę
tynkarską Torggler EKOR 44R natomiast w Projekcie Budowlanym (opisie do projektu
architektury) była wymagana zaprawa firmy Remmers. Oferent przyjął materiał niezgodny
z projektem budowlanym, który był zatwierdzony przez ŚWKZ również i w szczególności pod
kątem zastosowanych materiałów. W opisie do pozycji przedmiarowej 236 jest wyraźne
wskazanie, że należy w materiale do tej poz. przyjąć cyt. „zaprawa do renowacji zabytków
"antypleśniowa” przeznaczona do obiektów zabytkowych - wg. opisu w PB”. Opis dotyczący
rodzaju tynków znajduje się na stronie 22 opisu• do projektu architektury: „Opracowanie
tynków na parterze budynku. W związku z wykonaniem przepon poziomych zaleca się
wykonanie w pasie od posadzki na wysokość 1,5 m tynków renowacyjnych (w przypadku
polichromii w holu głównym postępować zgodnie z odrębnym opracowaniem). Zaleca się
zastosowanie tynku solochłonnego Grundputz oraz tynku renowacyjnego Sanierputz - stara
biel. Pozostałe tynki wykonać w technologii tynków tradycyjnych, cementowo-wapiennych,
produktem Remmers Putzmörtel. Opracowanie tynków na wyższych kondygnacjach
budynku. zasada obrzutki jak wyżej. tynkować w całości w technologii tynków tradycyjnych,
cementowo-
wapiennych, produktem remmers putzmörtel”.
Zgodnie z SIWZ Jeżeli w dokumentacji przetargowej element przedmiotu zamówienia został
wskazany poprzez znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło łub szczególny proces lub
opisano element przedmiotu zamówienia za pomocą noma, europejskich ocen technicznych,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art.
30 ust. 1 i ust.3 ustawy pzp, ewentualne wskazania na takie elementy przedmiotu
zamówienia należy odczytywać z wyrazami „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza
w takim przypadku oferowanie elementów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią
uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji
przetargowej. Wykonawca jest zobowiązany wykazać w ofercie jakie elementy zostały
zmienione i określić jakie elementy w ich miejsce proponuje. Ponadto winien wykazać
w sposób nie budzący wątpliwości, że wskazane rozwiązania są równoważne.
Wykonawca składając ofertę nie poinformował Zamawiającego, że zmienił zaprawę
tynkarską firmy Remmers na Torggler EKOR 44R tym samym nie podjął nawet próby
wykazania, że przyjęta w ofercie zaprawa tynkarska jest równoważna. Zgodnie z art. 30 ust.
5 ustawy Pzp, oraz wyrokiem KIO (1838/16) to obowiązkiem Wykonawcy jest udowodnienie,
że pomiędzy oferowanym przez niego produktem a produktem wymaganym przez
Zamawiającego zachodzi równoważność. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 18 sierpnia
2016 r. (KIO 1391/16, KIO 1416/16, KIO 1418/16 ) przypomniała, że dokumenty mające
wykazać równoważność są elementem składanej oferty, w związku z czym nie podlegają
uzupełnieniu. Powyższe stanowisko Zamawiającego potwierdza również wyrok KIO (40/18).
Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp ponieważ jej treść
nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W związku z tym, że
proponowana w ofercie zaprawa tynkarska nie spełnia wymagań opisanych w SIWZ
wskazanie w ramach wyjaśnień na rażąco niską cenę wyrobów, które nie odpowiadają
wymaganiom SIWZ, w ocenie Zamawiającego powoduje, że zaniżona cena jednostkowa za
tą zaprawę wynika właśnie z tego powodu. Zmaterializowało się podejrzenie Zamawiającego,
że przedmiotowa cena jednostkowa jest rażąco niska. (…)
b)
poz. 521 dostawa i montaż dźwigu osobowego 4-ro przystankowego z wykonaniem
podszybia. Dźwig przystosowany dla osób niepełnosprawnych. Ściany szybu
przeszklone. Ściany i drzwi E160. Wykonawca na potwierdzenie, że cena jednostkowa nie
jest rażąco niska dołączył jedynie ofertę od podwykonawcy na dostawę dźwigów. W ofercie
podwykonawcy brak kluczowej informacji, że obudowa szybu będzie wykonana jako szklana
o odporności ogniowej E160 z drzwiami E130. Jest to rozwiązanie nietypowe z uwagi na
zabytkowy rodzaj obiektu i ze względu na przechodzenie windy przez poszczególne strefy
pożarowe. Według wiedzy Zamawiającego wartość przedmiotowego szybu znacznie
przekracza wartość samego dźwigu. Ponadto z treści oferty podwykonawcy wynika
sprzeczność, ponieważ z jednej strony zostało napisane, że oferta jest sporządzona na
dźwig osobowy wraz z szybem windowym, natomiast z drugiej strony zapisano, że „podana
cena obejmuje: oględziny i inwentaryzację szybu” co sugeruje, że oferta jest skalkulowana
bez wykonania jakiegokolwiek szybu (tylko montaż dźwigu w istniejącym już szybie), stąd
stwierdzenie w ofercie „oględziny i inwentaryzacja szybu”. Według powyższej analizy
dokumentów Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie udowodnił, że cena nie jest rażąco
niska. (…)
c) Poz. 268 - transfer polichromii.
Wycena za transfer polichromii (212,08 zł/m2 ) jest zaniżona ponieważ:
znacząco odbiega od cen innych oferentów którzy zaproponowali następujące ceny:
* za 1 m2 transferu: (
wg. kolejności ofert zawierających kosztorysy): 6 450 , 4 536, 4 560, 1
500, 2 900, 10 000, 10 500 zł.
nie pokrywa się z cenami uzyskanymi od specjalistów, którzy nie uczestniczyli w przetargu.
Komisja przetargowa zwróciła się do niezależnej osoby (eksperta z dziedziny polichromii,
konserwatora dzieł sztuki) z prośbą o określenie zakresu i czasu trwania koniecznych
czynności oraz materiałów niezbędnych do wykonania transferu malowidła ściennego
najbardziej optymalną technologią. Z treści przedmiotowej opinii jednoznacznie wynika, że
nie ma możliwości wykonać transferu polichromii za kwotę 212,08 zł/m
. Opinia stanowi
załącznik nr I do niniejszego pisma. Nie ulega wątpliwości, że pozycja ta została
skalkulowana poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia. Być może pozycja ta została
skalkulowana z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny
rażąco niskiej nie odnosiły się do aspektu kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oczekiwanych przez
Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r. Złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień nie można w ocenie Zamawiającego uznać zatem za wyczerpujące,
wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego. Oprócz tego z wyjaśnień na
rażąco niską cenę z 20.04.2020 r. wynika, że pozycja 268 została błędnie skalkulowana, co
Zamawiający szczegółowo opisał w uzasadnieniu odrzucenia oferty na podstawie przepisu
art. 89 ust. I pkt 2 ustawy pzp. Wykonawca nie ujął w tej pozycji znaczącego zakresu robót,
oferta w tym zakresie jest niezgodna z SIWZ, a w związku z tym jednocześnie istotnie
zaniżona. (…)
d) Poz. 269 - Konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufit
ów.
Wycena za konserwację i rekonstrukcję polichromii na sufitach (300,00 zł/m2) jest zaniżona
ponieważ znacząco odbiega od cen innych oferentów, którzy zaproponowali następujące
ceny:
za 1 m2 konserwacji i rekonstrukcji polichromii sufitów (wg. kolejności ofert zawierających
kosztorysy): 1 935 zł, 1 350 zł, 1 093 zł, 1 250 zł, 1 950 zł, 1 500 zł 000 zł oraz nie pokrywa
się z cenami uzyskanymi od specjalistów, którzy nie uczestniczyli w przetargu.
Nie ulega wątpliwości, że pozycja ta została skalkulowana poniżej kosztów zakupu czy
wytworzenia. Być może pozycja ta została skalkulowana z naruszeniem przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Należy zwrócić
uwagę, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny rażąco niskiej nie odnosiły się do aspektu
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę oczekiwanych przez Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10
kwietnia 2020 r. Złożonych przez wykonawcę wyjaśnień nie można w ocenie Zamawiającego
uznać zatem za wyczerpujące, wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego.
Warto zauważyć, że kolejną pozycję nr 270 - Konserwacja i rekonstrukcja malowideł na
ścianach Wykonawca wycenił na 880 zł za m2 czyli prawie trzykrotnie wyżej niż na sufitach.
Oczywiste jest że prace przy malowidłach na sufitach, z rękami uniesionymi nad głowę i na
rusztowaniu, są znacznie trudniejsze i bardziej uciążliwe niż przy malowidłach na ścianach.
(...)”.
W dniu 18.05.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MILIMEX Spółka Akcyjna
wniosła odwołanie na czynność z 08.05.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 15.05.2020 r.
(przez elektroniczną platformę zakupową Open Nexus). Zarzucił
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców skutkujące zaniechaniem
w
ezwania do założenia przez wykonawcę Konsorcjum ARS LONGA wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo istnienia w ofercie tego wykonawcy pozycji
„zerowych" w zakresie cen jednostkowych ujawnionych w pkt. 542 kosztorysu stanowiącego
załącznik do oferty tego wykonawcy;
2. art. 7 ust. 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez umożliwienie udziału
w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia osobom nie zapewniającym
bezstronności i obiektywizmu i nie wykluczenie ich wykonywania czynności w postępowaniu,
tj. Pani J. J.
, która współpracuje lub w niedalekiej przeszłości współpracowała z wykonawcą,
którego ofertę Zamawiający uznał ostatecznie za najkorzystniejszą (firmą ARS LONGA), a
do której Zamawiający zwrócił się jako do „niezależnego eksperta" mającego wydać opinię w
przedmiocie prawidłowości wyceny prac przygotowanej przez odwołującego w wyjaśnieniach
złożonych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej
ceny i która to osoba opinię taką wydała, co stanowić miało rzekomą podstawę
uzasadniającą złożenie przez MILIMEX SA oferty zawierającej rażąco niską cenę
i ostatecznie odrzucenie oferty Odwołującego;
3. art. 30 u
st. 5 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że
Odwołujący zaoferował w przygotowanym przez siebie kosztorysie ofertowym rozwiązania
równoważne w poz. 236 przy czym rozwiązania równoważnego nie uzasadnił, podczas gdy
MILIMEX SA nie
składał w żadnym zakresie oferty równoważnej, a zaoferowane świadczenie
odpowiada w całości treści SIWZ;
4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem wezwania
MILIMEX SA do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w sytuacji powzięcia wątpliwości
w odniesieniu do zgodności oferty z treścią SIWZ na etapie składania wyjaśnień co do
rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do powzięcia przedwczesnej decyzji
o odrzuceniu oferty MILIMEX SA;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie skutkujące uznaniem, że
oferta MILIMEX SA jest niezgodna z SIWZ z uwagi na: brak dokonania wyceny istotnej
części prac objętych przedmiarem w pozycji nr 268 (transfer polichromii), podczas gdy prace
te wyceniono w opisanej pozycji oraz uwagi na twierdzenie jakoby MILIMEX SA zaoferował
w zakresie opisanych w poz. nr 236 kosztorysu rozwiązanie równoważne, przy czym nie
wykazał w ofercie kryteriów równoważności, podczas gdy Odwołujący zaoferował realizację
zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ i w żadnym miejscu nie oferował rozwiązań
równoważnych, stąd nie istniała potrzeba uzasadniania ich równoważności w ofercie. Nadto
naruszenia tego przepisu zamawiający dopuścił się nie dokonując odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum ARS LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych J D
M. M.
spółka jawna (Lider) oraz Wodpol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) w związku
z niezgodnością oferty z SIWZ w zakresie poz. 433 kosztorysu ofertowego tegoż
wykonawcy;
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX SA zawiera rażąco niską cenę w związku
z zaoferowaniem w pozycjach 2
36, 268, 269, 521 ceny rażąco niskiej, podczas, gdy oferta
MIUMEX SA stanowi ofertę najkorzystniejszą, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
a nadto zaoferowane ceny jednostkowe mieszczą się w granicach swobody decydowania
prze
z Wykonawców o oferowanych cenach i stanowią zwykły element gry rynkowej
nakierowany na sporządzenie oferty najkorzystniejszej.
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienia czynności polegającej odrzuceniu oferty MILIMEX SA;
3. wykonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum ARS LONGA
Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych J D M. M. spółka jawna (Lider) oraz
Wodpol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum).
