KIO 1054/20 WYROK dnia 8 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1054/20 

WYROK 

 z dnia 8 czerwca 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams  

Członkowie:   

Katarzyna Poprawa 

Katarzyna Prowadzisz  

Protokolant:  

Rafał Komoń    

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę FERRUM 

S.A. z siedzibą w Katowicach, 

w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM 

S.A. z siedzibą w Warszawie, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Izostal  S.A.  z  siedzibą  w  Kolonowskich  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy 

Borusan  Mannesmann  Boru  Sanayi  ve  Ticaret  A.S.  z  siedzibą  

w  Stambule 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  FERRUM  S.A.  z 

siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………. 

Członkowie:   

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt: 

KIO 1054/20 

UZASADNIENIE  

W  dniu  15  maja  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Ferrum  S.A.  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucają  zamawiającemu  Operatorowi 

Gazociągów  Przemysłowych  GAZ  -  SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej 

„Zamawiający”)  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  wyniku 

zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących 

gazociągowi  Baltic  Pipe  zamówienie  2  (postępowanie  wykonawcze  nr  7)  o  numerze: 

ZP/2020/04/0059/PI (dalej „Postępowanie”) dokonanie czynności niezgodnych z ustawą Pzp 

polegających na:  

Niezabezpieczeniu  ofert  przez  cały  okres  od  momentu  ich  złożenia,  do 

oznaczonego terminu ich otwarcia, w tym poprzez umożliwienie ich uprzedniego 

odszyfrowania; 

Odszyfrowaniu ofert przed rozpoczęciem procedury ich otwarcia; 

Uniemożliwieniu  kontroli  prawidłowości  procedury  otwarcia  ofert  poprzez 

rozpoczęcie  transmisji  wizji  z  tej  czynności  prowadzonej  za  pośrednictwem  sieci 

Internet w momencie, w którym oferty były już odszyfrowane; 

Wystąpieniu  zdarzenia  świadczącego  o  wadliwości  działania  w  niniejszym 

postępowaniu  platformy  zakupowej  e  B2B,  a  polegającego  na  naruszeniu 

dostępności  i  integralności  oraz  przechowywania,  udostępnienia  i  archiwizacji 

plików oferty złożonej w niniejszym Postępowaniu (postępowanie wykonawcze nr 

7 o numerze ZP/2020/04/0059/PI ) przez Izostal S.A. w Kolonowskiem, w wyniku 

czego nie doszło do otwarcia powyższych plików oferty złożonej do postępowania 

nr  7  i  zamiast  tego  Zamawiający  podczas  otwarcia  ofert  w  niniejszym 

Podstępowaniu  odczytał  ofertę  Izostal  S.A.  do  poprzedniego  postępowania 

wykonawczego nr 6; 

Wyborze oferty 

Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A. S. z siedzibą w 

Stambule (Turcja), (dalej jako: „Wykonawca") jako najkorzystniejszej spośród ofert 

złożonych  w  Postępowaniu,  podczas  gdy  postępowanie  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  powinno  zostać  unieważnione  jako  obarczone  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy 

w sprawie zamówienia publicznego; 

Zaniechaniu  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pomimo,  że  postępowanie  z  uwagi  na  błędy  proceduralne,  o  których  mowa  w 

punktach  l)-

3)  powyżej  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego; 

Zaniechaniu  niezwłocznego  poinformowania  Wykonawcy  o  złożeniu  oferty  po 

terminie; 

Zaniechaniu zwrócenia oferty Wykonawcy jako złożonej po terminie; 

Zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z us

tawą; 

Wyborze  oferty  Wykonawcy  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych  w 

Postępowaniu,  podczas  gdy  oferta  wykonawcy  winna  zostać  zwrócona,  jako 

złożona po terminie, względnie odrzucona jako sprzeczna z przepisami prawa. 

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego opisanym w punkcie 1) - 6) Odwołujący zarzucił: 

naruszenie  art.  10a  p.z.p.  oraz  10b  p.z.p.  w  zw.  z  art.  10

g  p.z.p.  w  związku  z 

paragrafem  3  ust.  2  i  paragrafem  6  Rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  27 

czerwca  2017  r.  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępnienia  i 

przechow

ywania dokumentów elektronicznych (dalej jako „Rozporządzenie") w zw. 

z  art.  7  p.z.p.  poprzez  niezabezpieczenie:  a)  identyfikacji 

podmiotów 

przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, 

oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące; b) 

ochrony przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych 

terminów  ich  otwarcia;  c)  możliwości  praktycznego  zagwarantowania 

jednoznacznego  wykrycia  ewentualnego  naruszenia  lub  próby  naruszenia 

wymogów, o których mowa w a) oraz b) powyżej; d) wymogów przechowywania, 

udostępniania i usuwania plików oferty Izostal S.A. dotyczących Postępowania (nr 

n

aruszenie  art.  86  ust.  1  ustawy  p.z.p.  oraz  art.  7  p.z.p.  poprzez  umożliwienie 

zapoznania  się  przez  Zamawiającego  z  treścią  ofert  złożonych  w  Postępowaniu 

przed upływem terminu do ich otwarcia; 

n

aruszenie art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 7 i 8 ust. 1 ustawy p.z.p. 

poprzez naruszenie jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim 

ich  rozszyfrowaniu  i  otworzeniu  przez  Zamawiającego  przed  wyznaczonym 

terminem  otwarcia  ofert,  uniemożliwiając  pełny  i  niezakłócony  udział  podmiotów 

zainteresowanych w tej czynności; 

naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 10 a i 10 b p.z.p. w zw. z art. 10g 

p.z.p. w zw. z paragrafem 3 ust

. 2 oraz paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 

86  ust.  1  i  2  oraz  art.  7  i  8  ust.  1  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  unieważnienia 

Postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą 

do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  opisanym  w  punkcie  7)  -  10)  Odwołujący 

zarzucił: 

naruszenie  art.  84  ust.  2  zd.  2  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  poinformowania 

Wykonawcy, że jego oferta została złożona z przekroczeniem terminu do składania 

ofert oznaczonego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz 

zaniechania zwr

otu oferty złożonej po terminie; 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1)  p.z.p.  w  zw.  z  art.  84  ust.  1  i  2  p.z.p.  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Wyk

onawcy jako niezgodnej z ustawą; 

naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 84 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. poprzez 

wybór  oferty  Wykonawcy,  jako  oferty  najkorzystniejszej,  w  sytuacji,  gdy 

Wykonawca  ten  złożył  ofertę  po  terminie  składania  ofert  oznaczonym  przez 

Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący  wniósł,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  określonych  w  punktach  1)  -  6) 

o

dwołania,  o  nakazanie  Zamawiającemu:  (i)  nieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty tj. o

ferty złożonej przez Wykonawcę; (ii) nieważnienia Postępowania. 

W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 7) - 10) odwołania Odwołujący 

wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  (i)  nieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty tj. o

ferty złożonej przez Wykonawcę; (ii) zawiadomienia Wykonawcy, w trybie o którym 

mowa w art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. 

o złożeniu oferty po terminie; (iii) zwrot oferty złożonej przez 

Wykonawcę,  jako  oferty  złożonej  po  terminie  względnie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy;  (iv) 

d

okonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i wybór oferty Odwołującego, jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia na 7 dni przed terminem 

rozprawy pełnej dokumentacji Postępowania, ze szczególnym uwzględnienie: 

  protokołu Postępowania; 
  pełnej korespondencji z wykonawcami: Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret 

A. S. oraz Izostal S.A. z okresu od u

dostępnienia SIWZ Postępowania do daty wyboru 

oferty Borusan Mannesmann Boru Sańayi ve Ticaret A. S., 

  informacji  o  przebiegu  zdarzeń  zaistniałych  w  platformie  zakupowej  OGP  GAZ  - 

SYSTEM  S.A.  w  odniesieniu  do  plików  oferty  IZOSTAL  S.A.  złożonych  w  portalu 

P

latforma Zakupowa eB2B do niniejszego Postępowania nr 7 w okresie od 29.04.2020 

do zakończenia czynności otwarcia ofert w dniu 30.04.2020 roku oraz o dopuszczenie 

i przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów na okoliczność ich treści; 

  zobowiązanie  Izostal  S.A.  do  przedłożenia  plików  oferty  wprowadzonych  do  portalu 

Platforma Zakupowa eB2B w formie elektronicznej i w formie wydruku i dopuszczenie 

oraz przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów na okoliczność ich treści 

oraz właściwości; 

  o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego 

odwołania na okoliczności tam naprowadzone, w tym w szczególności o przesłuchanie 

w charakterze świadka: 

a)  Pana  M.  P.  (P.)  - 

adres  do  doręczeń:  Izostal  S.A.,  ul.  Opolska  29,  47-  1113 

Kolonowskie,  na  okoliczność  wprowadzenia  przez  Izostal  S.A.  do  portalu  Platforma 

Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz. 

10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od 

t

reści  oferty  Izostal  S.A.  odczytanej  w  trakcie  otwarcia  ofert  w  niniejszym 

Postępowaniu; 

b)  Pana  M.  M.  (M.)  - 

adres  do  doręczeń:  Izostal  S.A.,  ul.  Opolska  29,  47-  1113 

Kolonowskie,  na  okoliczność  wprowadzenia  przez  Izostal  S.A.  do  portalu  Platforma 

Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz. 

10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od 

treści  oferty  Izostal  S.A.  odczytanej  w  trakcie  otwarcia  ofert  w  niniejszym 

Postępowaniu; 

c)  Pana W. K. (K.

), adres do doręczeń Ferrum S.A. ul. Porcelanowa 11,40-246 Katowice, 

na okoliczności: dotychczasowej praktyki Zamawiającego oraz ustalonego przebiegu 

procedury oraz 

na okoliczność: przebiegu procedury otwarcia ofert w dniu 30 kwietnia 

2020 r., w tym naruszenia jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim 

ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym terminem 

otwarcia 

ofert, 

uniemożliwiając  pełny  i  niezakłócony  udział  podmiotów 

zainteresowanych w tej czynności. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dnia 16.08.2019 r. w wyniku 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Postępowanie  w 

celu zawarcia umów ramowych na dostawę rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez 

Operatora 

Gazociągów 

Przesyłowych 

Gaz-System 

S.A. 

