KIO 1052/20 WYROK dnia 26 czerwca 2020 r.

Sygn. akt KIO 1052/20 

WYROK 

z dnia 26 czerwca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Członkowie:   

Anna Osiecka 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę: Transprzęt 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku; 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna 

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Rzeszowie; 

orzeka: 

oddala odwołanie w zakresie naruszenia: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp 

w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  nazbyt  rygorystycznych  warunków  udziału 

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do 

zdolności  technicznej  w  postępowaniu  -  wiedzy  i  doświadczenia  w  wykonaniu 

(zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, 

w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  to  w  tym  okresie,  opisanych  w  pkt  7.2.  ppkt  3a  

rejon w Krośnie - Tom I SIWZ; art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) 

ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 

14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353

KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez wprowadzenie w §14 Tomu II 

SIWZ  (Istotne  postanowienia  umowne)  postanowien

ia,  zgodnie  z  którym  regulacje 

dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym przepisie oraz 

Karcie  Kar  stanowiącej  załącznik  nr  30/33  do  OPZ,  stanowią  regulację  całościową, 

wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają; art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC 

w zw. z art. 353

 KC poprzez dopuszczenie w 

ramach §4 ust. 6 projektu umowy (TOM II 

SIWZ)  możliwości  dokonywania  zmian  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadkach  i  na 

zasadach  określonych  w  OPZ,  bez  jednoczesnego  doprecyzowania  do  których 

przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi; art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 

14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353

KC,  poprzez  rozszerzenie  w  ramach  §9  ust.  5  projektu  umowy  (TOM  II  SIWZ) 

odpowiedzialności  wykonawcy  również  na  zdarzenia  całkowicie  od  niego  niezależne,  

w  tym  będące  przejawem  siły  wyższej,  za  których  zaistnienie  zamawiający  przewiduje 

możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych, podczas gdy 

zakres  odpowiedzialności  wykonawcy  powinien  być  proporcjonalny  oraz  adekwatny  do 

charakteru  oraz  warunków  realizacji  zamówienia  publicznego  (co  dotyczy  również  kar 

umownych) - 

czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania 

oferty i kalkulacji ryzyk; 

umarza postępowanie w pozostałym zakresie; 

kosztami  postępowania  w  wysokości  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  

sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę:  Transprzęt Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku , i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:    Transprzęt  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Sanoku, tytułem wpisu 

od odwołania; 

zasądza od wykonawcy: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

Sp.  k.  z  siedzibą  w  Sanoku  rzecz  zamawiającego:  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych i  Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Członkowie:   

…………………………… 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 1052/20 

UZASADNIENIE 

Skarb  Państwa  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  

w Warszawie, 

w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych 

i  Autostrad  Oddział  w  Rzeszowie  -  dalej  „zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem 

jest

: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg 

Krajowych i Autostrad, oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na 

dwie  części  zamówienia”;  numer  postępowania:  O.RZ.D-3.2413.10.2020  (dalej 

„postępowanie” lub „zamówienie”).  

Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  - 

dalej  „ustawa  Pzp”.  W  dniu  5  maja  2019  r.  ogłoszenie  

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 

2020/S 087-207755. 

W dniu  15 maja 

2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione  przez  wykonawcę:  Transprzęt  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

Sp. k. z siedzibą w Sanoku (dalej „odwołujący”).  

Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, 

wniósł  odwołanie  wobec  czynności  dokonanych  przez  zamawiającego  oraz  zaniechań 

czynności,  do  których  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  przepisów  ustawy  Pzp, 

odnoszących  się  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ”  oraz 

Ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt rygorystycznych warunków udziału 

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszących się do 

zdolno

ści  technicznej  w  postępowaniu,  wiedzy  i  doświadczenia  w  wykonaniu 

(zakończeniu), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniu, 

w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie - pkt 7.2. ppkt 3a - rejon w Krośnie 

Tom I SIWZ, które są nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia oraz naruszają uczciwą 

konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców, albowiem: 

a)  są  nadzwyczaj  surowsze  w  porównaniu  do  organizowanych  przez  zamawiającego  

w  ostatnich  latach  zamówień  publicznych  tożsamych  przedmiotowo,  przy 

niezmiennych 

warunkach 

lokalnych 

(m. 

in. 

demograficznych, 

rynkowych, 

gospodarczych),  podczas  gdy 

nałożenie  mniej  rygorystycznych  warunków  również 

dawałoby przez spełniających je wykonawców rękojmię należytego i profesjonalnego 

wykonania niniejszego z

amówienia; 

b)  wykraczają poza uzasadnione i niezbędne potrzeby zamawiającego; 

c)  uprzywilejowują  większych  organizacyjnie  wykonawców,  którzy  są  dominujący  

na  rynku,  ze 

szkodą  dla  mniejszych  przedsiębiorców,  podczas  gdy  brak  jest 

uzasadnionej  przyczyny  do  stawiania  potencjalnym  wykonawcom  wymagań  w  tak 

szerokim  zakresie  oraz  czasie,  czego  rezultatem  jest  sztuczne 

ograniczenie  kręgu 

podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 

2.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 

i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. 

Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1145  ze  zm.,  dalej  jako:  „KC”)  w  zw.  z  art.  353

  KC,  poprzez 

wskazanie  w  treści  §25  pkt  1e  Tomu  II  SIWZ  (Istotne  postanowienia  umowy),  

iż  zamawiający  jest  jedynym  podmiotem  uprawnionym  do  interpretowania  określonego 

zdarzenia  jako  „siłę  wyższą”  i  ewentualnego  uznania  przedłużenia  terminu  wykonania 

robót z powodu jej zaistnienia; czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie konkurencji 

oraz  dostępności  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  przez  potencjalnych 

wykonawców; 

3.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 4), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 

ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp 

w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353

KC w zw. z art. 508 KC w zw. z art. 473 §2 KC poprzez 

narzucenie wykonawcy 

w ramach §3 ust. 4 projektu umowy (Tom II SIWZ) konieczności 

zrzeczenia się ze wszelkich przyszłych roszczeń związanych z ewentualnymi zmianami 

terminu  realizacji  zamówienia  publicznego,  całkowicie  przerzucając  tym  samym  

na wykonawcę wszelkie ryzyka (m. in. finansowe, operacyjne, gospodarcze, logistyczne) 

w  razie  zajścia  tego  rodzaju  okoliczności  (w  tym  tych,  za  których  zaistnienie 

odpowiedzialność  ponosi  zamawiający),  podczas  gdy  brak  jest  prawnej  możliwości 

zrzeczenia  się  wszelkich  przyszłych  (potencjalnych)  roszczeń  przez  kontrahenta 

(wykon

awcę) oraz ograniczenie w ten sposób odpowiedzialności zamawiającego również 

w  zakresie  działań  umyślnych  zamawiającego  -  czego  rezultatem  jest  uniemożliwienie 

wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 

4.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 

3) ustawy Pzp 

w zw. z §5 oraz §7 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) poprzez 

ustanowienie  w  ramach  ust.  9.7.  pkt  2)  lit.  d)  Tomu 

I  SIWZ  konieczności  przedłożenia 

przez  wykonawcę  odpisu  z  właściwego  rejestru  lub  z  centralnej  ewidencji  i  informacji  

o  działalności  gospodarczej,  celem  potwierdzenia  braku  podstaw  do  wykluczenia  

z ter

minem wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania 

ofert,  podczas  gdy  przepisy  nie  przewidują  możliwości  ukształtowania  ograniczenia 

czasowego  ważności  ww.  dokumentów  -  czego  rezultatem  jest  sztuczne  ograniczenie 

kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 

5.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 

i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353

KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz 

art.  487  §2  KC  poprzez  wprowadzenie  w  §  14  Tomu  II  SIWZ  (Istotne  postanowienia 

umowny

) postanowienia, zgodnie z którym regulacje dot. kar umownych, w tym podstaw 

ich naliczania, zawarte w tym przepisie oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do 

OPZ, stanowią regulację całościową, wyczerpującą i adekwatną do celów, a obie Strony 

to  uzgodnienie  potwierdzają,  czego  rezultatem  jest  sztuczne  ograniczenie  kręgu 

podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 

6.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 6) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 

i  2  ustawy  Pzp  popr

zez  wskazanie  w  Załączniku  nr  1a  do  OPZ  (Tom  III  SIWZ),  iż 

zamawiający,  zgodnie  z  wyszczególnieniem  robót  i  usług  wymaga  wykonywania 

awaryjnych remontów cząstkowych 1000 km nawierzchni (pkt 17), czego rezultatem jest 

możliwość  wprowadzenia  potencjalnego  wykonawcy  w  błąd  co  do  obowiązków 

związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia; 

7.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 

i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 5 KC w zw. z art. 353

 KC poprzez dopuszczenie w ramach 

§4 ust. 6 projektu umowy 

(Tom II 

SIWZ) możliwości dokonywania zmian wynagrodzenia wykonawcy w przypadkach 

i  na  zasadach  określonych  w  OPZ,  bez  jednoczesnego  doprecyzowania  do  których 

przypadków  i  zasad  wynikających  z  OPZ  postanowienie  to  się  odnosi,  podczas  gdy  

na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  takiego  ukształtowania  treści  dokumentacji 

postępowania,  by  tego  rodzaju  wątpliwości  nie  występowały  -  czego  rezultatem  jest 

uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 

8.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 

i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 5 KC w zw. z art. 353

KC poprzez narzucenie na wykonawcę w ramach §10 ust. 1 

i  2  projektu  umowy  (Tom 

II  SIWZ)  obowiązku  przeprowadzania  na  wezwanie 

zamawiającego badań (o nieokreślonym  charakterze)  na koszt  wykonawcy,  przy  braku 

jakiegokolwiek ograniczenia co do ich zakresu lub ilości, które mogą wpływać zarówno na 

rażące  zwiększenie  kosztów  wykonawcy,  jak  i  niezakłóconą  możliwość  realizacji 

przedmiotu umowy, podczas gdy ewentualny zysk oraz możliwość należytego wykonania 

umowy  wykonawcy  z  realizacji  zamówienia  nie  powinny  być  uzależnione  

od jednostronnych oraz nieprzewidywalnych dec

yzji zamawiającego - czego rezultatem 

jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 

9.  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3), 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 

i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 5 KC w zw. z art. 353

KC poprzez rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy 

(TOM II SIWZ) odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego 

niezależne,  w  tym  będące przejawem  siły  wyższej,  za których zaistnienie zamawiający 

przewiduje możliwość nakładania na wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych, 

podczas  gdy  zakres  odpowiedzialności  wykonawcy  powinien  być  proporcjonalny  oraz 

adekwatny do charakteru oraz warunków realizacji zamówienia publicznego (co dotyczy 

również kar umownych) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego 

przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk. 