Po
nadto, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
1. Formularza oferty MILIMEX SA z dnia 9 marca 2020 r. wraz z załącznikami w postaci
kosztorysów ofertowych w branży drogowej, budowlanej, elektrycznej (w tym niskich napięć),
sanitarnej
, formularza JEDZ, gwarancji wadialnej, oświadczenia dot. obowiązku
podatkowego, zobowiązania podmiotu trzeciego - RECO wraz z formularzem JEDZ - na
okoliczność: złożenia przez MILIMEX SA oferty zgodnej z SIWZ i nie zawierającej rażąco
niskiej ceny oraz of
erty najkorzystniejszej, braku zgłoszenia przez MIUMEX SA rozwiązań
równoważnych;
2. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dokumentacją przetargową
(załącznik nr 3 do SIWZ) oraz aktualizacja przedmiaru w branży budowlanej z dnia 6 lutego
2020 r
. złożona na płycie CD - na okoliczność: treści specyfikacji oraz zgodności wysłanej
oferty z SIWZ, braku zgłoszenia przez MILIMEX SA rozwiązań równoważnych w złożonej
ofercie;
3. Wezwania zamawiającego z 10.04.2020 r. do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny
w ofercie MIUMEX SA -
na okoliczność dokonania przez Zamawiającego wezwania MIUMEX
SA do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny oraz zakresu tych wyjaśnień;
4. Odpowiedzi MIUMEX SA z 20.04.2020 r. na wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz
z załącznikami w postaci: otrzymanej oferty potencjalnego Podwykonawcy stanowiącej dla
nas podstawę do sporządzenia oferty, wstępnej oferta na dostawę płyt gipsowych, karta
techniczna zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R, oferta firmy Torggler, karta techniczna
produktu Torggler Neoplast Latex, ofercie od potencjalnego Podwykonawcy na dostawę
dźwigu z wykonaniem podszybia i szklaną obudową - na okoliczność treści i zakresu
udzielonych zamawiającemu wyjaśnień co do zaoferowanej ceny oraz metody wykonania
zamówienia;
5. Pism Zamawiającego z 08.05.2020 r. w postaci informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz informacji o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty MILIMEX SA - na
okoliczność: podjęcia przez Zamawiającego wadliwej czynności skutkującej odrzuceniem
oferty MILIMEX SA, treści uzasadnienia tej czynności, dokonania wadliwego wyboru oferty
najkorzystniejszej z pominięciem oferty MIUMEX SA;
6. Opinii złożonej Zamawiającemu przez J. J. z 22.04.2020 r. – na okoliczność: skorzystania
przez Zamawiającego z usług eksperta związanego z innym wykonawcą, treści opinii z
perspektywy uzasadnienia możliwości odrzucenia oferty MILIMBCSA;
7. Wydruku ze strony Internetowej Bazy Uznawania Kwalifikacji Zawodowych z 15.05.2020 r.
na okoliczność istnienia powiązań pomiędzy „niezależnym ekspertem" - Joanną Jabłońską,
a wykonawcą, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (konsorcjum Ars
Longa);
8. Formularza ofertowego wraz z kosztorysem ofertowym wykonawcy Konsorcjum Ars Longa
na okoliczność: złożenia przez tego wykonawcę oferty niezgodnej z SIWZ, a nadto
zawierającej rażąco niską cenę;
9. Przesłuchania w charakterze świadka A. H. (konserwator zabytków, autor Programu Prac
Konserwatorskich) -
doręczenie na adres: ul. Zabrska 5. 40-083 Katowice - na okoliczność
jakości, złożoności, techniki wykonania i skomplikowania poiichromii znajdujących się w
przedmiocie zamówienia oraz prawidłowości przyjętej metody ich transferu, konserwacji i
rekonstrukcji przez
MIUMEX SA w złożonych wyjaśnieniach;
10. Przesłuchanie w charakterze świadka S. J. - doręczenie na adres Odwołującego - na
okoliczność: przyjętej metody realizacji świadczenia, przyjętych wartości kosztorysowych i
ich źródeł, sposobu dokonywania kalkulacji oferty na potrzeby przetargu i przyjętych cenach.
Naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz pkt. 4 w odniesieniu od
oferty Konsorcjum Ars Longa - Wodpol sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego Zamawiający
prowadził postępowanie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1. Przede wszystkim, podczas gdy Zamawiający
przeprowadził dogłębne i szczegółowe badanie oferty Odwołującego, w tym wezwał
Odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień w kontekście możliwości złożenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę, a jednocześnie zaniechał adekwatnego zbadania ofert
konkurencyjnych, w tym w szczególności oferty Konsorcjum Ars Longa - Wodpol Sp. z o.o.,
w szczególności w odniesieniu do ujęcia w ofercie cen rażąco niskich.
Odwołujący podkreślił, że co do zasady nie zgadza się z argumentacją
Zamawiającego co do możliwości odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w tych
okolicznościach, jak w niniejszym postępowaniu (czego uzasadnienie przedstawione zostało
w dalszej części pisma), niemniej zakładając konsekwencję działania zamawiającego,
powinien on w równej mierze zbadać fragmenty kosztorysów ofertowych wśród pozostałych
wykonawców (a przynajmniej wykonawcy, którego ofertę ocenia jako najkorzystniejszą).
W tym kontekście Odwołujący zauważa, że w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Ars Longa
Wodpol sp. z o.o. znajdują się poszczególne ceny jednostokowe, które spełniają przesłanki
uznania za rażąco niskie w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. Poniżej Odwołujący przedstawia
zestawienie cen poszczególnych cen jednostkowych zawartych w ofercie Konsorcjum oraz
innych wykonawców, których zbadania zaniechał Zamawiający.
Poz.
Opis.
Średnia
wszystkich
ofert
ARS
LONGA
MILIMEX
SA
Cechini
Dombud
HLS
Inż.
BUD
Konior
Piaskowski
Klejenie tapet i tkanin na
styk z dokładnym
pasowaniem wzorów
tapety do obiektów
zabytkowych z mat.
naturalnych o historycznych
wzorach, najwyższej jakości
klej do tapet
materiałowych
historycznych)
na
bazie
pochodnych celulozy
(z.VHI) Posadzki z
deszczułek
posadzkowych układane na
klej
Deszczułki posadź, dębowe
kl.I,gr.22mm Cokoły
przyścienne dębowe o wym.i
kształtach wg. projektu.
Nadto, Konsorcjum zaoferowało w pozycji 542 dot. Wykonania posadzki tarasowej
z włóknobetonu cenę „zerową". Ponad wszelką wątpliwość wykonanie tego zakresu prac
wymaga zar
ówno nakładów na zakup materiałów jak również poniesienia kosztów robocizny.
O ile jednak Zamawiający zarzucał Odwołującemu - MILIMEX SA, że część prac oszacował
poniżej kosztów niezbędnych robocizny (pomimo że kwestionowanej pozycji robót
przypisano określoną wartość), a swoją decyzję o odrzuceniu oferty MILIMEX SA
argumentował m.in. koniecznością ochrony praw pracowników do wynagrodzenia, o tyle
pominął całkowicie odniesienie się do cen zerowych oferowanych przez innych
wykonawców. Zamawiający w analogicznych okolicznościach zaniechał zarówno wezwania
Konsorcjum Ars Longa do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp, jak również następnie
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 1 pkt. 4 Pzp w odniesieniu do tego wykonawcy.
W konsekwencji, należałoby przyjąć, że jeśli w ocenie Izby ostać miałyby się
argumenty Zamawiającego dotyczące dopuszczalności odrzucenia oferty MILIMEX SA
w okolicznościach jak w niniejszym postępowaniu, to w również mierze odrzuceniu winna
podlegać oferta Konsorcjum Ars Longa, W takim wypadku zamawiający winien dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej z pozostałych ofert. W przeciwnym razie, zarówno oferta
Odwołującego jak i Konsorcjum Ars Longa winna podlegać porównaniu i w konsekwencji
zaoferowania ceny korzy
stniejszej przez MILIMEX SA, to oferta Odwołującego winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Abstrahując od powyższych zarzutów, w ocenie MILIMEX
SA, oferta Konsorcjum Ars Longa winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 SIWZ z uwagi
na niezgodność z SIWZ.
W pozycji nr 433 kosztorysu ofertowego Konsorcjum Ars Longa przedstawiło wycenę
określonej ceny jednostkowej bez określenia czego cena ta dotyczy.
Kalkulacja indywidualna.
szł
d18 wytarta indy-
.1 widualna
Jednocześnie w przedmiarze Zamawiającego pozycje te opisano w następujący sposób:
Kalkulacja indywidualna.
$zt
d. wycena indy*
koszt obliczeń konstrukcyjnych dotyczących nośność/ schodów stalowych z
18,1 widualna
podaniem sposobu ewent
ualnego wzmocnienia 1 sposobu montażu do
ścian, wraz z kosztami Ich wykonania.
szt
RAZEM
Kalkulacja powyższego punktu przedmiaru nie znalazła w ogóle odzwierciedlenia
w kosztorysie Konsorcjum Ars Longa. Takie
sformułowanie treści pozycji w kosztorysie
ofertowym jest niezgodne z SIWZ w zakresie opisanym w pkt. 13 ust. 3 SIWZ, w którym
zamawiający wskazuje, że: „Dopuszczalna jest zmiana katalogów nakładów rzeczowych
zaproponowanych w przedmiarze robót, jednakże opis pozycji ma być zgodny z opisem
zawartym w przedmiarze." Brak wskazania treści opisu do którego oferent się odwoływał
dyskwalifikuje ofertę ze względu na jej niezgodność z SIWZ w opisanym wyżej zakresie.
Naruszenie art. 7 ust 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 7 ust. 2 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 4 PZP w ten sposób, że dopuścił
udziału w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia osobom nie
zapewniającym bezstronności i obiektywizmu i nie wykluczenie ich wykonywania czynności
w postępowaniu, tj. Pani J. J., która współpracuje lub w niedalekiej przeszłości
współpracowała z wykonawcą, którego ofertę zamawiający uznał ostatecznie za
najkorzystniejszą (firmą ARS LONGA), a do której Zamawiający zwrócił się jako do
„niezależnego eksperta" mającego wydać opinię w przedmiocie prawidłowości wyceny prac
przygotowanej przez odwołującego w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny i która to osoba opinię taką wydała,
co stanowić miało rzekomą podstawę uzasadniającą złożenie przez MIUMEX SA oferty
zawierającej rażąco niską cenę i ostatecznie odrzucenie oferty Odwołującego. Dane
dotyczące powiązań J. J. z firmą Ars Longa dostępne są w domenie publicznej na stronie
Internetowej:
https://uok.msmt.cz/uok/not_detail.php?id=209
Załączony
dokumenty
wydrukowano z polskiej wersji językowej strony. Dowód: - wydruk ze strony internetowej z
15.05.2020 r.
Dodatkowo wyraził zdziwienie, że Zamawiający zwrócił się o wydanie opinii
dotyczącej przedmiotu postępowania do osoby, która nigdy nie badała tego obiektu i nie
zajmowała się ustaleniami co do jakości, złożoności, techniki wykonania i skomplikowania
polichromii znajdujących się w pałacu. Informacje te posiada z kolei konserwator zabytków -
Pan A. H.
, który uprzednio przygotowywał dla Zamawiającego dokumenty w postępowaniu,
w tym program
konserwatorski. Specyfika remontów obiektów zabytkowych nakazuje
każdorazowo brać pod uwagę okoliczności związane z pracami na konkretnych elementach
indywidualnie oznaczonego zabytku. Z tego względu, koszty jego renowacji mogą się
znacząco różnić w zależności od tego jak szczegółowo zbadano parametry przedmiotu robót.
Zamawiający musiał wiedzieć o tym, że wyłącznie konserwator przygotowujący uprzednio
program konserwacji posiada szczegółową techniczną wiedzę co do wszystkich aspektów
związanych z polichromią pałacu i możliwościami jej rekonstrukcji. Pomimo to, Zamawiający
zwrócił się o wydanie ogólnej opinii dotyczącej metod transferu polichromii do „zewnętrznego
eksperta"
, który wykazuje związki z innym wykonawcą, którego oferta następnie zostaje
wybrana j
ako najkorzystniejsza. Takie działanie Zamawiającego niewątpliwie oddziałuje na
transparentność procesu udzielania zamówienia i stawia w wątpliwość działanie Komisji
Przetargowej i osób wykonujących dla niej zlecenia (np. wydanie opinii) w sposób
bezstronny.
Naruszenie art 30 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 -
rozwiązania równoważne.
Zamawiający naruszył przepis art. 30 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucając ofertę
Odwołującego, co uzasadnił w ten sposób, że zarzucił odwołującemu zaoferowanie
w przygotowanym przez siebie kosztorysie ofertowym rozwiązania równoważnego w poz.
236 przy jednoczesnym braku uzasadnienia złożenia takiego rozwiązania i przedłużenia
dowodów równoważności. MILIMEX SA wyraźnie oświadcza, że nie składał w żadnym
zakresie oferty równoważnej, a zaoferowane świadczenie odpowiada w całości treści SIWZ.
Zgodnie z opisem w poz. 236 przedmiaru Zamawiającego dot. prac budowlanych,
Zamawiający żądał zaoferowania następującego elementu: „Tynki cementowo-wapienne na
ścianach na podłożu ceramicznym wykonywane mechanicznie lekkie grubości 15 mm
z zaprawy zaprawa do renowacji zabytków" antypleśniowa" przeznaczona do obiektów
zabytkowych -
wg. opisu w PB”.
