KIO 1058/20 POSTANOWIENIE dnia 29 czerwca 2020 r.

Sygn. akt KIO 1058/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników 

postępowania odwoławczego w dniu 29 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę FCC Polska 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  NOVA  Sp.  z  o.o.  z 
siedzibą w Nowym Sączu 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazuje zwrot z 

rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz 

wykonawcy  FCC  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zabrzu  kwoty  13  500  zł  00  gr  (słownie: 
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt KIO 1058/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu wszczął postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Zagospodarowanie  odpadów  o  kodzie  19  12  12 
(powyżej 80 mm) - inne odpady (w tym zmieszane substancje i przedmioty z mechanicznej 
obróbki odpadów inne niż wymienione w 19 12 11) z Zakładu Zagospodarowania Odpadów 
(ZZO) w Nowym Sączu przy ul. Tarnowskiej 120”. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  ogłoszone  w  dniu  5  maja  2020  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 087-207864. 

Nie  zgadzając  się  z  niektórymi  postanowieniami  ogłoszenia  i  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia Odwołujący: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w dniu 15 
maja 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 

opisan

ie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasady  określone  w 

przepisach  prawa  zamówień  publicznych,  a  w  konsekwencji  w  sposób  uniemożliwiający 
Odwołującemu rzetelne przygotowanie oferty w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny 

ofertowej, 

opisanie  p

rzedmiotu  zamówienia  z  pominięcie  szczególnych  warunków 

realizacji  usług  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  w  związku  ze  stanem  zagrożenia 
epidemią COVID-19 oraz stanem epidemii COVID-19 wprowadzonych ustawą z dnia 2 marca 
2020  r.  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i 

zwalczaniem  CON/ID-

19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji 

kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 374, 576, 578). 

oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z 

przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 

r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub ustawą p.z.p. oraz ustawy o utrzymaniu 
czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. (Dz. U, z 2020 r. poz. 150, 2840), 

oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne, w tym podstaw zmiany 

umowy o zamówienie publiczne z pominięcie warunków stanu zagrożenia epidemią COVID-

19 oraz stanu epidemii COVID-19, 

zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

pomimo,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 
zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  to 

polegającą  na  ogłoszeniu  przez  Zamawiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 
którego przedmiot jest już objęty ważną i wiążącą umową o zamówienie publiczne. 

Czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  związanym  z  przygotowaniem 

dokumentacji 

przetargowej, w tym w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz wzoru 

umowy o 

zamówienie publiczne opisanym w punkcie l)-4) zarzucił: 

Naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy  p.z.p.  poprzez  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  niewyczerpujący,  w  sposób  niezrozumiały  i 
niedokładny,  bez  uwzględnienia  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 
sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim Zamawiający: 

a) 

w rozdziale III SIWZ: 

zaniechał wskazania podstawowych informacji dotyczących odpadów frakcji 19 12 12 

objętych przedmiotem zamówienia, w szczególności nie wskazał parametrów jakościowych i 
charakterystyki tych odpadów, co uniemożliwia wykonawcy przygotowanie oferty i kalkulacje 
ryzyk związanych z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia publicznego; 

nie określił przybliżonej średniej ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania w 

analogicznych  okresach  terminu  realizacji  zamówienia  w  latach  poprzednich,  przez  co 
uniemożliwił wykonawcom określenie potencjału technologicznego stosowanego w procesie 
przetwarzania  odpadów,  co  uniemożliwia  wykonawcom  należyte  przygotowanie  oferty  i 
skalkulowanie ceny ofertowej, a także kalkulacji ryzyka związanego z należytym wykonaniem 
przedmiotu zamówienia publicznego; 

b) 

w  rozdziale  XIV  wykluczył  możliwość  udziału  podwykonawców  do  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia,  zaś  w  treści  umowy  §  4  pkt  4  przewidział  odpowiedzialność 
wykonawcy, jak za działania własne, działań oraz zaniechań podmiotów, którymi posłużył się 
wykonując umowę, wobec tej wewnętrznej sprzeczności, wykonawca nie jest w stanie określić 
przysługujących mu praw i obowiązków w trakcie realizacji zamówienia, co w konsekwencji 
uniemożliwia należyte sporządzenie oferty; 

Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 3 i 7 ustawy p.z.p. w 

rozdziale XV SIWZ pkt a i b, poprzez określenie dwóch  warunków skuteczności  wniesienia 
wadium w postaci pieniężnej za pomocą przelewu bankowego, w sytuacji, gdy z przepisów 

ustawy 

p.z.p.  wprost  wynika,  jakie  zdarzenie  jest  miarodajne  dla  oceny  skuteczności 

wniesienia wadium w postaci pieniężnej, co w konsekwencji niesie za sobą ryzyko arbitralnej 
oceny Zamawiającego skuteczności wniesienia wadium, a dla wykonawcy brak pewności o 
skuteczności jego wniesienia; 

a  w  konsekwencji  prowadzi  do  uniemożliwienia  wykonawcy  rzetelnego 

przygotowania  oferty  i  kalkulacji  ryzyk  związanych  z  należytym  wykonaniem  przedmiotu 
zamówienia publicznego, a także unieważnieniem postępowania, w skutek zaistnienia wad, 
których usunięcie jest niemożliwym. 

Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ustawy Pzp w zw. z 

art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. w zw. z art. 353[1] kc 

w zw. z 354 kc 

w rozdziale XXI SIWZ ust. 21.3. uniemożliwił zmianę umowy w zakresie ceny 

za  jedną  tonę  odpadów  w  sytuacji  zmiany  rzeczywistego  poziomu  cen,  a  w  konsekwencji 
wyłączenie  możliwości  podwyższenia  należnego  wynagrodzenia  wykonawcy  za  tę  usługę, 

jako zbyt dale

ko idące uprawnienie zamawiającego, stwarzające ryzyko nadużywania przez 

zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów, 
których  strony  nie  mogą  przewidzieć  w  chwili  zawarcia  umowy  -  czego  rezultatem  jest 
uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 

Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353[1] oraz art. 5 kc: 

a) 

w rozdziale III SIWZ: 

określił,  że  podana  ilość  odpadów  do  zagospodarowania  ma  charakter 

szacunkowy, a zmniejszenie 

ilości faktycznie przekazanych odpadów nie rodzi jakiejkolwiek 

odpowiedzialności ze strony Zamawiającego, przez co wykonawca nie jest w stanie ocenić jaki 
jest  zakres  zobowiązania wzajemnego Zamawiającego,  co uniemożliwia kalkulację ryzyka i 
sporządzenie oferty w sposób odpowiadający uzasadnionym interesom obu stron; 

nie określił w jakich dniach (czy tylko w dni robocze, czy również dni wolne od 

pracy) oraz godzinach odbywać się może dostarczenie odpadów do zagospodarowania, co 
uniemożliwia  określenie  zdolności  wykonawców  do  realizacji  zamówienia  w  oparciu  o 
dostępny  potencjał  techniczny  i  zawodowy,  a  także  umożliwia  arbitralne  narzucanie 
harmonogramu  dostaw, które  zgodnie z  § 3 ust.  4 umowy  będą  dostarczane  wykonawcy  z 

wyprzedzeniem  trzydniowym,  co  stanowi  niczym  nieuzasadnione  uprzywilejowanie 

Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  prowadzi  do  braku  możliwości  kalkulacji  ryzyka  przez 
wykonawców oraz sporządzenia oferty odpowiadającej należytemu wykonaniu zobowiązania; 

nie  określił,  czy  wykonawcy  będą  mieli  dostęp  do  informacji  z  ważenia 

odpadów  dokonanego  na  wadze  najazdowej  w  siedzibie  Zamawiającego,  przed  ich 
dostarczeniem  wykonawcy,  przez  co  wykonawca  nie  ma  faktycznej  świadomości  ilości 
odpadów, które zostaną przekazane, a co w konsekwencji uniemożliwia wykonawcą rzetelne 

przygotowanie oferty i kalkulację kosztów związanych z realizacją, a także kalkulację 

ryzyka związanego z należytym wykonaniem przedmiotu zamówienia; 

b) 

w  rozdziale  VII  SIWZ  pkt  7.2.  L.p.  2.  nie  określił  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, która jest wymagana dla udziału w postępowaniu, przez co umożliwia arbitralne 
narzucanie wymogów i wykluczenie wykonawcy z postępowania, który nie ma świadomości 
jakim potencjałem technicznym i zawodowym powinien dysponować, dla należytej realizacji 

przedmiotu z

amówienia; 

Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w 

zw. z art. 144 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp 

w  zw.  z  art.  353[1]  k.c.  oraz  w  zw.  z  art.  11c  oraz  15r  ustawy  COVID-19  poprzez  brak 

wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian umowy w związku z 
ogłoszenia  na  terytorium  Rzeczpospolitej  Polskie  stanu  epidemii  i  zmian,  w  tym  przepisów 
szczególnych,  związanych  z  wdrożeniem  przedmiotowego  stanu  lub  stanu  zagrożenia 
epidemicznego oraz możliwych jego skutków na przyszłość. 

Zaniechaniu Zamawiającego opisanemu w punkcie 5) powyżej zarzucił: 

Naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. w zw. z art. 44 ust. 3 

ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o 

finansach publicznych poprzez zaniechanie unieważnienia 

Postępowania,  pomimo  okoliczności,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 
zamówienia publicznego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  wnosił  o  uwzględnienie  niniejszego  Odwołania,  a  w 

konsekwencji: 

I. 

