KIO 10/20 Sygn. akt: KIO 16/20 WYROK dnia 31 stycznia 2020 roku

Data: 10 marca 2020

Sygn. akt: KIO 10/20 
Sygn. akt: KIO 16/20 

WYROK 

z dnia 31 stycznia 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Katarzyna Poprawa 

Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2020 r. i 28 stycznia 2020 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A.  w  dniu  2  stycznia  2020  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna 

siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 10/20; 

B.  w  dniu  2  stycznia  2020 

r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz 

China Railway 19th Bureau Grou

p Co., Ltd z siedzibą w Pekinie  – sygn. akt: KIO 16/20; 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

przy udziale: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Intercor  Spółka 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą 

w  Tianjin  oraz  Sinohydro  Corporation  Limited  z  siedzibą  w  Pekinie  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  10/20  oraz 

sprawie o sygn. akt KIO 16/20 po stronie zamawiającego; 

B. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering 

Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., 

Ltd  z  siedzibą  w  Pekinie  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

w sprawie o sygn. akt KIO 

10/20 po stronie odwołującego; 


C. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna 

z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  Budimex  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 

16/20 po stronie odwołującego; 

orzeka: 

I. 

w sprawie o sygn. akt KIO 10/20: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu 

dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających brak 

podstaw do wykluczenia; 

w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 

kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  Torpol  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz 

Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 

3.1.  zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka 

Akcyjna  z 

siedzibą  w Warszawie na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie 

Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika; 

II.  w sprawie o sygn. akt KIO 16/20: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu 

dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW; 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu dotyczącego 

zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów  wymaganych  na 

potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w postępowaniu  określonego  w  pkt  8.6.1 

IDW 

i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie 


wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  Intercor  Spółka 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zawierciu,  Stecol  Corporation 

siedzibą  w  Tianjin  oraz  Sinohydro  Corporation  Limited  z  siedzibą  w Pekinie  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia 

oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału 

w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW; 

w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 

kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 

4.1. zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction 

Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd 

z  siedzibą  w  Pekinie kwotę  23 600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 


Sygn. akt: KIO 10/20 
Sygn. akt: KIO 16/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  na  wykonanie 

robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach 

projektu  „Prace  na  linii  E75  na  odcinku  Czyżew  -  Białystok”  (nr  ref. 

9090/IRZR1/07339/01931/19/P). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  z dnia  3  kwietnia  2019  r.  pod  numerem  2019/S  066-155626. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  niegraniczonego  na  podstawie  ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., 

d

alej  „ustawa  Pzp”).  Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Sygn. akt KIO 10/20 

W dniu 2 stycznia 2019 r. 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

Torpol  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  Budimex  Spółka  Akcyjna  z siedzibą 

w Warszawie (

dalej jako „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Torpol”) wnieśli do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez: 

a) 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, 

Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą 

w Pekinie (dalej jako „Konsorcjum Intercor”) z postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  niespełniającego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie 

posiadania odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia - 

warunek  opisany  w  pkt 8.6.1 lit.  a i  b  IDW, to jest  braku wykazania,  że  wykonawca 

wykonał  samodzielnie  co  najmniej  dwie  roboty  budowlane,  w  sytuacji,  gdy  z  oferty 

wybranego  Konsorcjum  wynika,  że  jedną  robotę  budowlaną  wybrany  wykonawca 

zrealizował jako członek konsorcjum, a drugiej nie realizował w ogóle, opierając się na 

wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego; 

b) 

zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Intercor  w  zakresie  niespełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  opisanych  w  pkt  8.6.1.  lit  a  i  b  IDW,  podczas  gdy 

doświadczenie  wykazane  przez  konsorcjum  Intercor  w  ramach  kontraktu  Tarnów 

Dębica nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 


2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  Intercor  jako  niezgodnej  z  SIWZ,  tj.  pkt  23.1  IDW,  w 

którym 

Zamawiający zastrzegł, że część zamówienia winna być zrealizowana samodzielnie przez 

w

ykonawcę,  a  nie  podmioty  udostępniające  wiedzę  i  doświadczenie,  a  pomimo  tego 

Kons

orcjum Intercor zadeklarowało poleganie na zasobach innego podmiotu i powierzenie 

mu  robót  budowlanych  tych  części  zamówienia,  które  Zamawiający  uznał  za  kluczowe, 

czego skutkiem jest, iż zastrzeżony zakres zamówienia realizować będzie wykonawca nie 

będący  do  tego  odpowiednio  przygotowanym  (ponieważ  nie  posiada  wymaganego 

doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych); 

3.  art. 26 ust 3 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia 

wyjaśnień, jaki faktycznie zakres zamówienia został wykonany przez podmioty, na których 

zasoby  Wykonawca  się  powołuje  celem  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

które to podmioty wykonywały zamówienie jako członek konsorcjum (Alusta S.A. oraz 

Electren S.A.); 

4.  art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp 

z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 

pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy 

Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 

13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 3 ustawy 

Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum 

Intercor 

wykazało brak podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia 

oraz  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. 

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

ponownej  oceny  ofert  i  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  Intercor  oraz  odrzucenia 

złożonej  przez  Konsorcjum  oferty.  Wniósł  także  o  zasądzenie  kosztów  postępowania 

wywołanego wniesieniem odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  iż  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania  pomimo  iż 

rankingu ofert znajduje się na trzeciej pozycji. Uzasadniając powyższe powołał się na wyrok 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 958/09; KIO/UZP 979/09 oraz 

z  dnia 17  kwietnia 2013  r.,  KIO  719/13. Wskazał  również,  iż  poniósł  szkodę polegającą  na 

braku uzyskania zamówienia. Dodał, że interesem i szkodą Odwołującego jest również to, że 

w przypadku wykluczenia z postępowania konsorcjum Intercor (jak i odrzucenia jego oferty) 

miałby on szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W takim przypadku wykonawca 

znajdujący  się  na  drugiej  pozycji  zmuszony  byłby  złożyć  dokumenty  w  trybie  art.  26  ust  1 

ustawy  Pzp,  co  przybliżyłoby  Odwołującego  -  Konsorcjum  Torpol  do  pierwszej  pozycji 

w rankingu ofert.  


Uzasadniając  zarzut  oznaczony  nr  1  i  2  Odwołujący  1  wskazał,  iż  w  jego  ocenie 

Konsorcjum Intercor nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Odwołujący  1  przytoczył  stan  faktyczny,  wskazując 

brzmienie pkt 8.6.1 IDW oraz dokumenty, jakie złożyło Konsorcjum Intercor na potwierdzenie 

spełnienia warunku, o którym mowa w ww. postanowieniu SIWZ.  

W  pierwszej  kolejności  Konsorcjum  Torpol  wskazało  na  złożone  przez  Konsorcjum 

Intercor 

Świadectwo  Przejęcia  z  dnia  26  stycznia  2018  roku,  z  którego  wynika,  że  zadanie 

polegające na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Kraków- Medyka - granica państwa 

na  odcinku  Tarnów  Dębica,  nie  było  wykonywane  samodzielnie  przez  spółkę  Intercor.  Ze 

świadectwa przejęcia nie wynika, jaki zakres robót spółka Intercor wykonywała samodzielnie, 

a  jaki  zakres  robót  wykonywali  pozostali  członkowie  konsorcjum.  Odwołujący  zauważył,  że 

odpowiedź  udzielona  przez  spółkę  Intercor  w  dniu  11  grudnia  2019  roku  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  tym  przedmiocie,  dowodzi,  że  spółka  Intercor  nie  posiada  wymaganego 

przez Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący wskazał, że takie elementy inwestycji jak: 

aktywne uczestnictwo w procesie decyzyjnym, pełnienie funkcji lidera konsorcjum, ponoszenie 

odpowiedzialności 

solidarnej 

przed 

zamawiającym, 

sporządzanie 

dokumentacji 

powykonawczej  czy  prowadzenie  rozliczeń  finansowych  nie  dowodzą,  iż  wykonawca  nabył 

doświadczenie  w  zakresie  wykonywania  robót  budowlanych.  Wykonywanie  przedmiotu 

zamówienia polega bowiem na faktycznym wykonywaniu robót, a nie na ponoszeniu ryzyka 

uczestnictwie w naradach koordynacyjnych. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum  Intercor 

nie  wykazało,  jakie  faktycznie  roboty  budowlane  wykonywała  spółka  Intercor  na  ww. 

kontrakcie. 

Zauważył, że pełnienie funkcji lidera od połowy 2014 r. nie dowodzi faktycznego 

wykonywania  robót  budowlanych.  Odwołujący  1  wskazał,  że  samo  Konsorcjum  Intercor 

pod

ało, że jako lider konsorcjum Intercor odpowiadał kompleksowo za realizację inwestycji, 

zaś dopiero od połowy 2016 roku (czyli od momentu zaprzestania wykonywania jakichkolwiek 

czynności przez Feroco) samodzielnie wykonywał wszelkie czynności związane z realizacją 

inwestycji. Jako że Zamawiający wymagał od wykonawców, aby długość budowanych torów 

wynosiła  łącznie  co  najmniej  20  km,  zaś  zgodnie  z  załączonym  do  oferty  świadectwem 

przejęcia kontrakt zakończył się w roku 2017, zdaniem Odwołującego 1 nie jest możliwe, aby 

s

półka Intercor samodzielnie, w ciągu roku, zbudowała 20 km nawierzchni torowej.  

Dalej Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum Intercor zobowiązanie 

Alusta 

S.A.  z  dnia  31  maja  2019  roku  do  oddania  Konsorcjum  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w którym to 

zobowiązaniu  wskazano,  że  Alusta  S.A.  będzie  podwykonawcą  50%  robót  budowlanych 

w zakresie  budowy  lub  przebudowy  nawierzchni  torowej.  Jak  wskazano  w  odwo

łaniu, 

załączonej do zobowiązania referencji z dnia 26 kwietnia 2019 roku wynika, że Alusta S.A. 


nie  wykonywała  robót  budowlane  samodzielnie,  lecz  jako  członek  konsorcjum.  Pomimo  tej 

okoliczności  Zamawiający  nie  wezwał  Konsorcjum  Intercor  do  wykazania,  jaki  faktycznie 

zakres robót wykonywała Alusta S.A. 

Z

daniem Odwołującego 1  warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.6.1.a IDW 

nie został spełniony przez Konsorcjum Intercor. Zamawiający winien zatem już z tej przyczyny 

wykluczyć  ww.  wykonawcę  z  postępowania.  Odwołujący  1  nie  zaprzeczył,  że  wykonawca 

może co  do  zasady  posiadane doświadczenie  wykazać samodzielnie (bazując na  własnym 

doświadczeniu zawodowym), wspólnie z innym wykonawcą (poprzez zawiązanie konsorcjum) 

lub polegając na zasobach innego podmiotu (udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci). 

Powyższe nie oznacza jednak, iż w sytuacji ubiegania się o zamówienie w grupie wykonawców 

lub  poprzez  korzystanie  z  zasobu  innego  podmiotu  (jak  ma  to  miejsce  w  przypadku  oferty 

uznanej za najkorzystniejs

zą) można dokonywać matematycznego sumowania doświadczenia 

zawodowego  w  celu  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie 

Odwołującego  1,  wykonawcy,  których  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą  dokonali  właśnie 

takiego  sumowania  posiadanego 

doświadczenia  zawodowego  (własnego  i  podmiotu 

trzeciego). 

Na  potwierdzenie  spełniania  przedmiotowego  warunku  udziału  w  postępowaniu 

wykonawcy  wykazali  się  wykonaniem  dwóch  robót  budowlanych,  z  tym  że  jedna  z  robót 

budowlanych  została  wykonana  przez  wykonawcę  wchodzącego  w  skład  konsorcjum 

ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie, druga natomiast przez podmiot udostępniający 

wykonawcy  swoje  zasoby  (zasób  spółki  Alusta  S.A.).  Odwołujący  1  podkreślił,  iż  takie 

wykazanie  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  nie  może 

zostać uznane za prawidłowe - jest to jedynie formalne potwierdzenie spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  a  nie  materialna  zdolność  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia. 

Sumowanie  robót  wykonanych  przez  dwa  różne  podmioty  (z  których  żaden  nie  wykonał 

wymaganego  przez  Zamawiającego  minimum,  tj.  dwóch  robót)  nie  jest  tożsamym 

doświadczeniem,  jakie  daje  wykonanie  dwóch  robót  przez  jeden  podmiot.  Tym  samym, 

ocenie Odwołującego 1 zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 

b pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za zasadny. 

Odwołujący 1 podniósł ponadto, iż Zamawiający w pkt 23.1 IDW zastrzegł do osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowe  części  zamówienia.  Wykonawca  zgodnie 

z przedmiotowym zapise

m zobowiązany został do wykonania minimum 50% robót z zakresu 

nawierzchni  torowej  na  szlakach  i  torach  głównych  zasadniczych  w  stacjach. 

przedmiotowego  zastrzeżenia  wynika,  iż  kluczowymi  częściami  zastrzeżonymi  do 

osobistego wykonania przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu są roboty z zakresu 

nawierzchni  torowej  na  szlakach  i  torach  głównych  zasadniczych  w  stacjach,  co  ściśle 

koresponduje  z  treścią  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  od 


wykonawców  doświadczenia  zawodowego  w  realizacji  określonego  rodzaju  robót 

budowlanych opisanego w pkt 8.6.1 lit. a IDW. 

Odwołujący 1 zauważył, że Konsorcjum Intercor 

w  treści  złożonej  oferty  oświadczyło  (pkt  13  formularza  ofertowego),  iż  powierzy  do 

podwykonania ok. 50% robót z zakresu nawierzchni torowej, natomiast pozostały zakres robót 

zgodnie z treścią zastrzeżenia wykona osobiście. Z przedmiotowego oświadczenia w ocenie 

Konsorcjum Torpol wynika, 

iż zastrzeżony zakres zamówienia wybrany wykonawca realizować 

będzie osobiście nie będąc do tego odpowiednio przygotowanym - nie posiada wymaganego 

doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych. Istotą dokonanego 

zastrzeżenia  jest  to,  by  zakres  robót  zastrzeżony  przez  Zamawiającego  do  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę,  został  wykonany  przez  doświadczonego  wykonawcę,  tj. 

spełniającego  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Tylko  w  takiej  sytuacji  Zamawiający  ma 

pewność,  iż  kluczowe  części  zamówienia  zostaną  zrealizowane  prawidłowo.  Taki  też  cel 

przyświecał ustawodawcy, który przepis 36a ust. 2 pkt 1 wprowadził do ustawy Pzp - realizacja 

kluczowych części zamówienia przez doświadczonego wykonawcę jest gwarancją poprawnej 

realizacji kontraktu (całości robót). Z treści złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty wynika 

natomiast,  iż kluczowe  części  zamówienia wykona podmiot  nie posiadający  odpowiedniego 

doświadczenia. To w ocenie Odwołującego 1 pozostaje w sprzeczności z dokonanym przez 

Zamawiającego zastrzeżeniem. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyroki 

KIO  w  sprawach  o sygn. 

akt  KIO  1495/14  oraz  KIO  2751/14,  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Szczecinie  w  sprawie  o  sygn.  akt  VIII  Ga  327/17  oraz  wyrok  TSUE  z  4  maja  2017  r.  C-

387/14.  Zdaniem  Odwołującego  1,  Zamawiający  poprzez  zaniechanie  oceny  spełniania 

warunków  udziału w postępowaniu dokonał  wyboru oferty  wykonawcy  nie dającego  rękojmi 

należytego wykonania zamówienia. 