Z zamieszcz
onego w tej samej rubryce przedmiaru opisu do obliczeń wynika, że
pozycja ta dotyczy wyłącznie: „parteru do wys. 1,5 m". Z kolei w opisie do PB na który
powołuje się Zamawiający (str. 22 opisu do projektu architektury) wyraźnie wskazano, że:
„W związku z wykonaniem przepon poziomych zaleca się wykonanie w pasie od posadzki na
wysokość 1,5m tynków renowacyjnych (...). Zaleca się zastosowanie tynku solochłonnego
Grundputz oraz tynku renowacyjnego Sanierputz - stara biel."
. Wyjaśnienia do PB na które
powołuje się zamawiający odnoszą się do pozostałych tynków (a więc innych niż do 1,5m na
parterze budynku). W tym pasie z kolei Zamawiający wskazał jedynie przykładowe
(zalecane) produkty. Ta część opisu wyraźnie kontestuje bowiem z jej następnym zdaniem,
gdzie wy
raźnie wskazano, że pozostałe tynki należy wykonać produktem Remmers
Putzmortel. Powiązanie opisu do projektu architektury oraz treści przedmiaru zamawiającego
nakazywało sądzić, że Zamawiający (zgodnie z opisem w przedmiarze) wymaga jedynie, aby
zastosowa
na zaprawa do renowacji spełniała następujące cechy: nadawała się do
wykorzystania w zabytkach, posiadała właściwości antypleśniowe oraz (zgodnie z opisem do
projektu architektury) -
posiadała właściwości solochłonne.
Konsekwentnie Odwołujący, w zakresie odnoszącym się do wykonania tynków
w pasie do wysokości 1,5m na parterze budynku, w pozycji 236 zaoferował wykonanie robót
z wykorzystaniem produktu, który spełnia wszystkie w/w oczekiwania zamawiającego, na
dowód czego załączył do wyjaśnień kartę techniczną produktu oraz opisał szczegółowo
cechy oferowanego materiału w treści wyjaśnień. W kosztorysie znajduje się wyraźne
wskazanie, że tę pozycję robót MILIMEX SA wykona „wg. opisu w PB". Forsowanie
koncepcji jakoby rozwiązanie zaproponowane przez MILIMEX SA miało charakter
równoważnego i nie zostało uzasadnione w ofercie jest daleko idącym nadużyciem i nie
znajduje oparcia w treści oferty. Podkreślenia wymaga, że kwestionowana pozycja 236 i jej
kalkulacja odnosi się wyłącznie do tynków na wysokości 1,5m na parterze budynku, to
wyraźnie podkreślono w treści kosztorysu ofertowego Odwołującego, a więc w zakresie
w którym Zamawiający wskazał jedynie przykładowy produkt, którego wykorzystania
oczekuje, a nie (jak w odniesieniu
do pozostałych tynku) - inny produkt, wyraźnie oznaczony.
Dowody: -
zaktualizowany przedmiar robót Zamawiającego; - opis do projektu architektury, -
kosztorys ofertowy wykonawcy, -
karta techniczna produktów Torggler EKOR 44R, Torggler
Neoplast Latex, - zeznania S. J. .
Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO z 22.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1309/19:
„Zamawiający nie może na etapie oceny ofert dokonywać rozszerzającej wykładni swoich
wymagań oraz obciążać wykonawców negatywnymi konsekwencjami braku precyzyjnego ich
wyartykułowania w SIWZ. Uprawnione jest zaś stanowisko sprowadzające się do łącznej
wykładni wymagań SIWZ, z uwzględnieniem celu, jakiemu te wymagania mają służyć czy
jaką funkcjonalność zapewniać.". Brak jest więc podstaw co do przyjęcia na obecnym etapie,
że w opisanym wyżej zakresie Zamawiający wymagał zastosowania materiału oznaczonego
precyzyjnie producenta, podczas gdy wskazania te miały charakter zaleceń i odnosiły się do
cech produktu, które spełnia ten zaoferowany przez MIUMEX SA.
W k
ontekście precyzji postanowień SIWZ zwrócenia uwagi wymaga chociażby
stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z 07.11.2019 r., KIO 2144/19 zgodnie z którym:
„Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ZamPublU. Zamawiający może
dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ZamPublU jedynie
w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni
rea
lizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Okoliczność braku jednoznacznego opisania
w SIWZ wymogów wobec oferty nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy,
odrzuceniem jego oferty, jeśli jej treść mieści się w zakresie dokonanego opisu.".
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 -
brak wyceny elementu robót. Zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie skutkujące uznaniem, że
oferta MILIMEX SA jest niezgodna z SIWZ z uwagi na brak dokonania wyceny istotnej części
prac objętych przedmiarem w pozycji nr 268 (transfer polichromii) w zakresie w którym
Odwołujący pominął w tej pozycji kalkulację dotyczącą konserwacji i rekonstrukcji części
polichromii, czego zamawiający wymagał zgodnie z informacją zawartą w odpowiedzi na
pytania wykonawców do SIWZ z dnia 14.02.2020 r. (pytanie nr 58).
W powyższym kontekście Odwołujący został wprowadzony przez Zamawiającego
w
błąd w treści wezwania do złożenia wyjaśnień (w odniesieniu do twierdzenia, jakoby
deklarowane koszty nie pozwalały nawet na pokrycie kosztów konserwacji), stąd MILIMEX
SA złożył w wyjaśnieniach oświadczenie o skalkulowaniu kosztów konserwacji i rekonstrukcji
w innej pozycji kosztorysowej. Dla Odwołującego jasne było, że kalkulacja ta uwzględniona
została w pozycji nr 269 (a wiec tuż obok), która zatytułowana została jako „Konserwacja
i rekonstrukcja polichromii sufitów". Z kolei w odniesieniu do części konserwacji, która
zgodnie z odpowiedziami do pytań do SIWZ miała być doliczona do pozycji 268, Odwołujący
oświadcza, że skalkulowana ona została na poziomie „O zł", stąd nie znalazła żadnego
odzwierciedlenia w treści wyjaśnień, ani w tym bardziej w kosztorysie uproszczonym
stanowiącym element oferty. Odwołujący skorzystał w tym zakresie z możliwości
swobodnego kształtowania cen za określone świadczenie i postanowił nie pobierać
dodatkowego wynagrodzenia za część świadczenia związanego z konserwacją
i rekonstrukcją sufitów, o której mowa w odpowiedziach do pytań do SIWZ z 14.02.2020 r.
(str. 115) i ograniczenia się do pobrania wynagrodzenia z tego tytułu w zakresie, który
dotyczył wyłącznie części przedmiaru określonego w poz. nr 269. Ilość prac niezbędnych do
wykonania w tym zakresie będzie miała w ocenie Odwołującego charakter marginalny
w stosunku do całego zobowiązania, stąd nie uznano za konieczne domagania się
wynagrodzenia w tym zakresie.
Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO z 07.08.2014 r., sygn. akt: KIO 1515/14:
„Pominięcie w postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie
danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych
wycenionych pozycjach. Relatywnie często spotykaną przy robotach budowlanych
i wymaganiu w postępowaniu, złożenia kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru
robót, jest pominięcie pewnych pozycji łub kwot, czy podanie kwoty 0,00 zł wartości
jednostkowej. Pominięcia takie następują częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem
uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę
lub ujęcia wartości jednej pozycji w cenie innej pozycji z nią związanej.
Analogiczna sytuacja ma miejsce w tym przypadku. W powyższym zakresie
Zamawiający postąpił pochopnie nie wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1, w odniesieniu do części konserwacji i rekonstrukcji wykraczającej poza pozycję
269, której koszty doliczyć należało do pozycji 268, jeśli powziął wątpliwości co do faktu
uwzględnienia tej pozycji kosztorysie. Trudno w tym wypadku mówić nawet o pominięciu, czy
potrzebie uzupełnienia oferty w trybie przewidzianym art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP, jako, że cena
„0 zł" z tytułu wykonania tej części prac stanowi w tym wypadku nie tyle samodzielną pozycję
kosztorysową, co element kształtujący cenę w pozycji nr 268, stąd nie została uwzględniona
przez program kosztorysowy.
Jak wskazuje KIO w wyr
oku KIO 1515/14: „Zamawiający może odrzucić ofertę
wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SI
WZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest
czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości
zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią
SIWZ."
Podobnie Izba orzekła w wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2020 r., KIO 89/20
stwierdzając, że: „Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych jedynie w sytuacji „ustalenia w sposób
niebudzący wątpliwości że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego
i opisanego w SIWZ
celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonych w treści
SIWZ wymaganiom. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia
realizacji go w całości.". W analogicznym nurcie wypowiedziała się Izba w wyroku KIO
z 22.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1238/19.
W opisywanym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie pominął swoje
zobowiązanie w tym zakresie i podjął arbitralną decyzję o odrzuceniu oferty MILIMEX SA,
pomimo braku podstaw do dokonania tej czynności.
Odwołujący wyraźnie podkreśla, że od początku jego intencją było zadeklarowanie
w ofercie wykonania oczekiwanego przez Zamawiającego zakresu robót w odniesieniu do
pozycji nr 268 przedmiaru, w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego (tj. wraz z częścią
konserwacji i rekonstrukcji, którą doliczyć należało do poz. 268 kosztorysu). Wyraźnego
zaznaczenia wymaga, że wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny dotyczyły objaśnienia
problematyki cen poszczególnych pozycji, a nie zakresu robót. Oświadczając, że "pozycja
nie obejmuje konserwacji i rekonstrukcji"
Odwołujący miał na myśli - zgodnie z nagłówkiem
akapitu -
wyjaśnienia co do wyliczenia ceny i tego co cena ta w sobie zawiera, a nie
wyjaśnienia w jakie roboty MILIMEX SA wykona, ale nie oczekują za nie dodatkowego
wynagrodzenia. Wskazanie z szczegółowym rozliczeniu danej pozycji kosztorysowej, iż
jedną z cen cząstkowych do tej pozycji Wykonawca wycenia na „zero złotych" powoduje
automatyczne usunięcie tej pozycji z szczegółowej kalkulacji kosztorysu jako irrelewantnej
dla ostatecznego wyniku matematycznego. Możliwość indywidualnego wpisania ceny
„zerowej" istnieje w odniesieniu do całej pozycji kosztorysu, gdzie w rubryce obok opisu
można cenę jako „0.00 zł" O tym, że wszystkie roboty wynikające z SIWZ-u będą wykonane
Odwołująca oświadczyła w wymaganym formularzu oferty.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 PZP -
rażąco niska cena
w
ofercie Odwołującego. Odrzucając ofertę MILIMEX SA Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt. 4 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX
SA zawiera rażąco niską cenę w związku z zaoferowaniem w pozycjach 236, 268, 269, 521
ceny rażąco niskiej, podczas, gdy oferta MILIMEX SA stanowi ofertę najkorzystniejszą,
a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a nadto zaoferowane ceny jednostkowe mieszczą
się w granicach swobody decydowania przez Wykonawców o oferowanych cenach
i stanowią zwykły element gry rynkowej nakierowany na sporządzenie oferty
najkorzystniejszej. Odnosząc się do podstawy prawnej wskazanej przez Zamawiającego jako
podstawę odrzucenia oferty, Odwołująca wskazuje na następujące błędy metodologiczno-
prawne popełnione przez Zamawiającego w toku badania wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty MILIMEX SA.
Po pierwsze, nawet w przypadku gdy wynagrodzenie w danym postępowaniu ma
charakter kosztorysowy, nie oznacza to, że Wykonawca musi obligatoryjnie wykazać zarobek
na każdej z tysięcy pozycji objętych kosztorysami. W przedmiotowym postępowaniu nie
może dojść do sytuacji w której po udzieleniu zamówienia Zamawiający nakaże Wykonawcy
wykonanie wyłącznie wąskiego zakresu robót, objętego indywidualnie oznaczonymi cenami
jednostkowymi (np. najniższymi) i z tego zakresu rozliczy się z Wykonawcą. Przeciwnie,
umowa dotyczyć będzie wykonania kompleksowego zakresu robót obejmującego tysiące
pozycji kosztorysowych. Jeśli wiec pojedyncze pozycje kosztorysowe nie oddziałują na
globalną wycenę zamówienia w ten sposób, że powodują, że cena ta jest rażąco niska, o tyle
brak jest podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W wyroku z 10
.08.2018 r., KIO 1453/18, KIO doszła do przekonania, że zamawiający
był uprawniony do uznania, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a zaoferowana cena jest ceną realną, gwarantującą prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia, przy jednocześnie zakładanym zysku. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia
powinien być przedmiot zamówienia. Należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest
niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy, aby cena zasadniczo
odbiegała od wartości zamówienia. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Konieczne jest tu
zobiektywizowanie analizy i ustalenie, czy cena jest niewiarygodna na tyle, że nie pozwala
na wykonanie zamówienia. Przy czym ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do
wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji
ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą usługę od
konkurencji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej samo porównanie usług z usługami
konkurencji, które są droższe - nie jest w takim przypadku właściwie zastosowaną metodą
ustalania oferty rażąco niskiej i nie może prowadzić do paradoksalnej sytuacji, w której
odrzuca się ofertę ekonomicznie i gospodarczo uzasadnioną i tanią, a przyjmuje się za
wiarygodne ofertę droższą, co wypacza reguły uczciwej konkurencji, funkcję ustawy Pzp,
zapewniającą przejrzysty, optymalny i tani wybór najlepszej oferty na rzecz oferty droższej.