Numer 

referencyjny: 

ZP/2018/11/0101/PI  Spółka  Operator  Gazociągów  Przemysłowych  GAZ  -  SYSTEM  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) zawarła z Ferrum S.A. z siedzibą w Katowicach 

(dalej jako: Odwołujący) umowę ramowa nr 1000033751 z dnia 16.08.2019 (dalej jako: Umowa 

ramowa). 

[Dowód nr 1] - Umowa ramowa 

W  związku  z  zawartą  Umową  ramową  Zamawiający  ogłosił  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur 

stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi  Baltic  Pipe  zamówienie 2  (postępowanie 

wykonawcze  nr  7)  o  numerze:  ZP/2020/04/0059/PI. 

Organizacja postępowania przebiega z 

wykorzystaniem  portalu  zaku

powego  udostępnionego  pod  następującym  adresem 

internetowym:  https://gazsvstem.eb2b.com.pl/.  W  dniu  3  kwietnia  2020  r.  Zamawiający 

skierował zaproszenia do złożenia ofert w ramach wskazanego postępowania. [Dowód nr 2] - 

Zaproszenie do 

składania ofert w Postępowaniu, [Dowód nr 3] - Instrukcja obsługi platformy 

zakupowej eB2B - 

podręcznik Oferenta. 

Zgodnie  z  dokumentem  Instrukcja  obsługi  platformy  zakupowej  eB2B-podręcznik  Oferenta 

(dalej  jako:  Instrukcja),  każde  z  postępowań  organizowanych  przy  użyciu  wyżej  wskazanej 

platformy  zakupowej  zawiera  wskazanie  jego  etapów  i  terminu  na  dokonanie  określonych 

czynności,  w  tym  datę  rozpoczęcia  etapu,  wyznaczającą  termin,  w  którym  oferent  może 

dokonać złożenia oferty w postępowaniu oraz datę zakończenia etapu, tj. termin, po upływie 

którego system zablokuje możliwość składania ofert w postępowaniu (str. 13 Instrukcja obsługi 

platformy zakupowej eB2B- 

podręcznik Oferenta). 

Zgodnie  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oferty  uczestników 

postępowania  miały  zostać  przesłane  za  pośrednictwem  wymienionego  portalu  do  dnia  30 

kwietnia 2020 r. do godziny 10:00, natomiast otwarcie ofert miało nastąpić o godzinie 13:00 

tego  samego  dnia,  tym  samym  godzina  10:00  była  terminem,  w  którym  system  platformy 

zakupowej powi

nien zablokować możliwość wpływu ofert do omawianego postępowania. 

Dnia  8  kwietnia  2020  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  ogłoszenia  o  Postępowaniu  w  treści 

Wyjaśnień  i  Zmiany  Treści  SIWZ,  a  to  poprzez  zmianę  godziny  otwarcia  ofert  na  godzinę 

13.00. Termin 

złożenia oferty nie uległ zmianie. [Dowód nr 4] - Wyjaśnienia i Zmiana Treści 

SIWZ - 

ogłoszenie o zmianie Zaproszenia do składania ofert w Postępowaniu. 

Zgodnie z Instrukcją, oferta w postępowaniu składana jest w formie zaszyfrowanej, a dostęp 

do niej jes

t możliwy dopiero po jej odszyfrowaniu przez organizatora postępowania, przy czym 

podkreślić  należy,  że  system  platformy  umożliwia  dokonywanie  modyfikacji  złożonej  oferty 

poprzez  jej  nadpisanie  rozumiane  jako  jej  zwiększenie  lub  zmniejszenie.  Omawiana 

mody

fikacja jest możliwa, jednakże jedynie w trakcie trwania etapu składania ofert, bowiem po 

jego  zakończeniu  możliwość  nadpisania  oferty  powinna  zostać  zablokowana.  W  ramach 

postępowania  przeprowadzanego  z  użyciem  platformy  zakupowej  Zamawiający  może 

zdecydo

wać się również na składanie ofert przez wykonawców w formie załączników. Odbywa 

się to poprzez dodanie pliku na platformę za pomocą interfejsu. Różnica między omawianymi 

wariantami składania ofert przez platformę zakupową polega zatem na tym, że w przypadku 

składania oferty w formie załącznika, wykonawca może dokonać jedynie jego usunięcia lub 

może opatrzyć go komentarzem. W obu wariantach, oferty są zaszyfrowane w momencie ich 

wprowadzenia do systemu platformy, a ich odczytanie jest możliwe dopiero po wcześniejszym 

odszyfrowaniu przez organizatora (str. 15 - 

16 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-

podręcznik Oferenta). [Dowód nr 5] - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze 

zmianą z dnia 8 kwietnia 2020.  

W procedurze otwarcia złożonych ofert oprócz Zamawiającego mogli brać udział uczestnicy 

postępowania za pośrednictwem transmisji internetowej, udostępnionej przez Zamawiającego 

zgodnie  z  wcześniej  przesłaną  instrukcją  podłączenia  do  pokoju  wideokonferencyjnego. 

[Dowód nr 6] - Instrukcja podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  Instrukcją  podłączenia  do  pokoju  wideokonferencji  oraz 

dotychczasową praktyką Zamawiającego w tym zakresie, uczestnicy czynności otwarcia ofert 

łączą się z pokojem na wideokonferencję na parę minut przed rozpoczęciem transmisji. W tym 

czasie  zwykl

e  również  łączy  się  przewodniczący  komisji  przetargowej.  O  godzinie 

wyznaczonej  w  dokumentacji  przetargowej 

przewodniczący  rozpoczyna  procedurą  od 

odczytania  jakiego  postępowania  dotyczy  procedura  otwarcia.  Następnie  przełącza  się  na 

podgląd  pulpitu  komputera,  z  którego  działa  Zamawiający  i  udostępnia  uczestnikom  pulpit 

platformy  zamówieniowej,  na  którym  wyświetlają  się  złożone  w  postępowaniu  oferty.  Pliki, 

które są okazywane są zaszyfrowane, co jest widoczne poprzez oznaczenie obok nich ikon 

kłódki jak wskazywano już wyżej, zaszyfrowanie plików następuje w momencie ich wrzucenia 

na platformę bez względu na to czy oferta składana jest w formacie pdf czy też zip.). Następnie 

w trakcie procedury przewodniczący rozszyfrowuje pliki oraz pobiega je na pulpit komputera. 

Po ich pobraniu złożone w ramach Postępowania oferty zostają kolejno otwarte i odczytane 

(okazywana jest cała treść dokumentu). [Dowód nr 7] - Zeznania w charakterze świadka: Pana 

W. K. - adres do ul. Porcelanowa 

…, 40-246 Katowice na okoliczność dotychczasowej praktyki 

Zamawiającego oraz ustalonego przebiegu procedury. 

Odwołujący  wskazał,  że  jak  wynika  z  wyżej  oznaczonej  Instrukcji  oraz  wyjaśnień 

Zamawiającego, których udzielał w ramach innych postępowań przetargowych, od momentu 

dodania (załadowania) plików na platformę i ich zaszyfrowania, do daty otwarcia oferty, pliki 

mają pozostawać zablokowane tj. nie ma możliwości ich pobrania. W przypadku przetargu nr 

7 jednak data otwarcia ofert w systemie ustalona była na godzinę pierwotnego otwarcia ofert 

(godzina 11.00). 

Zamawiający, jak wyżej wskazano, przesunął tę datę następczo na godzinę 

13.00. Tym samym blokada w powyższym okresie nie działała, co dozwalało na pobranie i 

odszyfrowaniem  plików  jeszcze  przed  godziną  otwarcia  ofert.  Już  sama  ta  okoliczność,  w 

ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie procedury po stronie Zamawiającego, skutkujące 

powstaniem niemożliwej do usunięcia wady w procedurze przetargowej, nie dozwalającej na 

zawarcie  ważnej  umowy  o  zamówienie  publiczne.  [Dowód  nr  8]  -  Zeznania  w  charakterze 

świadka Pana W. K. - adres do ul. Porcelanowa …, 40-246 Katowice na okoliczność: przebiegu 

procedury  otwarcia  ofert  w  dniu  30  kwietnia  2020  r.,  w  tym 

naruszenia jawności  procedury 

otwarcia ofert, polega

jące na uprzednim ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego 

przed  wyznaczonym 

terminem  otwarcia  ofert,  uniemożliwiając  pełny  i  niezakłócony  udział 

podmiotów zainteresowanych w tej czynności. 

Dalej Odwołujący wskazał, że procedura otwarcia ofert różniła się w przypadku Postępowania 

od wyżej oznaczonego, standardowego jej przebiegu, w tym odbiegała w sposób znaczący od 

określonych  w  Instrukcjach  Zamawiającego  procedur.  W  przypadku  tego  Postępowania 

przewodniczący  podłączył  się  do  pokoju  wideokonferencji  dopiero  po  godzinie  13.00  tj.  po 

wyznaczonej przez siebie godzinie otwarcia ofert. 

Udostępniony przez Zamawiającego pulpit 

zawierał  odblokowane  pliki  (brak  ikony  kłódki)  a  czynność  ich  odszyfrowania  nie  została 

przeprowadzona  przy  uczestnikach.  Musia

ła  nastąpić  zatem  przed  godziną  otwarcia  ofert. 

Uczestnikom  udostępniono  podgląd  wyłącznie  na  pliki  pdf  (rozpakowane  i  odszyfrowane). 

Dodatkowo około godziny 13:06-13:13 pulpit Zamawiającego „zamroził się" i nie były widoczne 

dokonywane czynności. Przewodniczący poinformował, że złożono w postępowaniu 3 oferty - 

pulpit  zamawiającego  w  tym  czasie  pozostawał  jednak  zamrożony.  Po  zgłoszeniu  tej 

okoliczności  dokonano  kilku  prób  resetu  projekcji  i  po  godzinie  13:13  wyświetlany  ekran 

zrównał  się  z  godziną  faktyczną.  Następnie  odczytano  oferty  złożone  przez  trzech 

wykonawc

ów tj.: 

Ofertę Odwołującego 

Ofertę Wykonawcy 

Ofertę Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem 

[Dowód nr 9]: 

Odwołujący wskazał, że przy otwieraniu pliku z ofertą Wykonawcy pojawiła się informacja o 

zmodyfikowaniu pliku o godzinie 11.27. 