W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego 

odwołania w całości oraz: 

nakazanie 

zamawiającemu 

modyfikację 

dokumentacji 

postępowania 

(wraz  

z 

ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania), poprzez: 

zmianę ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ (pkt 7.2. ppkt 3a - rejon  

w Krośnie - Tom I SIWZ) poprzez zastąpienie słów „Wykonawca musi wykazać się 

wiedzą  i  doświadczeniem  w  wykonaniu  (zakończeniu),  a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywaniu,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

-  to  w  tym  okresie

)  max  3  zadań  polegających  na  całorocznym  utrzymaniu/ 

utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 25.580.000,00 

zł” słowami: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu 

(zakończeniu),  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywaniu,  w  okresie  ostatnich  12  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, w ramach 

1 zadania polegającego na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. 

G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 8.500.000,00 zł”; 

zmianę  postanowienia  §25  pkt  1e  Tomu  II  SIWZ  (Istotne  postanowienia  umowne) 

poprzez wskazanie, iż każdorazowa interpretacja zdarzenia jako „siła wyższa” oraz 

ewentualne  przedłużenie  terminu  wykonania  robót  z  powodu  jej  zaistnienia, 

dokonywane będą w oparciu o obiektywne kryteria; 

usunięcie  sformułowania  zawartego  w  ramach  §3  ust.  4  projektu  umowy  (Tom  II 

SIWZ); 

4)  usun

ięcie  sformułowania  zawartego  w  ramach  ust.  9.7.  pkt  2)  lit.  d)  Tomu  I  SIWZ  

o  treści:  „Odpis,  o  którym  mowa  w  pkt  9.7.2.d)  IDW  powinien  być  wystawiony  nie 

wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”; 

zmianę postanowienia § 14 Tomu II SIWZ (Istotne postanowienia umowne), poprzez 

określenie,  iż  regulacje  dotyczące  kar  umownych,  w  tym  podstaw  ich  naliczania, 

zawarte w tym paragrafie oraz Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ, 

stanowią regulację częściową, a obie Strony to uzgodnienie potwierdzają, co jednak 

nie wyłącza uprawnienia wykonawcy do każdorazowego żądania zmniejszenia kary 

umownej, a przedmiotowe uprawnienie w przypadku, gdy część zamówienia została 

w  znacznej  części  wykonana,  a  także  gdy  kara  umowna  okaże  się  rażąco 

w

ygórowana; 

modyfikację  pkt  17  Załącznika  nr  1a  do  OPZ  (Tom  III  SIWZ)  poprzez  wskazanie,  

iż  zamawiający  wymaga  wykonywania  awaryjnych  remontów  cząstkowych 

nawierzchni, 

w wymiarze odpowiadającym rzeczywistemu obowiązkowi wykonawcy 

w ramach przedmiotowego za

mówienia, związanemu z utrzymaniem dróg krajowych 

zarządzanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  oddział  

w Rzeszowie; 

7)  doprecyzowanie  w  rama

ch  §4  ust.  6  projektu  umowy  (Tom  II  SIWZ),  do  których 

przypadków i zasad wynikających z OPZ postanowienie to się odnosi; 

doprecyzowanie w ramach §10 ust. 1 i 2 projektu umowy (Tom II SIWZ), iż sposób 

przeprowadzania  badań  (w  tym  właściwa  do  ich  realizacji  jednostka  naukowo-

badawcza)  będzie  przedmiotem  zgodnych  ustaleń  stron  oraz  usunięcie  obowiązku 

po

krywania kosztów badań przez wykonawcę; 

usunięcie z §9 ust. 5 projektu umowy (Tom II SIWZ) rozszerzenia odpowiedzialności 

wykonawcy  oraz  wskazanie,  że  zajście  wskazanych  w  przepisie  okoliczności  nie 

powoduje powstania po stronie wykonawcy odpowiedzialności z tytułu niewykonania 

albo nienależytego wykonania umowy (w tym obowiązku zapłaty kar umownych); 

nakazanie  zamawiającemu  wykonania  pozostałych  czynności  faktycznych  i  prawnych 

koniecznych  do  zapewnienia  prawidłowości  postępowania  zamawiającego  w  związku  

z ww. orzeczeniem; 

zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania  według  norm  przepisanych,  

w tym kosztów zastępstwa procesowego. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący w zakresie, w jakim podnosił zarzuty odnoszące się do określonego przez 

zamawiającego  warunku  udziału  w  postępowaniu  wskazał,  że  ten  należy  uznać  

za  nieproporcjonalny  wobec  przedmiotu  oraz  charakteru  zamówienia  publicznego,  

a w konsekwencji w sposób znaczący ograniczający zasadę uczciwej konkurencji i równego 

traktowania 

wykonawców, statuowaną art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentował, że jakkolwiek 

zamawiający,  na  podstawie  art.  22  ust.  1b  ustawy  Pzp,  jest  uprawniony  do  stawiania 

wykonawcom warunków dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej 

działalności  zawodowej,  o  ile  wynika  to  z  odrębnych  przepisów,  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej,  a  także  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  tak  jednak  oceniając  zdolność 

techniczną  lub  zawodową  wykonawcy,  zamawiający  może  postawić  minimalne  warunki 

dotyczące  wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego 

wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające 

realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości  (art.  22d  ust.  1  ustawy  Pzp). 

Ustawodawca  wprost  sprecyzował,  iż  warunki  stawiane  wykonawcom  stanowią  warunki 

minimalne, a zatem nie mogą prowadzić do zjawiska nadmiernego wykluczenia wykonawców, 

którzy nie spełniają warunków zamawiającego, bowiem te zostały skonstruowane w sposób 

zbyt wygórowany. 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  powinien  zatem  tak  konstruować  warunki 

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu 

był  dopuszczony  każdy  wykonawca,  który  obiektywnie  rzecz  biorąc  zdolny  jest  wykonać 

przedmiotowe  zamówienie.  Zdaniem  odwołującego  przedmiotowe  zamówienie  kilkuletniego 

całorocznego  utrzymania  dróg  ma  charakter  cykliczny  (związane  jest  z  utrzymaniem  dróg 

zarówno w okresie letnim, jak i zimowym). Tym samym przedstawienie przez potencjalnego 

wykonawcę  doświadczenia  w  okresie  pełnego  cyklu  (np.  okresie  ostatnich  12  miesięcy)  

w  zakresie  jednego  zamówienia,  jest  obiektywnie  wystarczające  dla  wykazania 

zamawiającemu doświadczenia wykonawcy oraz możliwości rzetelnej realizacji zamówienia 

publicznego.  Okres  ten  jest  bowiem  wystar

czający  dla  możliwości  weryfikacji  sposobu 

realizacji zamówienia przez wykonawcę m. in. z uwagi na występowanie w rocznym okresie 

czasu  różnych  warunków  -  np.  atmosferycznych,  drogowych,  operacyjnych,  finansowych. 

Takie  ukształtowanie  niniejszego  wymogu  otwiera  jednocześnie  możliwość  ubiegania  się  

o przedmiotowe zamówienie również i przez podmioty mniejsze gospodarczo. W ten sposób 

bowiem  o  udzielenie  zamówienia  będą  mogły  ubiegać  się  również  te  podmioty,  które  

co  prawda  realizowały  adekwatne  zamówienia  publiczne  w  krótszym  okresie  czasu,  lecz 

których wartość (w razie teoretycznego wykonywania przez 3 lata) byłaby co najmniej taka, 

jak wymagana przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu. 

Aktualnie  obowiązujące  akty  prawne  koncentrują  się  wokół  potencjalnej  możliwości 

realizacji zamówienia przez wykonawcę, a nie oceny jego kwalifikacji, prowadzonej w dużej 

mierze  przez  pryzmat  posiada

nego  doświadczenia,  które  w  niniejszym  postępowaniu  

ma charakter zbyt wygórowany. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców 

większej zdolności zawodowej, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu 

zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, 

by  były  one  proporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia,  co  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  

że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne 

do  osiągnięcia wybranego celu (tak  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  14  marca 2017  r., 

sygn. akt KIO 371/17).  

Jednocześnie  wprowadzony  przez  zamawiającego  w  tym  zakresie  warunek  udziału  

w  postępowaniu  (3-letnie  doświadczenie)  stoi  w  sprzeczności  z  ewentualną  możliwością 

wykazania  się  doświadczeniem  krótszym,  w  sytuacji,  w  której  potencjalny  wykonawca  nie 

prowadził działalności gospodarczej przez okres ostatnich 3 lat. Przyjęte rozwiązanie prowadzi 

do paradoksalnego skutku, ograniczającego krąg potencjalnych wykonawców do podmiotów 

posiadających  3-letnie  doświadczenie  oraz  do  podmiotów  prowadzących  działalność  przez 

okres krótszy niż 3 lata (chociażby okres 1 miesiąca) i trudniących się działalnością polegającą 

na  utrzymaniu  dróg,  dyskwalifikując  tym  samym  tych  przedsiębiorców,  którzy  co  prawda 

funkcjonują  na  rynku  przez  dłuższy  okres  czasu,  ale  nie  dysponują,  wymaganym  przez 

z

amawiającego,  czasowo  określonym  doświadczeniem.  W  ocenie  odwołującego, 

zamawiający  bez  uszczerbku  dla  jakości,  rzetelności  oraz  gwarancji  wykonania 

przedmiotowego  zamówienia,  powinien  zmodyfikować  treść  postanowień  SIWZ,  formułując 

warunek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w okresie ostatnich 12 miesięcy  

w  zakresie  1  zadania  polegającego  na  całorocznym  utrzymaniu  dróg,  o  wartości  

ok.  8.500.000,00  zł,  co  stanowiłoby  jedynie  proporcjonalną  modyfikację  oczekiwań 

z

amawiającego. 