Po drugie, wykonawca posiada uprawnienie do swobodnego kształtowania cen
oferowanych usług i świadczeń. Nawet w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jeśli
okaże się, że kalkulacja dotycząca ilości wymaganych roboczogodzin w zakresie 1 z setek
elementów prac przedstawiona zostanie przez Wykonawcę w sposób niedostateczny, to i tak
koszt nadwyżki kosztów roboczogodzin, czy też zakupu materiałów w tym względzie obciążał
będzie Wykonawcę, który liczy na pozyskanie środków na ten cel w wyniku wykonania
będzie Wykonawcę, który liczy na pozyskanie środków na ten cel w wyniku wykonania
z zyskiem innych zakresów robót w ramach tego samego zamówienia.
Po trzecie z kolei, o ile Zamawiający posiada uprawnienie do badania cen
jednostkowych, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, to jednocześnie kwestię ustalenia rażąco niskiej
ceny, w szczególności w okolicznościach takich jak w niniejszym postępowaniu, rozpatrywać
można wyłącznie jako cenę globalną, cena realizacji całego zamówienia została
skalkulowana przez MILIMEX SA na poziomie niewiele wyższych niż opublikowana przez
Zamawiającego kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Oferta
MILIM
EX opiewa bowiem na kwotę 16.456.445,56 zł brutto, podczas gdy zamawiający
zaplanował wydatek na poziomie 16.700.000 zł brutto. Oznacza to, że cena MILIMEX SA jest
jedynie o 243.554,44 zł niższa niż zaplanowany przez zamawiającego wydatek. Oferta
MILIMEX j
est więc globalnie niewiele ponad 1% tańsza niż kwota, którą planował
przeznaczyć zamawiający na realizację zamówienia. Potwierdza to jedynie rynkowość oferty
MILIMEX SA.
W kontekście powyższego jasnym staje się, że ocena tego, czy dana oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana,
w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę (tak: wyrok SO w Lublinie
z dnia 24 marca 2005 r. w sprawie o sygn. akt II Ca 425/04 oraz wyrok SO w Poznaniu
z dnia 17 stycznia 2006 r. w sprawie o sygn. akt II Ca 219/05, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2016
r., KIO 1145/16). W odniesieniu do podejrzenia rażąco niskiej ceny oferty, zarówno
w przypadku wynagrodzenia k
osztorysowego, jak i ryczałtowego, co do zasady badaniu
podlega cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Poszczególne ceny
jednostkowe, czy też inne elementy składowe ceny ofertowej, podlegają badaniu
w kontekście ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny oraz na możliwość wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Orzecznictwo wskazuje, że przedmiotem badania pod katem ceny rażąco niskiej nie są
jakieś jego wybiórcze części, niewielkie elementy, ale cała zaoferowana cena, chodzi
bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych jego
pozycji. Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco
niskiej ceny w rozumie
niu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
2014-06-24, KIO 1174/14). Podobnie w wyroku KIO z dnia 13.05.2013 r., sygn. akt: KIO
/13. "Zarówno ustawa Pzp, jak również Dyrektywy Unii Europejskiej nie definiują pojęcia
"rażąco niskiej ceny". Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa istotne jest to, że przy
ocenie, czy mamy do czynienia z
"rażąco niską ceną" należy brać pod uwagę cenę całkowitą
oferty, a nie ceny za poszczególne elementy oferty. Wniosek taki wypływa wprost
z literalnego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś
w stosunku do pewnej części (w tym przypadku ceny jednostkowej) przedmiotu zamówienia.
W aspekcie merytorycznym związanym z przedstawieniem dowodów, iż nawet
poszczególne ceny jednostkowe zaoferowane przez wykonawcę nie są rażąco niskie,
Odwołujący podtrzymuje wszystkie argumenty i dowody przywołane w treści wyjaśnień
z 20.04.2020 r. Wobec ogólnych zarzutów Zamawiającego przedstawionych na str. 12 pisma
Zamawiającego z 08.05.2020 r., Odwołujący wskazuje, że nie wykazano Odwołującemu
braków w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym dysponowania
personelem o kwalifikacjach wymaganych przez Zamawiającego. Jakiekolwiek implikacje
zakładające z góry nienależyte wykonanie zobowiązania przez MILIMIEX SA chociażby
w części nie zostały w żaden sposób poparte przez Zamawiającego materiałem
dowodowym. W równej mierze można byłoby zadać pytanie, czy wybrany obecnie przez
Zamawiającego wykonawca gwarantuje należyte wykonanie posadzki tarasowej
z włóknobetonu, oferując za wykonanie tego zakresu prac cenę zerową? Przepisy ustawy
prawo zamówień publicznych nie dają Zamawiającemu upoważnienia do swobodnego
decydowania o ważności (istotności) danego zakresu robót i możliwości surowszej oceny
zaoferowania niższych cen w kontekście danego zakresu prac. Co więcej, na etapie
formułowania SIWZ Zamawiający nie zidentyfikował nawet kluczowych części zamówienia
i nie zobowiązał wykonawców do ich osobistej realizacji w myśl art. 36a ust. 2 Pzp (pkt. 29
SIWZ. str. 24). Wartościowanie określonych prac z perspektywy ważności dla
Zamawiającego na obecnym etapie stanowi niedozwoloną ingerencję w swobodę
decydowania Wykonawcy o oferowa
nych przez niego cenach i ogranicza możliwość
uczestniczenia w zwyczajnej grze rynkowej nakierowanej na składanie ofert
najkorzystniejszych cenowo.
W kontekście pozycji 236 kosztorysu, w odniesieniu do zarzutów sformułowanych na
str. 12 pkt. a) w piśmie zamawiającego z 08.05.2020 r., Odwołujący wskazuje, że
formułowane tam uzasadnienie zostało powielone z uzasadnieniem dotyczącym odrzucenia
oferty niezgodnej z SIWZ, które to zarzuty szczegółowo zostały omówione we wcześniejszej
części odwołania. Co do samej ceny oferowanej zaprawy tynkarskiej, mając na względzie, że
spełnia ona wymagania zamawiającego oraz jest zgodna z SIWZ oraz że jej cena różni się
zaledwie o kilka złotych od tej na którą powołuje się Zamawiający, brak jest podstaw do
przyjęcia, że cena ta spełnia przesłanki do bycia uznaną za rażąco niską. Powołując się na
kalkulacje przedstawione przez Wykonawcę w wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. oraz dowody
tam przywołane, w przytoczone również w niniejszym odwołaniu, Odwołujący podtrzymuje
twierdzenie ryn
kowości przedstawionej ceny.
Co do pozycji 268 (Transfer polichromii) Wykonawca podtrzymuje swoje stanowisko
co do możliwości realizacji prac w technologii Strappo opisanej szczegółowo w piśmie
stanowiącym wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny. W zakresie, w którym Zamawiający
powołuje się na opinię „niezależnego eksperta", Odwołujący ponownie przywołuje
okoliczność opisaną w zarzucie nr 2 w niniejszym odwołaniu, wskazując na brak możliwości
przyjęcia za wiarygodną opinii osoby współpracującej z innym wykonawcom składającym
ofertę w przetargu. Odwołujący ponownie podkreśla, że możliwość wykonania
przedmiotowych prac w zaoferowanej cenie została przez niego drobiazgowo skalkulowana.
Przede wszystkim wzięto pod uwagę rzeczywisty stan skomplikowania polichromii i związany
z tym zakres złożoności prac koniecznych do wykonania. Ponownie Wykonawca podkreśla,
że osobą kompetentną do udzielenia odpowiedzi co do stanu polichromii winien być autor
programu konserwatorskiego - Pan A. H.
, którego Zamawiający z niewiadomych przyczyn
pominął na etapie analizy wyjaśnień złożonych przez spółkę MIUMEX. Sposób wykonania
kalkulacji opisać może również kierownik działu Wykonawcy odpowiedzialnego za
przygotowanie kosztorysów do tego postępowania przetargowego – S. J. . Dowód: -
zeznania świadka – A. H.; - zeznania świadka – S. J. .
Już z samej analizy złożonych ofert innych niż oferta MILIMEX SA wywieźć można
wniosek, że ten sam zakres prac ocenić można w skrajnie różny sposób. Zauważyć można,
że najtańsza z ofert w tym względzie, inna niż oferta MILIMEX-u, opiewa na kwotę 1500 zł co
jest sumą ponad sześciokrotnie mniejszą niż najwyższa zaoferowana w tym zakresie cena -
tj. 10.000 zł. Dowodzi to jedynie tego, że specyfika prac konserwatorskich umożliwia
wykorzystanie bardzo różnego podejścia do tego samego zakresu prac.
Wyjaśnienia w kontekście zarzutu rażąco niskiej ceny co do pozycji nr 269 kosztorysu
wykonawcy są w dużej mierze analogiczne jak w w/w wypadku. W pozostałym zakresie
wykonawca wyjaśnia, że oszczędność wynika w tym wypadku z dokładnego
przeanalizowania Programu Konserwatorskiego, z której to analizy wyciągnięto następujące
wnioski pozwalające na zaoferowanie niższej ceny. Na sufitach znajdują się zarówno
polichromie o charakterze ornamentalnym jak i -
w większości - polichromie o charakterze
jednolitego wymalowania. Przyjęto do wyceny ilości w/w polichromii w proporcji 1:3 (tzn. 25%
powierzchni polichromii o charakterze ornamentalnym i 75% powierzchni polichromii
o charakterze jednolitego wymalowania), oraz założono narzucony udział konserwacji
i rekonstrukcji w proporcji 50%/50%.
W ramach tej pozycji, ujęto wyłącznie koszty konserwacji/rekonstrukcji polichromii
czyli warstw malarskich i wymalowani; pozycja nie obejmuje przygotowania podłoża (tynków,
pobiał). Jednocześnie zauważyć należy, że przedmiotowa polichromia cechuje się bardzo
niskim stopniem skomplikowania, w związku z czym koszt wykonania jej konserwacji
i rekonstrukcji jest stanowczo niższy niż średnia cena rynkowa za konserwację
i rekonstrukcję polichromii w ogólnym jej rozumieniu.
Koszty potrzebnych materiałów:
żywica akryl. PRIMAL AC33, pigmenty ze spoiwem: 100 zł/litr x 0,1 Iitr/m2 = 10,00 zł/m
żywica akrylowa Paraloid B 72 80 zł/kg x 0,05 kg/m2 = 4,00 zł/m
RAZEM materiały: 14,00 zł/m
Koszty robocizny:
- dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze ornamen
talnym: 675 zł/m
- dla konserwacji/rekonstrukcji 50/50 polichromii o charakterze jednolitego wymalowania: 135
zł/m
średnia cena przy założeniu udziału poszczególnych polichromii w proporcji 25%/75%:
0,25 x 675 zł/m
+ 0,75 x 135 zł/m2 = 270 zł/m
. MILI
MEX SA dysponuje własnymi
rusztowaniami, stąd nie zostały one doliczone do kosztu ceny jednostkowej. Razem KOSZT
wykonania robót: 284,00 zł/m
.Wykonawca podtrzymuje, że przedmiotowy zakres robót jest
realny do wykonania w oferowanej cenie 300 zł/m
W odniesieniu do pozycji nr 521 kosztorysu
, Odwołujący podkreśla, że bazował na
otrzymanej ofercie od potencjalnego Podwykonawcy. Jest to kompleksowa oferta na
dostawę i montaż dźwigu windowego, obudowę szklaną szybu windy, oraz wykonanie
potrzebnego podsz
ybia zgodnie z określonymi w dokumentacji przetargowej wymaganiami.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, oferta potencjalnego podwykonawcy obejmuje
również wykonanie szklanej obudowy o wymaganej odporności ogniowej EI60 z drzwiami
EI30. Potencjalny wykonawca
co do zakresu oferty wskazał precyzyjnie, że: „Wycena
sporządzona zgodnie z dokumentacją projektową", a więc jest ona zgodna ze Specyfikacją
przedstawioną przez Zamawiającego, w tym również z wymaganiami w kontekście
odporności ogniowej.
Zamawiający w dniu 18.05.2020 r. (przez elektroniczną platformę zakupową Open
Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 20.05.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ARS LONGA
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 02.07.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum ARS LONGA
złożył pismo procesowe wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopa została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 02.07.2020 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopa została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu
na posiedzeniu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutu
ma szan
se na uzyskanie zamówienia w tych zadaniu.