[Dowód 10] - Zdjęcie z wideokonferencji obrazujące 

ekran Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  dnia  7  maja  2020  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

Wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. [Dowód nr 11] - Ogłoszenie o wyborze 

oferty najkorzystniejszej z dnia 7 maja 2020 r. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  zgodnie  z  informacjami  uzyskanymi  od  innego  uczestnika 

postępowania,  spółki  Izostal  S.A.  z  siedzibą  w  Kolonowskiem,  oferta  złożona  przez  ten 

podmiot nie została uwzględniona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

w  wyniku  zawartych  umów  ramowych  na  dostawy  izolowanych  rur  stalowych  dla  zadań 

towarz

yszących gazociągowi  Baltic  Pipe  zamówienie 2 (postępowanie  wykonawcze nr  7) o 

numerze: ZP/2020/04/0059/PI, a w jej miejsce do niniejszego postępowania została zaliczona 

oferta  złożona  przez  Izostal  S.A.  w  ramach  poprzedniego  postępowania  wykonawczego  o 

numerze 6. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że podobna sytuacja miała miejsce również 

w przypadku jego oferty złożonej w toku postępowania wykonawczego nr 6 - w tym wypadku 

organizator  uwzględnił  poprzednią  ofertę  Odwołującego  tj.  wprowadzoną  do  systemu 

platformy zakupowej w ramach postępowania wykonawczego nr 5, w miejsce oferty dotyczącej 

postępowania wykonawczego nr 5. [Dowód nr 12]: Zeznania świadków: Pana M. P. (P.) - adres 

do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-1113 Kolonowskie, Pana M. M. (M.) - adres do 

doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-1113 Kolonowskie - na okoliczność wprowadzenia 

przez Izostal S.A. do portalu Platforma Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu 

terminu składania ofert tj. godz. 10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II 

powyżej,  odmiennych  od  treści  oferty  Izostal  S.A.  odczytanej  w  trakcie  otwarcia  ofert  w 

Postępowaniu. 

Zarzut naruszenie art. 10a p.z.p. oraz 10b p.z.p. w zw. z art. 10

g p.z.p. w związku z paragrafem 

3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie 

użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  udostępnienia  i  przechowywania  dokumentów  elektronicznych  (dalej  jako 

„Rozporządzenie") w zw. z art. 7 p.z.p. 

W ocenie Odwołującego z uwagi na okoliczności faktycznych sprawy, Zamawiający zaniechał 

dochowania  zasad  prowadzenia  postępowania  elektronicznego,  które  określają  obowiązki 

związane  z  uniemożliwieniem  dostępu  do  treści  ofert  przed  datą  ich  otwarcia.  Zgodnie  z 

paragrafem  3 ust.  2 Rozporządzenia Rady  Ministrów  z  dnia 27  czerwca  2017  r.  w  sprawie 

użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz udostępnienie i przechowywanie dokumentów elektronicznych (dalej jako: 

„Rozporządzenie"),  przekazanie  ofert  następuje  za  pomocą  środków  komunikacji 

elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo: 

identyfikację  podmiotów  przekazujących,  ustalenie  dokładnego  czasu  i  daty 

przekazania  tych  dokumentów,  oraz  rozliczalność  innych  działań  podejmowanych  przez 

podmioty przekazujące; 

ochronę przed  dostępem  do  treści  tych  dokumentów  przed  upływem  wyznaczonych 

terminów ich otwarcia (...). 

Zgodnie bowiem z regulacją paragrafu 3 ust. 2 powołanego Rozporządzenia: „2. Przekazanie 

ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art. 

134c  ustawy,  oraz  prac  konkursowych,  następuje  za  pomocą  środków  komunikacji 

elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo: 

identyfikację  podmiotów  przekazujących,  ustalenie  dokładnego  czasu  i  daty 

przekazania  tych  dokumentów,  oraz  rozliczalność  innych  działań  podejmowanych  przez 

podmioty przekazujące; 

ochronę przed  dostępem  do  treści  tych  dokumentów  przed  upływem  wyznaczonych 

terminów ich otwarcia; 

wyłącznie osobom uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania 

i otwarcia tych dokumentów; 

podczas poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu 

możliwość  udostępniania  wyłącznie  osobom  uprawnionym  całości  lub  części  danych 

zawartych w tych dokumentach; 

możliwość  praktycznego  zagwarantowania  jednoznacznego  wykrycia  ewentualnego 

naruszenia lub próby naruszenia wymogów, o których mowa w pkt 2-4; 

możliwość usunięcia oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 

w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią 

w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu lub ich wycofania." 

Powyższe potwierdza również obowiązująca u Zamawiającego instrukcja. Zgodnie z jej treścią 

każde  z  postępowań  organizowanych przy  użyciu tego urządzenia  zawiera  wskazanie jego 

etapów  i  terminu  na  dokonanie  określonych  czynności,  w  tym  datę  rozpoczęcia  etapu, 

wy

znaczającą termin, w którym oferent może dokonać złożenia oferty w postępowaniu oraz 

datę zakończenia etapu, tj. termin, po upływie którego system zablokuje możliwość składania 

ofert  w  postępowaniu  (str.  13  Instrukcja  obsługi  platformy  zakupowej  eB2B-podręcznik 

Oferenta), godnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oferty uczestników 

postępowania  miały  zostać  przesłane  za  pośrednictwem  wymienionego  portalu  do  dnia  30 

kwietnia 2020 r. do godziny 10:00, natomiast otwarcie ofert miało nastąpić o godzinie 13:00 

(godzina zmieniona następczo) tego samego dnia, tym samym godzina 10:00 była terminem, 

w  którym  system  platformy  zakupowej  powinien  zablokować  możliwość  wpływu  ofert  do 

omawianego  postępowania.  Zgodnie  z  wymienioną  instrukcją,  oferta  w  postępowaniu 

składana  jest  w  formie  zaszyfrowanej,  a  dostęp  do  niej  jest  możliwy  dopiero  po  ich 

odszyfrowaniu  przez  organizatora  postępowania,  aczkolwiek  system  platformy  umożliwia 

dokonywania  modyfikacji  złożonej  oferty  poprzez  jej  nadpisanie  rozumiane,  jako  jej 

zwiększenie lub zmniejszenie. Omawiana modyfikacja jest możliwa jedynie w trakcie trwania 

etapu  składania  ofert,  bowiem  po  jego  zakończeniu  możliwość  nadpisania  oferty  powinna 

zostać  zablokowana.  W  ramach  postępowania  przeprowadzanego  z  użyciem  platformy 

zakupowej organizator może zdecydować się również na składanie ofert przez wykonawców 

w formie załączników. Odbywa się to poprzez dodania pliku na platformę za pomocą interfejsu. 

Różnica między omawianymi wariantami składania ofert przez platformą zakupową polega na 

tym, że w przypadku składania oferty w formie załącznika, wykonawca może dokonać jedynie 

jego usunięcia lub może opatrzeć go komentarzem. W obu wariantach, oferty są zaszyfrowane 

w momencie ich wprowadzenia do systemu platformy, a ich odczyt

anie jest możliwe dopiero 

po wcześniejszym odszyfrowaniu przez organizatora (str. 15 - 16 Instrukcja obsługi platformy 

zakupowej eB2B-

podręcznik Oferenta). 

Odwołujący  wskazał,  że  pomimo  należytego  uregulowania  procedur  w  treści  Instrukcji,  o 

których mowa powyżej, Zamawiający w ramach Postępowania zaniechał i stosowania, czym 

naruszył  wyżej  wskazane  regulacje  ustawy  p.z.p.  oraz  Rozporządzenia.  Jak  bowiem  jasno 

wynika  z  wyżej  przedstawionego  opisu  okoliczności  faktycznych,  co  najmniej  przez  okres 

czasu  pomiędzy  pierwotnym  terminem  otwarcia  ofert,  a  zmienioną  godziną  dokonania  tej 

czynności,  Zamawiający  musiał  mieć  dostęp  do  złożonych  w  ramach  Postępowania  ofert, 

konsekwencją  czego  było  ich  wcześniejsze  w  stosunku  do  godziny  otwarcia  ofert  ich 

odszyfrowanie. P

owyższe zaś stanowi niedopuszczalne i niemożliwe do usunięcia naruszenie 

procedury  przetargowej,  prowadzące  wprost  do  dalszych  naruszeń  przepisów  p.z.p.  tj.  w 

szczególności art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p. 

Zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 

7 p.z.p., a także naruszenia art. 86 

ust. 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 7 i 8 ust. 1 ustawy p.z.p. 

W ocenie Odwołującego  Zamawiający naruszając zasady związane z zachowaniem poufności 

treści złożonych w Postępowaniu ofert do momentu upływu termin do ich otwarcia, dopuścił 

się dalszych naruszeń ustawy p.z.p. tj. art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p. 