Odwołujący 1  wskazał także, że Konsorcjum Intercor nie wykazało spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  8.6.1.  b  IDW,  bowiem  robota  budowlana 

wymieniona w pkt 3 Wykazu r

obót budowlanych została wykonana przez Konsorcjum Electren 

S.A.

, zaś poświadczenie z dnia 22 marca 2017 roku nie wskazuje jednoznacznie, jaki zakres 

robót wykonywała spółka Electren S.A. Pomimo tego Zamawiający nie wezwał Konsorcjum 

Intercor 

do  wyjaśnienia,  jaki  faktycznie  zakres  robót  był  wykonywany  przez  Electren  S.A. 

w ramach projektu pn. 

„Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk ". Wykaz robót 

b

udowanych  wymienia  trzy  roboty  budowlane,  które  mają  być  dowodem  na  spełnienie 

wa

runków udziału w postępowaniu wymienionych w pkt 8.6.1.b IDW. Odwołujący zaś nie ma 

wiedzy, które roboty budowlane Zamawiający wziął pod uwagę uznając warunek za spełniony. 

Następnie Odwołujący 1 wskazał, iż podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez 

Zamawiającego  art.  26  ust  3  ustawy  Pzp  jest  konsekwencją  ww.  naruszenia.  Wątpliwości 

Zamawiającego wzbudził tylko zakres robót wykonanych w ramach Konsorcjum przez Spółkę 


Intercor, a p

ismem z dnia 5 grudnia 2019 roku Zamawiający zażądał jedynie wyjaśnienia, jaki 

podział prac miał miejsce w przypadku realizacji kontraktu polegającego na wykonaniu robót 

budowlanych na odcinku Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica

Zamawiający  zrezygnował  z wezwania  Konsorcjum  Intercor  do  wyjaśnień,  jaki  konkretnie 

zakres robót wykonywała samodzielnie Alusta S.A. w ramach zadania pn. Wykonanie prac 

projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 odcinku Oleśnica - Chojnice, prace 

na odcinku Września - Gniezno w ramach zadania „ Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 

na odcinku Oleśnica/Łukanów-Krotoszyn-Jarocin-Września-Gniezno”, jak również z wezwania 

do wyjaśnień, jaki zakres robót wykonywała samodzielnie Electren S.A. w ramach zadania pn. 

„Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk”. Zamawiający uznał, że Konsorcjum 

Intercor 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  wcześniej  nie  ustalił,  jaki 

faktycznie zakres prac został wykonany przez podmioty, na których zasobach Konsorcjum to 

polega.  

Z

amawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  obciążenie  Odwołującego  kosztami  postępowania, 

tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.  

Na  wstępie  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  okoliczność,  iż  sformułowane  zarzuty  nie 

zostały  poparte  żadnymi  dowodami,  które  potwierdzałyby  zasadność  formułowanych 

twierdzeń.  Podkreślił,  że  dokonał  weryfikacji  kwestii  realizacji  inwestycji  przez  Konsorcjum 

Intercor,  a  ogólnikowe  formułowanie  zarzutów  niepopartych  dowodami  uniemożliwia 

Zamawiającemu  zrewidowanie  wcześniejszych  założeń.  W  ocenie  Zamawiającego  takie 

działanie  nakierowane  jest  na  przeniesienie  ciężaru  dowodu  z  Odwołującego  na 

Zamawiającego,  podczas  gdy  Odwołujący  nie  dochował  ciążącego  na  nim  obowiązku 

dowodo

wego. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt 

V Ca 571/08 oraz orzeczenia Izby.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b 

pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamawiający 

podniósł, iż ani na etapie postępowania przetargowego, ani postępowania odwoławczego nie 

zidentyfikował  podstaw  do  przyjęcia,  że  Konsorcjum  Intercor  nie  nabyło  doświadczenia 

w wymaganym  w  IDW  zakresie.  Wska

zał,  że  uzyskane  przez  niego  w  toku  procedury 

wyjaśniającej dane pozwalają na pozytywną ocenę spełnienia warunku. Zauważył, że z analizy 

przykazanych dokumentów wynika m.in., że w 2014 r., tj. po dacie objęcia przez Intercor funkcji 

lidera  uzyskano  pozwole

nia na  budowę i  realizowano roboty  na  szlaku Wola  Rzędzińska  – 

Czarna Tarnowska w km 86,900-98,400 oraz w km Grabiny 

– Dębica 105,480-109,200 w obu 

torach *przy jednym czynnym) 

– po ww. dacie zostało więc wykonanych ponad 30 km torów. 

Zamawiający podniósł, iż posiadane przez niego dokumenty świadczą o tym, że Intercor był 


podmiotem aktywnie uczestniczącym w realizacji zamówienia, w tym brał udział w odbiorach 

poszczególnych części zamówienia.  

Dalej  Zamawiający  wskazał,  że  przydzielenie  poszczególnym  konsorcjantom  funkcji 

lidera czy partnera nie przekłada się na faktyczny zakres wykonywanych czynności. Podkreślił, 

że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  w  dacie  do  lipca  2014  r.  rola  Intercor 

realizacji  zamówienia  miała  charakter  bierny.  W  ocenie  Zamawiającego  podział 

zamówienia/nabytego doświadczenia - o ile w ogóle jest faktycznie możliwy do wykonania - 

winien  być  dokonywany  przez  pryzmat  rzeczywiście  wykonanych  czynności,  w  których 

wykonanie  był  zaangażowany  dany  wykonawca,  przy  czym  czynności  tych  nie  musiał 

wykonywać  samodzielnie.  Zamawiający  również  wskazał,  że  w  przypadku  wykonywania 

skomplikowanych  robót  budowlanych,  czy  prac  projektowych  wielokrotnie  nie  jest  możliwe 

rozdzielenie  zakresu  prac  wykonywanych  przez  poszczególnych  wykonawców,  tj. 

roz

graniczenie  nabytego  doświadczenia  na  poszczególnych  wykonawców.  Zamawiający 

zauważa,  że  nie  każde  świadczenie  wynikające  z  umowy  ma  charakter  podzielny. 

W przypadku  np.  budowy  nawierzchni  torowej  przy  udziale  zaplecza  kadrowego 

i technicznego kilku konsor

cjantów dokonanie jednoznacznego rozgraniczenia i przydzielenia 

nabytego doświadczenia konkretnemu wykonawcy nie jest możliwe do wykonania. Wskazał 

także  na  fakt,  że  wszyscy  konsorcjanci  pozostają  solidarnie  odpowiedzialni  za  realizację 

całości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje wydzielić doświadczenie 

na  podstawie  czasookresu  trwania  umowy,  pełnionej  funkcji  na  kontrakcie,  etc.  Takie 

założenie  prowadzić  może  do  konieczności  rozdrobnienia  nabytego  doświadczenia  w  taki 

sposób,  że  żaden  z  podmiotów  zaangażowanych  w  realizację  zamówienia  nie  będzie  miał 

realnej możliwości powoływania się na zdobyte doświadczenie w kolejnych postępowaniach, 

co przeczy istocie zawiązywania konsorcjum. Zamawiający w tym zakresie przywołał wyroki 

Izby  o  sygn.  akt  KIO  588/19,  KIO  2262/19,  KIO  2090/19,  KIO  1577/18,  KIO  1607/18. 

Zamawiający  zauważył  ponadto,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  powyższa  argumentacja  nie 

zasługuje  na  uwzględnienie,  to  Zamawiający  nie  mógłby  automatycznie  wykluczyć 

wykonawcy, jak wynika to z 

treści zarzutu, lecz byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy 

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

do uzupełnienia wykazu robót. 

Odnosząc się do argumentacji związanej z niemożliwością „sumowania” doświadczenia 

wykonawcy z doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający wskazał, że 

w jego ocenie zarzut ten stanowi 

nadinterpretację zapisów IDW i błędnego odczytania intencji 

Zamawiającego wyrażonej w SIWZ. Zamawiający nie wskazał bowiem w IDW, że oczekuje, 

że doświadczenie w realizacji „dwóch robót” ma być wykazane przez tego samego wykonawcę 

(członka konsorcjum), pomimo tego, że z prawnego punktu widzenia  Zamawiający posiadał 

uprawnienie do ustanawiania wobec konsorcjum surowszych warunków niż wobec podmiotów 


samodzielnie  biorących  udział  w  postępowaniu.  Niemniej  kierując  się  możliwością 

zapewnienia możliwie jak najszerszej konkurencji oraz umożliwienia udziału w postępowaniu 

jak  największej  liczbie  podmiotów  nie  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia. 

Zamawiający podkreślił, że istotą zawierania konsorcjum jest możliwość sumowania zasobów 

w celu uzyskania zamówienia, w świetle czego nie można uznać zarzutu w ww. zakresie jako 

zasadnego. Zamawiający nie uregulował w sposób szczególny kwestii spełniania omawianego 

warunków  jeżeli  ofertę  składa  konsorcjum  bądź  też  wykonawca  powołuje  się  na  zasoby 

podmiotu  trzeciego

.  Z  tego  względu  sumowanie  doświadczenia  zawodowego  (własnego 

podmiotu trzeciego) nie powoduje, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału 

postępowaniu. 

Odnosząc się do zarzutu  naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  wskazał,  iż  stanowi  on  konsekwencję  wcześniej  omówionego 

zarzutu,  wobec  czego  również  powinien  podlegać  oddaleniu.  Zamawiający  wskazał  na 

nieracjonalność przyjętego w odwołaniu założenia, że w przypadku uznania, że Konsorcjum 

Intercor  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  oferta  ww.  Konsorcjum  powinna 

podlegać  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  SIWZ.  Zamawiający  podkreślił,  że  instytucja 

wykluczenia z 

postępowania jest instytucją niezależną od odrzucenia oferty. W jego ocenie nie 

doszło do naruszenia postanowień IDW - konsorcjum INTERCOR w treści złożonej oferty nie 

zadeklarowało powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w zakresie większym od 

określonego  limitu.  Zamawiający  przywołał  treść  pkt  23.1  IDW  oraz  wskazał  na  treść 

formularza  ofertowego  Konsorcjum  Intercor

,  z  którego  wynika,  iż  podwykonawca  wykona 

jedynie  tę  część  robót,  która  nie  została  zastrzeżona  przez  Zamawiającego  do  osobistego 

wykonania przez wykonawcę, co jest zgodne z IDW.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał na 

jego wadliwość konstrukcyjną i okoliczność, że wezwanie do wyjaśnień normuje art. 26 ust. 4 

ustawy Pzp. Następnie podniósł, iż jest w posiadaniu szeregu dokumentów potwierdzających 

zakres wykonywanych przez Alusta 

S.A. prac. Z dokumentów wynika w sposób niebudzący 

wątpliwości, że podmiot ten nabył w ramach kontraktu dot. linii kolejowej 281 doświadczenie, 

które spełnia warunek udziału w postępowaniu. W świetle powyższego wzywanie wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień przeczyłoby istocie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolej w odniesieniu do 

doświadczenia Elektren S.A. Zamawiający wskazał, że doświadczenie tego podmiotu zostało 

wskazane  w  Wykazie  robót  jako  doświadczenie  dodatkowe/nadprogowe,  ponad  minimum 

wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był obowiązany badać zarówno zakresu, 

jak  i  formy  jego  realizacji,  mając  już  potwierdzenie  spełniania  warunku.  Z  powyższych 

względów, w ocenie Zamawiającego, skierowanie wezwania w ww. zakresie nie znajdowało 

oparcia  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  jak  też  pozostawało  bez  wpływu  na  wynik 


postępowania. 

Zamawiający odniósł się także do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 13-14 w zw. z art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp doty

czącego zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro 

Corporation Limited, wskazując na jego bezzasadność.  

Konsorcjum Intercor w dniu 20 stycznia 2020 r. złożyło pismo procesowe w sprawie KIO 

10/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Pism

o procesowe w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył także Odwołujący, przedstawiając 

twierdzenia  i  dowody  na  poparcie twierdzeń  podniesionych  w  odwołaniu.  Następnie  dalsze 

pisma  procesowe  w  dniu  23  stycznia  2020  r.  złożyli  Konsorcjum  Torpol  oraz  Konsorcjum 

CCECC, a na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. 

Zamawiający i Konsorcjum Intercor. 