Izba
oddaliła opozycję Odwołującego, uznając skuteczność przystąpienia po stronie
Zamawiającego - Konsorcjum ARS LONGA składającego się z: 1) ARS LONGA
Konserwacja Dziel Sztuki i Obiektów Zabytkowych J.D.M. M. Sp. Jawna (Lider) oraz
2) WodPol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
ul. Podgórki Tynieckie 71, 30-398 Kraków. Należy podkreślić, że w zgłoszonym przystąpieniu
jednoznacznie pr
zywołano przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że spółka ARS LONGA wstępowała w tym
postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jako lider konsorcjum będący członkiem
konsorcjum i miała umocowanie jako pełnomocnik tego konsorcjum, do wszelkich czynności
w postępowaniu, zwłaszcza do wnoszenia odwołań (pkt 8). Wynikało to niezbicie
z pełnomocnictwa z 05.03.2020 r. załączonego do złożonej oferty, a przekazanego wraz
z ofertą przez Zamawiającego, z dokumentacją postępowania, w formie elektronicznej.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej.
W szczególności postanowień SIWZ, zmiany SIWZ (zwłaszcza w zakresie
aktualizacji przedmiarów – patrz z 06.02.2020 r., ale zmiany z 18.02.2020 r.), odpowiedzi na
wszystkie
pytania (zwłaszcza odpowiedzi z 10.01.2020 r., 14.01.2020 r., 14.02.2020 r. oraz
28.02.2020 r.). Nadto, cztery pozwolenia, w tym pozwolenie konserwatorskie Nr 342/2017,
Opracowanie:
„Badania na obecność polichromii, stratygrafia tynków i elementów
drewnianych
wraz z programem prac konserwatorskich”
p. E. P.-
Ś. z Pracowni Projektowo-
Urbanistyczno-
Konserwatorskiej „ABAKUS”, Opisu do projektu architektury - p. E. P.-Ś. z
Pracowni
Projektowo-Urbanistyczno-
Konserwatorskiej
„ABAKUS”,
Program
Prac
Konserwatorskich (wraz z odpowiedziami na pytania
– pismo z 14.01.2020 r.),
zaktualizowane przedmiary z branży budowlanej (zmiana SIWZ z 06.02.2020 r.)
Dodatkowo, z wezwania
Zamawiającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp z 10.04.2020 r.,
wyjaśnień (odpowiedzi na wezwanie) z 20.04.2020 r. wraz z załącznikami:
1) Ofertą p. J. G. z 24.02.2020 r.;
2) Ofertą firmy 3W Dystrybucja Budowla SA z 30.01.2020 r.;
3) Oferta firmy Serwer Polska Chemia wraz z kartą techniczna produktu zaprawy tynkarskiej
Torggler EKOR 44R oraz kart
ą techniczna emulsji Torggler Neoplast Latex;
4) Ofertą Grupy ZED Sp. z o.o.
Nadto, Izba uznała jako dowód opinie po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
z 22.04.2020 r. Inspektora Nadzoru.
Izba
dopuściła formalnie jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego
załączniki (będące także częścią dokumentacji postępowania):
Formularz oferty MILIMEX SA z dnia 9 marca 2020 r. wraz z załącznikami w postaci
kosztorysów ofertowych w branży drogowej, budowlanej, elektrycznej (w tym niskich napięć),
sani
tarnej, formularza JEDZ, gwarancji wadialnej, oświadczenia dot. obowiązku
podatkowego, zobowiązania podmiotu trzeciego - RECO wraz z formularzem JEDZ
Płyta CD zwierająca: Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dokumentacją
przetargową (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz aktualizacją przedmiaru w branży budowlanej
z dnia 6 lutego 2020 r.
3) Wezwanie Z
amawiającego z dnia 10 kwietnia 2020 r, do złożenia wyjaśnień dot. rażąco
niskiej ceny w ofercie MILIMEX SA
(nie było dołączone do odwołania – jest w aktach
postępowania przesłanych przez Zamawiającego)
Odpowiedź MILIMEX SA z dnia 20 kwietnia 2020 r. na wezwanie do złożenia wyjaśnień
wraz z załącznikami w postaci: otrzymanej oferty potencjalnego Podwykonawcy stanowiącej
dla nas podstawę do sporządzenia oferty, wstępnej oferta na dostawę płyt gipsowych, karta
techniczna zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R, oferta firmy Torggler, karta techniczna
produktu Torggier Neopl
ast Latex, ofercie od potencjalnego Podwykonawcy na dostawę
dźwigu z wykonaniem podszybia i szklaną obudową (sama odpowiedź nie była dołączona do
odwołania – jest w aktach postępowania przesłanych przez Zamawiającego
5) Dwa pi
sma Zamawiającego z 08.05.2020 r. w postaci informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz inform
acji o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty
MILIMEX SA
Opinia złożoną Zamawiającemu przez p. J. J. z 22.04.2020 r.
7) Wydruk ze strony Internetowej
wskazanej w odwołaniu - Bazy Uznawania Kwalifikacji
Zawodowych z 15.05.2020 r.
8) Formularz ofertowy wraz z kosztorysem ofertowym wykonawcy Konsorcjum Ars Longa.
Izba
oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka, tj. zeznań
p. A. H.
uznając, że istnieje możliwość wydania orzeczenia na podstawie innych dowodów
znajdujących się dokumentacji w postępowaniu, mających charakter dokumentów, które
mają pierwszeństwo na dowodem z zeznań (m.in. cztery pozwolenia, w tym pozwolenie
konserwatorskie Nr 342/2017, Opracowanie: „Badania na obecność polichromii, stratygrafia
tynków i elementów drewnianych wraz z programem prac konserwatorskich” p. E. P.-Ś. z
Pracowni Projektowo-Urbanistyczno-
Konserwatorskiej „ABAKUS”, Opisu do projektu
architektury - p. E. P.-
Ś. z Pracowni Projektowo-Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”,
Program Prac Konserwatorskich (wraz z odpowiedziami na pytania
– pismo z 14.01.2020 r.).
Izba zawraca uwagę, że autorem Program Prac Konserwatorskich był sam p. A. H. .
W zakresi
e drugiego świadka, wniosek został wycofany z uwagi na jego
nieaktualność, gdyż osoba, której dotyczyła stawiła się jako strona.
Izba
dopuściła jako dowodu w sprawie dołączony przez Zamawiającego do
odpowiedzi na odwołanie - artykuł internetowy autorstwa
p.
J. J. .
Izba
nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych przez Zamawiającego wraz
odpowiedzią na odwołanie oraz na rozprawie:
1) Oświadczenia z 30.06.2020 r. członka Komisji Przetargowej;
Oświadczenia (informacji) z 02.07.2020 r. p. E. P.-Ś. z Pracowni Projektowo-
Urbanistyczno-
Konserwatorskiej „ABAKUS”.
Przed Izbą bowiem obowiązuje zasada bezpośredniości dowodowej, a Zamawiający
nie wykazał istnienia uzasadnionych przeszkód w przeprowadzeniu dowodu bezpośrednio,
w sposób pozwalający na ocenę wiarygodności dowodu (podobnie w wyroku KIO
z dnia 30.09.2013 r., sygn. akt: KIO 2112/13; KIO 2114/13; KIO 2121/13). Nadto, drugie
z oświadczeń nie było elementem dokumentacji postępowania i pojawiło się dopiero w toku
rozprawy.
Izba
nie dopuściła jako dowodu w sprawie złożonych na rozprawie przez
Przystępującego:
1. Opinii konserwatorskiej o technice, technologii oraz kosztach zabiegu przeniesienia
malowideł, technologii oraz kosztach zabiegu przeniesienie malowideł ściennych
znajdujących się na suficie holu I pietra w pałacu Żory – Baranowice;
2. Opinii (informacji e-mailowej) firmy Remmers.
Niniejsze opinie
mają charakter opinii prywatnych, które jednakże nie mogą stanowić
dowod
u w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie
opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN
z 10.12.1998 r.,
I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód
w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na
polecenie strony
i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r.,
sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsze opinie prywatne, w takich
okolicznościach sprawy, stanowią stanowisko Przystępującego, stanowią one jedynie dowód
tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają
one natomiast z domniemania zgodno
ści z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko
doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu
pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono
także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia,
stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą
skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN
1958, nr 1, poz. 16).
Przy rozpoznawaniu przed
miotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także złożone pisma procesowe w sprawie, tj. odpowiedź na odwołanie oraz pismo
procesowe, które z uwagi na obszerny charakter nie zostały przywołane w uzasadnieniu,
stanowiska
i oświadczenia złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców skutkujące zaniechaniem
wezwania do założenia przez wykonawcę Konsorcjum ARS LONGA wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo istnienia w ofercie tego wykonawcy pozycji
„zerowych" w zakresie cen jednostkowych ujawnionych w pkt. 542 kosztorysu stanowiącego
załącznik do oferty tego wykonawcy;
2. art. 7 ust. 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez umożliwienie udziału
w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia osobom nie zapewniającym
bezstronności i obiektywizmu i nie wykluczenie ich wykonywania czynności w postępowaniu,
tj. Pani J. J.
, która współpracuje lub w niedalekiej przeszłości współpracowała z wykonawcą,
którego ofertę Zamawiający uznał ostatecznie za najkorzystniejszą (firmą ARS LONGA), a
do której Zamawiający zwrócił się jako do „niezależnego eksperta" mającego wydać opinię w
przedmiocie prawidłowości wyceny prac przygotowanej przez odwołującego w wyjaśnieniach
złożonych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej
ceny i która to osoba opinię taką wydała, co stanowić miało rzekomą podstawę
uzasadniającą złożenie przez MILIMEX SA oferty zawierającej rażąco niską cenę
i ostatecznie odrz
ucenie oferty Odwołującego;
3. art. 30 ust. 5 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że
Odwołujący zaoferował w przygotowanym przez siebie kosztorysie ofertowym rozwiązania
równoważne w poz. 236 przy czym rozwiązania równoważnego nie uzasadnił, podczas gdy
MILIMEX SA nie składał w żadnym zakresie oferty równoważnej, a zaoferowane świadczenie
odpowiada w całości treści SIWZ;
4. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie skutkujące zaniechaniem wezwania
MILIMEX SA do złożenia wyjaśnień co do treści oferty w sytuacji powzięcia wątpliwości
w odniesieniu do zgodności oferty z treścią SIWZ na etapie składania wyjaśnień co do
rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do powzięcia przedwczesnej decyzji
o odrzuceniu oferty MILIMEX SA;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niezasadne zastosowanie skutkujące uznaniem, że
oferta MILIMEX SA jest niezgodna z SIWZ z uwagi na: brak dokonania wyceny istotnej
części prac objętych przedmiarem w pozycji nr 268 (transfer polichromii), podczas gdy prace
te wyceniono w opisanej pozycji oraz uwagi na twierdzenie jakoby MILIMEX SA zaoferował
w zakresie opisanych w poz. nr 236 kosztorysu rozwiązanie równoważne, przy czym nie
wykazał w ofercie kryteriów równoważności, podczas gdy Odwołujący zaoferował realizację
zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ i w żadnym miejscu nie oferował rozwiązań
równoważnych, stąd nie istniała potrzeba uzasadniania ich równoważności w ofercie. Nadto
naruszenia tego przepisu zama
wiający dopuścił się nie dokonując odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum ARS LONGA Konserwacja Dzieł Sztuki i Obiektów Zabytkowych J D
M. M.
spółka jawna (Lider) oraz Wodpol Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) w związku
z niezgodnością oferty z SIWZ w zakresie poz. 433 kosztorysu ofertowego tegoż
wykonawcy;
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
skutkujące uznaniem, że oferta MILIMEX SA zawiera rażąco niską cenę w związku
z zaoferowaniem w pozycjach 236, 268, 269, 521 ceny rażąco niskiej, podczas, gdy oferta
MIUMEX SA stanowi ofertę najkorzystniejszą, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
a nadto zaoferowane ceny jednostkowe mieszczą się w granicach swobody decydowania
przez Wykonawców o oferowanych cenach i stanowią zwykły element gry rynkowej
nakierowany na sporządzenie oferty najkorzystniejszej.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej ko
lejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby
stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności
określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów
w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był
odmienna między stronami. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu
poszczególnych zarzutów przytaczając poszczególne okoliczności oraz dokumenty.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego i częściowo piątego, Izba uznała w/w zarzuty
dotyczące de facto oferty Konsorcjum ARS LONGA, za podlegające oddaleniu.
W tym zakresie, Odwołujący sformułowań w pierwszej kolejności zarzut /pierwszy/ co
do braku wezwania innych wykonawc
ów, w tym Przystępującego do złożenia wyjaśnień co
do ceny rażąco niskiej w zakresie poz. 254 kosztorysu budowlanego (klejenie tapet i tkanin
na styk z dokładnym pasowaniem wzorów tapety do obiektów zabytkowych z mat.
naturalnych o historycznych wzorach, najwyższej jakości klej do tapet materiałowych
(historycznych) na bazie pochodnych celulozy) i 356 (/z. VIII/
Posadzki z deszczułek
posadzkowych, układane na klej Deszczułki posadź, dębowe kl. I, gr.22mm Cokoły
przyścienne dębowe o wym. i kształtach wg. projektu.). Nadto, zarzucił, że nie wezwał
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny w pozycji 542
(wykonanie posadzki tarasowej z włóknobetonu) kosztorysu mimo wycenienia na „0”.