W  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  określonych  w  punktach  1)  -  4) 

niniejs

zego Odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób:  

a) w rozdziale III SIWZ: 

określił podstawowe informacje dotyczące odpadów frakcji 19 12 12 objętych 

przedmiotem zamówienia; 

określił przybliżone średnie ilości odpadów przekazywanych do przetwarzania 

w  analogicznych  okresach  terminu  realizacji  zamówienia  w  latach  poprzednich;  określił 
minimalny próg odpadów, które będą dostarczone do zagospodarowania, tak aby wykonawca 
znał zakres zobowiązania wzajemnego Zamawiającego; 

określił  w  jakich  dniach  oraz  godzinach  odbywać  się  może  dostarczenie 

odpadów do zagospodarowania; 

zapewnił wykonawcom dostęp do informacji z ważenia odpadów; 

b) 

w  rozdziale  VII  SIWZ  pkt  7.2.  L.p.  2.  określił  jakie  wymogi  techniczne  lub 

zawodowe są konieczne do udziału w postępowaniu; 

c) 

w  rozdziale  XV  SIWZ  skreślił  warunek  skuteczności  wniesienia  wadium 

określony w punkcie a. 

d) 

w rozdziale XXI SIWZ ust. 21.3 dopuścił możliwość modyfikacji ceny w razie 

zmiany  rzeczywistych  poziomów  cen  materiałów,  pracy  sprzętu  i  stawek  robocizny  jakie 
kształtować się będą w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. 

Z

miany SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości posłużenia się wykonawcami 

albo  zmiany  wzoru  umowy  §  4  pkt  4,  poprzez  wykreślenie  informacji  dotyczącej 
odpowiedzialności wykonawcy za działania i zaniechania podwykonawców. 

Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób: 

a) poprzez uzupełnienie wzoru umowy o zamówienie publiczne o klauzulę regulującą 

możliwość zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.: 

w  związku z okolicznościami związanymi z epidemią  COVID-19 i 

jej skutkami o n

astępującej treści: 

„Strony  ponadto  dopuszczają  możliwość  zmiany  umowy  w  przypadku,  gdy  w  dacie 

obowiązywania umowy obowiązywał będzie stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, 
a  wdrożone  na  podstawie  ustawy  o  szczególnych  rozwiązaniach  związanych  z 

zapobieganiem, przec

iwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz 

wywołanych nimi  sytuacji kryzysowych oraz  niektórych innych ustaw  wraz  ze zmianami lub 
innymi aktami szczególnymi restrykcje, obostrzenia, zakazy lub nakazy będą miały wpływ na 
sposób, zakres i możliwość realizacji przedmiotu niniejszej Umowy, w tym w szczególności w 

przypadku: 

a) 

Przedłużenia przez organy władzy publicznej obowiązywania 

restrykcji i norm szczególnych związanych ze stanem epidemii lub zagrożenia epidemicznego, 

b) 

Wprowadzenie  nowych  zmian  w  przepisach  prawa  w  zw.  ze 

stanem epidemii lub stanem zagrożenia epidemicznego, 

c) 

Wprowadzenie  jednego  ze  stanów  nadzwyczajnych  (stan 

wyjątkowy, stan klęski żywiołowej), 

d) 

Wystąpienia niemożliwych do przewidzenia na dzień złożenia 

oferty skutków gospodarczych związanych z epidemią C0VID-19. 

W  przypadku  ziszczenia  się  którejkolwiek  z  przesłanek,  o  których  mowa  powyżej 

możliwe będzie w dokonanie zmiany umowy w szczególności w zakresie: terminów realizacji 
poszczególnych usług składających się na przedmiotu umowy, zakresu prac składających się 
na przedmiot umowy oraz sposobu świadczenia, należnego wykonawcy wynagrodzenia.”. 

w  związku  z  okolicznościami  braku  możliwości  prognozowania  wzrostu  cen  w 

zagospodarowania odpadów frakcji palnej o następującej treści: 

„Strony  ponadto  dopuszczają  możliwość  zmiany  umowy  w  przypadku,  gdy  nastąpi 

zmiana  rzeczywistych  poziomów  cen  materiałów,  pracy,  sprzętu  i  stawek  robocizny  jakie 
kształtują się w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zmiana będzie proporcjonalna do 
wzrostu faktycznych cen. Zmiana mówi w zakresie ceny nie może być większa niż % ogólnej 
wartości zamówienia.”. 

II. 

W  przypadku  uwzględnienia  zarzutu  określonego  w  punkcie  5)  niniejszego 

Odwołania wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. 

III. 

Wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 

tym  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwoty  18.600,00  zł,  na  którą 
składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego 

oraz kwota 3.600,00 z

ł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (radcy prawnego) 

reprezentującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym; Odwołujący zastrzegł sobie 
prawo  do  złożenia  w  toku  posiedzenia  zestawienia  kosztów  i  uzupełnienia  powyższego 

roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie. 

W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  dniu  25 

czerwca  2020r.,  przed  wyznaczoną  rozprawą,  do  siedziby  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z dnia 24 czerwca 2020 r. o cofnięciu odwołania.  

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 wraz ze zm.), 
postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć.  

Zgodnie 

z  art.  187  ust.  8  zd.2  ustawy  Pzp  Izba  postanowiła  zwrócić  na  rzecz 

Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu 

art. 192 ust. 9 i 

10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust.1 pkt. 3 lit. a i ust. 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).  

Przewodniczący……………………