Sygn. akt KIO 16/20 

W dniu 

2 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

China  Civil  Engineering  Construction  Corporation  z  siedzibą  w Pekinie  oraz  China  Railway 

19th Bureau Group Co., Ltd z  siedzibą w Pekinie   (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Konsorcjum 

CCECC”)  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wezwania  Konsorcjum  Intercor  do  przedstawienia  wyjaśnień  w  zakresie  zgodności 

złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty z SIWZ, w szczególności w zakresie zgodności 

z punktem 13.8 IDW, podczas gdy znaczne 

obniżenie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor 

w  wyniku  przeprowadzonej  aukcji  elektronicznej  powinno  obiektywnie  wzbudzić 

Zamawiającego  wątpliwości,  co  do  tego,  czy  w  cenie  ostatecznie  zaoferowanej 

Zamawiającemu  zostały  uwzględnione  wszelkie  elementy  niezbędne  do  należytego 

wykonania zamówienia oraz czy każda pozycja Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO") w części 

B przewidującej wynagrodzenie ryczałtowe została wyceniona zgodnie z zakresem w niej 

opisanym,  a  Konsorcjum  Intercor  nie  zastosowało  niedozwolonego  wliczania  kosztów 

wykonania  jednaj  pozycji  RCO  w  inną  pozycję,  co  prowadziłoby  do  konieczności 

odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 

2.  art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Intercor  do  przedstawienia  wyjaśnień, 

tym  przedstawienia  dowodów,  dotyczących  sposobu  wyliczenia  ceny  ostatecznie 

zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor, podczas gdy 

znaczne obniżenie ceny ofertowej 

Konsorcjum Intercor w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie 

wzbudzić  u  Zamawiającego  wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi 


z  odrębnych  przepisów,  co  w  przypadku  nieuzyskania  wystarczających  wyjaśnień  lub 

dowodów  prowadziłoby  w  dalszej  perspektywie  do  konieczności  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum Intercor na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Intercor 

z p

ostępowania, podczas gdy w dniu 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor przekazało 

Zamawiającemu nieprawdziwą informację co do wadliwości oferty CCECC, a w związku 

powyższym  Konsorcjum  Intercor  powinno  zostać  wykluczone  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 

4.  art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. art. 15a ust. 11 i 12 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo budowlane („Prawo budowlane") poprzez zaniechanie 

wez

wania  Konsorcjum  Intercor  do  dalszych  wyjaśnień  lub  uzupełnień  w  zakresie 

spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego  w  punkcie  8.6.2  IDW  tj. 

zakresie posiadania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia (kierownik robót 

torowych) uprawni

eń budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi 

w  specjalności  inżynieryjnej  kolejowej  w  zakresie  kolejowych  obiektów  budowlanych  tj. 

Pana  M.  G.,  podczas  gdy 

z  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  Intercor  w  dniu  12 

grudnia  2019  r.  jednozn

acznie  wynika,  iż  Pan  M.  G.  nie  posiada  wymaganych  w IDW 

uprawnień,  ponieważ  jego  uprawnienia  zawierają  ograniczenie  w  zakresie  branży 

mostowej, a zatem nie spełnia on wymagań z punktu 8.6.2 IDW; 

5.  art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  poprzez 

zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnień dokumentów potwierdzających 

brak  podstaw  do  wykluczenia  w  stosunku  do  podmiotu,  na  zasobach  którego  polega 

Konsorcjum Intercor - Alusta S.A. tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie 

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do prokurenta Alusta S.A. - Pani 

M. P., podczas gdy 

wskazana osoba podlegała weryfikacji z punktu widzenia karalności z 

uwagi na fakt pełnienia wskazanej powyżej funkcji już po złożeniu oferty w postępowaniu 

przez Konsorcjum Intercor; 

6.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Intercor 

z p

ostępowania, podczas gdy Konsorcjum Intercor przedstawiło informację wprowadzające 

Zamawiającego w błąd w zakresie roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót 

tego wykonawcy tj. informację, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. 

o.  może  posługiwać  się  posiadanym  doświadczeniem  przy  realizacji  inwestycji  pn. 

„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej' E-30/C-E 30 Kraków - 

Medyka - 

granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach 

Projektu POiiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, 


etap  III"  -  FAZA  U,  Przetarg  2.1." 

na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału 

wskazanych  w  pkt  8.6.1.  lit.  a-h  1DW,  podczas gdy w  okresie  sprawowania funkcji  lidera 

konsorcjum  przez  Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor  Sp.  z  o.  o.  nie zostały 

zrealizowane roboty, które odpowiadałyby warunkom udziału wskazanym w punkcie 8.6.1. 

lit.  a-h  IDW  a  zatem  wykonawca  ten  nie  jest  uprawniony, 

aby  powoływać  się  na  to 

doświadczenie. 

Ewentualnie  w  przypadku  niepotwierdzenia  si

ę  zarzutu  nr  6  wskazanego  powyżej

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

7.  art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

Konsorcjum  Intercor  do  przedstawienia  uzupełnień  w  zakresie  spełniania  warunków 

udziału  w  Postępowaniu  określonych  w  punkcie  8.6.1.  IDW,  podczas  gdy  Konsorcjum 

Intercor  nie wykazało,  aby  w  ramach roboty  budowlanej  wskazanej  w  pozycji  1 wykazu 

robót, która była realizowana w ramach konsorcjum, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych 

Intercor  Sp.  z  o.  o.  faktyczne  nabyło  doświadczenie  przy  realizacji  tej  inwestycji 

uprawniające  tę  spółkę  do  powoływania  się  na  to  doświadczenie  w  celu  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. lit. a-h IDW; 

8.  art.  26  ust.  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  I

ntercor  do  przedstawienia  wyjaśnień  w  zakresie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  w  punkcie  8.6.1.  IDW  tj. 

zakresie tego, czy podmiot, na zasobach którego polega Konsorcjum Intercor - Electren 

S.A., w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 3 wykazu robót nabył faktyczne 

doświadczenie w jej realizacji, podczas gdy omawiane roboty budowlane były wykonywane 

przez Electren S.A. w ramach konsorcjum a zatem wątpliwości budzi faktyczny udział tej 

spółki w realizacji całej wskazanej inwestycji, a co za tym idzie - możliwość powoływania 

się na doświadczenie nabyte przy realizacji tej inwestycji na potrzeby spełnienia warunków 

udziału w Postępowaniu. 

W związku z powyżej postawionymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o: 

1.  merytoryczne rozpatrzenie 

odwołania przez KIO i jego uwzględnienie, 

2.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  d

owodów  z  dokumentacji  postępowania  oraz  tych 

przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

wyborze oferty najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, 

ewentualnie  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert 

złożonych w postępowaniu oraz wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie: 

  sposobu wyliczenia ceny ofertowej (wezwanie skierowane w oparciu o art. 87 ust. 1 oraz art. 


90 ust. 1 ustawy Pzp); 

  wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW oraz 8.6.2. 

IDW  (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) w  zakresie  tego  (i)  czy 

osoba  skierowana  do  real

izacji  zamówienia  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót 

posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi 

w  specjalności  inżynieryjnej  kolejowej  w  zakresie kolejowych  obiektów  budowlanych 

oraz, (ii) czy podmiot trzeci udostępniający swój potencjał zawodowy (tj. Electren S.A.) 

faktycznie  nabył  doświadczenie  w  realizacji  robót  wskazanych  w  pozycji  3  wykazu 

robót, (iii) czy Pan M. G. skierowany do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika 

robót torowych posiada uprawnienia wskazane na to stanowisko w punkcie 8.6.2 IDW; 

  wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW (wezwanie 

skierowane  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp) 

tj.  uzupełnienia  wykazu  robót 

budowlanych przedstawionego przez Konsorcjum Intercor; 

  wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.2. IDW (wezwanie 

skierowane  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp

)  tj.  uzupełnienia  wykazu  osób 

skierowanych do realizacji zamówienia przedstawionego przez Konsorcjum Intercor; 

  wykazania braku podstaw do wykluczenia (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 

ustawy  Pzp) 

tj.  uzupełnienia  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie 

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do Pani M. P., która w dniu 

upływu terminu składania ofert pełniła funkcję prokurenta w Alusta S.A. 

Ponadto Odwołujący 2 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika według norm przypisanych 

na podstawie przedłożonej faktury VAT. 

Odwołujący  2  wskazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  gdyż  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  wyżej  wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp  interes 

Odwołującego,  jako  zainteresowanego  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia 

Postępowaniu, doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie 

badania  i  oceny  ofert  wyżej  wskazanych  naruszeń  i  wyboru  oferty  Konsorcjum  Intercor, 

Odwołujący  narażony  jest  na  poniesienie  szkody  w  postaci  nieuzyskania  przedmiotowego 

zamówienia.  W  przypadku  uwzględnienia  niniejszego  odwołania  oraz  dokonania  ponownej 

czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oferta Odwołującego 

zostanie  z  dużym  prawdopodobieństwem  sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu  rankingu 

ofert,  a  tym  samym  Odwołujący  uzyska  zamówienie  i  zrealizuje  zakładany  w  wyniku  jego 

realizacji zysk. 

Uzasadniając  zarzuty  dotyczące  braku  wezwania  Konsorcjum  Intercor  do  wyjaśnień, 

oznaczone  nr  1  i  2  petitum 

odwołania,  Odwołujący  2  podniósł,  iż  w  toku  przeprowadzonej 


aukcji elek

tronicznej Konsorcjum Intercor obniżyło swoją cenę o 911 691 031,45 zł, tj. o ponad 

20%.  Dodał,  iż  gdyby  porównać  ostateczną  cenę  ofertową  ww.  Konsorcjum  do  średniej 

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji, to okazałoby się, 

że jest ona niższa od tej wartości o 521 780 734,15 zł. Zdaniem Odwołującego 2, tak znaczące 

obniżenie ceny ofertowej zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor powinno było obiektywnie 

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego zarówno z punktu widzenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czyli skutkować wezwaniem Konsorcjum Intercor do wyjaśnień 

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną ostatecznie cenę oraz 

możliwość uwzględnienia w tej cenie wszystkich wymaganych SIWZ elementów. Odwołujący 

2  zaznaczył,  że  zgodnie  z  pkt  20.10.1  IDW  aukcja  elektroniczna  nie  była  obligatoryjnym 

etapem postępowania. W świetle powyższego Odwołujący postawił pytanie co by było, gdyby 

aukcja  nie  została  przeprowadzona,  czy  cena  oferowana  przez  Konsorcjum  Intercor 

pozostałaby wówczas na poziomie sprzed aukcji tj. o prawie miliard wyższej.  

Odwołujący 2 wskazał, iż przyjmując (z czym Odwołujący 2 się nie zgadza), że obecna 

cena Konsorcjum Intercor nie budzi wątpliwości, to kolejnym otwartym pytaniem pozostaje to, 

które elementy ceny ofertowej sprzed aukcji zostały wycenione po znacząco zawyżonej cenie. 

Wątpliwości  Odwołującego  2  budzi  również  kwestia  uwzględnienia  wszystkich  elementów 

wymaganych prz

ez Zamawiającego w SIWZ w ramach ceny ofertowej Konsorcjum Intercor po 

przeprowadzeniu aukcji.  Zgodnie bowiem  z  pkt 13.8 SIWZ każda  pozycja RCO  w  części  B 

powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania 

kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inna pozycję RCO. Zdaniem Odwołującego 2 

n

ależy  zakładać,  że  działający  z  należytą  starannością  wykonawca  -  Konsorcjum  Intercor 

ramach  pierwszej  swojej  wyceny  tj.  sprzed  aukcji,  prawidłowo  wycenił  wszystkie  pozycje 

RCO zgodnie z zakresem w nich opisanym. O ile zatem w ramach ceny ofertowej sprzed aukcji 

każda z pozycji RCO została wyceniona (założenie Odwołującego) zgodnie z zakresem w niej 

opisanym,  o  tyle  wątpliwości  powinna  wzbudzić  wycena  tych  części  obejmująca  rzekomo 

dalszym  ciągu  cały  wymagany  zakres  w  cenie  ofertowej  po  przeprowadzeniu  aukcji.  Ta 

druga  bowiem  wycena  znacząco  odbiega  od  pierwszej.  Rodzi  się  zatem  pytanie,  czy  cena 

ofertowa Konsorcjum Intercor po przeprowadzaniu aukcji w dalszym ciągu obejmuje swoim 

zakresem wszystkie wymagania SIWZ i pozostaje 

z nią w zgodzie. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  nie  tyle  stawia  ofercie  Konsorcjum  Intercor  zarzut  rażąco 

wysokiej ceny sprzed aukcji (bo podstawy prawnej dla takiego zarzutu nie ma w ustawie Pzp), 

co  stara  się  wykazać,  że  tak  istotne  obniżenie  ceny  zaoferowanej  w  postępowaniu  przez 

Konsorcjum  I

ntercor,  w  sposób  obiektywny,  powinno  wzbudzić  wątpliwości  uzasadniające 

wezwanie tego wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ub art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp.  Odwołujący  2  podkreślił,  że  po  zakończeniu  aukcji  elektronicznej  Zamawiający 


zobowiązany jest zbadać ofertę najkorzystniejszą pod kątem wystąpienia ceny rażąco niskiej 

w  okolicznościach  wskazanych  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Odwołującego  2  

Zamawiający  winien  wezwać  Konsorcjum  Intercor  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

zaoferowanej  ostatecznie  Zamawiającemu  ceny,  a  w  szczególności  możliwości  jej  tak 

istotnego  obniżenia  w  porównaniu  do  stanu  sprzed  aukcji.  Jednocześnie  Odwołujący  2 

podniósł,  że  wezwaniu  takiemu  nie  stoi  na  przeszkodzie  samo  przeprowadzenie  aukcji 

elektronicznej,  ponieważ  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  zamawiający,  po  zakończeniu  aukcji  elektronicznej,  ma  obowiązek  wezwać 

wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o ile zachodzą okoliczności 

określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał na wyroki KIO z dnia 15 stycznia 

2018 r„ sygn. akt KIO 2727/17, z dnia 15 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 131/16, z dnia 7 sierpnia 

2015 r., sygn. akt KIO 1586/15, z dnia 15 lu

tego 2013 r., sygn. akt KIO 214/13. Podkreślił, że 

do  wystąpienia  obowiązku  zwrócenia  się  o  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny, wystarczy samo powzięcie przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do ceny 

zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu 

Uzasadniając zarzut dotyczący przekazania nieprawdziwych informacji co do wadliwości 

oferty  Konsorcjum  CCECC  (zarzut  nr  3  petitm 

odwołania), Odwołujący 2 wskazał na pismo 

Konsorcjum  Intercor  z  dnia  9  października  2019  r.,  podnosząc,  iż  celem  tego  pisma  było 

doprowadzenie  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  2  jako  rzekomo  niezgodnej  z  SIWZ. 

Odwołujący  2  zaznaczył,  że  na  dzień  przekazania  tego  pisma,  to  jego  oferta  była  wyżej 

punktowana w przyjętych kryteriach oceny ofert. Wyjaśnił, iż Zamawiający uznał, że wbrew 

informacjom przekazanym w ww. piśmie, oferta Konsorcjum CCECC nie zawiera wadliwości 

zaprosił Odwołującego 2 do udziału w aukcji. Dodał, że czynność ta została zaskarżona przez 

Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. (sygn. akt KIO 2196/19), a następnie – 

również  w  oparciu  o wadliwości  wskazane  w  piśmie  z  9  października  2019  r.  –  odwołanie 

wniosło Konsorcjum Torpol (sygn. akt KIO 2234/19). Postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 

2196/19 zostało umorzone z uwagi na wycofanie odwołania, natomiast odwołanie w sprawie 

o  sygn.  akt  KIO  2234/19  zostało  oddalone.  Odwołujący  2  wskazał,  iż  Izba  nie  podzieliła 

stanowiska  Konsorcjum  Torpol  co  do  niezgodności  treści  oferty  Odwołującego  z  SIWZ 

zakresie opisanym w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 2019 r., a wyrok ten jest 

prawomocny.  Zdaniem  Odwołującego  1  Izba  wydając  wyrok  w  sprawie  KIO  2234/19, 

pośrednio  potwierdziła  o  nieprawdziwości  informacji  o  rzekomych  niezgodnościach  treści 

oferty Odwołującego, które zostały podniesione w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 

2019  r.,  gdyby  bowiem  informacje  te  okazały  się  prawdziwe,  wówczas  Izba  z  pewnością 

uwzględniłaby  odwołanie  Konsorcjum  Torpol  i  nakazała  odrzucenie  oferty  Odwołującego  2. 