Poz. 254 dotyczy klejenia tapet, a poz. 356 kle
jenia płytek posadzkowych.
Niewątpliwie są to typowe roboty budowlane - wykończeniowe. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępującego z jego pisma
procesowego, że w odróżnieniu do poz. 268 i 269, które mają charakter robót
konserwatorskich o
wyodrębnionym zamkniętym charakterze, poz. 254 oraz 356 nie mają
istotnego charakteru. Zaś, zakres robót konserwatorskich polegający na transferze oraz
odrestaurowaniu z
achowanych polichromii w tym postępowaniu stanowi istotny element
przedmiotu zamówienia.
Izba
uznaje za własne stanowisko Zamawiającego, że o istotności
z punktu widzenia realizacji inwesty
cji można mówić nie tylko wtedy kiedy wartość finansowa
danego zakresu robót jest znacząca.
Z kolei występowanie pozycji „0” w poz. 542 kosztorysu ofertowego Przystępującego
nie powodowało konieczności występowania do tego Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
w za
kresie rażąco niskiej ceny. W tym wypadku należy przytoczyć stanowisko
Zamawiającego mające odzwierciedlenie w kosztorysach ofertowych, że Odwołujący w poz.
534 kosztorysu ofertowego również zastosował wycenę 0,00 zł i również nie został z tego
tytułu wezwany do złożenia wyjaśnień. Stosowanie w kosztorysach ofertowych zerowych cen
jednostkowych jest dość często spotykaną sytuacją na co wskazuje nawet sam Odwołujący
w swoim odwołaniu. Postanowienia SIWZ nie zawierały w tym zakresie konkretnych
postanowień zakazujących stosowanie takich stawek, taka praktyka co do zasady jest
dopuszczalna. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w żadnym fragmencie SIWZ
nie zakazał wyceny pozycji na 0 zł, nie nakazał wyceny wyłącznie cen dodatnich, nie
zastrzegł, że wycena pozycji na 0 zł skutkować będzie odrzuceniem oferty.
W następnej kolejności, w zakresie częściowo zarzutu piątego - Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu, że nie odrzucił oferty Przystępującego, za brak treści opisu w poz. 433
(wycena indywidualna) kosztorysu budowlanego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z treścią opisu przedmiar: „Kalkulacja indywidualna. Koszt obliczeń konstrukcyjnych
dotyczących nośności schodów stalowych z podaniem sposobu ewentualnego wzmocnienia
i sposobu montażu do ścian, wraz z kosztami ich wykonania.”. Treść opisu Przystępującego:
„Kalkulacja indywidualna”. Izba w tym zakresie powołuje się na okoliczności przedstawione
s
zczegółowo przez Zmawiającego w odpowiedzi na odwołanie, iż w kosztorysie ofertowym
znajduje się zestawienie materiałów, w którym w poz. 174 znajduje się przedmiotowy opis.
Oznacza to,
iż pozycja merytorycznie została wyceniona prawidłowo.
Jednocześnie, odnosząc się do tez i wyliczeń Odwołującego, że jeśli jego oferta ma
charakter rażąco niski to taki charakter ma również oferta Przystępującego, Izba podkreśla
że tego rodzaju zarzut sensu stricte nie był zawarty w odwołaniu i sformułowano go na etapie
rozprawy, ma wi
ęc charakter spóźnione i w konsekwencji nie podlega rozpoznaniu. Nadto,
Izba przypomina,
że jeśli oferta danego Wykonawcy został odrzucona winien on w pierwszej
kolejności skupić się na wykazaniu niezasadności swojego odrzucenia, a nie w sposób
spóźniony kwestionować sens wezwania do wyjaśnień, czy też w zależności od swojej
sytuacji procesowej na rozprawie formułować nowe zarzuty względem oferty
Przystępującego. Kwestią zupełnie poboczną, czy miałyby one jakikolwiek wpływ na wynik
postępowania, w co Izba w konsekwencji dokonanych powyżej ustaleń, powątpiewa.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut, za podlegający oddaleniu.
Należy zauważyć, że autor opinii nie brał udziału w postępowaniu, ani nie wykonywał
żadnych czynności (nie był nawet formalnie powołany jako biegły przez Zamawiającego),
a sam Odwołujący był niekonsekwentny, gdyż de facto mimo że kwestionował opinie,
z drugiej str
ony powoływał się na nią stwierdzając, że:„ że nawet opinia, na którą oparł się
Zamawiający wskazuje, że technologia strappo jest dopuszczalną technologią przy
transferze polichromii. Ewentualnie miało miejsce niedoszacowanie roboczogodzin (…)”.
W ocenie Izby brak jest podstaw do kwestionowania niezależności autora opinii, jak
i zaistnienia
przesłanek wynikających z art. 17 ust.1 pkt 4 Pzp. Izba biorąc pod uwagę opinie
po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 22.04.2020 r., załączony do odpowiedzi na odwołanie
wydruk artykułu uznała, że zarzut jest bezzasadny. Opinia w żaden sposób nie odnosi się do
oferty Odwołującego, ani do badania i oceny złożonych ofert, ale dotyczy tylko i wyłącznie
technologii strap
oo (nota bene jak Izba zwracała uwagę sam Odwołujący powoływał się na
nią w tym zakresie, czyli uznawał jej wiarygodny charakter). Należy uznać, że opinia miała
charakter pomocniczy tylko i wyłącznie co do samej technologii i jej czasochłonności.
Zaistniałe relacje dotyczą praktyki, czego Przystępujący nie ukrywał, którą autorka odbywała
po studiach prawie 10 lat temu.
Wydruk przedstawiony przez Odwołującego do odwołania
w tym zakresie nic nie
wnoszą poza tym, że ta osoba starając się o uznanie kwalifikacji
zawodowych w Republice Czech w 2012 r. powoływała się na doświadczenia zawodowe,
czyli praktykę z przed lat. Nie przedstawiono żadnego dowodu, iż aktualnie autorka opinii
miała lub ma kontakty z Przystępującym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego i częściowo piątego, Izba uznała w/w zarzuty, za
podlegające oddaleniu.
Zgodnie z SIWZ (Rozdz. 3. Opis Przedmiotu Zamówienia – str. 4 -5) wskazano:
„Jeżeli w dokumentacji przetargowej element przedmiotu zamówienia postał wskazany
poprzez znak towarowy, patent lub pochodzenie, Źródło łub szczególny proces łub opisano
element przedmiotu zamówienia zp pomocą norm, europejskich ocen technicznych, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust 1
i ust 3 ustawy pzp, ewentualne wskazania na takie elementy przedmiotu zmówienia należy
odczytywać z wyrazami „lub równoważny”. Zamawiający dopuszczą takim przypadku
oferowanie elementów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów
technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji przetargowej. Wykonawca
jest zobowiązany wykazać w ofercie jakie elementy zostały zmienione i określić jakie
elementy w ich miejsce proponuje. Ponadto winien wy
kazać w sposób nie budzący
wątpliwości, je wskazane rozwiązania są równoważne.”. Z kolei według odpowiedzi na
pytania (pismo z 10.01.2020 r.
– odpowiedź na pytani 3): „Zamawiający dopuszcza w takim
przypadku oferowanie elementów równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie
parametrów technicznych nie gorszych od założonych w ww. dokumentacji przetargowej.
Wykonawca jest zobowiązany wykazać w ofercie jakie elementy zostały zmienione i określić
jakie elementy w ich miejsce proponuje. Ponadto winien wykaz
ać w sposób niebudzący
wątpliwości, że wskazane rozwiązania są równoważne”. Z oferty dołączonej przez
Odwołującego w ramach wyjaśnień odnośnie ceny rażąco niskiej z 20.04.2020 r.
Zamawiający powziął informację, że w poz. 236 kosztorysu ofertowego Odwołującego
wyceniono, ale także zaoferowano zaprawa tynkarska Torggler EKOR 44R /oferta firmy
Serwer Polsk
a Chemia wraz z kartą techniczną produktu zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR
44R/.
W ocenie, Izby odnośnie poz. 236 kosztorysu ofertowego, Izba uznała, że
za
oferowano produkt, który nie był docelowy (za taki Izba uznała zaprawę firmy Remmer)
i Odwołujący winien w sposób jednoznaczny w ofercie zawrzeć informacje zgodnie
z wymaganiami SIWZ, że jest to produkt równoważny (zaprawa tynkarska Toreeler EKOR
44R)
, zarazem wykazując jego równoważność, czego nie zrobił. Powyższe, już samo
w sobie skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego w trybie art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp, gdyż na etapie wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej de facto miała miejsce zmiana
lub co najmniej uzupełninie treści oferty po jej złożeniu (tak w wyroku KIO z 26.01.2018 r.,
sygn. akt: KIO 40/18).
W opisie do pozycji przedmiarowej 236 /zaktualizowany przedmiar z 06.02.2020 r./:
„Tynki cementowo-wapienne na ścianach na podłożu ceramicznym wykonywane
mechanicznie l
ekkie grubości 15 mm z zaprawy zaprawa do renowacji zabytków
"
antypieśniowa" przeznaczona do obiektów zabytkowych wg. opisu w PB <parter na wys.
1,50m>
”. Zgodnie, zaś z opisem do projektu architektury (str. 22): „Opracowanie tynków na
parterze budynku. W związku z wykonaniem przepon poziomych zaleca się wykonanie
w pasie od posadzki na wysokość 1,5 m tynków renowacyjnych (w przypadku polichromii
w holu głównym postępować zgodnie z odrębnym opracowaniem). Zaleca się zastosowanie
tynku solochłonnego Grundputz oraz tynku renowacyjnego Sanierputz - stara biel. Pozostałe
tynki wykonać w technologii tynków tradycyjnych, cementowo-wapiennych, produktem
Remmers Putzmörtel. (…) Opracowanie tynków na wyższych kondygnacjach budynku.
Zasada obrzutki jak wyżej. Tynkować w całości w technologii tynków tradycyjnych,
cementowo-
wapiennych, produktem remmers putzmörtel”. Izba neguje przeciwstawianie
bezrefleksyjne słowa „zaleca się” względem słowa „wykonać”. Odwołujący eksponuje słowo
zaleca się zupełnie pomijając kontekst robót, ale także inne postanowienia z opisu do
projektu architektury ze str. 15 - pkt 8.11 gdzie zapisano,
że „dla przeprowadzenia, robót
konserwatorsko budowlanych w obiekcie, jako referencyjne proponuje się technologię firmy
Remmers (..
.)”. Dla Izby jest jasne, że nie chodziło o propozycje, czy też o zalecenie, ale
referencyjny, czyli docelowy produkt.
Należy zauważyć, że Odwołujący jest profesjonalistą i jeśli jako profesjonalista dalej
nie rozumiał przekazu zawartego w opisie do projektu architektury konstruowanego przez
projektanta a nie prawnika, to Izba przypomina za wyrokiem SN z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV
CSK 626/2013
– gdzie SN wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów
Kodeksu cywilnego wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie
z omawianym wyrokiem Sądu Najwyższego art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 k.c.
w okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego daje nie tylko wykonawcy
uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do Zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie,
uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to
skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji
postanowień SIWZ, celem właściwego przygotowania oferty.
Zaoferowany produkt - zaprawa tynkarska Torggler EKOR 44R, w ocenie Izby, nie
ma charakteru równoważnego i to nie tylko dlatego, że jak podniósł Zamawiający w swojej
odpowiedzi na odwołanie jest na rynku inny produkt firmy Torggler, który posiada certyfikat
WTA /INTONACO WTA/
(czemu Odwołujący nie zaprzeczał podczas rozprawy), a tylko
zaprawa posiadająca ten certyfikat jest zaprawą przeznaczoną do obiektów zabytkowych.
Odwołujący wskazywał na rozprawie, że zaoferowany produkt ma charakter antypleśniowy,
renowacyjny, solochłonny i do budynków zabytkowych, czyli był niekonsekwentny bowiem
w odwołaniu twierdził i zarzucał, jakoby brak jest jakichkolwiek kryteriów równoważności,
a następnie sam je sformułował na rozprawie. W zakresie solochłonnosci karta techniczna –
we fragmencie z ostatniego akapitu przed
„zastosowanie” może spełniać ten cel:
„W przypadku obecności w murze soli rozpuszczalnych w wodzie, EKOR 44R blokuje
zjawisko wykwitów na powierzchni tynku, ponieważ przesuwa do wnętrza muru lub tynku
strefę parowania wody i krystalizacji soli. Zapobiega to wykwitom na powierzchni tynku”.