Wprowadzenie  aktualnych  wymogów  przez  zamawiającego  oznacza  znaczne 

utrudnienie  dostępu  do  niniejszego  zamówienia,  a  tym  samym  powoduje  faworyzowanie 

nielicznej grupy podmiotów, która rzeczony warunek udziału w postępowaniu może spełnić.  

W celu zapewnienia zasad konkurencyjności i równości udziału wykonawców w postępowaniu 

konieczne  jest  wprowadzenie  proponowanej  zmiany.  Działaniem  wbrew  zasadzie  uczciwej 

konkurencji jest bowiem na tyle rygorystyczne okre

ślenie wymagań, jakie powinien spełniać 

przedmiot zamówienia, że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, 

a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  wprowadzenie  proponowanych  przez  niego  modyfikacji  

w  żaden  sposób  nie  przyczyni  się  do  obniżenia  wymagań  oraz  oczekiwań  zamawiającego,  

a  jedynie  umożliwi  dostęp  do  przedmiotowego  zamówienia  szerszemu  gronu,  często 

mniejszych  wyko

nawców,  dających  jednak  rękojmię  prawidłowości  oraz  rzetelności  jego 

wykonania.  Aktualna  treść  SIWZ  w  sposób  rygorystyczny  podchodzi  do  doświadczenia 

wykonawców,  umożliwiając  złożenie  oferty  jedynie  podmiotom  funkcjonującym  na  rynku  

de  facto 

przez  bardzo  długi  okres  czasu.  Proponowana  przez  odwołującego  zmiana 

doprowadzi do otwarcia zamówienia na szerszy kręg podmiotów, przy zachowaniu wymagań 

i  oczekiwań  zamawiającego,  co  sprawi,  iż  będzie  on  posiadał  gwarancję  potencjału 

wykonawcy,  przy  jednoczesnym  dopuszczeniu  wykonawców  mniejszych,  czy  też 

wykonawców funkcjonujących krócej na rynku. 

Nie  bez  znaczenia

,  zdaniem  odwołującego,  jest  fakt,  iż  rynkową  praktyką  jest 

organizowanie przetargów na utrzymanie dróg ze wskazaniem wyodrębnionego okresu robót 

(np.  utrzymanie  letnie  albo  utrzymanie  zimowe).  Tytułem  przykładu  wskazał  postępowanie 

prowadzone  aktualnie  przez  GDDKiA  Oddział  w  Bydgoszczy,  nr  GDDKiA.O.BY.D-

3.2413.5.2020.9, którego przedmiotem jest jedynie zimowe utrzymanie dróg na wskazanym 

przez  zamawiaj

ącego  obszarze  i  czasie.  Wskazywał  również,  iż  praktyką  jest  organizacja 

analogicznych  postępowań  na  okres  1  roku.  Tytułem  przykładu  wskazał  na  aktualnie 

prowadzone  postępowanie  przez  GDDKiA  Oddział  we  Wrocławiu,  nr  O.WR-D.3- 

2412.61.2020,  którego  przedmiotem  jest  bieżące  utrzymanie  dróg  krajowych  w  latach  

Na marginesie 

zwrócił także uwagę, iż warunek określony przez zamawiającego kłóci 

się  z  rozwiązaniem  przyjętym  na  gruncie  art.  22a  ustawy  Pzp,  umożliwiającymi  poleganie  

na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów.  Wspomniany  przepis  wprowadza  pewną 

swobodę  w  ocenie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  umożliwiając  potencjalnym 

wykonawcom  niejako  „skorzystanie”  (co  oczywiste  pod  pewnymi  ściśle  określonymi 

warunkami) z doświadczenia innych podmiotów.  

Nie można również zapominać, iż zamawiający dysponuje również innymi warunkami 

oraz  kryteriami  kwalifikacji,  takimi  jak  np.  kryteria  kwalifikacji  odnoszące  się  do  kwalifikacji 

zawodowych wykonawców, na podstawie których zamawiający ma możliwość zweryfikowania, 

czy  wykonawca rzeczywiście dysponuje podmiotami posiadającymi  wymagane kwalifikacje, 

środkami gwarantującymi prawidłową realizację zamówienia, uprawnieniami do dokonywania 

określonych czynności, a w konsekwencji daje rękojmię prawidłowej, rzetelnej oraz terminowej 

możliwości wykonania zamówienia. 

Uzasadniając  zarzuty,  opisane  w  pkt  2  odwołania,  odwołujący  zwrócił  uwagę,  

że  zaproponowane  przez  zamawiającego  postanowienie  wprowadza  jego  znaczące 

uprzywilejowanie, 

kosztem 

uprawnień 

potencjalnych 

wykonawców, 

będących 

zainteresowanymi uzyskaniem przedmiotowego postanowienia. Akt

ualna treść postanowienia 

daje z

amawiającemu olbrzymią swobodę oraz dowolność interpretacji w zakresie pojęcia siły 

wyższej. Na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów prawa, brak jest definicji legalnej siły 

wyższej, pojęcie to ma w dużej mierze charakter oceny oraz każdorazowo zależny od wielu 

okoliczności. Tym bardziej, za całkowicie bezpodstawny uznać należy model zaprezentowany 

przez  z

amawiającego,  w  którym  to  zamawiający,  jako  jedyny  uprawniony  podmiot,  może  

w sposób dowolny dokonywać oceny sytuacji oraz jej ewentualnej kwalifikacji, prowadzącej 

nawet  i  do  wprowadzania  istotnych  zmian  umowy,  mających  istotne  znaczenie  z  punktu 

widzenia realizacji umowy, a zatem ważnych dla każdego potencjalnego wykonawcy. 

Brak 

modyfikacji 

przedmiotowego 

postanowienia 

pozwoli 

z

amawiającemu  

na  jednostronną  możliwość  kształtowania  treści  stosunku  prawnego  łączącego  strony,  

co będzie w stało sprzeczności z zasadą swobody umów, ukształtowaną na gruncie przepisów 

kodeksu  cywilnego.  Tym  samym, 

obiektywnie  stwierdzić  należy,  iż  przedmiotowe 

postanowienie  wymaga  doprecyzowania,  z  uwzględnieniem  ewentualnych  kryteriów,  

od  których  zależne  będzie  dokonanie  oceny  okoliczności  uzasadniających  ewentualne 

zaistnienie siły wyższej oraz związanych z tym skutków. 

Odnosząc się do zarzutów, opisanych w pkt 3 odwołania, odwołujący zauważył, że brak 

jest  prawnej  możliwości  zrzeczenia  się  przez  wykonawcę  przyszłych  roszczeń.  Z  uwagi  

na brak uregulowania omawianego zagadnienia wprost w przepisach, orzecznictwo wskazuje 

na  zasadność  jego  oceny  pod  kątem  art.  508  KC  (podobieństwo  do  zwolnienia  z  długu). 

Zgodnie natomiast m. in.  z wyrokiem  SN z 13 listopada 2003 r. (IV CK 202/02), zwolnienie  

z  długu  może  obejmować  wyłącznie  dług  istniejący.  Podobnie  zgodnie  z  wyrokiem  NSA  

z 18 listopada 2009 r. (II FSK 983/08) 

w którym stwierdzono: „Tymczasem zwolnienie z długu 

może tylko: obejmować dług istniejący a nie przyszły (wyrok SN z dnia 13 listopada 2003 r., 

sygn. akt IV CK 202/02, OSP 2005, nr 6, poz. 75)

”. Orzecznictwo podkreśla także, iż zwolnienie 

z  długu  (zrzeczenie  się  roszczeń)  może  dotyczyć  tylko  tych  wierzytelności,  które  są 

wymagalne (wyrok WSA w Gliwicach z 26.02.2008 r., I SA/GI 890/07).  

Omawiane postanowienie p

rojektu umowy również w sposób nieuprawniony ogranicza 

odpowiedzialność  zamawiającego  -  obejmując  ograniczeniem  także  ewentualną  szkodę 

wykonawcy, 

będącą  rezultatem  działań  umyślnych  zamawiającego.  Tego  rodzaju 

postanowienie  jest  bezwzględnie  nieważne  oraz  niedopuszczalne  w  umowie  w  sprawie 

realizacji  zamówienia  publicznego.  W  rezultacie  kształt  postanowienia  uniemożliwia 

wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i kalkulację ryzyk. 

Z  kolei,  wskazane  w  zarzucie  opisanym  w  punkcie  4  przepisy, 

nie  uprawniają 

za

mawiającego do nałożenia (w ramach ust. 9.7. pkt 2) lit. d) Tomu I SIWZ) wymogu co do 

aktualności  (terminu  wystawienia)  odpisów  z  właściwych  rejestrów  lub  CEiDG.  Zgodnie 

bowiem m. in. z Uchwałą KIO z 20 kwietnia 2017 r. (KIO/KU 11/17): „Treść §5 rozporządzenia 

wskazuje zamknięty katalog dokumentów, jakie mogą być żądane przez zamawiającego od 

wykonawców  w  celu  potwierdzenia  braku  poszczególnych  przesłanek  wykluczenia  

z postępowania, zarówno obligatoryjnych określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, jak również 

fakultatywnych określonych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Przytoczony przez zamawiającego 

fragment  przepisu  §5  rozporządzenia  <<zamawiający  może  żądać  następujących 

dokumentów>> oznacza zakaz żądania przez zamawiającego od wykonawców dokumentów 

innych niż wyszczególnione w tym przepisie w celu potwierdzenia przez wykonawców braku 

konkretnych  przesłanek  wykluczenia.  Zamawiający  wskazuje,  że  wymóg  ten  wywodzi  

z  analogi  do  brzmienia  §7  ust.  2  ww.  rozporządzenia.  Tego  rodzaju  interpretacja,  jako 

rozszerzająca,  jest  niedopuszczalna.  Z  uwagi  na  to,  tego  rodzaju  sprzeczność,  prowadzi  

do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia”. 