W  ocenie  Odwołującego  naruszenie  powyższych  zasad  prowadzi  w  zasadzie  nie  tylko  do 

naruszenia  proceduralnego,  ale  co  za  tym  idzie  co  najmniej  do  potencjalnego  naruszenia 

podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których należą 

zasada  przejrzystości,  zasada  jawności,  ale  również  zasady  uczciwej  konkurencji.  W 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  może  powstać  wątpliwość,  co  do 

możliwości  wcześniejszego  zapoznania  się  z  ofertami  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu.  Powyższa  zasada  podlega  zaś  kontroli,  w  tym  samym  wykonawców,  która 

wyraża się m.in. w publicznym otwarciu ofert. Brak takiej kontroli nie pozwala stwierdzić, że 

zamawiający  dochował  warunków  i  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, a tym samym postępowanie takie nie może prowadzić do zawarcia 

niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  miał  możliwość  wcześniejszego,  w  stosunku  do 

ustalenia godziny otwarcia ofert, zapoznania się z ich treścią. Co więcej, z treścią tą z dużą 

dozą  prawdopodobieństwa  zapoznał  się,  gdyż  odkodował  właściwe  pliki  i  dokonał  ich 

rozpakowania  jeszcze  przed  g

odziną 13.00. Co więcej nie zapewnił jawności tej czynności, 

uniemożliwiając udział w niej zainteresowanych podmiotów, w tym Odwołującego. Podkreślić 

należy bowiem, że przebieg transmisji rozpoczął się w momencie, w którym każda z ofert miała 

już postać odszyfrowanych plików o formacie .pdf. Czynność otwarcia ofert jedynie w części 

była zatem objęta jawną procedurą, a co więcej z uwagi na szereg błędów technicznych i ta 

ujawniona jej część nie pozwalała na pełny udział w czynnościach. Uczestnicy postępowania 

nie  mieli  zatem  wglądu  w  cały  proces,  wobec  czego  nie  mogli  dokonać  weryfikacji,  czy 

Zamawiający  w  wykonaniu  ustawowych  obowiązków  zapewnił  nienaruszalność  złożonych 

ofert,  a  ich  treść  nie  została  udostępniona  przed  otwarciem,  jak  również,  że  nie  zostały 

złożone po terminie określonym w SIWZ, co skutkowałoby obowiązkiem zwrotu tak złożonej 

oferty.  Tym  samym

,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  niewątpliwie  dopuścił  się 

naruszenia procedury udzielania zamówienia publicznego, tj. w szczególności art. 86 ust. 1 i 

2 p.z.p. co czyni zarzuty art. 2 i 3 niniejszego odwołania w pełni uzasadnionymi i zasługującymi 

na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 10 a i 10 b p.z.p. w zw. z art. 10g 

p.z.p. w zw. z paragrafem 3 ust. 2 oraz 

paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i 

2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 p.z.p. 

Odwołujący wskazał, że mając na względzie wyżej wskazane uzasadnienie zarzutów ad. 1-3) 

niniejszego  o

dwołania  wskazać  należy,  iż  niewątpliwie  zarówno  ilość  jak  i  waga  błędów 

proceduralnych, których w ramach Postępowania dopuścił się Zamawiający, uniemożliwia mu 

zawarcie  w  niniejszym  postępowaniu  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  o  zamówienie 

publiczne. 

W konsekwencji, zasady jest, w ocenie Odwołującego, wniosek o unieważnienie 

przez Zamawiającego postępowania, której to czynności, pomimo ewidentnych przesłanek ku 

temu, Zamawiający zaniechał. 

Zarzut naruszenia art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. 

Niezależnie,  od  zarzutów  podniesionych  w  ramach  punków  1-4)  niniejszego  odwołania, 

Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający dopuścił się dalszych naruszeń procedury 

przetargowej, a to poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawcy, że jego oferta została 

złożona z przekroczeniem terminu do składania ofert oznaczonego przez Zamawiającego w 

treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zaniechania zwrotu oferty złożonej po terminie. W ocenie 

Odwołującego  jak  wynika  z  wyżej  oznaczonego  stanu  faktycznego,  w  trakcie  procedury 

otwarcia ofert, przy dokonywaniu otwarcia oferty złożonej przez Wykonawcę okazała się data 

modyfikacji  pliku,  która  to  data  oznaczała  godzinę  11.27.  W  Postępowaniu  Zamawiający 

oznaczył godzinę składania ofert na 10.00. Tym samym uznać należy, iż ofert zmodyfikowana 

o  godzinie  11.27  oznacza,  że  Wykonawca,  co  najmniej  złożył  ją  po  ustalonym  przez 

Zamawiającego  terminie  do  jej  składania.  Zauważyć  należy  bowiem,  że  wyżej  oznaczona 

godzina modyfikacji pliku dotycz pliku, który został rozpakowany przez Zamawiającego z tzw. 

pliku „Zip.", a tym samym przyjąć należy, iż jest to data z jaką plik ten został zapakowany, 

zaszyfrowany i załadowany na platformę Zamawiającego. 

W  ocenie  Odwołującego,  pomimo  okoliczności,  iż  oferta  Wykonawcy  musiała,  zgodnie  z 

wyświetloną datą jej modyfikacji, zostać złożona po upływie oznaczonego dla Postępowania, 

terminu  do  złożenia  ofert,  Zamawiający  zaniechał  poinformowania  Wykonawcy  o  tej 

okoliczności,  do  której  to  czynności  obowiązany  jest  zgodnie  z  wyżej  oznaczoną  regulacją 

prawną,  a  w  konsekwencji  zaniechał  zwrotu  tejże  oferty Wykonawcy  i  dokonał  jej  oceny  w 

ramach postępowania. Odwołujący powoła orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 15/20, o sygn. akt 

KIO 2277/19, sygn. akt 1501/19, o sygn. akt KIO 922/17.  

W 

ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zaś niewątpliwie plik z ofertą Wykonawcy został 

oznaczony jak

o zmodyfikowany z godziną 11.27, co stanowi o złożeniu tejże oferty po upływie 

oznaczonego ku temu terminu do jej złożenia. W tym stanie rzeczy zarzut uznać należy za w 

pełni uzasadniony i zasługujący na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą 

Niezależnie od powyższego Odwołujący, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 

marca 2013 r. 

(sygn. akt KIO 540/13) wskazał, że oferta Wykonawcy, jako złożona po terminie 

oznaczonym przez Zamawiającego winna zostać uznana za ofertę niezgodną z ustawą. Jak 

bowiem wskazała KIO w powołanym orzeczeniu: „Niezgodność oferty z ustawą może wynikać 

z faktu jej zmiany po terminie składania ofert.". Tym samym, z daleko idącej ostrożności, tj. na 

wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż w niniejszej sprawie brak jest podstaw 

do  zwrotu  oferty  Wykonawcy,  Odwołujący,  jak  w  petitum  wnosi  ojej  odrzucenie,  a  to  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. 

Zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 84 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. 

W  ocenie  Odwołującego,  mając  na  uwadze  powyższe,  Zamawiający  dopuścił  się  dalszego 

naruszenia tj. poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, w 

sytuacji,  gdy  Wykonawca  ten  złożył  ofertę  po  terminie  składania  ofert  oznaczonym  przez 

Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieni. Oferta Wykonawcy, która została złożona 

po  ustalonym  dla  danego  postępowania  terminie,  jako  podlegająca  zwrotowi,  nie  może 

podlegać  ocenie  przez  Zamawiającego.  Tymczasem  Zamawiający  nie  tylko  ocenił  ofertę 

Wykonawcy,  ale  na  skutek  jej  oceny  dokonał  jej  wyboru  jako  oferty  najkorzystniejszej  w 

ramach Postępowania. Czynności te niewątpliwie są wadliwie, co uzasadnia w pełni wniosku 

Odwołania,  w  zakresie,  w  jakim  obejmują  one  wniosek  o  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej. 

Izba ustaliła co następuje: 

Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  w  rozumieniu  §  8  ust.  1 

rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 22  marca  2018  roku  w sprawie regulaminu 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092). 

Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i) 

umowę ramową, zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu, Instrukcja obsługi platformy 

zakupowej 

eB2B 

podręcznik  Oferenta,  Instrukcja  podłączenia  do  pokoju 

wideokonferencyjnego,  z

djęcie  z  wideokonferencji  obrazujące  ekran  Zamawiającego  – 

dokumenty  na  okoliczność  ustalenia  przebiegu  procedury  przetargowej  na  platformie  eB2B 

(dalej  „Platforma  Zakupowa”);  (ii)  oświadczenie  pana  W.  K.  z  dnia  3  czerwca  2020  r, 

oświadczenie pana M. P. oraz Pana S. M. z dnia 3 czerwca 2020 r. – na okoliczność wykazania 

nieuprawnionej  modyfikacji  oferty  wykonawcy  Borusan  oraz  wadliwości  działania  Platformy 

Zakupowej;  (iii)  zrzut  ekranu  komputera  Przyst

ępującego  oraz  zdjęcia  z  przebiegu 

wideokonferencji  złożone  przez  Przystępującego  na  okoliczność  wykazania,  iż  doszło  do 

nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan o godzinie 11:27 oraz, że doszło do 

„zamrożenia”  wizji  przez  5  minut;  (iv)  zrzut  ekranu  z  Platformy  Zakupowej  –  „Zakończenie 

etapu  składania  ofert”  oraz  zrzut  ekranu  Platformy  Zakupowej    -  „Składanie  ofert”  –  na 

okoliczność ustalenia dnia i godziny złożenia ofert w Postępowaniu; (v) Dziennik aktywności 

Platformy Zakupowej (dalej „Wykaz logów”) zawierający historię czynności dokonywanych na 

Platformie  Zakupowej  na  okoliczność  ustalenia  czynności  wykonanych  w  trakcie 

Postępowania;  (vi)  Notatkę  z  otwarcia  ofert  na  okoliczność  ustalenia  przebiegu  procesu 

otwarcia ofert na Platformie Zakupowej. 

Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka pana W. K. 

na  okoliczności  wskazane  w  treści  odwołania.  W  ocenie  Izby,  dotychczasowa  praktyka 

Zamawiającego w przebiegu procedury otwarcia ofert nie ma  znaczenia dla rozstrzygnięcia 

zasadności  podniesionych  zarzutów.  Procedura  otwarcia  ofert  w  Postępowaniu  została 

uregulowana  w  SIWZ  i  jej  postanowienia  wyznaczają  procedurę  otwarcia  ofert  w 

przedmiotowym  P

ostępowaniu  przetargowym.  Również,  w  ocenie  Izby,  dowód  z  zeznania 

świadka na okoliczność uprzedniego rozszyfrowania ofert i otworzenia przez Zamawiającego 

nie jest adekwatnym środkiem dowodowym, z uwagi na treść dokumentów złożonych do akt 

sprawy

. Okoliczności, na które Odwołujący wnioskował o przesłuchanie świadka Izba uznała 

za  wystarczająco  wyjaśnione  za  pomocą  dokumentów  złożonych  do  akt  sprawy.  Wskazać 

również  należy,  że  Odwołujący  złożył  do  akt  sprawy  oświadczenie  pana  K.  dotyczące 

procedury otwarcia ofert, które Izba wzięła pod uwagę rozstrzygając o zasadności zarzutów 

wskazanych  w  treści  odwołania.  Ponadto,  Izba  postanowiła  nie  uwzględnić  wniosku  o 

przesłuchanie w charakterze świadka Pana M. P. oraz Pana M. M. na okoliczności wskazane 

w  odwołaniu.  W  oceny  Izby  dokumenty  złożone  do  akt  sprawy  stanowiły  wystarczający 

materiał  dowody  do  ustalenia  okoliczności  związanych  z  ofertą  Przystępującego  Izostal. 