Zdaniem  Konsorcjum  CCECC  podjęta  przez  Konsorcjum  Intercor  próba  wpłynięcia    na 


czynności  Zamawiającego  poprzez  przekazanie  mu  informacji,  które  w  wyniku  wyroku 

wydanego w sprawie KIO 2234/19 okazały się ostatecznie nieprawdziwe, wypełnia wszelkie 

przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przywołany przepis poprzez swoją wykładnię 

językową  powinien  dotyczyć  przypadków,  w  których  wykonawcy  nie  czekając  na 

rozstrzygnięcie zamawiającego starają się przekazać mu (bardzo subiektywne i przez to mało 

wiarygodne)  informacje  o  rzekomych  „nieprawidłowościach"  w  treści  oferty  swojego 

konkurenta. Jednocześnie, obowiązujące przepisy ustawy Pzp, za wyjątkiem treści art. 24 ust. 

1 pkt 17 PZP, nie wiążą z tego typu zachowaniami jakichkolwiek sankcji prawnych. Tego typu 

działania,  potocznie  nazywane  „donosami",  w  sytuacji,  kiedy  dotyczą  informacji 

nieprawdziwych, powinny być sankcjonowane w równym stopniu co, przykładowo, nieumyślne 

przekazanie informacji na temat posiadanego przez wykonawcę doświadczenia czy personelu. 

W przeciwnym razie, art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy Pzp stanowiłby „jednosieczny miecz" do walki 

z  nierzetelnymi  wykonawcami  popełniającymi  często  nieświadomie  błędy  w  informacjach 

przekazywanych  zamawiającemu.  Jednocześnie,  ta  sama  podstawa  prawna  dawałaby 

nieograniczone prawo przekazywania wykonawcom, poza jakimkolwiek trybem regulowanym 

przepisami ustawy Pzp, wszelkich, nawet najbardziej absurdalnych informacji zamawiającemu 

dotyczących  wykonawców  i  ofert  konkurencyjnych,  bez  żadnych  konsekwencji  prawnych. 

Odwołujący  2  podkreślił,  że  dokonana  przez  ustawodawcę  zmiana  (zamiast  określenia 

„nieprawdziwe informacje" na „informacje wprowadzające w błąd") miała na celu rozszerzenie 

zastosowania omawianego  przepisu także o  przypadki  opisane  powyżej. W tym kontekście 

Odwołujący 2 przywołał uzasadnienie wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 

Uzasadniając zarzut dotyczący braku informacji KRK dla prokurenta Alusta S.A. (zarzut 

nr 5 petitum 

odwołania), Odwołujący 2 podniósł, iż zgodnie z uchwałą Zarządu Alusta S.A. nr 

4 z dnia 8 listopada 2019 r. Pani M. P. 

została odwołana z funkcji Prokurenta Samoistnego w 

dniu 8 listopada 2019 r., a zatem po terminie składania ofert w postępowaniu. Odwołujący 2 

wskazał na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z którego wynika uprawnienie zamawiającego do 

wykluczenia  wykonawcy 

na  każdym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

obowiązek wykonawców niepodlegania wykluczeniu przez cały czas trwania postępowania. W 

ocenie  Konsorcjum  CCECC  odmienna  interpretacja  ww. 

przepisu  może  prowadzić  do 

znacznych  n

adużyć  np.  celowego  odwoływania  członków  zarządów,  którzy  zostali 

prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tuż 

przed wezwaniem przez Zamawiającego do przedstawienia odpowiednich informacji z KRK 

mających potwierdzić ich niekaralność. Odwołujący 2 podkreślił, iż profesjonalni wykonawcy 

biorący  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  powinni  być  zatem 

przygotowani  na  konieczność  wykazania  braku  istnienia  podstaw  wykluczenia  zarówno  na 


dzień  wezwania  do  ich  przedstawienia,  jak  i  na  okres  przypadający  pomiędzy  terminem 

składania ofert, a terminem wezwania. To właśnie ten okres jest kluczowy z punktu widzenia 

wykazania  braku  zaistnienia  jakiejkolwiek  przesłanki  wykluczenia.  Wobec  tego  w  związku 

z brakiem  przedstawienia  informacji  z  KRK  dla  Pani  M.  P.

,  która  sprawowała  funkcję 

prokurenta  w  Alusta  S.A.  w  dniu  upływu  terminu  składania  ofert,  na  Zamawiającym  ciążył 

obowiązek wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnienia w tym zakresie, czego zaniechał, 

w ko

nsekwencji dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  nieprawidłowości  związanych  z  Wykazem  robót 

budowlanych (zarzuty nr 6 

– 8 petitum odwołania), Odwołujący 2 w pierwszej kolejności odniósł 

się  do  inwestycji  Tarnów  –  Dębica  wskazanej  w  poz.  1  wykazu  robót,  wskazując  na  treść 

wyjaśnień  udzielonych  przez  Konsorcjum  Intercor  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  5 

grudnia  2019  r.  P

odkreślił,    że  nawet  jeśli,  jak  to  wskazuje  Konsorcjum  Intercor,  w  dniu 

przejęcia  przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.o.  funkcji  lidera 

konsorcjum, zaawansowanie 

prac wynosiło 38%, to w dalszym ciągu niemożliwe byłoby, aby 

doświadczenie zdobyte w realizacji pozostałych prac (62%) pozwoliło na spełnienie wszystkich 

warunków, o których mowa w pkt. 8.6.1. lit. a-h IDW. Odwołujący 2 wyjaśnił, iż kolejność prac 

przy  realizacji  kontraktów  przy  czynnym  drugim  torze  przedstawia  się  następująco:  po 

zatwierdzeniu projektów przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego wykonawca w pierwszej 

ko

lejności  wykonuje  demontaż  sieci  trakcyjnej na  tej  części torów, która będzie rozbierana. 

Demontuje  się  również  elementy  Sterowania  Ruchem  Kolejowym.  Następnie  następuje 

demontaż jednego torowiska razem z podtorzem. Po wykonaniu robót ziemnych związanych 

z  podtorzem  w

ykonawca  wykonuje  montaż  torów  i  sieci  trakcyjnej.  W  międzyczasie 

rozpoczynają się również roboty związane z przebudową obiektów inżynierskich i innych prac 

nie związanych bezpośrednio z realizacją prac torowych. W konsekwencji, w dniu przejęcia 

przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.o.  funkcji  lidera  konsorcjum, 

większość robót przy czynnym drugim torze została już zrealizowana, a zatem po tym dniu 

roboty  takie  nie  były  realizowane.  W  konsekwencji  doświadczenie  Przedsiębiorstwa  Usług 

Technicznych Intercor Sp. z o.o. zdobyte po tej dacie nie pozwoliłoby na spełnienie warunku, 

o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW.  Ponadto z posiadanej przez Odwołującego wiedzy 

pochodzącej  od  osób  zatrudnionych  przy  realizacji  Inwestycji  Tarnów-Dębica  wynika,  że 

większość prac torowych i wymiany sieci trakcyjnej przy jej realizacji była wykonywana przez 

Feroco  S.A.  w  upadłości  likwidacyjnej.  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  Sp. 

o.o.  po  przejęciu  roli  lidera  kontraktu  prowadziło  prace  dokończenia  inwestycji,  głównie 

związane z innymi pracami wynikającymi z jego realizacji. 

Powyższe  zdaniem  Odwołującego  2  wskazuje,  że  informacje  przekazane  przez 

Konsorcjum  Intercor  w  pozycji  1  wykazu  robót  oraz  w  wyjaśnieniach  są  niezgodne 


z rzeczyw

istym stanem, a więc stanowią informacje nieprawdziwe w rozumieniu art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  Pzp. 

Co  więcej,  podanie  wyżej  wskazanych  informacji  w  wykazie  robót 

spowodowało,  że  Zamawiający  nabrał  błędnego  wyobrażenia  o  tym,  że  Przedsiębiorstwo 

Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. może się powoływać na realizację Inwestycji Tarnów-

Dębica w celu wykazania spełniania warunków udziału określonych przez niego w pkt 8.6.1. 

lit. a-

h IDW, a zatem Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie sytuacji podmiotowej 

wykonawcy,  której  ocena  decyduje  o  udziale  wykonawcy  w  postępowaniu.  Odwołujący  2 

wskazał, iż w świetle orzecznictwa powyższe stanowi jednoznacznie przesłankę wykluczenia 

z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (por. wyrok z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 100/19). 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  iż 

powyższe działanie Konsorcjum Intercor nie wypełnia znamion przesłanki wykluczenia z art. 

24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp

,  Odwołujący  2  wskazał,  że  wyżej  wskazane  wyjaśnienia 

Odwołującego powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości powoływania 

się  na  realizację  Inwestycji  Tarnów-Dębica  przez  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych 

Intercor Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien 

wezwać  on  Konsorcjum  Intercor  do  dalszych  wyjaśnień  w  tym  zakresie,  ewentualnie  do 

uzupełnienia  wykazu  o  inne  doświadczenie,  które  spełniałoby  warunki  udziału  i  realizacją 

którego  Konsorcjum  Intercor  mogłoby  się  wykazać.  Instrumentem  obligującym 

Zamawiającego do wzywania do wyjaśnień, ewentualnie uzupełnień, w zakresie dokumentów 

potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wezwanie z art. 26 ust. 3 

lub art. 26 ust. 4 

ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 23 

października 2018 r., sygn. akt KIO 2021/18.  

Następnie Odwołujący 2 odniósł się do inwestycji Port Gdański, która została wskazana 

przez  Konsorcjum  Intercor  na  spełnienie  warunku  określonego  w  punkcie  8.6.1  lit.  b)  IDW,  

podnosząc, że Konsorcjum Intercor powinno zostać wezwane do wyjaśnień w zakresie ww. 

inwestycji,  która  zgodnie  z  przedstawionymi  referencjami,  była  realizowana  przez  podmiot 

trzeci,  na  zasobach  którego  Konsorcjum  Intercor  polega  tj.  Electren  S.A.  w  ramach 

konsorcjum.  Odwołujący  2  zauważył,  że  Electren  S.A.  nie  pełniła  nawet  funkcji  lidera 

konsorcjum na wyżej wskazanej inwestycji. Konieczne jest zatem wyjaśnienie, czy Electren 

S.A. może posługiwać się doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji całego zamówienia 

w celu wykaz

ywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 powołał się 

na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt, 

wskazując, iż niezbędne 

jest  wykazanie  przez  Konsorcjum  Intercor,  czy  Electren  S.A.  faktycznie  i  konkretnie 

uczes

tniczył  w  realizacji  całego  zamówienia.  Zamawiający  powinien  zatem  wezwać 

Konsorcjum  Intercor  do  złożenia  wyjaśnień  dot.  zakresu  udziału  Electrem  S.A.  w  realizacji 

Inwestycji Port Gdański w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący 2 podniósł ponadto, 


iż  brak  takiego  wezwania  tym  bardziej  budzi  wątpliwości,  gdyż  w  dniu  5  grudnia  2019  r. 

Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnień dot. zakresu udziału Przedsiębiorstwa 

Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w realizacji innego zadania - Inwestycji Tarnów-Dębica 

Zamawiający w ten sam sposób powinien potraktować inne inwestycje wskazane w wykazie 

robót, które były realizowane prze2 członków Konsorcjum Intercor lub podmioty, na których 

zasoby się powołuje, w ramach konsorcjum.  

Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  obciążenie  Odwołującego  2  kosztami  postępowania, 

tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.  

Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 odwołania, Zamawiający zauważył, że Odwołujący 2 

nie  wskaz

ał,  w  jakim  zakresie treść  oferty  Konsorcjum  Intercor  jest  niezgodna  z  SIWZ.  Nie 

wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Intercor lub jej istotne elementy zostały zaniżone. 

W jego ocenie argumen

tacja odwołania jest generalna i ogólnikowa. Zamawiający podniósł, 

że  ani  przepisy,  ani  postanowienia  IDW  nie  wskazują  limitu  kwotowego czy  procentowego, 

który ograniczałyby wartość, do której wykonawcy mieliby możliwość obniżenia ceny oferty., 

istotą  aukcji  elektronicznej  jest  bowiem  możliwość  uzyskania  korzystniejszych  warunków 

zamówienia.  Każdy  z  wykonawców  dokonał  w  sposób  samodzielny  wyceny  pierwotnie 

złożonych  ofert.  Ustawa  nie  wprowadza  sankcji  za  przeszacowanie  ceny  oferty  lub 

zaoferowanie  ceny 

wyższej  od  stawek  rynkowych.  Wykonawca  oferując  zawyżoną  cenę 

pierwotnej  oferty  z  jednoczesnym  założeniem,  że  zostanie  ona  zmniejszona  w  toku  aukcji 

elektronicznej przyjmuje na siebie ryzyko niewystąpienia przesłanek do zastosowania aukcji 

koniecznością  unieważnienia  postępowania.  Zamawiający  nie  widział  również  podstaw  do 

kierowania wyjaśnień do konsorcjum INTERCOR w celu uzyskania odpowiedzi o przyczyny 

obniżenia ceny ofertowej w toku aukcji, gdyż tego rodzaju informacja pozostawała bez wpływu 

na ocenę ofert w postępowaniu. 