Podnosząc  zarzuty  opisane  w  pkt  5  odwołania,  odwołujący  stwierdzał,  

że  postanowienia  odnoszące  się  do  kar  umownych  mają  charakter  w  dużej  mierze 

nieadekwatny. 

Przywoływał  wyrok  Wojewódzkiego  Sądu  Administracyjnego  w  Warszawie  

z  dnia  25  lipca  2017  r.,  sygn.  akt:  V  SA/Wa  2230/1, 

w  którym  sąd  zauważył,  że  istnienie  

w załączonym do SIWZ wzorze umowy postanowienia przewidującego karę umowną w rażąco 

wygórowanej wysokości może powodować podwyższenie cen w składanych ofertach (z uwagi 

na wyższe ryzyko związane z zawarciem umowy), a prawdopodobne jest także, iż niektóre 

podmioty  w  ogóle  nie  przystąpią  do  przetargu,  nie  chcąc  narażać  się  na  realne  ryzyko 

uiszczenia  kary  umownej,  czyniącej  umowę  nieatrakcyjną  finansowo.  Nadmierne 

wprowadzanie  postanowień  dot.  kary  umownej,  prowadzi  w  konsekwencji  do  sztucznego 

ograniczenia  konkurencji,  gdyż  często  ma  wpływ  na  decyzję  potencjalnego  wykonawcy  

w  przedmiocie  ubiegania  się  o  uzyskanie  określonego  zamówienia.  Nie  można,  w  ocenie 

odwołującego, tracić z pola widzenia, iż jednym z kluczowych elementów mających znaczenie 

przy składaniu oferty jest nie tylko wynagrodzenie, jakie wykonawca może uzyskać w związku 

z  realizacją  określonego  zamówienia,  ale  i  pozostałe  czynniki  związane  z  ryzykiem 

finansowym  wykonawcy,  takie  jak  np.  postanowienia  dot.  kar  umownych.  Tym  samym,  jak 

wskazywał  odwołujący,  model  zaproponowany  przez  zamawiającego  pozostaje 

nieadekwatny, a dodatkowo uniemożliwia złożenie oferty szeregowi wykonawców, którzy nie 

mają  możliwości  rzeczywistej  kalkulacji  środków  oraz  ryzyka  związanego  z  realizacją 

przedmiotowego zamówienia. 

W  zakresie  zarzutów  opisywanych  w  pkt  6  odwołania,  odwołujący  zwrócił  uwagę,  

że przedmiotem zamówienia jest wykonanie w latach 2020-2026 całorocznego utrzymania na 

odc.  autostrady  A4  od  km  502

+626  do  km  552+229  o  łącznej  długości  49,603  km 

administrowanym  przez  GDDKiA  oddział  w  Rzeszowie,  rejon  w  Rzeszowie,  Obwód 

Utrzymania Autostrady Dębica oraz na drogach zarządzanych przez rejon w Krośnie, tj. na 

odc

. DK nr 19 Kuźnica- Barwinek od km 200+952 do km 285+633 o dł. 84,681 km, na odc. DK 

nr 28, 28c Zator- Medyka od km 191+649 do km 259+8

33 o dł. 56,302 km, na odc. nr 73, 73a, 

73b Wiśniówka- Jasło od km 133+518 do km 168+420 o dł. 35,941 km, o łącznej dł. 176,924 

km. 

Tym  samym,  uzasadnione  wątpliwości  budzi  fakt  wymagania  przez  zamawiającego 

wykonywania  awaryjnych  remontów  cząstkowych  1000  km  nawierzchni,  w  sytuacji  gdy 

przedmiotem  zamówienia  będzie  całoroczne  utrzymanie  dróg  na  ponad  4-krotnie  krótszym 

odcinku. 

W tym zakresie przyjęte przez zamawiającego stanowisko powinno ulec modyfikacji, 

celem uniknięcie ewentualnego wprowadzenia w błąd potencjalnych wykonawców. 

Odwołujący wskazał również, że zgodnie z §4 ust. 6 projektu umowy (Tom II SIWZ) 

dopuszczono 

możliwość  zmiany  wynagrodzenia w  przypadkach  i  na  zasadach  określonych  

w OPZ. Jednocześnie nie sprecyzowano, w jakich konkretnie okolicznościach wymienionych 

w OPZ, 

tego rodzaju modyfikacja jest możliwa. Co więcej, brak jest wyjaśnień w jaki sposób 

tego  rodzaju  zmiany  mogłyby  wpływać  na  płatności  Miesięcznego  Wynagrodzenia 

Cyklicznego, o którym mowa w szczególności w §4 ust. 1 pkt 1) projektu umowy (Tom II SIWZ). 

Tym  samym  nie  sposób  wykluczyć  ryzyka  zaistnienia  w  trakcie  realizacji  zamówienia 

publicznego rozszerzającej wykładni co do treści stosunku oraz dokonywania na tej podstawie 

przez  zamawiającego  nieuzasadnionej  redukcji  wynagrodzenia  wykonawcy.  W  rezultacie 

kształt  postanowienia  uniemożliwia  wykonawcy  rzetelne  przygotowanie  oferty  i  kalkulację 

ryzyk. 

Uzasadniając naruszenie przepisów przywołanych w punkcie 8 odwołania, odwołujący 

zwrócił  uwagę,  że  §10  ust.  1  i  2  projektu  umowy  (Tom  II  SIWZ)  nakłada  na  wykonawcę  

w 

obowiązek  przeprowadzania  badań.  Brak  jest  jednocześnie  w  szczególności 

doprecyzowania, jak często zamawiający mógłby wnioskować o ich realizację oraz w jakim 

zakresie. 

Podkreślał,  że  badania  są  zarówno  wysoce  kosztowne,  jak  i  mogą  bezpośrednio 

ingerować  w  realizację  zamówienia  publicznego.  W  rezultacie,  skoro  ich  przeprowadzenie 

oraz  zakres  zależny  jest  wyłącznie  od  jednostronnej  decyzji  zamawiającego,  to  brak  jest 

faktycznej możliwości ich przewidzenia. Wpływa to w sposób bezpośredni na brak możliwości 

kwalifikacji zarówno ryzyk, jak i ceny oferty. 

Ponadto,  co  do  zasady, 

wykorzystywane  na  potrzeby  niniejszego  zamówienia 

publicznego  materiały  powinny  posiadać  stosowne  świadectwa  dopuszczenia  (certyfikacji).  

W  rezultacie 

brak  jest  ponadto  jasności  co  do  tego,  która  jednostka  badawcza  (naukowa) 

miałaby de facto w sposób wtórny weryfikować m. in. ich jakość. 

W ostatnim z opisanych w odwołaniu zarzutów, odwołujący podnosił, że zamawiający 

w  rama

ch  §9  ust.  5  projektu  umowy  (Tom  II  SIWZ)  całkowicie  przerzuca  na  wykonawcę 

odpowiedzialność za okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma jakiegokolwiek 

wpływu. Co więcej, zaistnienie wskazanych okoliczności (m. in. kradzieży albo siły wyższej) 

może wpływać na obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanych kar umownych. 

Postanowienie jest więc nieproporcjonalne oraz uniemożliwia kwalifikacje ryzyk - a tym samym 

prowadzi do braku możliwości rzetelnej kwalifikacji ceny oferty. 

Zamawiający,  w  dniu  15  maja  2020  r.,  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania  

do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.  

Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  przepis  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  

na  posiedzeniu  w  dniu  24  czerwca  2020 

r.,  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Jednocześnie wskazał, iż dokonał 

częściowej modyfikacji treści SIWZ, w postulowanym przez odwołującego zakresie. 

Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2020 r., złożył do akt sprawy pismo 

procesowe, w którym prezentował swoje stanowisko odnośnie zarzutu dotyczącego opisanego 

przez  zamawiającego  w  SIWZ  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  zdolności 

technicznej (wiedzy i doświadczenia). 

Jednocześnie,  odwołujący  na  posiedzeniu  oświadczył,  że  cofa  następujące  zarzuty  

odwołania:  opisane  w  pkt  2,  3,  4,  6  i  8.  W  pozostałym  zakresie,  pomimo  iż  zamawiający 

dokonał częściowej modyfikacji SIWZ, dokonane zmiany, w ocenie odwołującego nie czynią 

zadość  jego  żądaniom.  Z  uwagi  na  wycofanie  wyżej  wymienionych  zarzutów,  Izba  orzekła  

o umorzeniu postępowania w tej części, orzekając jak w pkt 2 sentencji. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, zmianami 

dokonanymi  przez  zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania,  po  zapoznaniu  się  

z  odwołaniem,  treścią  pism  procesowych  składanych  w  toku  postępowania 

odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdziła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

ponies

ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

pro

wadzi  działalność  gospodarczą,  realizując  między  innymi  zamówienia  w  zakresie 

całorocznego,  kompleksowego  utrzymania  dróg  krajowych  zarządzanych  przez  Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. W związku z tym  zainteresowany 

jest  złożeniem  oferty,  a  w  konsekwencji  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia. 