Wskazać również należy, że Przystępujący Izostal złożył do akt sprawy oświadczenie Pana P. 

oraz Pana M.

, które Izba wzięła pod uwagę rozstrzygając o zasadności zarzutów wskazanych 

w treści odwołania 

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 16.08.2019 r. w 

wyniku  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

Postępowanie  w  celu  zawarcia  umów  ramowych  na  dostawę  rur  dla  zadań  inwestycyjnych 

realizowanych  przez  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  Gaz-System  S.A.  Numer 

refe

rencyjny:  ZP/2018/11/0101/PI  Spółka  Operator  Gazociągów  Przemysłowych  GAZ  - 

SYST

EM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  Zamawiający  zawarł  z  Ferrum  S.A.  z  siedzibą  w 

Katowicach  - 

Odwołującym  umowę  ramowa  nr  1000033751  z  dnia  16.08.2019  (dalej  jako: 

„Umowa ramowa”). 

W  związku  z  zawartą  Umową  ramową  Zamawiający  ogłosił  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur 

stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi  Baltic  Pipe  zamówienie 2  (postępowanie 

wykonawcze  nr  7)  o  numerze:  ZP/2020/04/0059/PI. 

Organizacja postępowania przebiega z 

wykorzystaniem  portalu  zakupowego  udostępnionego  pod  następującym  adresem 

internetowym: https://gazsvstem.eb2b.com.pl/.  

Zgodnie  z  zapisem  pkt 

2  Rozdział  VIII  SIWZ  komunikacja  pomiędzy  Zamawiającym  a 

Wykonawcami,  w  szczególności  składanie  ofert  oraz  oświadczeń,  odbywa  się  przy  użyciu 

środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 o świadczeniu 

usług  drogą  elektroniczną,  z  uwzględnieniem  wymogów  ustanowionych  w  SIWZ.  W  pkt  3 

Zamawiający  wskazał,  że  w  Postępowaniu  środkiem  komunikacji  elektronicznej  jest  Portal 

Zakupowy.  W  pkt  5  Zamawiający  wskazał,  że  wymagania  techniczne  i  organizacyjne 

wysyłania  i  odbierania  dokumentów  elektronicznych,  elektronicznych  kopii  dokumentów  i 

oświadczeń  oraz  informacji  przekazywanych  przy  ich  użyciu  za  pośrednictwem  Portalu 

Zakupowego  opisane  zostały  w  „Instrukcji  obsługi  platformy  zakupowej  eB2B  –  podręcznik 

Oferenta”, dostępnej w menu Regulacje i procedury.  

W  Rozdziale  XV  SWIZ  Zamawiający  opisał  szczegółowe  informacje  dotyczące  procesu 

przygotowania  ofert.  W  pkt  14  Zamawiający  wskazał,  że  szczegółowy  opis  składania  ofert 

został zawarty w „Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B – podręcznik oferenta”.  

W  Rozdziale  XVI  SIWZ Zamawiający  zawarł  informację  co  do  miejsca  składania  i  otwarcia 

ofert. Termin składania ofert upływa w dniu 30 kwietnia 2020 r., godzina 10:00. Oferty zostaną 

otwarte  w  dniu  30  kwietnia  2020  r.  o  godzinie  11:00  poprzez  transmisje  on 

–  line.  W  celu 

uczestnictwa  w  transmisji  należy  połączyć  się  z  wirtualnym  pokojem  konferencyjnym,  do 

którego  Zamawiającego  przekazał  wymagany  identyfikator  i  kod  dostępu.  Zamawiający 

wskazał, że otwarcie jest jawne. Wykonawcy mogą uczestniczyć w sesji otwarcia ofert.  

Zamawiający udostępnił wykonawcom Instrukcję podłączania się do pokoju wideokonferencji, 

zawierającej  opis  poszczególnych  kroków  jakie  należy  wykonać,  aby  uczestniczyć  w 

wideokonferencji.  

Izba ustaliła, że w dniu 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował zaproszenia do złożenia ofert 

w 

ramach wskazanego postępowania.  

Dnia  8  kwietnia  2020  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  ogłoszenia  o  Postępowaniu  w  treści 

Wyjaśnień i Zmiany Treści SIWZ  poprzez  zmianę godziny otwarcia ofert na godzinę 13.00. 

Termin złożenia oferty nie uległ zmianie. 

Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców  – wykonawca Borusan, 

Przystępujący  Izostal  oraz  Odwołujący.  Izba  ustaliła,  że  wykonawca  Borusan  złożył  ofertę 

poprzez  Platformę  Zakupową  wraz  z  wymaganiami  dokumentami  w  dniu  29  kwietnia  w 

godzinach od 21:16:38 

– 21:18:05 (zarzut ekranu – „Zakończenie etapu składania ofert”).  

W  dniu  30  kwietnia  Zamawiający  dokonał  otwarcia  ofert  złożonych  w  Postępowaniu.  Izba 

ustaliła, że Zamawiający sporządził Notatkę z otwarcia ofert. Według informacji zawartych w 

Notatce procedura otwarcia ofert rozpoczęła się punktualnie o godzinie 13:00. W treści Notatki 

zostały  zamieszczone  zarzuty  ekranów  Zamawiającego,  zawierające  informacje  o  godzinie 

otwarcia ofert: tj. 13:00, uczestnikach 

– 3 zewnętrznych wykonawców” Przystępujący Izostal, 

Odwołujący  oraz  wykonawca  Borusan,  który  dołączył  do  spotkania  później.  Notatka  zwiera 

zrzuty ekranów, udostępnionych zdalnie przez Zamawiającego. Na zrzutów w dolnym prawym 

rogu widnieje odpowiednio następujące godziny: 11:21, 11:22, 11:30, 11:39. Notatka zawiera 

informację, iż w trakcie procedury wystąpiły problemy techniczne w trakcie czytania ofert. Jak 

wskazano,  nastąpiła  zmiana  osoby  odczytującej  oferty,  która  upewniała  się  czy  nie  należy 

powtórzyć  jakieś  czynności  czy  wszyscy  uczestnicy  słyszą  i  widzą  czynności  wykonywane 

przez  Zamawiającego. Notata zawiera  informacje,  że Przystępujący  Izostal  złożył  ofertę  na 

nieprawidłowym  formularzu  oferty  –  z  postępowania  wykonawczego  nr  6.  Notatka  zawiera 

również informację, iż wykonawca Borusan dołączył do wideokonferencji z opóźnieniem i na 

jego prośbę odczytano raz jeszcze oferty złożone w postępowaniu.  

Izba  ustaliła  ponadto,  iż  z  zrzutów  ekranów  złożonych  przez  Przystępującego  Izostal  oraz 

zdjęć z wideokonferencji wynika, że na pulpicie komputera Przystępującego widniała godzina 

13:27 (zarzut ekranu załączony do Przystąpienia) oraz na godzina 13:06 i 13:11 na złożonych 

zrzutach obrazów wideokonferencji.  

Stosownie do zesta

wienia ofert objętego informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 

7 maja 2020 r. ranking ofe

rt w postępowaniu przetargowym wyglądał następująco:  

Oferta wykonawcy Borusan 

z ceną całkowitą brutto 100.289.119.91 zł -100 punktów; 

Oferta Odwołującego z ceną całkowitą brutto 125.664.536,00 zł - 98,16 punktów; 

Oferta Przystępującego Izostal – odrzucona.  

Ponadto Izba ustaliła na podstawie Zestawienia logów, iż w dniu 30 kwietnia 2020 r. o godzinie 

13:07:36  oraz  o  godzinie  13:08:03  w  systemie  odnotowane  czynność  opisaną  jako: 

„Odszyfrowanie danych ofert przez uprawnionego uczestnika”.  

Izba ustaliła, że przytoczone w treści odwołania przez Odwołującego zapisy Instrukcji obsługi 

platformy  zakupowej  eB2B  odpowiadają  rzeczywistym  zapisów  Instrukcji  i  nie  były 

kwestionowane przez żadną ze stron.  Tym samym ponowne przytaczanie zapisów w treści 

ustaleń faktycznych Izba uznała za zbędne.  

Izba zważyła co następuje:  

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a naruszenie  przez  Zam

awiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie 

przez  niego  szkody  polegającej  na  nie  uzyskaniu  zamówienia.  W  wyniku  ewentualnego 

uznania  przez  Izbę,  że  Zamawiającego  dokonał  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp 

czynności  oferta  Odwołującego  ma  szansę  na  wybór  jako  oferta  najkorzystniejsza  i 

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.  

W ocenie Izby 

nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu, co 

skutkowało jego oddaleniem przez Izbę.    

Należy  wskazać,  iż  istota  zarzutów  Odwołującego  sprowadzała  się  do  twierdzenia,  iż:  (i) 

czynność otwarcia, w tym odszyfrowania ofert, nie była jawna, gdyż na udostępnionym zdalnie 

przez Zamawiającego pulpicie Platformy Zakupowej podczas wideokonferencji oferty złożone 

przez  wykonawców  były  już  odszyfrowane,  co  uniemożliwiło  jakiejkolwiek  kontrolę 

prawidłowości procedury otwarcia ofert; (ii) doszło do nieuprawnionego otwarcia/modyfikacji 

oferty  wykonawcy  Borusan 

przed  upływem  wyznaczonego  terminu  do  otwarcia  ofert;    (iii) 

Platforma Zakupowa działała w sposób wadliwy, co skutkowała brakiem możliwości pełnego i 

jawnego  śledzenia  czynności  dokonywanych  przez  Zamawiającego  w  procedurze  otwarcia 

ofert.  