Jednocześnie, sam Zamawiający nie przeczył, że
zaoferowana
zaprawa jest antypleśniowa
i solo
chłonna, podtrzymywał jednakże, iż nie jest przeznaczona do zabytków, bo nie ma tam
żadnej informacji w tym zakresie. Twierdzenie Odwołującego, że
jest przeznaczona do
zabytków, gdyż: „EKOR 44R jest szczególnie polecany jako tynk: „zewnętrzny (elewacyjny)
na zawilgoconych ścianach starych budynków, jako tynk zapobiegający podciąganiu wilgoci
i wykwitom, odporny na strumienie wody niesione silnym wiatrem oraz cykle zamarzania
i odmarzania”, w ocenie Izby jest niewystarczające, z uwagi na zbyt ogólny i wieloznaczny
charakter powyższego fragmentu. Jednocześnie, załączona karta techniczna stwierdza, że
zaprawa EKOR 44R:
„Jest polecana do tynkowania ścian zawilgoconych oraz o niskim
stopniu zasoleniu. Przy wysokim stopniu zasolenia polecamy tynk INTONACO WTA
”.
Zważywszy, że poziom soli w budynku jest bardzo wysoki, co wynika ze skali dewastacji
zabytku
(co wynika z dokumentacji zdjęciowej w ramach opracowań wskazanych w dalszej
części uzasadnienia), jak i dokumentacji postępowania – „Wody opadowe odpowiedzialne są
również za zniszczenia tynków wraz z warstwą polichromii. W miejscach, w których
w warstwach przypowierzchniowych następowała krystalizacja soli mineralnych
rozpuszczalnych
w wodzie, następowało rozsadzanie struktury tynku w wyniku zwiększania
objętości struktur krystalicznych soli. W wyniku tego procesu tynki utraciły kohezję,
a warstwa malarska, znajdująca się na powierzchni, odpadła lub uległa odspojeniu.” /str. 96 -
Opracowanie: „Badania na obecność polichromii, stratygrafia tynków i elementów
drewnianych wraz
z programem prac konserwatorskich” p. . P.-Ś. z Pracowni Projektowo-
Urbanistyczno-
Konserwatorskiej „ABAKUS”/, czy Opisu do projektu architektury, jak i
Programu Prac K
onserwatorskich, Izba uznała, bazując na samej karcie technicznej
zaprawy
tynkarskiej Torggler EKOR 44R
, że równoważnym produktem dla niniejszego przedmiotu
zamówienia mógłby być co najwyżej inny produkt tego samego producenta, tj.
INTONACO
WTA
, nie zaś zaprawa tynkarska Torggler EKOR 44R.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie czwartego zarzutu, podlega on oddaleniu
. W ocenie Izby, Zamawiający
nie był zobligowany do wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nie podzielając
twierdzenie Odwołującego, że nie został wezwany w tym trybie, jedynie w trybie art. 90 ust 1
Pzp
, a jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, co do zgodności jego oferty z przedmiotem
zamówienia, nie mógł poprzestać na wyjaśnieniach, co do ceny rażąco niskiej, gdyż
dotyczyło to innej kwestii.
W ocenie Izby,
Zamawi
ający miał prawo wykorzystać informację
uzyskane w trybie art. 90 ust.1 Pzp
dla oceny merytorycznej złożonej oferty. Z jednym
w wyroku KIO z 15.04.2019 r., sygn. akt: KIO 522/19
stwierdza się jednoznacznie: „Nie
można zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskane od wykonawców w ramach
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty z SIWZ,
Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od
sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji
zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to uznać
należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIWZ
powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIWZ, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p.”.
Nadto, co do poz. 236, Izba zgadza się z Zamawiającym, że z załączonej do
wyjaśnień z 20.04.2020 r. karty technicznej zaprawy tynkarskiej Torggler EKOR 44R
wynikało jaką zaprawę zaoferowano oraz że nie jest to produkt referencyjny wskazany
w opisie do projektu architektury.
Względem poz. 268 kosztorysu ofertowego, Izba zwraca
uwagę na okoliczność zupełnie pomijaną przez Odwołującego, że w odpowiedziach na
pytania 58 - pismo z 14.02.2020 wskazano:
„Pytanie 58: We "Wnioskach i założeniach” (str.
115) do załączonego Programu Prac Konserwatorskich jest mowa o możliwej konieczności
wykonania transferów istniejących warstw polichromii w inne miejsce w pałacu. Jako, iż tego
typu prace należą do jednych z najbardziej kosztownych zabiegów konserwatorskich, proszę
o informacje w jaki sposób w razie konieczności wykonania - będą one rozliczane? Na dzień
dzisiejszy nie ma informacji co konieczności i do ew. zakresu ich wykonania dlatego też
oszacowanie kosztów i ew. zawarcie ich w cenie ofertowej jest niemożliwe.
Odpowiedź: Konieczność transferu jest uzależniona od decyzji Śląskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, jednak w oparciu o wnioski z Programu Prac
Konserwatorskich oraz na postawie stanu technicznego stropu nad I piętrem a zwłaszcza
tynku na tym stropie, transfer polichromii został uwzględniony w poz. 268 zaktualizowanego
06.02.2020 przedmiaru robót budowlanych .Uwaga do poz. przedmiarowych związanych
z polichromią.
1. Przed przystąpieniem do prac konserwacyjnych i rekonstrukcyjnych należy dokonać
odkrywek na całej powierzchni ścian i sufitów. Wykonanie odkrywek wkalkulować w cenę
m 2 wartości konserwacji i rekonstrukcji ( do poz.269 i 270) .
2. Przed przystąpieniem do prac związanych z transferem polichromii należy dokonać
odkrywek na całej powierzchni sufitu, Po wykonaniu transferu należy przewidzieć czynności
związane z miejscowym odtworzeniem i konserwacją całej powierzchni elementu polichromii.
Czynności te należy wkalkulować w cenę 1m 2 wartości transferu. (do poz.268).”. Inaczej
mówiąc zgodnie przytoczoną odpowiedzią na pytanie należało bezwzględnie czynności
związane z rekonstrukcją i konserwacją polichromii - wkalkulować w cenę 1m2 wartości
transferu
polichromii, czyli do poz. 268 nie mogła być ona przeniesiona do innej pozycji,
wobec wyraźnego obostrzenia w tym zakresie. Skoro więc Odwołujący w ramach wyjaśnień
w zakresie ceny rażąco niskiej stwierdził, że: „Zgodnie z opisem w tej pozycji kosztorysowej
wykonawca ujął w tej pozycji wyłącznie czynności związane z przeniesieniem polichromii na
nowe podłoże. Pozycja ta nie obejmuje konserwacji i rekonstrukcji polichromii; ten zakres
robót ujęty jest w innej pozycji kosztorysowej. Wobec tego bezprzedmiotowy staje się zarzut
co do tego, że wskazana cena nie pozwoli nawet na konserwację polichromii. Pozycja ta nie
obejmuje również wykonania zabezpieczeń polichromii - polichromię MILIMEX SA planuje
zdjąć w pierwszym etapie inwestycji przed rozpoczęciem prac budowlanych. W tej sytuacji
wykonywanie jakichkolwiek zabezpieczeń mija się z celem i tylko generowałoby dodatkowe
koszty.” Zamawiający miał więc prawo nie mieć żadnych wątpliwości. Stanowisko
Odwołującego z rozprawy, jedynie utwierdziło Izbę w słuszności braku owych wątpliwości,
o czym w dalszej części uzasadnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie
piątego zarzutu, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. W ocenie Izby,
oświadczenia przedstawiono na rozprawię przez Odwołującego potwierdzają, że w poz. 268
transfer polichromii Odwołujący nie ujął w swoje wycenie istotnych składników do realizacji
pr
zedmiotowego transferu. Stwierdził bowiem, że: „sporny element to sufit o wielkości takiej
jak w pomieszczeniu, w którym odbywa się rozprawa, a polichromia to 4 herby znakujące się
w rogach sufitu wielkości kartki A3. W sumie, więc należy dokonać transferu polichromii
powierzchni o wielkości ok. 1 m2. Wyjaśnia, więc że rzeczywista wielskość tej polichromii
prac z tym związanych będzie o wiele mniejsza, stąd też koszt, który przedstawił jest
urealniony. Oświadczył, że dokonał wizji lokalnej na miejscu, gdzie zrobił dokumentacje
zdjęciowa, nie opierał się tylko i wyłącznie na zdjęciach dostarczonych przez Zamawiającego
w ramach programu prac konserwatorskich.”. Izba zwraca uwagę, że de facto Odwołujący
potwierdził na rozprawie (okoliczności przyznane nie wymagająca dowodu), że zmienił
przedmiot zamówienia, gdyż uznał, że transfer polichromii należy wykonać na powierzchni
jedynie 1m2, a nie jak wyraźnie zaznaczono w zaktualizowanych przedmiarach na
powierzchni ponad 22 m2. Wykonawca nie może samodzielnie dokonywać takiego rodzaju
zmian, gdyż winien taką zmianę skonsultować z Zamawiającym, a w wypadku jego
akceptacji winna być ona upubliczniona względem innych zainteresowanych Wykonawców,
w przeciwnym razie oferty stają się nieporównywalne (z racji przyjęcia zupełnie odmiennych
założeń wyjściowych). Jednocześnie, Izba bazując na 4 pozwoleniach konserwatorskich,
Opracowaniu
: „Badania na obecność polichromii, stratygrafia tynków i elementów
drewnianych wraz z programem prac konserwatorskich” p. E. P.-Ś. z Pracowni Projektowo-
Urbanistyczno-
Konserwatorskiej „ABAKUS”/, Opisie do projektu architektury, jak i Programu
Prac Konserwatorskich
zaprzecza twierdzeniom Odwołującego, że będą to marginalne i
nieskomplikowane prace. Nie ma tu znaczenia, czy zastosowana zostanie technologia
strappo, czy inna. Nadto, Odwołujący czerpał swoją wiedze na bazie dotychczasowej
odkrywki
co wynika z jego stwierdzeń na rozprawie: „Dokonane w pewnych miejscach
odkrycie daje podstawę do uznania, że tylko 4 herby w rogach sufitu będą wymagały
transferu.”. Ponownie budzi to zdziwienie Izby, gdyż z przywołanej już odpowiedzi na pytanie
58 jednoznacznie wynika, że Wykonawca przed przystąpieniem do prac związanych z
transferem polichromii musi
dokonać odkrywek na całej powierzchni sufitu. Założenie jest
tym bardziej niezrozumiałe, że Odwołujący nie mógł samodzielnie wykazać się
doświadczeniem w zakresie prac renowacyjnych i posiłkował się doświadczeniem innego
podmiotu
– firmy RECO Konserwacja Zabytków Sp. z o.o. Izba także zwraca uwagę za
Przystępującym, że w ramach pozwolenia konserwatorskiego Nr 342/2017 wydanego przez
Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w którym na str. 4 - jest stwierdzenie że -
p
ozwolenie warunkuje się, koniecznością ODSŁONIĘCIA CAŁOŚCI polichromii oraz
zwołanie komisji konserwatorskiej w celu przedstawienia wyników odkrytej polichromii oraz
pełnych badań konserwatorskich i ekspertyz konstrukcyjnych. Jednocześnie, Izba wskazuje,
że de facto stwierdzenie Odwołującego z odwołania, że co do części konserwacji która miała
zostać ujęta w poz. 268 dokonał wyceny na poziomie 0 PLN, w kontekście oświadczenia
z rozprawy że: „(…) W sumie, więc należy dokonać transferu polichromii powierzchni
o wielkości ok. 1 m2. Wyjaśnia, więc że rzeczywista wielskość tej polichromii prac z tym
związanych będzie o wiele mniejsza, stąd też koszt, który przedstawił jest urealniony (…)”,
daje podstawę do uznania że nie tylko część kosztów z poz. 268 przeniósł do poz. 269, jak
tw
ierdził w wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. mimo wyraźnego zakazu wynikającego
z odpowiedzi na pytanie
58, ale w pozostałym zakresie błędnie i niezgodnie z ilością metrów
podanych w przedmiarze dla poz. 268 przyjął do wyceny jedynie 1 m2, co w rezultacie
wycenił na poziomie 0 PLN. Jednocześnie stwierdzenie takie jak znalazło się
w wyjaśnieniach z 20.04.2020 r., nawet wobec technologii strappo: „Powierzchnia malowidła
zostanie oczyszczona z przemalow
ań mechanicznie poprzez omiecenie pudrującej się farby”
daje podstawę do uznania, ze Odwołujacy przyjął zupełnie odmienne założenia (i to nie tylko
co do odsłonięcia polichromii, ale jej oczyszczenia z zabrudzeń) i abstrahował od 17 punktów
Programu prac konserwatorskich i Przebiegu prac konserwatorskich (str. 27 do 30 Program
Prac Konserwatorskich dołączony z odpowiedziami na pytania – pismo z 14.01.2020 r. p. A.
H.)/.
Nadto, jak Izba podnosiła przy rozpoznawaniu zarzutu drugiego, sam Odwołujacy
odnosząc się do opinii, na którą oparł się Zamawiający dotyczącej technologii strappo
powoływał się na nią stwierdzając, że: „(…)technologia strappo jest dopuszczalną
technologią przy transferze polichromii. Ewentualnie miało miejsce niedoszacowanie
ro
boczogodzin (…)”. Inaczej mówiąc pośrednio przyznał, że nie doszacował niezbędnej ilości
godzin koniecznych przy transferze polichromii.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie
zarzutu szóstego, Izba uznała, że podlega on oddaleniu.