W  kontekście  zarzutu  zaoferowania  przez  Konsorcjum  Intercor  ceny  rażąco  niskiej, 

Zamawiający  wskazał,  że  zarówno  zestawienie  pierwotnie  zaoferowanych  ofert,  jak 

zestawienie tych cen  po  przeprowadzeniu aukcji,  nie dawało Zamawiającemu podstaw  do 

kierowania do ww. wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy 

Pzp.  Zaoferowana  cena  nie  odbiega  znacząco  od  cen  zaoferowanych  przez  pozostałych 

wykonawców.  Zamawiający  zauważył,  że  różnica  cen  między  ceną  Konsorcjum  Intercor 

a cen

ą  oferty  Odwołującego  2  wynosi  1 626,01 zł. Wskazał  ponadto  na art.  89  ust.  1  pkt  4 

ustawy  Pzp,  podnosząc,  iż  Odwołujący  2  niezasadnie  odnosi  cenę  Konsorcjum  Intercor  do 

średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji. Wskazał, 

iż  ostatecznej  oceny  złożonych  ofert,  a  tym  samym  zaoferowanych  cen,  dokonuje  się  po 

zamknięciu aukcji, jeżeli ta była przewidziana. Punktem wyjścia w takiej sytuacji są ceny po 


aukcji,  nie  zaś  ceny  przed  jej  przeprowadzeniem.  Zamawiający  dodał,  iż  Odwołujący  2  nie 

wskaz

ał i nie udowodnił  w  żaden sposób, że Konsorcjum Intercor dokonało zaniżenia ceny 

oferty (lub jej części składowych), nie odniósł się do pozycji Przedmiaru Robót wskazując te 

elementy,  które  mogłyby  zostać  zaniżone.  Odwołujący  zarzucając  Zamawiającemu,  że  nie 

powziął  „uzasadnionych  wątpliwości”,  co  do  możliwości  wykonania  przez  ww.  wykonawcę 

zamówienia,  jednocześnie  nie  wskazał,  jakie  czynniki  i  okoliczności  winny  ww.  wątpliwości 

wzbudzić. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  3  odwołania,  Zamawiający  wskazał,  iż  stanowi  on 

nadinterpretację  przesłanek  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Podniósł,  że  opisane  przez 

Odwołującego okoliczności związane z „donoszeniem" na konkurenta nie stanowią przedmiotu 

badania i oceny przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego KIO nie posiada kognicji do 

dokonywania  oceny  działań  konsorcjum  Intercor  w  przedmiotowym  postępowaniu  (badanie 

takie zostało wykonane w  ramach postępowania  KIO  2234/19  i  zakończyło się oddaleniem 

odwołania)  i  dlatego  też  zarzut  nie  powinien  być  merytorycznie  rozpatrywany  przez  Izbę. 

Ponadto Zamawiający wskazał, iż ww. przepis, odnosi się do informacji własnych wykonawcy 

składanych  w  ofercie  lub  dokumentach  na  wezwanie  Zamawiającego,  a  nie  jakichkolwiek 

informacji. W przeciwnym wypadku wy

konawcy wnosząc środki ochrony prawnej zakończone 

oddaleniem  odwołania  byliby  wykluczani  z  postępowania.  W  ocenie  Zamawiającego  żadna 

przesłanek  wskazanych  w  at.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  które  muszą  wystąpić 

kumulatywnie, nie została spełniona. Odwołujący 2 nie wykazał, jakie konkretnie informacje 

były niezgodne z rzeczywistością, nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy 

przekazaniem  informacji  a  nawet  hipotetyczną  decyzją  Zamawiającego,  jak  również  nie 

poczynił ustaleń, co do tego czy przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub 

niedbalstwa. Zamawiający dodał, że na skutek własnej analizy i wątpliwości, na ok. miesiąc 

przed otrzymaniem „donosu” wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny 

ww.  pozycji  Przedmiar

u  robót,  zatem  pozostawał  on  bez  wpływu  na  decyzje  i  działania 

Zamawiającego.  

Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem nr 5 odwołania, podnosząc, iż dla oceny 

prawidłowości  działań  Zamawiającego  kluczowe  znaczenia  winna  mieć  data  wezwania 

Konsorcjum I

ntercor do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, tj. 7 listopada 

2019 r. Wskazał, iż w dniu uzupełniania dokumentów podmiotowych przez konsorcjum Intercor 

p.  M.  P. 

nie  pełniła  funkcji  zarządczych,  wobec  czego  wykonawca  nie  był  zobowiązany  do 

przedłożenia dokumentów potwierdzających jej niekaralność (brak przesłanki „aktualności”). 

Zamawiający podkreślił, że przyjęcie innego założenia prowadziłoby do sytuacji, w której np. 

w  sytuacji  śmierci  członka  zarządu  w  okresie  pomiędzy  złożeniem  oferty  a  uzupełnieniem 

dokumentów,  wykonawca  podlegałby  wykluczeniu  z  uwagi  na  niemożliwość  przedłożenia 


„aktualnego”  zaświadczenia.  Z  kolei  w  sytuacji  odwrotnej,  tj.  kiedy  to  dana  osoba  zostaje 

włączona w skład zarządu po dacie składania ofert to wykonawca jest obowiązany do złożenia 

w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  dla  ww.  osoby  zaświadczenia  o  niekaralności.  Na 

potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 4 września 2019 

r. w sprawie o sygn. akt KIO 1796/19 oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych.  

Odnosząc się do zarzutów nr 6 - 8 odwołania, Zamawiający wskazał, iż nie jest możliwym 

utożsamienie objęcia funkcji lidera z faktycznym zaangażowaniem się w realizacji zamówienia. 

Zamawiający stoi na stanowisku, że Konsorcjum Intercor przed lipcem 2014 r. jako partner 

konsorcjum  również  nabywało  doświadczenie  w  zakresie  w  jakim  brało  udział  w  realizacji 

inwestycji. Zamawiający nie zgodził się tym samym z twierdzeniem Odwołującego 2, że okres 

doświadczenia wykonawcy powinien być liczony od 2014 r. Takie rozwiązanie prowadziłoby 

do absurdalnych wniosków, że tylko wykonawca wiodący, liderujący w danym projekcie może 

następnie powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizowanej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego.  Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  Konsorcjum  CCECC  nie 

wykazał  i  nie  udowodnił  w  żaden  sposób,  że  przed  rokiem  2014  Intercor  nie  brał  udziału 

realizacji  zamówienie  -  z  posiadanych  przez  Zamawiającego  informacji  wynika,  że 

wykonawca  był  aktywnym  uczestnikiem  procesu  budowlanego.  Zamawiający  podniósł 

ponadto,  iż  przedstawiony  przez  Odwołującego 2 harmonogram  prac  ma charakter  wysoce 

uproszczony  i  w  żaden  sposób  nie  daje  podstaw  do  przyjęcia  zasadności  formułowanych 

odwołaniu  zarzutów.  Dodał,  że  Konsorcjum  CCECC  jako  podstawę  swojego  stanowiska 

wskazuje informacje pochodzące ze stron internetowych oraz „wiedzy pochodzącej od osób 

zatrudnionych  przy  realizacji  inwestycji”.  Zdaniem  Zamawiającego  informacje  pochodzące 

ww.  źródeł  nie  mogą  zostać  uznane  jako  miarodajny  i  rzetelny  materiał  dowodowy,  na 

Odwołującym 

ciążył 

obowiązek 

przedstawienia 

dowodów, 

które 

przynajmniej 

uprawdopodobniałyby prawdziwość formułowanych twierdzeń. 

Następnie Zamawiający wskazał, iż z uwagi na fakt posiadania wszelkiej dokumentacji 

oraz informacji 

nie mógł zostać wprowadzony w błąd, gdyż sporna inwestycja była realizowana 

na rzecz Zamawiającego (Zamawiający podkreślił jednak, że stoi na stanowisku, że zakres 

doświadczenia  konsorcjum  Intercor  jest  zgodny  z  rzeczywistością,  a  więc  nie  ma  tutaj 

przesłanki „informacji nieprawdziwej”). Zamawiający posiadał wiedzę jakie podmioty, w jakim 

czasie  i  zakresie  wykonywały  prace  budowlane  zatem  miał  możliwość,  i  co  uczynił, 

zweryfikowania  informacji  przedstawionych  przez  konsorcjum  Intercor.  W  tym  zakresie 

Zamaw

iający powołał się na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 100/19, KIO 782/17, KIO 

1033/17, KIO 1135/19. 

W kontekście zaś doświadczenia Electren S.A. Zamawiający podniósł, iż doświadczenie 

tego  podmiotu  zostało  wskazane  w  Wykazie  robót  jako  doświadczenie  dodatkowe/ 


nadprogowe,  ponad  minimum  wymagane  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  był 

obowiązany  badać  zarówno  zakresu  jak  i  formy  jego  realizacji.  W  świetle  powyższego 

nieskierowanie  wezwania  do  wyjaśnień  lub  uzupełnień  w  ww.  zakresie  wynikało 

z potwierd

zenia  spełniania  warunku  przez  doświadczenie  ALUSTA  S.A.,  a  tym  samym 

pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. 

W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 pismo procesowe złożyło także Konsorcjum Intercor, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.  

Następnie  dalsze  pisma  procesowe  na  rozprawie  w  dniu  28  stycznia  2020  r.  złożył 

Zamawiający i Konsorcjum Intercor (Konsorcjum Intercor złożyło jedno pismo odnoszące się 

do sprawy KIO 10/20 i KIO 16/20). 

Po 

przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnik

ów  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  10/20  Izba  na  posiedzeniu  w  dniu  20  stycznia  2020  r. 

stwierdziła  skuteczność  przystąpień  zgłoszonych  do  postępowania  odwoławczego  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  China  Civil  Engineering 

Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., 

Ltd  z  siedzibą  w  Pekinie  po  stronie  odwołującego  oraz  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w  Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation 

Limited  z 

siedzibą  w  Pekinie  po  stronie  zamawiającego,  wobec  spełnienia  wymogów 

określonych  w art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  i dopuściła  ww.  wykonawców  do  udziału 

postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.  

W  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  16/20  Izba  na  posiedzeniu  w  dniu  20  stycznia  2020  r. 

stwierdziła  skuteczność  przystąpień  zgłoszonych  do  postępowania  odwoławczego  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Torpol  Spółka  Akcyjna 

siedzibą  w Poznaniu  oraz  Budimex  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w  Warszawie  po  stronie 

odwołującego  oraz  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających się o  udzielenie zamówienia 

Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation 

z  siedzibą  w Tianjin  oraz  Sinohydro  Corporation  Limited  z  siedzibą  w  Pekinie  po  stronie 

zamawiającego,  wobec  spełnienia  wymogów  określonych  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp 

dopuściła  ww.  wykonawców  do  udziału  w postępowaniu  odwoławczym  w charakterze 


Uczestników postępowania.  

Odwołujący Konsorcjum Torpol na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. wycofał zarzut 

odwołania  oznaczony  nr  4,  tj.  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12-23  ustawy  Pzp 

wyłączeniem  przesłanek  określonych  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  lit.  d)  i  pkt  14  ustawy  Pzp 

zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 

ust  3  ustawy  Pzp  poprzez 

uznanie,  że  Konsorcjum  Intercor  wykazało  brak  podstawy  do 

wykluczenia  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia 

zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro Corporation Limited). 

Odwołujący Konsorcjum CCECC na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. wycofał zarzut 

odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  15a  us

t.  11  i  12  ustawy  Prawo  budowlane  dotyczący  zaniechania 

wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień lub uzupełnień  w zakresie spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. 

W tym stanie rzeczy Izba 

postanowiła umorzyć postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 

oraz  postępowanie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  16/20  w  odniesieniu  do  wskazanych 

powyżej  zarzutów.  Jednocześnie  Izba  miała  na  względzie,  iż  informacja  o częściowym 

umorzeniu  postępowania  powinna  znaleźć  się  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  tylko  w  jego 

uzasadnieniu

,  zważywszy  na  treść  uchwały  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r. III 

CZP 111/15, w 

której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, 

a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  1  i  2  wykazali  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnili  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności 

odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba    w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  10/20  oraz  KIO  16/20 

dopuściła  i  przeprowadziła 

dowody  z  dokumentacji 

postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego,  w  szczególności 

specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji i udzielonych wyjaśnień co do jej 

treści, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców, w tym oferty Konsorcjum Intercor wraz 

załącznikami, pisma Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., informacji z dnia 30 

października 2019 r. o wynikach aukcji elektronicznej, wezwania z dnia 7 listopada 2019 r. do 

złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz oświadczeń 

i dokument

ów  złożonych  przez  Konsorcjum  Intercor  w  odpowiedzi  na  to  wezwanie  (w  tym 

wykazu 

robót budowlanych wraz z załącznikami oraz dokumentów dotyczących braku podstaw 

wykluczenia w odniesieniu do podmiotu Alusta S.A.), wezwania z dnia 5 grudnia 2019 r. do 


złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz wyjaśnień złożonych przez 

Konsorcjum  Intercor,  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  23  grudnia 

2019 r. 

S

kład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i oświadczenia  Stron 

i Uczestnik

ów postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do 

protokołu  posiedzenia  i rozprawy  w  dniu  20  i  28  stycznia  2020  roku.  Izba  dopuściła 

przeprowadziła także dowody z następujących dokumentów: 

1)  przedstawionych przez Konsorcjum Torpol: 

  umowa wykonawcza nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 wraz z załącznikiem nr 1; 

  notatka ze spotkania Intercor i Feroco z dnia 17 października 2014 r.; 

  aneks nr 2 z dnia 27 maja 2014 r. do umowy konsorcjum z dnia 25 czerwca 2010 r.  

  załącznik nr 1 do porozumienia z dnia 13 października 2016; 

  umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1 z dnia 4 maja 2011 r. 
  aneks nr 3 do umowy wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia 

2014 r. zawarty 18 września 2015 r. 