Odnosząc  się  do  pierwszego  z  ww.  zarzutów,  a  mianowicie  zarzutu  dotyczącego 

odszyfrowania  ofert  przed  rozpoczęciem  procedury  ich  otwarcia,  to  wskazać  należy  na 

wstępie, że zgodnie z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z zawartością wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  lub  ofert  nie  można  zapoznać  się  przed  upływem  terminu, 

odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio 

po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, 

jest dniem ich otwarcia. 

Jak wynika z przywołanej regulacji otwarcie ofert ma charakter jawny 

nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes. W otwarciu ofert uczestniczyć mogą 

dowolne  osoby  i  podmioty  (przedstawiciele  mediów,  konkurujących  wykonawców  nie 

będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane). Czynność 

otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom 

na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o 

potencjalnych  szansach  na  uzyskanie  zamówienia.  Z  prawidłowym  dokonaniem  czynności 

otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa skutki. Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 ustawy 

Pzp,  iż  nie  nastąpiło  zapoznanie  się  z  zawartością  ofert  przed  terminem  ich  składania.  Po 

drugie:  wynikające  z  art.  84  ust.  2  ustawy  Pzp,  że  wszystkie  oferty,  których  ceny  zostały 

odczytane,  złożone  zostały  w  terminie  wyznaczonym  przez  zamawiającego  i  nie  zachodzi 

konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu. 

Ww. przepisy ustaw

y Pzp stanowią jedno z narządzi służących do realizacji zasady uczciwej 

konkurencji  poprzez  zminimalizowanie ryzyka zapoznania się przez  kogokolwiek  z  ofertami 

przed terminem ich otwarcia.  

Niewątpliwe  składanie  ofert  w  postaci  elektronicznej  może  powodować  szereg  nieznanych 

wcześniej  postępowaniom  w  formie  tradycyjnej/papierowej  problemów  technicznych, 

związanych  z  ich  otworzeniem  przez  zamawiającego  oraz  zachowaniem  zasady  jawności  i 

nienaruszalności ofert przed upływem terminu wyznaczonego na ich otworzenie. Zamawiający 

prowadząc postępowanie przy  użyciu środków  komunikacji  elektronicznej jest  zobowiązany 

do  zorganizowania 

postępowania  w  sposób  umożliwiające  realizacje  zasad  wynikających  z 

art.  86  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Innymi  słowy,  stosowane  przez  zamawiającego  platformy 

zakupowe  muszą  gwarantować  nienaruszalność  złożonych  ofert  przed  wyznaczonymi 

terminami oraz umożliwiać pełną realizację zasady jawności procedur związanych z otwarciem 

ofert. 

Okolicznością, która może uzasadniać nieprawidłowość otwarcia ofert elektronicznych 

jest  przede  wszystkim  błąd  tkwiący  w  systemie,  który  uniemożliwia  przeprowadzenie 

procedury otwarcia ofert w sposób jawny czy też umożliwia modyfikacje/zmianę treści ofert po 

upływie  terminu  na  jej  złożenie.  Konieczne  przy  tym  jest  ustalenie  oraz  wykazanie  przez 

wykonawcę powołujące się na nieprawidłowości  w działaniu systemu, że system – określona 

platforma zakupowa

, przy prawidłowym postępowaniu użytkownika, nie działa prawidłowo, co 

stwarza domniemanie faktyczne istnienia błędu w tym systemie. 

W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący dążył do wykazania, iż doszło do naruszenia 

art.  86  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  rozpoczęcie  transmisji  procedury  otwarcia  ofert  w 

momencie  kiedy  każda  z  ofert  miała  już  postać  odszyfrowanych  plików  o  formacie  pdf.  W 

ocenie  Izby,  Odwołujący  jednak  nie  wykazał,  iż  doszło  do  nieuprawnionego  odszyfrowania 

ofert przed upływem terminu ich otwarcia, jak również nie wykazał, iż procedura otwarcia ofert, 

w  tym  procedura  ich  odszyfrowania  nie  miała  charakteru  jawnego.  Wskazać  należy  po 

pierwsze,  że  procedura  otwarcia  ofert,  co  potwierdził  Odwołujący  w  treści  odwołania, 

przebiegała w ten sposób, że Zamawiający podczas wideokonferencji udostępnił zdalnie pulpit 

Platformy Zakupowej, na którym wyświetliły się złożone w postępowaniu oferty. Po drugie, nie 

było  sporne  pomiędzy  stronami,  że  wyświetlone  przez  Zamawiającego  oferty  nie  były 

opatrzone  ikoną  kłódki.  Co  jednak  było  sporne  pomiędzy  stronami  to  konsekwencje  jakie 

każda  z  nich  wywodziła  z  braku  oznaczenia  plików  ofert  ikoną  kłódki.  Odwołujący  bowiem 

wnioskował na tej podstawie, iż oferty były już uprzednio odszyfrowane przez Zamawiającego 

i  w  takiej  odszyfrowanej  formie  zostały  udostępnione  w  momencie  rozpoczęcia  procedury 

otwarcia  ofert.  Z  kolei  Zamaw

iający  prezentował  odmienne  stanowisko wskazując,  iż  ikona 

kłódki widoczna jest wyłącznie u danego wykonawcy w momencie zaszyfrowania oferty przez 

wykonawcę na Platformie Zakupowej, nie jest zaś widoczna u Zamawiającego w momencie 

pobierania  ofert  z  Platfo

rmy  Zakupowej.  Izba  w  tym  zakresie  dała  wiarę  twierdzeniom 

Zamawiaj

ącego.  Wskazać  bowiem  należy,  że  Odwołujący  nie  przywołał  żadnego 

postanowi

enia z Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B, na podstawie którego zasadne 

byłoby  przyjęcie twierdzenia,  iż  brak  ikony  kłódki  przy  plikach  ofert jest potwierdzeniem  ich 

wcześniejszego odszyfrowania przez Zamawiającego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, 

że ikona kłódki symbolizującej zaszyfrowanie plików jest widoczna na pulpicie wykonawcy w 

momencie  zaszyfrowania 

przez  wykonawcę  dokumentów  na  Platformie  Zakupowej.  Jest  to 

informacja dla wykonawcy, że pliki zostały zaszyfrowane za pomocą odpowiedniego klucza. 

Pliki  za

ś  jakie  widoczne  są  u  Zamawiającego  nie  zawierają  ikony  kłódki.  Stąd  też,  gdy 

Zamawiający  udostępnił  wykonawcom  podczas  wideokonferencji  swój  pulpit  Platformy 

Zakupowej 

widoczne  były  pliki  bez  kłódki.  Podkreślić  raz  jeszcze  należy,  że  Odwołujący  w 

żaden  sposób  nie  wykazał,  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  wykazanie  zasadności 

swojego twierdzenia

, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert na pulpicie udostępnionym przez 

Zamawiającego  świadczy  o  tym,  iż  Zamawiający  dokonał  uprzedniej,  niedozwolonej 

deszyfryzacji ofert.  

Dalej wskazać należy, że Zamawiający złożył w poczet materiału dowodowego Wykaz logów, 

zawierający historię operacji dokonywanych w przedmiotowym Postępowaniu od 4 kwietnia 

2020 r. do dnia 3 czerwca 2020, z wyszczególnieniem typu operacji, użytkownika, jego adresu 

e-

mailowego i danych kontaktowych. Wykaz logów zawiera m.in. informacji  typach czynności, 

jakie  były  dokonywane  na  Platformie  Zakupowej  w  dniu  otwarcia  ofert.  Z  przedłożonego 

Wykazu 

wynika, iż po upływie terminu składania ofert do wyznaczonego dnia na ich otwarcie 

tj.  30  kwietnia  2020  r.  godzina  13  nie  były  wykonywanie  czynności  skutkujące 

zmianą/modyfikacją  treści  złożonych  ofert.  Jak  wynika  z  Wykazu  o  godzinie  13:07:36 

Zamawiający  rozpoczął  proces  odszyfrowywania  ofert.  Przy  czym  Zamawiający  wyjaśnił, 

c

zemu  Izba  dała  wiarę,  iż  polecenie  odszyfrowania  ofert  może  zostać  wydane  przez 

uprawnionego  pracownika  kilkukrotnie,  co 

miało  miejsce  w  przedmiotowym  Postępowaniu  i 

jest widoczne w Wykazie 

logów. Jak wyjaśnił Zamawiający, jego pracownik wydając pierwsze 

polecenie odszyfrowania ofert o godzinie 13:07:36 

nie miał pewności czy system zareagował 

na  wydane  polecenie

.  Stąd  też  w  Wykazie  logów  uwidocznione  jest  drugie  polecenie 

odsz

yfrowania  ofert  przesłane  przez  pracownika  Zamawiającego  o  godzinie  13:08:03.  Nie 

zostały Izbie przedłożone żadne dowody, na podstawie których zasadne byłoby przyjęcie, iż 

doszło do naruszenia w jakikolwiek sposób art. 86 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp poprzez dwukrotne 

wydanie  przez  pracownika  Zamawiającego  polecenia  odszyfrowania  ofert,  w  sytuacji,  gdy 

pierwsze polecenie nie zakończyło się sukcesem tj. odszyfrowaniem ofert. Nie ma żadnych 

podstaw do przyjęcia, iż wydanie dwa razy polecenia odszyfrowania ofert stanowiło naruszenie 

w jakikolwiek sposób jawności procedury otwarcia ofert.  