Izba uznała, że w zakresie poz. 236, 268, 269 oraz 521 kosztorysu ofertowego, czyli
niniejszych cen jednostkowych, mamy do czynienia z istotnymi częściami składowymi
zaoferowanej ceny. W tym zakresie
podkreślając, że wszelkie stwierdzenia co do
konieczności odnoszenia ceny rażąco niskiej tylko i wyłącznie do ceny globalnej nie są już do
końca aktualne. Należy podnieść, że: „(…) dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost,
że „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” możliwość badania –
istotnych części składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (…)” (za
wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1463/16). (za wyrokiem KIO z 14.06.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1074/17).
Jednocześnie, Izba podkreśla że wszelkie próby negowania takiego ich charakteru
wyrażane w odwołaniu lub na rozprawie, są spóźnione. Jeśli bowiem Odwołujący uznawał
bezzasadność wezwania winien je zanegować wniesieniem stosownego środka ochrony
prawnej.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że o istotności tych pozycji można mówić także
z punktu widzenia realizacji inwestycji,
nie tylko wtedy kiedy wartość finansowa danego
zakresu robót jest znacząca. W ocenie Izby, nie można zgodzić się, że znaczenie i istotność
robót z poz. 236, 268 oraz 269, ale i poz. 521 (o czym w dalszej części uzasadnienia),
Odwołujący poznał dopiero w konsekwencji swojego odrzucenia. Okoliczność, że
Odwołujący nie mógł samodzielnie wykazać się doświadczeniem w zakresie prac
konserwacyjnych /po zmianie SIWZ z 18.02.2020 r. - pkt 5.A. ppkt 3.2 lit. d)
Zamawiający
uzna warunek określony w pkt. 5.2c za spełniony jeżeli: Wykonawca skieruje osoby, do
realizacji zamówienia w szczególności odpowiedzialne za: kierowanie i wykonywanie prac
konserwatorskich
przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków (kwalifikacje
zgodnie z art. 37a Ustawy z dnia 23 lipca 2003r.
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami
oraz
doświadczenie w wykonaniu 1 roboty konserwatorskiej na polichromii za kwotę
minimum 100.000 zł brutto, potwierdzone przez zleceniodawcę i właściwy organ ochrony
zabytków dowodami, odpowiednio że przedmiotowe prace zostały wykonane należycie
i odebrane)/,
a musiał posiłkować się doświadczaniem innego podmiotu RECO Konserwacja
Zabytków Sp. z o.o., który został wskazany jako podwykonawcy w ofercie
w zakresie prac
konserwacyjnych
odnośnie konserwacji i rekonstrukcji polichromii, to potwierdza. O ich
istotności świadczy także: „Wnioski i założenia konserwatorskie. Polichromie na ścianach
klatki schodowej i holi parteru, I i II piętra należy odsłonić i poddać konserwacji. Ze względu
na wyjątkowość zachowanego wystroju, należy przywrócić pierwotny układ komunikacyjny
poprzez wyburzenie ściany na I piętrze pomiędzy holem a nawą klatką schodową z lat 20-
tych XX wieku. Polichromię znajdującą się na suficie holu na I piętrze należy odsłonić
i poddać konserwacji. Przed wykonaniem prac konserwatorskich należy dokonać oceny
technicznej strop
u (pomiędzy I a II piętrem). Zaleca się zachowanie stropu poprzez
wykonanie niezbędnych napraw. W przypadku złego stanu technicznego należy strop
wymienić, a malowidła znajdujące się na suficie przenieść na nowe podłoże. W przypadku
decyzji o przeniesieniu
malowideł na nowe podłoże, ze względu na odmienną stylistykę
kartuszy herbowych, należy rozważyć możliwość montażu ich w nowej lokalizacji (np.
pomieszczenia na I piętrze)”. (str.115 - Opracowaniu: „Badania na obecność polichromii,
stratygrafia tynków i elementów drewnianych wraz z programem prac konserwatorskich” p.
E. P.-
Ś. z Pracowni Projektowo-Urbanistyczno-Konserwatorskiej „ABAKUS”). Nadto,
potwierdza to 17 punktowy Program prac konserwatorskich i Przebieg prac konserwatorskich
(str. 27 do 30 Pro
gram Prac Konserwatorskich dołączony z odpowiedziami na pytania –
pismo z 14.01.2020 r. p. A. H.).
Odnośnie poz. 236 kosztorysu ofertowego (cena jednostkowa w kosztorysie -
48,42zł/m2. Cena podana w zestawieniu materiałów poz. 10 i poz. 11 w wysokości 400zł/t, tj.
0,4zł/kg), Izba podtrzymuje argumentacje przedstawioną na kanwie zarzutu trzeciego
i częściowo piątego, dotyczącego zaprawa tynkarska Torggler EKOR 44R. Wyceniono
produkt inny niż referencyjny. Produkt ten nie ma charaktery równoważnego.
W konsekwencji potwierdziło się, że Odwołujący wycenił inne (mniej kosztowne rozwiązanie,
tzn. materiał), nie ten który powinien przyjąć na etapie składania ofert i które winien wycenić.
Inaczej mówiąc, zaniżenie w tej pozycji wynikało z tego właśnie powodu.
Odnośnie poz. 268 transferu polichromii (212, 08 zł/m2) /przy cenach w pozostałych
kosztorysach: 6 450
zł, 4 536
zł, 4 560
zł, 1 500
zł, 2 900
zł, 10 000
zł, 10 500 zł/, Izba
podtrz
ymuje argumentacje przedstawioną na kanwie zarzutu piątego i wycenienie de fato
zbyt małej powierzchni oraz przyjęcia odmiennych założeń wyjściowych, jak i nie wliczenia
części kosztów. Jednocześnie, problemem jest sama cena jednostkowa, gdyż załączona
o
ferta do wyjaśnień, tj. ofertą p. J. G. z 24.02.2020 r. nie jest ofertą wykazanego w
formularzu ofertowym podwykonawcy firmy:
RECO Konserwacja Zabytków Sp. z o.o. Izba
wskazuje, że Odwołujacy na rozprawie oświadczył: „Wyjaśnia, iż w zakresie firmy Reco,
którą wskazał w formularzu na etapie wyjaśnień dysponował jedynie ogólną ofertą tego
wykonawcy stąd inna oferta załączona do wyjaśnień podwykonawcy konkurencyjnego.
Odwołujący oświadcza, że zobowiązanie firmy Reco ma charakter trwały”. W konsekwencji,
Odwołujacy załączył przypadkową ofertę, Wykonawcy, który nie będzie wykonywał transferu
polichromii, nie wykazał więc w żaden sposób w złożonych wyjaśnieniach z 20.04.2020 r.
realności zaoferowanej ceny jednostkowej.
W wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. w zakresie ceny rażąco niskiej Odwołujacy nie
odnosił się także do aspektu kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie pr
zepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oczekiwanych przez Zamawiającego
i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r.
Odnośnie poz. 269 konserwacja i rekonstrukcja polichromii sufitów (300,00 zł/m2)
/przy cenach w pozostałych kosztorysach: 1 935 zł, 1 350 zł, 1 093 zł, 1 250 zł, 1 950 zł, 1
500 zł ,4 000 zł./. W tym wypadku ma miejsce podobna sytuacja jak w poz. 268
załączono
do wyjaśnień ofertę p. J. G. z 24.02.2020 r. i nie jest to oferta wykazanego w formularzu
ofertowym podwykonawcy firmy: RECO Konserwacja Zabytków Sp. z o.o. /dotyczy
robocizny/.
W konsekwencji, Odwołujacy załączył przypadkową ofertę, Wykonawcy, który nie
będzie wykonywał transferu polichromii, nie wykazał więc w żaden sposób w złożonych
wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. realności zaoferowanej ceny jednostkowej.
Jednocześnie, Odwołujacy w wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. stwierdził, że: „Na
p
rzedmiotowych sufitach znajdują się zarówno polichromie o charakterze ornamentalnym jak
i -
w większości - polichromie o charakterze jednolitego wymalowania. Przyjęto do wyceny
ilości w/w polichromii w proporcji 1:3 (tzn. 25% powierzchni polichromii o charakterze
ornamentalnym i 75% powierzchni polichromii o charakterze jednolitego wymalowania), oraz
założono narzucony udział konserwacji i rekonstrukcji w proporcji 50%/50%. W ramach tej
pozycji ujęto wyłącznie koszty konserwacji/rekonstrukcji polichromii czyli warstw malarskich
i wymalowań; pozycja nie obejmuje przygotowania podłoża (tynków, pobiał). Jednocześnie
zauważyć należy, że przedmiotowa polichromia cechuje się bardzo niskim stopniem
skomplikowania, w związku z czym koszt wykonania jej konserwacji i rekonstrukcji jest
stanowczo niższy niż średnia cena rynkowa za konserwację i rekonstrukcję polichromii
w ogólnym jej rozumieniu. Koszty potrzebnych materiałów:
żywica akryl. PRIMAL AC33, pigmenty ze spoiwem: 100 zł/litr x 0,1 litr/m2 = 10,00 zł/m2
żywica akrylowa Paraloid B 72
80 zł/kg x 0,05 kg/m2 =
4,00 zł/m2
RAZEM materiały:
14,00 zł/m2”. W konsekwencji, Izba podzieliła stanowisko
Przystępującego, że w niniejszej pozycji uwzględniono jedynie materiał do rekonstrukcji
wskazany powyżej, a nie do konserwacji malowidła /w wyjaśnieniach wprost jest mowa
jedynie o rekonstrukcji bez konserwacji
– a ta jest przewidziana w ramach 17 punktów
Programu prac konserwatorskich i Przebiegu prac konserwatorskich (str. 27 do 30 Program
Prac Konserwatorskich dołączony z odpowiedziami na pytania – pismo z 14.01.2020 r. p. A.
H.)/.
Nie ulega wątpliwości, że pozycja ta została skalkulowana poniżej kosztów zakupu,
czy wytworzenia. W
wyjaśnieniach z 20.04.2020 r. w zakresie ceny rażąco niskiej
Odwołujacy nie odnosił się także do aspektu kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oczekiwanych przez
Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2020 r.
Odnośnie poz. 521 kosztorysu ofertowego dostawa i montaż dźwigu osobowego 4-ro
przystanko
wego
z
wykonaniem
podszybia.
Dźwig
przystosowany
dla
osób
niepełnosprawnych. Ściany szybu przeszklone. Ściany i drzwi EI 60. Wykonawca na
potwierdzenie, że cena jednostkowa nie jest rażąco niska dołączył do wyjaśnień
z 20.04.2020 r.
ofertę od podwykonawcy na dostawę dźwigów (oferta Grupy ZED Sp. z o.o.).
W ofercie podwykonawcy brak kluczowej informacji, że obudowa szybu będzie wykonana
jako szklana w klasie
odporności ogniowej EI 60 z drzwiami z blachy ze stali nierdzewnej
w klasie odporności ogniowej EI 30 (wymóg potwierdzony odpowiedzią na pytanie 1 – pismo
z 28.02.2020 r.)
. Jest to rozwiązanie nietypowe, co świadczy o istotnym znaczeniu tej pozycji
dla zaoferowanej ceny przez Odwołującego, bo - dostosowane do zabytkowego rodzaju
obiektu i ze względu na przechodzenie windy przez poszczególne strefy pożarowe. Izba
także podziela i dostrzega istniejące dwuznaczności w dostarczonej przez Odwołującego
ofercie. Niewątpliwie z jednej strony stwierdza, że oferta jest sporządzona na dźwig osobowy
wraz z szybem windowym, natomiast z drugiej strony zapisano, że: „podana cena obejmuje:
oględziny i inwentaryzację szybu” co może oznaczać, że oferta jest skalkulowana bez
wykonania jakiegokolwiek szybu (tylko montaż dźwigu w istniejącym już szybie). Izba przy
tym potwierdza, że oferta była sporządzona pod przedmiotowe postępowanie przetargowe
o czym świadczy treść strony tytułowej. Jednocześnie, Izba dostrzega również, że w ofercie
podwykonawcy znajduje się określenie: „Wycena sporządzona zgodnie z dokumentacja
projektową”. W ocenie Izby, kwestie przedstawione powyżej mogłyby ewentualnie
kwalifikować się do ewentualnego dopytania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (co dopuszcza
orzecznictwo)
, jednakże z uwagi na inne zakwestionowane pozycje, ich nieprawidłowe
wyliczenie oraz przyjęcie w nich odmiennych założeń, jest to bez znaczenia dla przedmiotu
sporu. Niewątpliwie bowiem to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania że cena
jednostkowa także w tej pozycji nie ma charakteru rażąco niskiej czemu Odwołujący nie
sprostał. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O koszt
ach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała koszty
dojazdu Zamawiającego samochodem prywatnym zgodnie z przedłożonym na rozprawie
wyliczeniem koszt
ów (480, 63 zł), potwierdzającym koszt dojazdu (§ 3 pkt 2 lit. a w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………