Z

amawiający,  naruszając  w  ocenie  odwołującego  m.  in.  zasady  uczciwej  konkurencji  

(w szczególności ze względu na sposób ukształtowania przez zamawiającego treści SIWZ), 

utrudnia  (a  w 

praktyce  uniemożliwia)  odwołującemu  złożenie  oferty.  Okoliczności  

te  bezpośrednio  prowadzą  do  faktycznego  braku  możliwości  udziału  odwołującego  

w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Z kolei 

w 

przypadku  uwzględniania  niniejszego  odwołania,  odwołujący  będzie  mógł  złożyć  ofertę  

na  korzystnych  dla  zamawiającego  warunkach  i  podjąć  działania  w  celu  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  pism  kierowanych  do 

wykonawców, informujących o dokonaniu zmian w dokumentacji przetargowej. Izba dopuściła 

również i przeprowadziła dowody wnioskowane przez strony. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba  ustaliła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  opisem  zawartym  

w pkt 5.1 

SIWZ jest „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami  

z podziałem na dwie części zamówienia: część nr 1 rejon w Rzeszowie oua Dębica; część  

nr 2 rejon w Krośnie”. 

Izba ustaliła ponadto, że w pkt 7 SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu, ppkt 7.2.3) 

dla  części  nr  2  rejon  w  Krośnie,  zamawiający  opisał  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  w  następujący 

sposób: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu), 

a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywaniu,  a  w  okresie 

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności 

jest 

krótszy  -  to  w  tym  okresie:  1)  max  3  zadań  polegających  na  letnim  utrzymaniu/ 

utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej nie mniejszej niż 12.790.000,00 PLN netto, 

oraz 2) max 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G, 

o  wartości  łącznej  nie  mniejszej  niż  12.790.000,00  PLN  netto,  albo  *)  max  3  zadań 

polegających na całorocznym utrzymaniu/ utrzymywaniu dróg klasy min. G, o wartości łącznej 

nie mniejszej niż 25.580.000,00 PLN netto”. 

Izba  ustaliła  także,  że  Tom  II  SIWZ  zawierał  Istotne  postanowienia  umowy  (IPU).  

W  odniesieniu  do  postanowień,  kwestionowanych  przez  odwołującego,  tj.  w  §14  -  Kary 

umowne  i  odszkodowania  zawarto  następujące  uregulowania:  „1.  Strony  ustalają 

wprowadze

nie  kar  umownych.  Regulacje  dotyczące  kar  umownych,  w  tym  podstaw  ich 

naliczania, zawarte w tym paragrafie oraz w Karcie Kar stanowiącej załącznik nr 30/33 do OPZ 

stanowią  regulację  całościową,  wyczerpującą  i  adekwatną  do  celów,  a  obie  strony  

to uzgodnien

ie potwierdzają. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: 1) z tytułu 

odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy 

w wysokości 20 % wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa 

w  §4  ust.  1  umowy,  liczonego  od  wartości  świadczenia  umownego  brutto,  w  części  nie 

spełnionej przez Wykonawcę na dzień odstąpienia od umowy (rozumianej jako różnica między 

wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, 

lub  w 

przypadku  jego  przekroczenia  Maksymalną  wartością  zobowiązania,  o  której  mowa  

w §4 ust. 11 umowy a wypłaconym wykonawcy wynagrodzeniem); 2) za wykonywanie umowy 

niezgodnie  z  OPZ  i  niniejszą  umową  w  wysokości  określonej  dla  każdego  przypadku 

indywidualnie

,  na  podstawie  sumy  przyznanych  punktów  karnych  zgodnie  z  Kartą  Kar 

stanowiącą załącznik nr 33 do OPZ w wysokości określonej w Karcie Kar; 3) w przypadku gdy  

roboty lub usługi objęte przedmiotem niniejszej Umowy będzie wykonywał podmiot inny niż 

Wykonawc

a lub podwykonawca wskazany przez Wykonawcę w Umowie - w wysokości 10% 

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy, 

z zastrzeżeniem §18 ust. 1 pkt 3; 4) w przypadku niezłożenia oświadczenia lub dokumentów, 

o  których  mowa  w  §20  ust.  4  pkt  1-4  w  terminie  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  

w wysokości 300 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 5) w przypadku stwierdzenia 

przez  Zamawiającego  wykonywania  czynności,  o  których  mowa  w  §20  ust.  1  przez  osoby 

niezatrudnion

e na umowę o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. 

- Kodeks Pracy - 

w wysokości 1.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień wykonywania czynności 

za każdą osobę; 6) w przypadku zwłoki w wykonaniu obowiązku określonego w §2 ust. 4 pkt 

1  lu

b  2  w  wysokości  1.000  zł  za  każdy  dzień  zwłoki  w  realizacji  danego  obowiązku;  7)  za 

naruszenie  obowiązków  określonych  w  §1  ust.  6  w  zakresie  wskazanym  w  ofercie, 

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł. za każdy dzień 

niewypełnienia  zobowiązania  -  dotyczy  Wykonawców,  którzy  zadeklarowali  w  ofercie 

spełnienie  przedmiotowych  kryteriów;  8)  za  brak  zapłaty  lub  za  nieterminową  zapłatę 

wynagrodzenia należnego podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 5.000, 00 zł; za każdy 

dzień  zwłoki;  9)  za  nieprzekazanie  dokumentów  dotyczących  płatności  Podwykonawcom 

zgodnie z §15 ust. 14 w wysokości 1.000 zł, na wniosek Zamawiającego, za każdy dzień zwłoki 

w ich przekazaniu w terminie wskazanym przez Zamawiającego; 10) za brak zmiany Umowy 

o  podwykona

wstwo  w  zakresie  terminu  zapłaty  wynagrodzenia  Podwykonawcy,  dalszemu 

Podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 0,01% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu 

umowy  brutto,  o  którym  mowa  w  §4  ust.  1  umowy  za  każdy  dzień  zwłoki;  11)  za  każde 

nieterminowe  przekaza

nie  dokumentów  wskazanych  w  §19  ust.  2  i  ust.  5  -  w  wysokości 

1.000,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki; 12) za zwłokę w przedłożenia dowodów, o których 

mowa w §21 (Klauzule społeczne) ust. 4 i 6 w ustalonym umową terminie, w wysokości 500,00 

zł za każdy dzień zwłoki; 13) za nieprzedłożenie do zaakceptowania Zamawiającemu projektu 

Umowy  o  podwykonawstwo  lub  projektu  j

ej  zmiany,  której  przedmiotem  są  roboty,  zgodnie  

z  §15  w  wysokości  5.000,00  zł  za  każdy  przypadek;  14)  za  nieprzedłożenie  w  terminie 

poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej Umowy o podwykonawstwo lub jej 

zmiany,  zgodnie z  §15 w  wysokości  5.000,00  zł każdy  dzień  zwłoki.”  Izba  ustaliła  ponadto,  

że  zamawiający  dokonał  zmiany  dokumentacji  postępowania,  w  zakresie  powyższego 

postanowienia umowy w 

następujący sposób: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary 

umowne: 

1) z tytułu odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn leżących 

po stronie Wykonawcy - 

w wysokości 20 % wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy 

b

rutto,  o  którym  mowa  w  §4  ust.  1  umowy,  liczonego  od  wartości  świadczenia  umownego 

brutto, w części nie spełnionej przez Wykonawcę na dzień odstąpienia od umowy (rozumianej  

jako różnica między wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa 

w §4 ust. 1 umowy, lub w przypadku jego przekroczenia Maksymalną wartością zobowiązania, 

o  której  mowa  w  §4  ust.  11  umowy  a  wypłaconym  wykonawcy  wynagrodzeniem);  

2) za wykonywanie umowy niezgodnie z OPZ i niniejszą umową w wysokości określonej dla 

k

ażdego przypadku indywidualnie, na podstawie sumy przyznanych punktów karnych zgodnie 

z  Kartą  Kar  stanowiącą  załącznik  nr  33  do  OPZ  w  wysokości  określonej  w  Karcie  Kar;  3)  

w przypadku gdy roboty lub usługi objęte przedmiotem niniejszej Umowy będzie wykonywał 

podmiot  inny  niż  Wykonawca  lub  podwykonawca  wskazany  przez  Wykonawcę  w  Umowie  

w wysokości 10% wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa 

w §4 ust. 1 umowy, z zastrzeżeniem §18 ust. 1 pkt 3; 4) w przypadku niezłożenia oświadczenia 

lub  dokumentów,  o  których  mowa  w  §20  ust.  4  pkt  1-4  w  terminie  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego - w wysokości 300 zł brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 5) w przypadku 

stwierdzenia  przez  Zamawiającego  wykonywania  czynności,  o  których  mowa  w  §20  ust.  1 

przez  osoby  niezatrudnione  na  umowę  o  pracę  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  

26  czerwca  1974  r.  -  Kodeks  Pracy  - 

w  wysokości  1.000,00  zł  za  każdy  rozpoczęty  dzień 

wykonywania  czynności  za  każdą  osobę;  6)  w  przypadku  zwłoki  w  wykonaniu  obowiązku 

ok

reślonego w §2 ust. 4 pkt 1 lub 2 w wysokości 1.000 zł za każdy dzień zwłoki w realizacji 

danego  obowiązku;  7)  za  naruszenie  obowiązków  określonych  w  §1  ust.  6  w  zakresie 

wskazanym  w  ofercie,  Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości 

0  zł.  za  każdy  dzień  niewypełnienia  zobowiązania  -  dotyczy  Wykonawców,  którzy 

zadeklarowali  w  ofercie  spełnienie  przedmiotowych  kryteriów;  8)  za  brak  zapłaty  lub  

za  nieterminową  zapłatę  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcy  zgodnie  z  §15  w 

wysokości 5.000, 00 zł; za każdy dzień zwłoki; 9) za nieprzekazanie dokumentów dotyczących 

płatności  Podwykonawcom  zgodnie  z  §15  ust.  14  w  wysokości  1.000  zł,  na  wniosek 

Zamawiającego,  za  każdy  dzień  zwłoki  w  ich  przekazaniu  w  terminie  wskazanym  przez 

Zamawiającego; 10) za brak zmiany Umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty 

wynagrodzenia Podwykonawcy, dalszemu Podwykonawcy zgodnie z §15 w wysokości 0,01% 

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy brutto, o którym mowa w §4 ust. 1 umowy 

za  każdy  dzień  zwłoki;  11)  za  każde  nieterminowe  przekazanie  dokumentów  wskazanych  

w §19 ust. 2 i ust. 5 - w wysokości 1.000,00 zł brutto za każdy dzień zwłoki; 12) za zwłokę  

w przedłożenia dowodów, o których mowa w §21 (Klauzule społeczne) ust. 4 i 6 w ustalonym 

umową  terminie,  w  wysokości  500,00  zł  za  każdy  dzień  zwłoki;  13)  za  nieprzedłożenie  

do  zaakceptowania  Zamawiającemu  projektu  Umowy  o  podwykonawstwo  lub  projektu  jej 

zmiany,  której  przedmiotem  są  roboty,  zgodnie  z  §15  w  wysokości  5.000,00  zł  za  każdy 

przypadek; 14) za nie

przedłożenie w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii  

zawartej Umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, zgodnie z §15 w wysokości 5.000,00 zł 

każdy dzień zwłoki.” 

Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z §9 ust. 5 Istotnych postanowień umowy: „5. Strony 

umownie rozszerzają odpowiedzialność Wykonawcy i ustalają, że Wykonawca zobowiązany 

jest  w  ramach  Umowy  do  usuwania  i  uzupełnienia  uszkodzeń  lub  zniszczeń  wynikających  

ze skutków zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki 

utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ.” Zamawiający dokonał zmiany tego 

zapisu umowy poprzez zmianę ust. 5 w następujący sposób: „5. Wykonawca zobowiązany jest 

w  ramach  Umowy  do  usuwania  i  uzupełnienia  uszkodzeń  lub  zniszczeń  wynikających  

ze skutków zdarzeń, kradzieży, aktów wandalizmu lub innych okoliczności powodujących braki 

utrzymywanego wyposażenia Drogi określonego w OPZ.” 

Jednocześnie, Izba ustaliła, że kwestionowany przez odwołującego zapis w §4 ust. 6 

Istotnych  postanowie

ń  umowy:  „Dopuszcza  się  zmianę  wynagrodzenia  z  tytułu  wykonania 

przedmiotu Umowy  w przypadkach i na zasadach określonych w OPZ i niniejszej Umowie” 

zamawiający pozostawił bez zmian. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

iż  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, wskazanych przez odwołującego w treści 

odwołania, Izba zważyła co następuje. 

W zakresie dotyczącym naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nazbyt 

rygorystycznych  warunków  udziału  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  odnoszących  się  do  zdolności  technicznej  w  postępowaniu  -  wiedzy  

i  doświadczenia  w  wykonaniu  (zakończeniu),  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  

lub ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, opisanych w pkt 

7.2. ppkt 3a - 

rejon w Krośnie - Tom I SIWZ - Izba oddaliła zarzuty jako niezasadne. 

Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą 

ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one  

określone  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  

do  potwierdzenia  zainteresowania.  Zgodnie  natomiast  z  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp, 

zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki 

dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę 

zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je 

jako minimalne poziomy zdolności. 

Przepisy  ustawy  Pzp  nie  określają,  jak  definiować  pojęcie  „proporcjonalny  

do  przedmiotu  zamówienia”.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wypracowano 

pogląd,  że  zasada  proporcjonalności  oznacza,  że  opisane  przez  zamawiającego  warunki 

udziału  w  postępowaniu  muszą  być  uzasadnione  wartością  zamówienia,  charakterystyką, 

zakrese

m,  stopniem  złożoności  lub  warunkami  realizacji  zamówienia.  Nie  powinny  także 

ograniczać  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom  dającym  rękojmię  należytego  jego 

wykonania.  Jak  podkreśliła  Izba  w  wyroku  z  8  marca  2013  r.,  sygn.  akt  KIO  426/13, 

obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie 

tylko  odniesienie  się  do  przedmiotu  zamówienia,  ale  też  ocena  sytuacji  rynkowej.  

W  konsekwencji,  opis  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  dokonywany  przez 

zamawiającego w SIWZ, winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, a celem 

tym  jest  wyłonienie  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  nie 

ograniczając jednocześnie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. 

W  orzecznictwie  T

rybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  określenie  "proporcjonalny" 

używane  jest  w  znaczeniu  "zachowujący  właściwą  proporcję".  Na  to  jak  należy  rozumieć  

tą zasadę zwracał uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. 

w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08). 

W

skazał,  że  przy  określaniu,  jacy  wykonawcy  nie  mogą  wziąć  udziału  w  postępowaniu, 

niezbędne  jest  zachowanie  zasady  proporcjonalności,  a  więc  ograniczania  konkurencji 

gwarantowan

ej  w  Traktacie  ustanawiającym  Wspólnotę  Europejską  w  stopniu  jak 

najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 

r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) 

Trybunał 

orzekł,  że  naruszeniem  Traktatu  jest  żądany  przez  zamawiającego  wymóg  doświadczenia, 

który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy 

do wykonania zamówienia. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, skład orzekający 

doszedł  do  przekonania,  że  zamawiający  opisując  warunek  odnoszący  się  do  zdolności 

technicznej  w  postępowaniu  -  wiedzy  i  doświadczenia  nie  naruszył  cytowanych  przez 

odw

ołującego  przepisów  ustawy  Pzp,  gdyż  warunek  ten  odnosi  się  do  stopnia  złożoności, 

warunków  realizacji  i  wartości  zamówieniu,  nie  eliminując  jednocześnie  w sposób  

nieuzasadniony 

wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Jego  ustalenie  

na określonym poziomie nie może być zatem traktowane jako chęć utrudnianie uczciwej kon-

kurencji 

i równego traktowania wykonawców. Celem wprowadzenia przedmiotowego warunku 

udzia

łu  w postępowaniu  jest  jedynie  dopuszczenie do  postępowania  wyłącznie  tych 

wykonawców, którzy dają rękojmię prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. 

Powyższe  Izba  stwierdziła  biorąc  przede  wszystkim  pod  uwagę,  że  zamawiający, 

opisując  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  dla  części  nr  2  Rejon  

w Krośnie ustalił wartość doświadczenia na kwotę 25.580.000,00 zł., co stanowi około 25% 

szacunkowej  wartości  zamówienia  publicznego.  Nie  można  zatem  uznać,  że  jest  

to  wymaganie  nadmierne, 

czy  nieadekwatne  do  zakresu  zamówienia.  Co  więcej,  kwota  

ta  dotyczy  łącznie,  maksymalnie  trzech  zadań,  co  w  rezultacie  powoduje  dopuszczenie 

większej  liczby  potencjalnych,  zainteresowanych  wykonawców.  Dostrzeżenia  wymaga 

również,  że  zamawiający  opisując  przedmiotowy  warunek,  dopuścił  sytuację  w  której 

wykonawca wykonywał odrębnie zadania polegające na utrzymaniu letnim i zimowym, lub też 

realizował  prace  polegające  na  całorocznym  utrzymaniu/  utrzymywaniu  dróg  klasy  G. 

Nietrafiona jest zatem argumentacja odwołującego, że zamawiający ograniczył w ten sposób 

konkurencję,  albowiem  praktyką  na  rynku  jest  odrębne  zlecanie  zadań  polegających  na 

zimowym  czy  letnim  utrzymaniu  dróg,  gdyż  dla  wykazania  spełnienia  warunku,  również 

wystarczające jest legitymowanie się wykonaniem zadań letniego lub zimowego utrzymania 

dróg.  Ponadto,  jak  argumentował  zamawiający  na  rozprawie,  w  poprzednio  prowadzonych 

postępowaniach,  ustalając  warunki  udziału  w  postępowaniu  określał  kwotę  w  tym  warunku  

w  s

tosunku  do  szacunkowej  wartości,  również  na  poziomie  około  25%.  Powyższe 

zaprezent

ował  w  formie  zestawienia  tabelarycznego,  pokazującego  zależności  wymaganej 

wartości doświadczenia w stosunku do wartości szacunkowej. Oznacza to, że w poprzednio 

prowadzonych  postępowaniach  wymagania  zamawiającego  były  analogiczne  jak  w  tym 

postępowaniu,  zatem  twierdzenia  odwołującego,  że  w  tym  przetargu  wymogi  zostały 

sformułowane  w  sposób  odmienny  niż  poprzednia  praktyka  –  jest  niezgodne  

z  rzeczywistością.  Co  więcej,  powyższe  nie  wpływało  na  krąg  potencjalnych  wykonawców, 

albowiem  w  latach  2011 

–  2020  zamawiający  przeprowadził  11  podobnych  postępowań  

o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie dróg, w których wzięła udział duża liczba 

wykonawców, a średnia liczba złożonych ofert w postępowaniu wynosiła ponad 5. Stąd, można 

stwierdzić,  że  przy  analogicznym  do  powyżej  określonego  poziomie  zdolności,  zarówno  

na  terenie  woj.  podkarpackiego  jak  i  całego  kraju,  istnieje  znaczna  liczba  podmiotów 

spełniających przedmiotowe wymagania.  

Skład  orzekający  wziął  również  pod  uwagę  okoliczność,  że  zamawiający  zamierza 

wyłonić w przedmiotowym postępowaniu podmiot, który świadczył będzie usługi obejmujące 

swoim zakresem utrzymanie ok. 180 km dróg, w ramach którego do zadań wykonawcy będzie 

należało  szereg  skomplikowanych  technicznie  zadań,  opisanych  szeroko  w  dokumentacji 

postępowania.  Stąd  uzasadnionym  jest  wymaganie  od  takiego  podmiotu  doświadczenia, 

wykraczającego  ponad  roczne  realizowanie  tego  rodzaju  zamówień  publicznych.  