Zdaniem Izby 

nie ma żadnego dowodu potwierdzającego, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert 

w  momencie  zdalnego  udostępnienia  przez  Zamawiającego  pulpitu  Platformy  Zakupowej 

świadczy o ich uprzednim odszyfrowaniu przez Zamawiającego. Złożony zaś do akt sprawy 

Wykaz  logów  potwierdza,  iż  procedura  odszyfrowania  ofert  została  rozpoczęta  w  dniu  30 

kwietnia 2020 r., o godzinie 13:07:36, a więc terminie określonym w SIWZ. Jeśli Odwołujący 

miał  wątpliwości  co  do  wizualizacji  zaszyfrowania  ofert  na  pulpicie  Platformy  Zakupowej 

widocznym  u 

Zamawiającego,  to  mógł  w  tym  zakresie  wystąpić  do  operatora  Platformy 

Zakupowej o stosowane informacje. Nie podjął jednak inicjatywy dowodowej w tym zakresie.   

Odnosząc  się  do  zarzutu  Odwołującego,  iż  pomiędzy  godzina  13:06  –  13:13  pulpit 

Zamawiającego  „zamroził  się”  i  nie  były  widoczne  czynności  dokonywane  przez 

Zamawiającego,  to  wskazać  należy,  po  pierwsze,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  iż  przyczyna 

problemów technicznych w odbiorze wizji i fonii leżała po stronie Zamawiającego. W tej kwestii, 

Odwołujący żadnych dowodów nie przedstawił na uprawdopodobnienie własnych twierdzeń. 

Odwołujący  nie  wykazał  również,  iż  doszło  do  „zamrożenia”  wizji  w  godzinach  przez  niego 

określonych. Nie można przecież wykluczyć, że uczestnik później włączył się do wirtualnego 

pokoju. 

Po drugie, wskazać należy, że podczas rozprawy, na pytanie Izby czy podnoszone w 

treści  odwołania  problemy  techniczne  były  adresowane  do  Zamawiającego  na  bieżąco  w 

trakcie wideokonferencji 

Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy w tym zakresie. Tym samym 

stawianie  w  tre

ści  odwołania  zarzutu  naruszenia  zasady  jawności  procesu  otwarcia  ofert  z 

uwagi  na  problemu  techniczne,  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  nie  jest  w  stanie  wykazać,  że 

zgłaszał Zamawiającemu na bieżąco takie problemy techniczne w trakcie procedury otwarcia 

ofert, jest w ocenie Izby nieuprawnione.  

Wskazać również należy, że zgodnie z informacjami 

zawartymi  w  Notatce  z  otwarcia  ofert  prowadzący  czynność  otwarcia  ofert  pracownicy 

Zamawiający upewniali się kilkukrotnie czy każdy z uczestników wideokonferencji w sposób 

niezakłócony obiera przekaz procedury otwarcia ofert prowadzony przez Zamawiającego.  

Odnosząc się do tez o rzekomych opóźnieniach w rozpoczęciu procedury otwarcia ofert, to 

Izba wskazuje

, że zgodnie z Notatką z otwarcia ofert, proces otwarcia ofert został rozpoczęty 

punktual

nie o godzinie 13:00. W treści odwołania, Odwołujący nie kwestionuje punktualnego 

rozpoczęcia procesu otwarcia ofert o godzinie 13:00. Wskazuje wyłącznie, iż przewodniczący 

podłączył  się  do  pokoju  wideokonferencji  dopiero  po  godzinie  13:00.  Okoliczność  ta  jest 

jednak,  w  ocenie  Izby,  nieistotna  w  punk

u  widzenia  podnoszonych  zrzutów,  a  ponadto 

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przewodniczący komisji przetargowej podłączył 

się do pokoju wideokonferencji po godzinie 13:00. Z kolei z treści oświadczenia pana W. K., 

złożonego  do  akt  sprawy  przez  Przystępującego  Izostal  wynika,  że  rozpoczęcie  czynności 

otwarcia  ofert  wyznaczone  na  godzinę  13:00  rozpoczęło  się  ze  znacznym  opóźnieniem. W 

ocenie Izby, niejednorodność stanowisk wykonawców co do godziny rozpoczęcia procedury 

otwarcia ofert, 

jak również wobec braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów na okoliczność 

wykazania  ewentualnych  opóźnień  w  rozpoczęciu  procedury  otwarcia  ofert,  uzasadnia 

przyjęcie stanowiska Zamawiającego o punktualnym rozpoczęciu procedury otwarcia ofert za 

wiarygodne.  

Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu zarzutu o nieuprawnionym zmodyfikowaniu o godz. 

11:27  oferty  wykonawcy  Borusan, 

Izba  w  tym  zakresie  dała  wiarę  twierdzeniom 

Zamawiającego  oraz  dowodom  złożonym  przez  Zamawiającego  podczas  rozprawy.  Jak 

wyjaśnił  Zamawiający,  informacja  o modyfikacji  danego  pliku  pojawia  się  w  chwili  pobrania 

każdego pliku załączonego na Platformie Zakupowej i oznacza jedynie tyle, że dany plik został 

pobrany  o  wskazanej  godzinie. 

Nie  można  jednak  temu  znacznikowi  czasu  przypisać 

charakteru pewnego. Jest on gen

erowany nie przez Platformę Zakupową, lecz przez program, 

przy  użyciu  którego  dany  plik  jest  pobierany,  a  następnie  otwierany  po  ściągnięciu  na 

komputer. Pobranie pliku z ofer

tą wykonawcy Borusan dokonywane było przy użyciu programu 

Win Zip, w którym w sposób domyślny ustawiony był czas uniwersalny (tzw. czas UTC). Czas 

te

n  różni  się  od  obowiązującego  w  Polsce  czasu  letniego  o  2  godziny.  Oznacza  to,  że 

wskazana przez Odwołującego „modyfikacja” (tj. de facto pobranie oferty Borusan przy użyciu 

programu Win Zip), nastąpiła o godz. 11:27 czasu UTC, czyli o godz. 13:27 czasu polskiego 

— a więc w trakcie procedury otwarcia ofert. Jako że otwarcie to było transmitowane „na żywo”, 

wszyscy  uczestnicy  wi

deokonferencji  mogli  zapoznać  się z  treścią  oferty  Borusan w  czasie 

rzeczywistym. 

Zarzuty ekranów złożone do akt sprawy zawierają w swojej treści dwa znaczniki 

czasu 

– jeden obrazujący „modyfikację” o 11:27 – czyli pobranie oferty wykonawcy Borusan 

przy użyciu programu Win Zip (co wykonawcy uczestniczący w procedurze otwarcia ofert mogli 

widzieć  poprzez  zdalne  udostępnienie  pulpitu  Platformy  Zakupowej  przez  Zamawiającego) 

oraz drugi znacznik czasu widoczny już na pulpicie własnym wykonawcy tj. godzina 13:27. W 

Wykazie  logów,  również  odnotowana  jest  czynność  Zamawiającego  z  godziny  13:27  – 

Pobranie paczki załączników do postępowania. Należy również wskazać, że znajdująca się w 

aktach sprawy Notatka z otwarcia ofert potwierdza twierdzenia Zama

wiającego o odmiennych 

strefach czasowych. 

Zarzuty ekranów obrazujące poszczególne czynności dokonywane przez 

Zamawiającego wskazują konsekwentnie czas UTC – 11:21, 11:22, 11:30, 11:39. Gdyby więc 

przyjąć  twierdzenie  Odwołującego  za  prawdziwe,  to  uznać  należałoby,  iż  cała  procedura 

otwarcia  ofert  rozpoczęła  się  o  godzinie  11:00  i  konsekwentnie  była  prowadzona  przez 

Zamawiającego,  o  czym  świadczą  poszczególne  zarzuty  ekranów.  To  z  kolei  stałoby  w 

sprzeczności z faktem, iż procedura otwarcia ofert rozpoczęła się około godziny 13:00, zaś 

kolejne czynności podejmowane przez Zamawiającego odbywały się pomiędzy godziną 13:07 

– 14:28. Zarówno zaś Odwołujący jak i Przystępujący potwierdzili udział w procedurze otwarcia 

ofert 

w godzinach wynikających z Wykazu logów. Ze złożonych zaś przez Przystępującego 

zrzutów  ekranów  Izostal  oraz  zdjęć  z  wideokonferencji  wynika,  że  na  pulpicie  komputera 

Przystępującego  widniała godzina  13:27  oraz godzina  13:06  i  13:11  na  złożonych zrzutach 

obrazów wideokonferencji. Dodać również należy, że przedłożony do akt sprawy zrzut ekranu 

Platformy Zakupowej potwierdza, iż wykonawca Borusan złożył ofertę w dniu 29 kwietnia 2020 

r. pomiędzy godziną 21:16:38, a 21:18:05.  

W  ocenie  Izby 

powyższe  okoliczności  uwiarygodniają  twierdzenia  Zamawiającego  o 

odmiennej  strefie  czasowej  ustawionej  w  programie  Win  Zip  widocznej  na  udostępnionym 

zdalnie  pulpicie  Platformy  Zakupowej

.  Podkreślić  należy,  że  na  Odwołującym  ciążył  ciężar 

dowodu  wykazania  zasadności  stawianych  Zamawiającemu  zarzutów.  Uznanie  zasadności 

zarzutu wyłącznie na podstawie jednego zarzutu ekranu przedłożonego przez Odwołującego, 

w sytuacji, w której Zamawiający w sposób logiczny i wiarygodny uzasadnił różnice czasowe 

pomiędzy  tym  co  widniało  na  pulpicie  Platformy  Zakupowej  udostępnionej  zdalnie  przez 

Zamawiającego, co zostało potwierdzone w Wykazie logów oraz w treści pozostałych zrzutów 

ekranów zawartych w Notatce z otwarcia ofert, byłoby nieuprawnione. Okoliczności faktyczne 

sprawy 

uzasadniają przyjęcie, iż nie doszło do naruszenia art. 84 ust. 2 zd 2 ustawy Pzp. Nie 

zostało bowiem wykazane, iż oferta wykonawcy Borusan została zmodyfikowana o godzinie 

11:27,  a  w  konsekwencji,  iż  wykonawca  ten  złożył  ofertę  po  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego terminie. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający naruszył 

art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  84  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Borsuan jako złożonej po terminie.  

Odnosząc  się  do  oświadczeń  złożonych  do  akt  sprawy,  to  Izba  wskazuje  co  następuje. 