2)  przedstawionych przez Konsorcjum CCECC: 

  odwołanie Konsorcjum Intercor z 29 października 2019 r. ; 

  odwołanie Konsorcjum Torpol z 4 listopada 2019 r.; 

  wyrok z dnia 20 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19; 

  wniosek  o  zmianę  danych  do  KRS  Alusta  S.A.  z  dnia  12  listopada  2019  r.  wraz 

uchwałą  zarządu  z  dnia  8  listopada  2019  r.  o  odwołaniu  Pani  M.  P.  z  funkcji 

prokurenta samoistnego; 

  wydruk  ze  strony  internetowej  Feroco  S.A.  dot.  planowanej  przejezdności  na 

modernizowanym odcinku w grudniu 2015 r.; 

  wydruk  ze  strony  internetowej  Feroco  S.A.  dotyczący  zakresu  robót  Feroco  S.A. 

ramach inwestycji Tarnów-Dębica; 

3)  prze

dstawionych przez Zamawiającego: 

  umowa  nr  71/208/0044/17/Z/I  na  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  ramach 

zadania pn. Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych ba linii kolejowej nr 281 

Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach 

zadania pn. Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/ Łukanów – 

Krotoszyn 

– Jarocin – Września – Gniezno”  


  umowa konsorcjum z 16 marca 2017 r. zawarta pomiędzy Alusta S.A. a DOLKOM; 

  protokół nr 2 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 13 listopada 

2017 r.; 

  protokół nr 4 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji  z dnia 22 grudnia 

2017  r.  oraz  protokół  odbioru  częściowego  robót  nr  4/2017  dotyczący  faktury  nr 

SPBM/0078/17 z dnia 7 listopada 2019 r.; 

  faktury  VAT  wystawione  przez  Alusta  S.A.  dotyczące  inwestycji  objętej  umową  nr 

71/208/0044/17/Z/I; 

  wyciąg z PFU dla inwestycji objętej umową nr 71/208/0044/17/Z/I; 

4)  przedstawionych przez Konsorcjum Intercor: 

  korespondencja do 2014r.;  

  oświadczenie  pana  K.  K.  z  dnia  16  stycznia  2020r.,  oświadczenie  pana  G.  F.  z 15 

stycznia 

2020r., oświadczenie pana P. R. z 17 stycznia 2020r.; 

  zestawienie pozwoleń na budowę dla inwestycji E-30 wraz z pozwoleniami; 

  materiały  torowe  (plik  dokumentów  zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

zawierający  dokumenty  potwierdzające  nabycie  materiałów  przez  Intercor  po  lipcu 

2014r.);  

  wykonawstwo torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa 

zawierający  dokumenty  potwierdzające  zawieranie  przez  Intercor  kontraktów 

z podwykonawcami od lipca 2014r.); 

  oświadczenie pana T. T. z 16.01.2020 r.; 

  najem  sprzętu  kolejowego  (plik  dokumentów  zastrzeżony  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  zawierający  dokumenty  potwierdzające  wynajmowany  sprzęt  na 

roboty torowe);  

  szlifowanie  szyn  (plik  dokumentów  zastrzeżony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

zawierający korespondencję prowadzoną przez INTERCOR z podwykonawcą w tym 

zakresie, zlecenie i faktur

ę);  

  protokoły odbioru końcowego dla branży torowej;  

  protokoły odbioru końcowego dla branży sieć trakcyjna; 

  porozumienie do umowy wykonawczej z 13 października 2016r.; 

  oświadczenie Alusta S.A. z dnia 16 stycznia 2020 r.; 


  oświadczenie pana R. S. z dnia 17 stycznia 2020 r.; 

  oświadczenie pana J. M. z dnia 17 stycznia 2020 r. 

  dokumenty Electren (plik dokumentów zawierających protokoły odbioru i oświadczenia 

dotyczące inwestycji „Projekt poprawy dostępu kolejowego do portu Gdańsk”); 

  wyciągi z dzienników budowy dla Inwestycji E-30; 
  protokół odbioru częściowego dla branży torowej; 
  notatki ze spotkań; 
  korespondencja odnosząca się do uzyskiwania decyzji administracyjnych; 
  oświadczenie DOLKOM Sp. z o.o. 

Izba  nie  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  zestawienia  przedstawionego  przez 

Konsorcjum  Intercor  obrazującego  stan  robót  zrealizowanych  na  linii  E-30  po  lipcu  2014r., 

które stanowiło opracowanie własne Przystępującego, wobec czego Izba potraktowała je jako 

uzupełnienie  jego  stanowiska  procesowego.  Ponadto  Izba  nie  uznała  za  dowód  złożonego 

przez  Konsorcjum  CCECC  spisu  literatury  dotyczącej  kwestii  badania  ceny  zaoferowanej 

toku  aukcji  elektronicznej,  również  traktując  informacje  zawarte  w  tym  spisie  jako 

uzupełnienie stanowiska Konsorcjum CCECC.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  pkt  2  Tomu  I  SIWZ  - 

Instrukcje  dla  Wykonawców  („IDW”)  przedmiotem 

zamówienia jest wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 

do  km  178,500.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  przedstawiony  został 

Specyfikacjach  Technicznych  Wykonania  i  Odbioru  Robót  Budowlanych  (STWIORB), 

Części  opisowej  i  rysunkowej  Dokumentacji  Projektowej  oraz  Programie  Funkcjonalno  – 

Użytkowym  stanowiących  Tom  III  SIWZ,  Przedmiarze  Robót  i  Rozbiciu  Ceny  Ofertowej 

stanowiącym Tom IV SIWZ. 

W pkt 8 IDW określono warunki, jaki muszą spełniać wykonawcy. Zgodnie z pkt 8.1 IDW 

w p

ostępowaniu  mogą  brać  udział  wykonawcy,  wobec  których  brak  jest  podstaw  do 

wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem 

przesłanek  określonych  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  lit.  d)  i  pkt  14  w  zakresie  przestępstwa 

określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6  oraz spełniający 

warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW. W pkt 8.2 IDW wskazano, iż zgodnie 

z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 

spełniają  warunki  dotyczące:  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia  określonej 

działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (8.2.1), sytuacji ekonomicznej 

lub finansowej (8.2.2), zdolności technicznej lub zawodowej (8.2.3).  W pkt 8.3 IDW wskazano, 

iż  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 


stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części, 

polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nim 

stosunków  prawnych.  Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych 

podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował 

niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych 

podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia (pkt 8.3.1). Zamawiający będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy przez inne 

podmioty  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna 

pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz 

bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 

24 ust. 1 pkt 13-

22 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 

lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp 

oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp (pkt 8.3.2). Zgodnie z pkt 8.3.4. IDW w celu 

oceny, czy wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach 

określonych  w  art.  22a  ustawy  Pzp,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  w  stopniu 

umożliwiającym  należyte  wykonanie  zamówienia  publicznego  oraz  oceny,  czy  stosunek 

łączący  wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów, 

Zamawiający  żąda  dokumentów,  które  określą  w  szczególności:  a)  zakres  dostępnych 

Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, 

przez  wykonawcę, przy  wykonaniu zamówienia, c) zakres i okres udziału innego podmiotu, 

przy wykonywaniu zamówienia, d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega 

w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje 

roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.  

W  pkt  8.6  IDW  Zamawiający  określił  szczegółowe  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Zgodnie z pkt 8.6.1 IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane 

jest  wykazanie  przez  wykonawcę,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: 

a) 

co  najmniej  2  (dwie)  roboty  budowlane,  każda  wykonana  w  ramach  jednej  umowy,  na 

zakres których składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej 

dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych 

torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, 

przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach 

sąsiednich;  

b) 

co  najmniej  2  (dwie)  roboty  budowlane,  każda  wykonana  w  ramach  jednej  umowy,  na 

zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami 


wsporczymi  na  linii  kolejowej  dwutorowej  zelektryfikowanej,  gdzie  suma  długości 

Budowanej  lub  Przebudowywanej  sieci  trakcyjnej  wraz  z  konstrukcjami  wsporczymi  dla 

torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, 

przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach 

sąsiednich 

c)  roboty  budowlane 

wykonane  w  ramach  jednej  umowy,  na  zakres  których  składają  się 

Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 rozjazdów kolejowych;  

d)  Budowa  lub  Przebudowa  co  najmniej  1 (jednej) stacji kolejowej  (przy  czym  Budowa  lub 

Przebudowa obejmowały co najmniej jeden tor główny zasadniczy i co najmniej jeden tor 

główny dodatkowy wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem oraz co najmniej dwa 

perony), a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji

e)  Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych 

urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic;  

f) 

Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 (dwóch) blokad liniowych wraz z powiązaniem do 

systemu stacyjnego;  

g)  Budowa lub Przebudowa: 

  1 (jednego) wiaduktu lub mostu lub estakady o rozpiętości najdłuższego przęsła nie 

mniejszej niż 12m oraz 

  1 (jednego) wiaduktu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 

12m oraz 

  1  (jednego)  mostu  kolejowego  o  rozpiętości  najdłuższego  przęsła  nie  mniejszej  niż 

20m; 

h) 

Budowa lub  Przebudowa co najmniej  1 (jednego)  obiektu typu  przejście  podziemne dla 

pieszych pod li

nią kolejową.  

Zamawiający wskazał, iż każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać 

spełnianie  kilku  z  powyższych  warunków.  Ocena  spełniania  w/w  warunku  nastąpi  na 

podstawie  przedstawionych  przez Wykonawcę  dokumentów  i  oświadczeń,  o których  mowa 

w punkcie 9 IDW. 

Zgodnie  z  pkt  8.7  IDW  z  postępowania  Zamawiający  wykluczy  wykonawcę  wobec 

którego  zachodzi  którakolwiek  przesłanka  określona  w  art.  24  ust.1  pkt  12-23  ustawy  Pzp 

wyłączeniem  przesłanek  określonych  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  lit.  d)  i  pkt  14  ustawy  Pzp 

zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp oraz w art. 24 

ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 Ustawy. 


W  pkt  9.1.  IDW  Zamawiający  wskazał,  iż  w  celu  wstępnego  wykazania,  że  brak  jest 

podstaw  do  wykluczenia  z  Post

ępowania  oraz  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału 

postępowaniu, każdy z wykonawców zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego 

wzór stanowi Załącznik nr 8a do IDW. Zgodnie z pkt 9.5 IDW Zamawiający przed udzieleniem 

z

amówienia,  wezwie  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia 

wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń 

lub dokumentów potwierdzających: a) okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie 

Wykonawcy, b) okol

iczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie dotyczącym każdego 

z podmiotów, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, w zakresie pkt 9.7.1 – 9.7.7 IDW.  

W  pkt  9.6  IDW  określono  dokumenty  i  oświadczenia  wymagane  na  potwierdzenie 

spe

łnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym: 

9.6.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, ter

minów wykonania i podmiotów, na rzecz których 

roboty zostały wykonane (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 13 do IDW);  

9.6.2. dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane 

należycie,  zawierające  w  szczególności  informacje  o  tym,  czy  roboty  zostały  wykonane 

zgodnie  z  przepisami  Prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone  przy  czym  dowodami, 

których  mowa  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot  na  rzecz 

którego roboty budowlane były wykonywane;  

9.6.3.  inne  dokumenty 

–  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

w

ykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2 IDW;  

W punkcie 9.7 IDW wskazano dokumenty 

i oświadczenia wymagane od wykonawcy na 

potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z p

ostępowania m.in.: 

informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 

ustawy Pzp, 

wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;  

9.7.2. informacja z Krajowego R

ejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 

(z  wyłączeniem  przesłanki  zawartej  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  d)  ustawy  Pzp  oraz  w  zakresie 

określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed 

upływem terminu składania ofert;  

9.7.3. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 

(z  wyłączeniem  przesłanki  zawartej  w  art.  24  ust.  1  pkt  13  d)  ustawy  Pzp  oraz  w  zakresie 

określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed 

upływem terminu składania ofert – w odniesieniu do osób fizycznych.  


pkt 13 IDW przedstawiono opis sposobu obliczenia ceny, wskazując m.in., iż cena 

podana  w  ofercie  cena  ofertowa  brutto  musi  uwzględniać  wszystkie  wymagania  niniejszej 

SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca 

z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek 

od towarów i usług (nie dotyczy wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku 

VAT w Polsce). Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnioną Wycenę wraz z Przedmiarami 

Robót  (Część  A)  i  RCO  (Część  B).  W  pkt  13.8  IDW  wskazano  m.in.  każda  pozycja  RCO 

powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania 

kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.  

W pkt 20.1 IDW wskazano, iż Zamawiający skorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 

24aa. ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert a następnie zbada czy 

wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu 

oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  pkt  20.7  IDW  w  celu  oceny  ofert 

Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto – waga: 95%; b) Termin 

realizacji - waga 5%

W pkt 20.10 IDW Zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej.  Zgodnie  z  pkt  20.10.1  IDW  

j

eżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu po 

dokonaniu  oceny  ofert,  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przeprowadzona  zostanie 

aukcja  elektroniczna. 

W  pkt  20.10.2  IDW  wskazano,  iż  w  toku  aukcji  elektronicznej 

parametrem  licytowanym  będzie  „Całkowita  cena  brutto”.  Z  kolei  zgodnie  z  pkt  20.10.8 

Zamawiający  zaprasza  drogą  elektroniczną  wszystkich  Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

niepodlegające odrzuceniu. W pkt 20.10.25 IDW Zamawiający przedstawił sposób dokonania 

wyliczenia  cen  jednostkowych  w  przypadku,  gdy 

wybór  najkorzystniejszej  oferty  zostanie 

dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej.  

Zgodnie  z  pkt  23.1  IDW 

Zamawiający  zastrzegł,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do 

osobistego  wykonania  następujących  kluczowych  części  zamówienia:  minimum  50%  robót 

zakresu  nawierzchni  torowej  na  szlakach  i  torach  głównych  zasadniczych  w  stacjach. 

Zamawiający  dopuszcza  powierzenie  pozostałych  części  zamówienia  podwykonawcom. 

Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Formularzu Ofertowym części zamówienia, których 

w

ykonanie zamierza powierzyć  podwykonawcom  oraz  podać (o ile jest  to  wiadome)  nazwy 

tych podwykonawców.  

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Konsorcjum Torpol z ceną netto 4 014 500 518,79 

zł (brutto 4 937 835 638,11 zł), Konsorcjum Intercor z ceną netto 4 277 855 308,03 zł (brutto 

028,88  zł)  oraz  Konsorcjum  CCECC  z  ceną  netto  3 397 297 389,54  zł. Wszyscy 

oferenci  wskazali  taki  sam  termin  realizacji  zamówienia  -  37  miesięcy.  Kwota  jaką 


Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana podczas otwarcia 

ofert wyniosła 1 572 797,65 zł brutto.  