Jak argumentował  zamawiający  owo dłuższe doświadczenie jest  uzasadnione zmiennością  

w  czasie  uwarunkowań  zarówno  klimatycznych  jak  i  ekonomiczno-gospodarczych.  Jako 

przykład  wskazywał  okoliczność,  że  w  różnych  latach  panują  tak  odmienne  warunki 

pogodowe, że zużycie soli w jednym okresie zimowym w  porównaniu do innego, może być 

nawet dwukrotnie większe. Stąd istotne jest, aby wykonawca, którego pozyska zamawiający 

w tym postepowaniu, 

a który będzie świadczył usługi przez kolejne 72 miesiące, a zatem przez 

kilka kolejn

ych sezonów letnich i zimowych, nabył już stosowne doświadczenie, znając owe 

uwarunkowania i mogąc odpowiednio, z wyprzedzeniem, zabezpieczyć się na wypadek takich 

okoliczności.  Zauważał  również,  że  wykonawcy,  którzy  stale  kooperują  z  dostawcami, 

zaopatrującymi ich w sól drogową, w razie problemów z zakupem, mają pierwszeństwo przed 

wykonawcami, którzy kupują ją w mniejszej ilości i od krótszego czasu. Wprawdzie odwołujący 

twierdził, że zamawiający nie ma wiedzy z jakimi podmiotami i na jakich zasadach odwołujący 

współpracuje, nie ulega wątpliwości, że z doświadczenia życiowego wynika, że stali odbiorcy, 

współpracujący  z  danym  przedsiębiorcą  przez  dłuższy  okres  czasu,  zwykle  uzyskują 

pierwszeństwo  w  dostawach  i  odbywa  się  to  zazwyczaj  na  preferencyjnych  dla  nich 

warunkach. 

Dla  zamawiającego  kluczową  kwestią  jest  zachowanie  ciągłości  utrzymania  

i  bezpieczeństwo  ruchu  na  utrzymywanych  drogach.  Tym  samym  brak  wiedzy  wykonawcy  

co  do  uwarunkowa

ń  związanych  z  realizacją  kontraktu,  wynikających  z  panujących  różnic 

pomiędzy sezonami zimowymi i letnimi, w okresie kilku kolejnych lat, niewątpliwie mogą mieć 

wpływ na prawidłową realizację kontraktów. Tym samym zgodzić się należy ze stanowiskiem 

zamawiającego,  że  doświadczenie  zaledwie  z  jednego  roku  nie  jest  adekwatne  i  nie  daje 

pewności co do należytego wykonania zamówienia publicznego. W konsekwencji, nie można 

uznać, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie został określony na poziomie 

minimalnym, 

pozwalającym na należytą realizację umowy. 

W tym miejscu należy również przypomnieć, że w postępowaniu przed Krajową Izbą 

Odwoławczą,  w  przypadku  gdy  odwołujący  kwestionuje  warunki  udziału  w  postępowaniu  

to  jego  rolą  jest  wykazanie,  że  brak  jest  związku  dokonanego  opisu  warunku  udziału  

w postępowaniu z wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub 

warunkami realizacji zamówienia. Izba oczekuje zatem, w takim przypadku, nie tylko dowodów  

na nadmierność wymagań zamawiającego, ale przede wszystkim wykazania, że odwołujący 

jest  wykonawcą  zdolnym  do  wykonania  zamówienia  i  poprzez  określenie  nadmiernych 

wymagań, taki udział został mu uniemożliwiony.  

Tymczasem  z

arzut  odwołującego,  w  warstwie  merytorycznej,  sprowadza  się  

do wskazania trzech okoliczności, uzasadniających nie tyle brak proporcjonalności warunku 

do  przedmiotu  zamówienia,  ale  stwierdzających  brak  zgodności  opisywanych  warunków  

z przepisami ustawy Pzp.  

Po pierwsze, 

odwołujący twierdzi, że ustalając wymagania na zbyt wysokim poziomie, 

zamawiający  działa  na  niekorzyść  małych  i  średnich  przedsiębiorców,  czyli  firm,  które 

dysponują  potencjałem  umożliwiającym  realizację  zamówienia,  jednak  z  uwagi  na  zbyt 

rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, nie mogą wykazać ich spełniania. Tym samym 

firmy  z  sektora  M

ŚP  tracą  możliwość  rozwoju,  a  na  rynku  w  coraz  większym  zakresie 

zaczynają dominować duże przedsiębiorstwa (grupy kapitałowe). Izba nie zgadza się z tym 

poglądem.  Jak  wskazywał  zamawiający,  czemu  odwołujący  nie  przeczył,  w  poprzednio 

prowadzonych  przez  nie

go  postępowaniach,  większość  podmiotów,  które  złożyły  oferty  

to  właśnie  małe  i  średnie  przedsiębiorstwa.  To  z  tymi  podmiotami  zamawiający  zawierał 

wcześniej  umowy  i  realizowały  one  z  sukcesem  przedmiotowe  zadania.  Kluczową  kwestią,  

w tym przypadku, nie jest bowiem wielkość przedsiębiorstwa wykonawcy, ale doświadczenie 

nabyte  przez  niego  we  wcześniejszej  realizacji  kontraktów.  Ze  zrozumiałych  powodów 

zamawiający  nie  chce,  aby  wykonawca,  który  wygra  postępowanie  „uczył  się”  realizując 

kontrakty u zamawiającego. Bez znaczenia dla oceny zarzutów jest okoliczność podnoszona 

przez  odwołującego,  że  opisany  warunek  uniemożliwia  odwołującemu  wzięcie  udziału  

w  postępowaniu.  Należy  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  oceny  warunku  udziału  

w postępowaniu należy dokonywać przede wszystkim przez pryzmat przedmiotu zamówienia, 

a  nie  indywidulanych  możliwości  konkretnego  wykonawcy,  który  jest  potencjalnie 

zainteresowany jego realizacją. To nie interes podmiotu determinuje bowiem ocenę warunku, 

ale cel kt

óremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu. Nie ma też znaczenia 

argumentacja  odwołującego,  że  możliwy  stałby  się  szybszy  rozwój  jego  firmy,  gdyby 

zamawiający  obniżył  swoje  wymogi.  Przykłady  wskazujące  na  szybszy  rozwój  firmy 

odwołującego, w wyniku umożliwienia mu realizacji zamówienia dla miasta Sanoka, w którym 

to  postępowaniu  kryteria  udziału  wykonawców  nie  były  opisane  rygorystycznie  

(5 zrealizowanych usług o podobnym charakterze; nie zważając na czas ich wykonania ani 

wartość),  w  konsekwencji  czego  uzyskał  on  możliwość  realizacji  kontraktu,  który  stanowił 

podstawę do jego dalszego rozwoju, nie mogą być podstawą dla stwierdzenia, że zamawiający 

również w tym przypadku powinien skonstruować warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia 

w podob

ny sposób tj. na poziomie niższym, który umożliwi odwołującemu złożenie oferty.   

Po drugie odwołujący wskazywał, że wystarczające jest, aby wykonawca legitymował 

się,  w  miejsce  opisanego  przez  zamawiającego  wymagania,  doświadczeniem  w  okresie 

jednego  pełnego  cyklu  (12  miesięcy),  w  zakresie  jednego  zamówienia  o  wartości  łącznej 

8.500.000,00  zł.,  przy  czym  argumentacji  tej  nie  poparł  ani  żadnymi  dowodami,  ani  nawet 

wskazaniem obiektywnych okoliczności pozwalających na uznanie, że taki minimalny poziom 

zdolno

ści, jest wystarczający.  

W  końcu,  po  trzecie,  odwołujący  podkreślał,  że  oceny  zdolności  wykonawcy  

do  realizacji  zamówienia,  należy  dokonywać  nie  tylko  biorąc  pod  uwagę  doświadczenie 

wykonawcy, ale również uwzględniać inne warunki i kryteria oceny ofert, za pomocą których 

zamawiający  weryfikuje  możliwości  wykonawcy,  w  konsekwencji  czy  ten  daje  rękojmię 

prawidłowej,  rzetelnej  i  terminowej  realizacji  zamówienia.  Jak  ustaliła  Izba,  zamawiający 

sformułował  w  SIWZ  takie  dodatkowe  wymogi  dotyczące  osób,  które  będą  brały  udział  

w  realizacji  zamówienia,  jak  też  ustalił  inne,  niż  cena,  kryteria  oceny  ofert  takie  jak: 

samodzielność,  jakość  czy  bezpieczeństwo.  Należy  jednak  zaznaczyć,  że  w  odniesieniu  

do wymagań stanowią one dodatkowe warunki, w stosunku do kwestii doświadczenia, które 

jest kluczowe dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji danego zadania. Kryteria oceny 

ofert  z  kolei  pozwalają  zamawiającemu  na  ocenę  tych  wykonawców,  którzy  spełnili  już 

minimalne  wymogi. 

Ocena  dokonywana  w  ramach kryteriów  oceny  ofert  zmierza  zatem  do 

ustalenia,  który  z  podmiotów  w  stopniu  najwyższym  daje  gwarancję  należytego  wykonania 

przedmiotu umowy, nie zaś określenia minimalnych poziomów zdolności danego wykonawcy. 

Tym  samym,  mając  na  uwadze  treść  art.  6  KC,  zgodnie  z  którym  ciężar  dowodu 

spoczywa  na 

osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne,  biorąc  pod  uwagę,  

że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wskazane okoliczności, zamawiający zaś 

w stopniu dostatecznym uzasadnił, że sformułowane przez niego w SIWZ warunki odnośnie 

doświadczenia zostały ustalone na poziomie proporcjonalnym do zakresu i wartości zlecanych 

robót  i  usług,  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  w  postępowaniu  nie  doszło  do 

naruszenia wskazywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp. 