Oświadczenie złożone przez Pana W. K. nie stanowi, w ocenie Izby, potwierdzenia, że doszło 

do nieuprawnionej modyfikac

ji oferty wykonawcy Borusan, nie stanowi również wiarygodnego 

dowodu na wykazanie nieprawid

łowości w działaniu Platformy Zakupowej. Wskazać należy, 

po  pierwsze, 

że  na  pierwszej  stronie  oświadczenia  zawarta  jest  informacja,  iż  procedura 

rozpoczęcia  czynności  otwarcia  ofert  rozpoczęła  się  ze  cyt.  „znacznym  opóźnieniem”. 

Jednakże z dalszej części oświadczenia wynika, że Pan K. uczestniczył w wideokonferencji 

co najmniej od godziny 13:06

, skoro problemy techniczne wg autora oświadczenia rozpoczęły 

się właśnie o tej godzinie. Logiczne jest zatem przyjęcie, iż Zamawiający rozpoczął procedurę 

ot

warcia ofert przed godziną 13:06 udostępniając w ramach wideokonferencji pulpit Platformy 

Zakupowej. Tym samym 

twierdzenia, iż procedura otwarcia ofert rozpoczęła się ze znacznym 

opóźnieniem uznać należy za niewiarygodne. Co więcej, w oświadczeniach złożonych przez 

Przystępującego  (tj.  oświadczeniach  Pana  M.  P.  i  Pana  S.  M.)  nie  zostały  zawarte  żadne 

informacje mówiące  o rzekomym  „znaczącym  opóźnieniu”    rozpoczęcia procedury  otwarcia 

ofert. Dalej Pan K. 

wskazuje, że zostały udostępnione na pulpicie odblokowane pliki ofert. W 

tym  zakresie,  Izba  wypowiedziała  się  powyżej.  Nie  ma  żadnego  obiektywnego  dowodu 

(chociażby  zapisów  z  Instrukcji  obsługi  Platformy  Zakupowej)  na  wykazanie,  iż  brak  ikony 

kłódki  przy  plikach  ofert  na  pulpicie  Platformy  Zakupowej  udostępnionym  przez 

Zamawiającego  oznacza  wcześniejsze  odszyfrowanie  ofert.  W  dalszej  kolejności,  Pan  K. 

przywołuje problemy techniczne. Budzi zdziwienie Izby, że Pan K.  tak precyzyjnie odnotował 

czas  w  jakim  nastąpiło  tzw.  „zamrożenie  ekranu”,  a  tak  nieprecyzyjnie  określi  długość 

„znaczącego opóźnienia” w rozpoczęciu procesu otwarcia ofert. Co więcej, ani Odwołujący ani 

Przystępujący  nie  złożyli  żadnych  dowodów  na  wykazanie,  że  problemy  techniczne  były 

spowodowane  uchybieniami  po  stronie  Zmawiającego.  Również  z  treści  oświadczenia  nie 

wynika czy Pan K. 

zgłaszał owe problemy techniczne Zamawiającemu. Treść oświadczenia 

jest  powiele

niem  argumentacji  zawartej  w  treści  odwołania,  którą  Izba  uznała  powyżej  za 

niezasadną.  

Argumentacja przedstawiona powyższej odnosi się również do oświadczeń złożonych przez 

Przystępującego do akt sprawy. Co do argumentów zawartych w oświadczeniach w zakresie 

nieuprawnionego odszyfrowania ofert i braku ikony kłódki, Izba wypowiedziała się powyższej 

w tej kwestii. Podobnie, w zakresie tzw. „zamrożenia wizji”. Co więcej z treści oświadczenia 

pana P. i Pana M. 

wynika, że na czas problemów technicznych, czynność odczytywania ofert 

została wstrzymana przez Zamawiającego do czasu odmrożenia wizji.  

Podkreślić należy, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący stawiają z jednej strony tezę, 

że Zamawiający podczas procedury otwarcia ofert udostępnił pulpit Platformy Zakupowej na 

której widniały pliki ofert już odszyfrowane. Z drugiej zaś strony, podnoszą zarzut, iż pomiędzy 

godziną 13:06 – 13:13 nastąpiła „zamrożenie” pulpitu Zamawiającego i nie było możliwości 

jawne

go śledzenia czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Z Wykazu logów wynika 

zaś,  że  właśnie  w  tym  czasie  tj.  pomiędzy  godziną  13:06  –  13:13  Zamawiający  dokonywał 

odszyfrowywania  ofert.  W  ocenie  Izby,  stanowisko 

Odwołującego  i  Przystępującego  uznać 

należy  za  niewiarygodną  próbę  podważenia  wszelkich  czynności  dokonanych  przez 

Zamawiającego związanych z odszyfrowaniem ofert, próbę, która nie znajduje potwierdzenia 

w  żadnych  obiektywnych  dowodach.  Wykonawcy  przyjęli  strategię,  że  nawet  gdyby  Izba 

uznała, że pliki udostępnione na zdalnym pulpicie Zamawiającego były zaszyfrowane, to i tak 

nie  doszło  do  ich  jawnego  odszyfrowania,  gdyż  były  problemy  techniczne.  Tyle  tylko,  że 

żadnych  z  powyższych  okoliczności  Odwołujący  nie  wykazał.  Nie  wykazał,  że  problemy 

techniczne  leżały  po  stronie  Zamawiającego,  nie  wykazał,  że  zgłaszał  Zamawiającemu  w 

trakcie wideokonferencji problemy z wizją/fonią, nie wykazał jakie czynności dokonane przez 

Zamawiającego nie były jawne wobec uczestników postępowania.  

W ocenie Izby nie ma 

żadnych dowodów potwierdzających zarzut o nieuprawnionym działaniu, 

czy  to  ze 

strony  Zamawiającego,  czy  też  wykonawcy  Borusan,  ani  też  o  błędzie  Platformy 

Zakupowej. Oferta wykonawcy 

Borusan została złożona (zamieszczona na platformie) w dniu 

29.04.2020 r., a od mo

mentu jej złożenia nie miała miejsca żadna modyfikacja jej treści. W 

ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  oferty  złożone  w  Postępowaniu  od  momentu  ich 

złożenia aż do godz. 13:07:36 w dniu 30.04.2020 r. nie były zaszyfrowane. W konsekwencji, 

w ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy 

Pzp w zw. z art. 10a ustawy Pzp oraz 10b ustawy Pzp w zw. z art. 10g ustawy Pzp 

w związku 

z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia  w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Nie  potwierdziły  się  bowiem  zarzuty  Odwołującego  dotyczące 

nieuprawnionego  odszyfrowania  ofert  czy  modyfikacji  oferty  wykonawcy  Borusan,  a  tym 

samym  nie  ziściły  się  wskazane  przez  Odwołującego  przesłanki  do  unieważnienia 

postępowania.  

Odnosząc się do zarzut Odwołującego o wystąpieniu zdarzania świadczącego o wadliwości 

działania  Platformy  Zakupowej  poprzez  otwarcie  w  Postępowaniu  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego  Izostal  z  postępowania  wykonawczego  nr  6,  to  Izba  uznała  zarzut  za 

niezasadny, oparty wyłącznie na informacjach otrzymanych od Przystępującego Izostal, nie 

zaś  na  dowodach  potwierdzających  rzekome  wadliwe  działanie  Platformy  Zakupowej.  Jak 

wyjaśniła Zamawiający, czemu Izba dała wiarę, nie ma technicznej możliwości, aby Platforma 

Zakupowa 

„pomyliła” zamieszczone na niej załączniki i w jakikolwiek sposób pobrała załącznik 

(tu:  ofertę)  złożoną  w  innym,  wcześniejszym  postępowaniu.  Dowodem  nieprawdziwego 

twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający omyłkowo uznał za złożoną w Postępowaniu 

ofer

tę Izostal z postępowania wykonawczego nr 6 jest choćby objętość pliku tej oferty, która 

jest identyczna z objętością oferty złożonej w postępowaniu wykonawczym nr 6, i wynosi 228 

KB. Tymczasem 

z oświadczenia złożonego przez Przystępującego podczas rozprawy wynika, 

iż  oferta  miała  wielkość  219  KB.  W  ocenie  Izby,  jedynym  racjonalnym  i  możliwym 

wytłumaczeniem  tej  okoliczności  jest  pomyłka  Przystępującego  Izostal  w  wyniku  której  na 

Platformę Zakupową  załączony został niewłaściwy plik oferty. Uznanie wadliwości działania 

Platformy Zakupowej w oparciu o twierdzenia wykonawcy próbującego usprawiedliwić własną 

omyłkę  w  działaniu  jest,  w  ocenie  Izby,  niedopuszczalne.  Na  Odwołującym  ciążył  ciężar 

wykazania nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej. Dowodami na wykazanie takiej 

okoliczności było przytoczenie twierdzeń innego wykonawcy, który złożył ofertę na błędnym 

formularzu oraz złożone przez Przystępującego Izostal oświadczenia Pana P. oraz Pana M., 

którzy  składali  ofertę  w  Postępowaniu na  Platformie Zakupowej.  Dowody  te Izba  uznała za 

niewiarygodne,  stanowiące  wyłącznie  subiektywną  próbę  usprawiedliwienia  błędu 

popełnionego  przez  Przystępującego  Izostal  podczas    składania  oferty  na  Platformie 

Zakupowej.  Nie  ma  żadnego  obiektywnego  dowodu  w  sprawie  na  wykazanie  błędów  w 

działaniu  systemu  Platformy  Zakupowej.  Tym  samym    Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

stwierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 10a ustawy Pzp oraz 10b ustawy Pzp w zw. z art. 

10g  ustawy  Pzp 

w  związku  z  paragrafem  3  ust.  2  i  paragrafem  6  Rozporządzenia  Rady 

Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępnienia  i  przechowywania 

dokumentów elektronicznych. Nie zostały wykazane żadne okoliczności, na podstawie których 

należałoby uznać, iż doszło do naruszeniu dostępności i integralności oraz przechowywania, 

udostępnienia i archiwizacji plików oferty złożonej w niniejszym Postępowaniu.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz w oparciu 

o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz.  972 

z zm.).  

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………….. 

……………………………