Konsorcjum  Intercor  w  pkt  12  formularza  ofertowego  oświadczyło,  iż  wykazując 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  będzie  polegać  na  zasobach  m.in. 

następujących  podmiotów:  Alusta  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  (podmiot  nr  1)  oraz  Electren 

S.A.  z  siedzibą  w  Madrycie  (podmiot  nr  4).  W  pkt  13  formularza  ofertowego  Konsorcjum 

Intercor oświadczyło, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców, wskazując m.in., 

iż polegając na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 12 powierzy wykonanie Alusta S.A. 

robót  branży  torowej  z wyłączeniem  kluczowych części  zamówienia tj. minimum  50% robót 

zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, które 

Wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście zgodnie z pkt 23.1 IDW. Do oferty załączono 

zobowiązanie firmy Alusta S.A. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor niezbędnych 

zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia  m.in.  w  odniesieniu  do  zdolności  zawodowej 

w zakresie  roboty  b

udowlanej  na  Budowę  lub  Przebudowę  nawierzchni  torowej  na  linii 

kolejowej  dwutorowej  zelektryfikowanej,  gdzie  suma  długości  Budowanych  lub 

Przebudowywanych  torów  szlakowych  i  torów  głównych  zasadniczych  wynosiła  łącznie  co 

najmniej  20,0 km,  przy  czym  co  na

jmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym 

ruchu  po  torach  sąsiednich.  Wskazano  także,  iż  sposób  wykorzystania  udostępnionych 

powyższym  zakresie  zasobów  będzie  obejmował  realizację  robót  budowlanych  objętych 

częścią przedmiotu zamówienia w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej (do 

50%  robót  z  zakresu  nawierzchni  torowej)  oraz  świadczenie  usług  w  zakresie  kierowania 

nadzorowania robót objętych kontraktem poprzez sprawowanie funkcji Kierownika Budowy 

zgodnie z Prawem Budowlanym na podstawie umowy o podwykonawstwo. Ponadto do oferty 

załączono zobowiązanie firmy Electren S.A.. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia  m.in.  w  zakresie  dwóch  robót 

budowlanych,  każda  wykonana  w  ramach  jednej  umowy,  na  zakres  których  składają  się 

Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej 

dwutorowej  zelektryfikowanej,  gdzie  suma  długości  Budowanej  lub  Przebudowywanej  sieci 

trakcyjnej  wraz  z  konstrukcjami  w

sporczymi  dla  torów  szlakowych  i  torów  głównych 

zasadniczych,  wynosiła  łącznie  co  najmniej  20,0  km,  przy  czym  co  najmniej  10,0  km  robót 

wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.  

Zamawiający w dniu 25 września 2019 r. wezwał Konsorcjum CCECC na podstawie art. 

90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dotyczących zakresu części 

B  przedmiotu  zamówienia,  wskazując,  które  kwestie  budziły  szczególne  wątpliwości 

Zamawiającego w odniesieniu do stacji Baciuty i Racibory. W piśmie z dnia 10 października 

2019 r. ww. wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia.  


Pismem z dnia 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor powiadomiło Zamawiającego 

o  wadliwościach  w  ofercie  Konsorcjum  CCECC  w  zakresie  niezastosowania  się  przez  ww. 

Konsorcjum  do  sposobu  kalkulowania  oraz  przedstawiania  ceny  ofertowej  wskazanego 

w SIWZ. W 

piśmie podniesiono, iż wycena pozycji RCO, w których wykonawcy mieli wycenić 

istotny  zakres  czynności,  jakim  jest  budowa  stacji  Racibory  i  Baciuty,  dokonana  przez 

Konsorcjum  CCECC  jest  nierynkowa.  M

ając  na  względzie  treść  pkt  13.8  IDW,  zdaniem 

Konsorcjum Intercor 

należy uznać, że Konsorcjum CCECC nie uwzględniło w ofercie zakresu 

prac  odpowiadającego  oczekiwaniom  Zamawiającego,  wynikającego  z  opisu  przedmiotu 

zamówienia, co prowadzi do wniosku, że oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie Zamawiający powinien wszcząć procedurę, o której 

mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli 

oferty.  W 

efekcie  Konsorcjum  Intercor  w  dniu  29  października  2019  r.  wniosło  odwołanie 

wobec  zaniechania  przez  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  CCECC  na 

podstawie  art.  89  ust.  1 pkt  2  ustawy  Pzp,  zaniechania  zastosowania  wz

ględem ww. oferty 

procedury 

wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaproszenia ww. wykonawcy do 

udziału w aukcji elektronicznej. Wobec wycofania ww. odwołania, w dniu 6 listopada 2019 r. 

Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2196/19. 

dniu 4 listopada 2019 r. odwołanie wniosło także Konsorcjum Torpol w zakresie zaniechania 

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CCECC oraz zaproszenia Konsorcjum CCECC 

do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  i  przeprowadzeniu  aukcji  z  tym  wykonawcą.  Wyrokiem 

dnia  20  listopada  2019  r.  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  co  do  zarzutu 

ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 

ust. 2 pkt 3 Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wobec 

cofnięcia odwołania w tym zakresie oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. 

Zgodnie  z  informacją  z  dnia  30  października  2019  r.  po  przeprowadzeniu  aukcji 

elektronicznej  największą  ilość  punktów  uzyskało  Konsorcjum  Intercor.  Ostateczna  cena 

wskazana przez ww. wykonawcę w aukcji elektronicznej wyniosła 3 365 999 941,41 zł netto 

927,93 zł brutto). 

Zamawiający  w  dniu  7  listopada  2019  r.  wezwał  Konsorcjum  Intercor  do  złożenia 

oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

oraz brak podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum Intercor złożyło 

m.in. 

wykaz robót budowlanych, w którym: 

  w  poz.  1  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  określonego  w  pkt  8.6.1  lit.  a)-h)  IDW 

wskazało robotę budowlaną pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii 

kolejowej E-30/C-E 30 

Kraków-Medyka granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 


80,200 -111,500 w ramach 

Projektu POIiŚ 5.1-7 "Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, 

odcinek Kraków-Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1” (Wykonawca Konsorcjum Firm: 

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. (lider), TORPOL S.A., FEROCO 

S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu Sp. z o. o), załączając świadectwo 

przejęcia wydane 26 stycznia 2018 r. o sygn. MP/2.1/BLE/F20/1551/18; 

  w poz. 2 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a) IDW wskazało 

robotę budowlaną „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 

281 Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach 

zadania  pn.  „Prace  na  liniach  kolejowych  nr  281,  766  na  odcinku  Oleśnica/Łukanów  –

Krotoszyn 

– Jarocin –Września – Gniezno” w oparciu o zasoby udostępniane przez Alusta 

S.A.

, załączając referencje z dnia 26 kwietnia 2019 r. wystawione przez PKP PLK S.A., 

których  wynikał  fakt  realizacji  ww.  robót  przez  konsorcjum  Alusta  S.A.  (lider) 

Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Napraw  Infrastruktury  Komunikacyjnej  DOLKOM  Sp. 

z o.o. (partner); 

  w poz. 3 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) IDW wskazało 

robotę  budowlaną  „Projekt  poprawy  dostępu  kolejowego  do  Portu  Gdańsk  (most  + 

dwutorowa  linia  kolejowa)”

w  oparciu  o  zasoby  udostępniane  przez  Electren  S.A., 

załączając referencje z dnia 22 marca 2017 r. wystawione przez PKP PLK S.A., z których 

wynikał  fakt  realizacji  ww.  robót  przez  konsorcjum  Dragados  S.A  (lider),  Vias 

y Construcciones S.A. oraz Electren S.A. 

Konsorcjum Intercor złożyło ponadto dokumenty mające potwierdzać brak podstaw do 

wykluczenia.  W  odniesieniu  do  podmiotu  Alusta  S.A.,  na  którego  zasoby  się  powołano, 

Konsorcjum Intercor złożyło m.in. informacje o niekaralności, wśród których nie było informacji 

odnoszącej się do Pani M. P., która została odwołania z funkcji prokurenta samoistnego Alusta 

S.A. 

z  dniem  8  listopada  2019  r.  (co  ustalono  na  podstawie  dowodów  załączonych  do 

odwołania Konsorcjum CCECC) 

Pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do udzielenia 

wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp m.in. w odniesieniu do warunku określonego 

w pkt 8.6.1 lit. a)-

h) IDW i roboty budowlanej wskazanej przez wykonawcę w poz. 1 wykazu 

robót zrealizowanej przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. 

z o. o. (lider), Torpol S.A. Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu sp. 

z  o.o. 

(dalej  jako  „Inwestycja  E-30”).  Zamawiający  zauważył,  że  wykonawca  może  się 

posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji zamówienia przez konsorcjum, 

którego był członkiem - wyłącznie w zakresie faktycznie przez niego wykonanym, tym samym 

nie może sobie przypisać doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia, w którym nie brał 

udziału. Ponieważ firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. powołuje 


się  na  doświadczenie  uzyskane  w  ramach  zrealizowania  zamówienia  przez  konsorcjum, 

którego  był  liderem, konieczne  jest  ustalenie  jaki  zakres  w  ramach  tego zamówienia  został 

zrealizowany  przez  firmę  Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.o.,  gdyż 

współpraca wykonawców w ramach konsorcjum może odbywać się na różnych zasadach. 

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum Intercor wyjaśniło, iż spółka Intercor 

w ramach konsorcjum, które realizowało zamówienie pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót 

budowlanych na linii kolejowej E-30/C-

E 30 Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku 

Tarnów – Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii 

kolejowej  E-30/C-E  30,  odci

nek  Kraków  –  Rzeszów,  etap  III”  –  FAZA  II;  Przetarg  2.1”  od 

początku jego realizacji:   

  była zaangażowana w zarządzanie inwestycją oraz jej organizację;  
  aktywnie uczestniczyła w procesie decyzyjnym;  
  wraz ze spółką Feroco realizowała kluczowe części zamówienia;  

natomiast od połowy 2014 r. (tj. przez większą część inwestycji);  

  pełniła funkcję lidera konsorcjum, odpowiadając kompleksowo za realizację inwestycji, 

w tym m. in. nadzorując wykonywanie wszelkich prac, reprezentując konsorcjum przed 

Zamawiającym  oraz  innymi  podmiotami  (w  tym  kontraktując  podwykonawców), 

odpowiadając  za  prawidłowość  przebiegu  prac  (np.  w  zakresie  zamknięć  torowych) 

oraz dokumentacji powykonawczej, prowadząc z Zamawiającym rozliczenie inwestycji; 

a  począwszy  od  drugiej  połowy  2016  r.  (tj.  od  momentu  zaprzestania  wykonywania 

jakichkolwiek czynności w ramach kontraktu przez spółkę FEROCO);  

  samodzielnie wykonywała wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji,  

przez  co 

przypisanie  jej  kompleksowego  doświadczenia  zdobytego  w  ramach  tej  inwestycji 

uznać należy za w pełni uzasadnione.  

Konsorcjum  Intercor  podkreśliło,  że  było  to  bardzo  złożone  i  skomplikowane 

przedsięwzięcie. Był to jeden z pierwszych w Polsce tak dużych kontraktów polegających na 

modernizacji  linii  kolejowej  reali

zowany  w  konwencji  „projektuj  i  buduj”.  Na  całość  prac, 

wycenionych  na  ponad  650  mln  zł,  składały  się  prace  projektowe  i  wykonawcze  dla  linii 

kolejowej o długości ponad 31 km w tym ponad 70 km toru, wraz 62 rozjazdami i  koniecznością 

budowy/przebudowy 

pon

ad  70  obiektów  inżynieryjnych.  O  stopniu  formalnego 

skomplikowania  omawianej  inwestycji  świadczy  chociażby  fakt,  że  w  toku  jej  kilkuletniej 

realizacji wydanych zostało 50 pozwoleń na budowę/Decyzji ZRiD.   Umowa obejmująca E-30 

zawarta  została  dnia  28  grudnia  2010  roku  pomiędzy  zamawiającym  a  konsorcjum  spółek 

składzie: Feroco S.A. z siedzibą w Poznaniu, Torpol Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Zakład 


Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych 

Intercor Sp. z o. 

o. z siedzibą w Zawierciu. Wcześniej, tj. dnia 25 czerwca 2010 r. zawiązana 

została pomiędzy wskazanymi spółkami umowa konsorcjum (załącznik 1). Jak wskazano w jej 

treści  celem  konsorcjum  było  wspólne  ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia,  którego 

przedmio

tem była realizacji E-30. Zgodnie z jej postanowieniem (§ 6 ust. 1) „wszyscy partnerzy 

konsorcjum  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  terminowe  i  należyte  wykonanie 

Kontraktu  oraz  inne  zobowiązania  Konsorcjum  związane  z  realizacją  Kontraktu,  a  także  za 

s

zkody  wyrządzone  wykonaniem  lub  zaniechaniem  czynności  w  ramach  tych  zobowiązań 

(…)”.   

Konsorcjum  Intercor  podkreśliło,  że  istnienie  pomiędzy  konsorcjantami  wspólnie 

realizującymi zamówienie solidarnej odpowiedzialności stanowi okoliczność przemawiającą za 

dopuszczalnością  przypisywania  poszczególnym  członkom  konsorcjum  doświadczenia 

zdobytego  przez  konsorcjum  w  toku  realizacji  zamówienia.  Wskazał,  że  wyrok  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  na  który  powołuje  się  Zamawiający  (z  4  maja  2017  r., 

w sprawie C-387/14 Esaprojekt

) nie bierze pod uwagę tej okoliczności, wszak regulacje unijne 

nie  przewidują  ustanowienia  pomiędzy  członkami  konsorcjum  solidarnej  odpowiedzialności 

(w 

odróżnieniu od Pzp, gdzie odpowiedzialność taka wynika wprost z art. 141). Jakkolwiek nie 

jest to okoliczność kluczowa (można sobie bowiem wyobrazić sytuację, że pomimo istnienia 

solidarnej  odpowiedzialności  zakres  prac  został  pomiędzy  wykonawcami  podzielony  w  taki 

sposób, że nie jest zasadne przypisanie jednemu z nich doświadczenia całego konsorcjum), 

to  powinna  być  wzięta  pod  uwagę.  Tym  bardziej,  że  fakt  istnienia  pomiędzy  wykonawcami 

solidarnej  odpowiedzialności  bardzo  często  znajduje  odzwierciedlenie  w  pozostałych 

regulacjach odnoszących się do relacji wykonawców wspólnie realizujących zamówienie.  

Wykonawca  wyjaśnił,  iż  podobnie  było  w  przypadku  realizacji  E-30.  Członkowie 

konsorcjum ustanowili bowiem lidera (którym została spółka Feroco), jednakże decyzje lidera 

podejmowane były w imieniu i na rzecz wszystkich konsorcjantów. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy 

konsorcjum  lider  upoważniony  był  do  „zaciągania  w  ich  imieniu  innych  zobowiązań 

niezbędnych  do  realizacji  Kontraktu,  w  tym  m.  in.  umów,  których  przedmiotem  będą 

zamówienia uzupełniające i dodatkowe”. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO zapadłym już 

po wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt, fizyczne wykonanie określonych prac w ramach 

umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczne, aby konsorcjantowi można było przypisać 

doświadczenie  zdobyte  w  ramach  realizacji  współwykonywanego  zamówienia  (takie 

rozumienie stanowiska Trybunału byłoby nieuzasadnione – oznaczałoby, że wykonawca, który 

zrealizował zamówienie w konsorcjum byłby właściwie pozbawiony możliwości wykazywania 

się  tym  doświadczeniem,  wyjątkiem  byłyby  sytuacje,  gdy  ubiega  się  on  o  zamówienie 

dokładnie  z  tym  wykonawcą/  wykonawcami,  z  którym  realizował  referencyjną  inwestycję). 