I

zba uznała również za niezasadne zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 

ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 

KC w zw. z art. 353

KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez: (i) wprowadzenie 

w  §14  Tomu  II  SIWZ  (Istotne  postanowienia  umowne)  postanowienia,  zgodnie  z  którym 

regulacje dotyczące kar umownych, w tym podstaw ich naliczania, zawarte w tym przepisie 

oraz  Karcie  Kar  stanowiącej  załącznik  nr  30/33  do  OPZ,  stanowią  regulację  całościową, 

wyczerpującą  i  adekwatną  do  celów,  a  obie  Strony  to  uzgodnienie  potwierdzają;  

(ii) 

dopuszczenie w ramach §4 ust. 6 projektu umowy (TOM II SIWZ) możliwości dokonywania 

zmian  wynagrodzenia  wykonawcy  w  przypadkach  i  na  zasadach  określonych  w  OPZ,  bez 

jednoczesnego  doprecyzowania  do  których  przypadków  i  zasad  wynikających  z  OPZ 

postanowienie to się odnosi; (iii) rozszerzenie w ramach §9 ust. 5 projektu umowy (TOM II 

SIWZ) odpowiedzialności wykonawcy również na zdarzenia całkowicie od niego niezależne, 

w  tym  będące  przejawem  siły  wyższej,  za  których  zaistnienie  zamawiający  przewiduje 

możliwość  nakładania  na  wykonawcę  rażąco  wygórowanych  kar  umownych,  podczas  gdy 

zakres  odpowiedzialności  wykonawcy  powinien  być  proporcjonalny  oraz  adekwatny  do 

charakteru  oraz  warunków  realizacji  zamówienia  publicznego  (co  dotyczy  również  kar 

umownych)  - 

czego  rezultatem  jest  uniemożliwienie  wykonawcy  rzetelnego  przygotowania 

oferty i kalkulacji ryzyk. 

Na w

stępie, Izba zwraca uwagę, że w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi się 

przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów. W odniesieniu do umów brak jest 

szczegółowych regulacji, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 353

 KC, 

strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według własnego uznania, byleby 

jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom 

współżycia społecznego. W warunkach „rynkowych”, gdy umowę zawierają dwa równorzędne 

podmioty,  jej  poszczególne  zapisy  powstają  w  wyniku  konsensusu  obu  umawiających  się 

stron.  W  przypadku  umów,  zawieranych  w  wyniku  przeprowadzonego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  również  do  takiego  konsensusu  dochodzi,  albowiem 

zamawiający  precyzuje  swoje  oczekiwania  w  stosunku  do  zakresu  zadania,  które  ma  być 

wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej strony albo się na spełnienie 

tych  wymagań  zgadza,  albo  nie.  Ze  swojej  strony  wykonawca  ma  również  wpływ  na 

kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań do treści SIWZ zwraca 

uwagę zamawiającemu na istnienie w treści projektu umowy takich zapisów, które z punktu 

widzenia  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  są  nieakceptowalne  czy 

nawet niemożliwe do spełnienia.  

Z  drug

iej  jednak  strony  w  ramach  zamówień  publicznych  zasada  swobody  umów 

doznaje  trojakiego  ograniczenia:  po  pierwsze  zamawiający  nie  może  swobodnie  wybrać 

kontrahenta,  po  drugie  to  zamawiający  określa  zasady,  na  których  umowę  chce  zawrzeć,  

po  trzecie:  strony 

nie  mogą  swobodnie  zmienić  umowy  już  zawartej.  Co  do  drugiego  

z  wymienionych  ograniczeń  trzeba  wskazać,  iż  zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  zawrzeć  w  treści  SIWZ  "istotne  dla  stron  postanowienia, 

które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od  wykonawcy,  aby 

zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach". Z treści tego 

przepisu  wynika  d

la  zamawiającego  z  jednej  strony  zobowiązanie  do  ustalenia  warunków 

umowy już na etapie publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie 

ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Tym samym ustawodawca, odbierając zamawiającemu 

prawo  do  swob

odnego  wyboru  kontrahenta,  jednocześnie  ustanowił  dla  niego  prawo 

podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą, 

iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów 

publicznych 

oraz  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  potrzebami. Nie  oznacza  to 

jednak,  że  prawo  zamawiającego  do  określenia  zapisów  umowy  nie  doznaje  pewnych 

ograniczeń - zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady 

swobody  umów  (treść  lub  cel  stosunku  nie  może  sprzeciwiać  się  właściwości  -  naturze 

stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego)  i  z  brzmienia  jednej  

z  najważniejszych  zasad  prawa  cywilnego  wyrażonej  w  art.  5  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  

z  którym  nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa lub z  zasadami  współżycia społecznego. Takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony.  

Tym  samym  w  przypadku,  gdy  zamawiający  konstruuje  zapisy  projektu  umowy  

w sposób sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów 

ustawy.  W 

niniejszej  sprawie  skład  orzekający  Izby  doszedł  jednak  do  przekonania,  

że zamawiający nie przekroczył granic swobody umów, wyznaczonej przez zasady współżycia 

społecznego,  konstruując  zapisy  §14  Tomu  II  SIWZ  (Istotne  postanowienia  umowne). 

Odwołujący  nie  wskazał  jednocześnie,  które  z  postanowień  narusza  owe  zasady.  Pomimo 

modyfikacji treści SIWZ, dokonanej przez zamawiającego, odwołujący domagał się ustalenia 

zasad 

dotyczących miarkowania kar umownych, czy żądania zmniejszenia kary w sytuacji, gdy 

część  zamówienia  została  w  znacznej  części  wykonana,  a  zatem  zapisów  które  wprost 

wynikają  z  przepisów  KC.  W  konsekwencji,  w  ocenie  Izby,  zarzuty  podnoszone  przez 

odwołującego, nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania.  

Izba  stwierdziła  również,  przychylając  się  do  stanowiska  zamawiającego,  

że okoliczności uzasadniające zmianę wynagrodzenia, o których mowa w §4 ust. 6 umowy 

zostały sprecyzowane, zarówno w umowie, w szczególności w postanowieniach §5 umowy - 

opisującego  zasady  na  jakich  wynagrodzenie  będzie  waloryzowane;  w  §7  -  określającym 

zmiany  zakresu  robót  lub  usług,  jak  też  w  OPZ,  stanowiącym  integralną  część  umowy. 

Ewentualne zmiany wynagrodzenia regulują m. in. postanowienia części A w pkt 10, 15, 18, 

19, 20, 21 OPZ. 

Nie sposób stwierdzić, że na gruncie tego uregulowania istnieją jakiekolwiek 

wątpliwości,  które  uniemożliwiają  wykonawcom  przygotowanie  oferty  i  kalkulację  ryzyk, 

związanych  z  realizacją  zamówienia.  Obowiązkiem  każdego  wykonawcy,  ubiegającego  się  

o zamówienie, jest zapoznanie się przede wszystkim z OPZ, jak też całością dokumentacji,  

z  treści  której  wynika  na  jakich  zasadach  i  warunkach  następowała  będzie  realizacja  prac 

objętych umową. Fakt, że regulacje w określonym zakresie (jak w tym przypadku odnoszące 

się do możliwych zmian wynagrodzenia) umieszczane są w różnych dokumentach, nie wpływa 

na możliwość ich zidentyfikowania przez wykonawcę i rzetelnego przygotowania oferty. 

Za  niepotwierdzone  uznał  również  skład  orzekający  zarzuty,  podnoszone  przez 

odwołującego w zakresie, w jakim ten kwestionował zapisy §9 ust. 5 umowy (Tom II SIWZ). 

Odwołujący  domagał  się,  co  wynika  z  treści  żądania,  aby  zamawiający  zmodyfikował  

to postanowienie tak, aby 

usunięty został zapis o rozszerzeniu odpowiedzialności wykonawcy 

za zajście zdarzeń w nim opisanych, a jednocześnie wprowadzenia regulacji, z której będzie 

wynikało,  że  zajście  wskazanych  tam  okoliczności  nie  spowoduje  powstania  po  stronie 

wykonawcy  odpowiedzialności  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy. 

Zamawiający  dokonał  częściowej  modyfikacji  tego  paragrafu,  pomimo  tego  odwołujący  

w dalszym ciągu twierdził, że sytuacja odwołującego, w związku z tą modyfikacją, nie uległa 

zmianie.  

Izba doszła do przekonania, że zamawiający nakładając na wykonawców obowiązek, 

w ramach umowy, usuwania i uzupełnienia uszkodzeń lub zniszczeń wynikających ze skutków 

zdarzeń,  kradzieży,  aktów  wandalizmu  lub  innych  okoliczności  powodujących  braki 

utrzymywanego  wyposażenia  Drogi  określonego  w  OPZ,  nie  naruszył  cytowanych  przez 

odwołującego  przepisów.  Zamówienie  polega  między  innymi  na  utrzymaniu  drogi,  zgodnie  

z  określonym  przez  zamawiającego  standardem. W  zakresie utrzymania owego standardu,  

do obowiązków wykonawcy będzie należało również reagowanie na zdarzenia występujące 

na  drodze  np.  w  postaci 

wystąpienia  karambolu,  trudnych  warunków  atmosferycznych  itp.  

W  związku  z  takimi  zdarzeniami  konieczna  będzie  między  innymi  dbałość  o  kompletność  

i  odpowiedni  stan  oznakowania  i  urządzeń  BRD  (tu  też  między  innymi  poruszana  przez 

zamawiającego  na  rozprawie  kwestia  sprawnej  wymiany  barier  ochronnych  po  kolizji)  oraz 

sprawność  usuwania  śliskości  jezdni.  Tym  samym  charakter  umowy  determinuje  zakres 

zadań, które będą leżały po stronie wykonawcy. Nie jest jednak tak, jak twierdził odwołujący, 

że  wprowadzając  przedmiotowy  zapis,  zamawiający  zmierza  do  karania  wykonawcy  

za wystąpienie zdarzeń, które na drodze mają miejsce, a są od niego niezależne. W zapisie 

tym mowa o usuwaniu i uzupełnianiu uszkodzeń, a zatem w przypadku gdy owe zdarzenia 

wystąpią - konieczna będzie odpowiednia reakcja podmiotu, który dba o odpowiednią jakość  

i standard utrzymania drogi. Z kolei, jeśli taka reakcja nie nastąpi, to tylko w takim przypadku 

na  wykonawcę będą  nakładane kary,  zgodnie z  odpowiednimi  zapisami  zawartymi  w  treści 

umowy

, na zasadach które uregulowane zostały w Karcie Kar. 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pob

ierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      …………………………… 
 
 
Członkowie:   

…………………………… 

……………………………