Konsorcjum Intercor przywołało wyrok Izby z dnia 2 listopada 2017 r. (sygn. KIO 2007/17, KIO 

), w którym stwierdzono, że kluczowe dla oceny możliwości posługiwania się przez 

jednego z konsorcjantów doświadczeniem całego konsorcjum pozostaje ustalenie czy podmiot 

ten miał faktyczny wkład w podejmowanie decyzji dotyczących konsorcjum.  

Konsorcjum Intercor zauważyło, że umowa konsorcjum w żaden sposób nie ograniczyła 

odpowiedzialności  wykonawcy  Intercor,  nie  wyłączała  również  tego  wykonawcy 

zaangażowania  w  faktyczny  proces  decyzyjny  czy  organizacyjny  w  ramach  realizacji 

inwestycji. 

Uprawnienia, które przyznane zostały w jej treści liderowi ograniczają się do funkcji 

reprezentacyjnych  w  relacji  z  Zamawiającym  (obowiązek  ustanowienia  lidera  konsorcjum 

wynika  z  art.  23  ust.  2  Pzp)  oraz  podmiotami  zaangażowanymi  w  realizację  kontraktu.  

Wykonawca podkreślił, że jakkolwiek umowa o zamówienie publiczne (E-30) zawarta została 

pomiędzy  Zamawiającym  a  czterema  wskazanymi  na  wstępie  niniejszego  pisma 

wykonawcami, to w faktyczną realizację kontraktu zaangażowane były dwa podmioty: Feroco 

oraz Intercor 

(pozostali dwaj wykonawcy nie wykonywali żadnych robót). Co istotne, właśnie 

Feroco  oraz  Intercor 

w  pełni  zaangażowane  były  w  organizację  i  zarządzanie  całym 

przedsięwzięciem  inwestycyjnym.  Intercor  brał  czynny  udział  w  radach  budowy  oraz 

angażował się w działalność gremiów aktywnych na etapie realizacji inwestycji. Okoliczność 

ta, w ślad za orzeczeniem Izby z dnia 27 sierpnia 2018 r. (sygn. KIO 1607/18), winna być brana 

pod  uwagę  na  etapie  oceny  faktycznego  doświadczenia  nabywanego  przez  wykonawcę. 

O

koliczności  wskazujące  na  zaangażowanie  wykonawcy  w  organizację  i  zarządzanie 

inwestycją  determinują  możliwość  przypisywania  wykonawcy  całość  nabytego  przez 

konsorcjum doświadczenia. Jak wynika z powyższego już w pierwszych trzech latach realizacji 

Intercor

,  pomimo  faktu  (bezspornego),  iż  to  inny  wykonawca  sprawował  funkcję  lidera 

konsorcjum,  angażował  się  w  realizację  E-30  w  sposób  uzasadniający  przypisanie  sobie 

kompleksowego doświadczenia związanego z tą inwestycją.   

Niezależnie od powyższego, Konsorcjum Intercor wskazało, iż po trzech latach realizacji 

inwestycji (ki

edy to zaawansowanie prac wynosiło ok 38%), Intercor już nie tylko faktycznie, 

ale  i  formalnie, 

przejął  wiodącą  rolę  w  realizacji  inwestycji  E-30,  co  definitywnie  przesądza 

możliwości  przypisania  sobie  doświadczenia  związanego  z  tym  przedsięwzięciem. 

W z

wiązku  z  problemami  (skutkującymi  ogłoszeniem  upadłości  z  możliwością  zawarcia 

układu) dotychczasowego lidera konsorcjum, konieczne okazało się dokonanie zmiany w tym 

zakresie.  Członkowie  konsorcjum  zawarli  dnia  27  maja  2014  r.  aneks  nr  2  do  umowy 

konsorcj

um  (zał.  nr  2).  Zgodnie  z  jego  treścią  pełnomocnikiem  (liderem)  została  spółką 

Intercor

. Do obowiązków Intercor należało:  

a) 

podpisywanie w imieniu konsorcjum aneksów do umowy obejmującej E-30;  


b) 

zaciąganie  w  imieniu  konsorcjum  zobowiązań  niezbędnych  do  realizacji  kontraktu  E-30 

(w 

tym zawieranie umów obejmujących zamówienia dodatkowe i uzupełniające);  

c) 

reprezentowania  konsorcjum  w  ramach  współpracy  z  zamawiającym  i  jego  personelem 

oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez zamawiającego lub inżyniera;  

d) 

koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów.  

Zmiana  lidera  konsorcjum  wprowadzona  została  również  do  umowy  z  Zamawiającym 

(w 

drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r., zał. nr 3). W treści tego aneksu wskazano 

również,  że  płatności  z  tytułu  realizacji  inwestycji  przez  konsorcjum  dokonywane  będą  na 

rachunek Intercor. Od momentu zmiany na stanowisku lider 

INTERCOR wykonywał w imieniu 

konsorcjum wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji, w tym:  

a) 

koordynował prace wykonawców i podwykonawców, 

b) 

prowadził rozliczenia z Zamawiającym (w załączeniu przykładowe Miesięczne Rozliczenie 

Wykonawcy z dnia 30.06.2015 r., zał. 4 oraz pismo w sprawie Przejściowego Świadectwa 

Płatności z dnia 11.08.16 r., zał. 5), fakturował Zamawiającego (w załączeniu przykładowa 

faktura z dnia 29.07.16 r., zał. 6);  

c) 

przedstawiał  Inżynierowi  Kontraktu  do  akceptacji  dokumentację  powykonawczą 

(w 

załączeniu przykładowe zgłoszenia z dnia 16.11.2016 r., zał. 7);  

d) 

uzgadniał z Inżynierem zamknięcia torowe (w załączeniu przykładowe zgłoszenie z dnia  

18.11.2016 r., zał. 8);  

e) 

odpowiadał  (w  imieniu  konsorcjum)  za  udział  w  naradach  (w  załączeniu  przykładowy 

protokół z narady techniczno – koordynacyjnej z dnia 28.04.2017 roku).  

W tym okresie jedyny (poza Intercor

) „aktywny” członek konsorcjum, jakim była spółka Feroco, 

z uwagi na problemy finansowe, nie był w stanie samodzielnie finansować i realizować prac. 

Zaangażowane  Intercor  sięgało  zatem  tak  daleko,  że  obejmowało  np.  zakup  materiałów 

niezbędnych  do  wykonania  prac  przez  spółkę  Feroco.  W  tym  okresie  Intercor  przejmował 

również  podwykonawców  zakontraktowanych  przez  Feroco,  jak  również  sukcesywnie 

przejmował poszczególne zakresy robót, w tym robót ziemnych, wzmocnienia nasypów, czy 

też  robót  torowych.  Pogłębiające  się  problemy  spółki  Feroco  skutkowały  postępującym 

zaangażowaniem Intercor również w faktyczną realizację prac. Ostatecznie znalazło to wyraz 

w  zdarzeniach,  które  wystąpiły  w  2016  r.,  kiedy  to  spółka  Feroco  definitywnie  wycofała  się 

z realizacji kontraktu E-30. Wobec zaprzestania wykonywania przez Feroco jakichkolwiek prac 

w ramach inwestycji oraz niezmiennego „uśpienia” dwóch pozostałych wykonawców, spółka 

Intercor 

była  faktycznie  jedynym  wykonawcą  realizującym  omawianą  inwestycję  na  jej 

kluczowym  etapie.  Intercor 

był  nie  tylko  liderem  konsorcjum,  ale  aktywnie  i  bezpośrednio 


uczestniczył w realizacji całego przedsięwzięcia, dokonywał zakupów materiałów, pozyskiwał 

podwykonawców, realizował prace wchodzące w zakresie inwestycji i nadzorował i odbierał 

wszystkie prace.  

Konsorcjum Intercor podkreśliło, że specyfika kontraktu E-30 powodowała, że na jego 

końcowym etapie niezbędne było wykonanie szeregu czynności odnoszących się do całego 

zakresu kontraktu E-

30 (a więc również zakresu wykonanego np. na początkowym etapie jego 

realizacji,  tj.  kiedy  spółka  Feroco  faktycznie  zaangażowana  była  jeszcze  w  realizację 

inwestycji. Intercor 

zobligowany był zatem m. in. do reprofilacji wszystkich torów, uzupełninia 

tłucznia dla wszystkich torów, podbicia stabilizacyjnego przy użyciu maszyn typu DGS całego 

szlaku,  wykonania  pełnego szlifowania  wszystkich  torów  czy  też  reprofilacji  ław  w  zakresie 

całego  obszaru  inwestycji.  Intercor  w  wyniku  wewnętrznych  ustaleń  w  ramach  konsorcjum 

przejmował  systematycznie  realizację  robót  torowych.  Zaangażowanie  spółki  Intercor 

pozwoliło  na  ostateczne  terminowe  zakończenie  inwestycji.  Dnia  26  stycznia  2018  r. 

wystawione  zostało  Świadectwo  Przejęcia  potwierdzające  należycie  ukończenie  prac 

wchodzących w zakres inwestycji E-30. Zatem, jak wynika z powyższego Intercor przypisuje 

sobie  doświadczenie  w  zakresie  realizacji  zamówienia,  w  którym  faktycznie  brał  udział.  Od 

początku  bowiem  realizacji  zamówienia  Intercor  zaangażowany  był  w  realizację  całości 

inwestycji (która faktycznie realizowana była wspólnie przez Feroco oraz Intercor), a w 2014 

r.  w  sposób  formalny  objął  w  ramach  konsorcjum  rolę  lidera.  W  dalszej  części  inwestycji 

Intercor 

był  już  wykonawcą,  który  praktycznie  w  sposób  samodzielny  realizował  omawianą 

inwestycję. Biorąc pod uwagę zakres omawianej inwestycji (który bezspornie pozwala uznać 

za spełnione warunki z pkt. 8.6.1 lit. a-h IDW, co więcej inwestycja E-30 obejmowała zakres 

znacznie szerszy niż weryfikowany przez Zamawiającego) oraz jej faktyczny przebieg zdaniem 

Konsorcjum Intercor 

uznać należy, że Intercor nabył doświadczenie, które uzasadnia uznanie, 

że spełnia on warunki, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a-h IDW.   

Konsorcjum  Intercor    wskaza

ło  ponadto,  iż  gdyby  podzielić  inwestycję  E-30  na  dwie 

części  –  pierwszą,  którą  odpowiadałaby  realizacji  zadania  do  momentu,  w  którym  Intercor 

został liderem konsorcjum oraz drugą – przypadającą na okres późniejszy (kiedy to Intercor 

niemal  w  pojedynkę  realizował  inwestycję),  to  doświadczenie  zdobyte  w  tej  drugiej  części 

pozwoliłoby  na  spełnienie warunków,  o których mowa w  pkt.  8.6.1  lit.  a-h IDW. Oczywiście 

podział  taki  należy  traktować  czysto  hipotetycznie  –  istotne  jest  jednak,  że  już  chociażby 

doświadczenie zdobywane po 2014 r. (a więc w okresie kiedy Intercor był liderem konsorcjum) 

wystarczyłoby do uznania warunków za spełnione. Jednocześnie stwierdzenie to w żadnym 

wypadku  nie  umniejsza  prawa  Intercor 

do  przypisania  sobie  również  doświadczenia 

przypadającego na okres poprzedzający objęcie funkcji lidera konsorcjum.  


Ponadto  Konsorcjum  Intercor  z 

ostrożności  odniosło  się  do  wniosków,  które  wysnuć 

należy  na  podstawie  wyroku  w  sprawie  Esaprojekt.  Konsorcjum  Intercor  wskazało,  iż  nie 

kwestionuje  (w  tym  czy  jakimkolwiek  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego)  zasadności  badania  faktycznego  zaangażowania  wykonawcy  w  prace 

zrealizowane przez konsorcjum. Niemniej jednak utożsamianie zaangażowania w realizację 

całego kontraktu z faktycznym wykonaniem danych prac nie jest trafione. Oczywiste jest, że 

wykonawcy tworząc konsorcjum, dokonują między siebie podziału prac (w przeciwnym razie 

utworzenie  konsorcjum  nie  miałoby  sensu).  Zatem  z  tego  tylko  faktu  nie  należy  jeszcze 

wyciągać daleko  idących wniosków.  Kluczowe jest  bowiem  w  jaki  sposób  realizowana była 

inwestycja, tj. jak 

przebiegał proces decyzyjny i kto na nie wpływał, jak wyglądała organizacja 

konsorcjum, którzy wykonawcy angażowali się w zarządzanie całym kontraktem itd. Dopiero 

analiza tych okoliczności pozwala na ustalenie czy dany członek konsorcjum może przypisać 

so

bie doświadczenie całego konsorcjum.  Przyjęcie, że jest to możliwe jedynie w przypadku 

faktycznego wykonania wszelkich prac przez wykonawcę prowadziłoby do kolejnego wniosku 

niezgodnego  z  logiką.  Skoro  bowiem  oczywiste  jest,  że  wykonawcy  tworzący  konsorcjum 

dzielą między siebie zakres prac niezbędnych do wykonania, to oznaczałoby to, że posłużenie 

się doświadczeniem w przypadku realizacji zamówienia wspólnie z innymi podmiotami byłoby 

automatycznie  niemożliwe.  Co  więcej,  taka  nietrafiona  koncepcja  stawiałaby  pod  znakiem 

zapytania również inne przypadki, w których zamówienie realizowane są przy udziale innych 

podmiotów, tj. np. przy udziale podwykonawców. Konsorcjum Intercor zwróciło także uwagę 

na 

stan faktyczny,  w  którym  zapadł  wyrok  w  sprawie  Esaprojekt, który  istotnie się różni  od 

omawianego  w  piśmie.  Abstrahując  od  kwestii  solidarnej  odpowiedzialności  wykonawców, 

Konsorcjum  Intercor  zauważyło,  że  w  sprawie  ocenianej  przez  Trybunał  przedmiotem 

zamówienia były dostawy, a więc przedmiot z założenia podzielny oraz co do zasady nie tak 

skomplikowany  jak  zadania  infrastrukturalne  (które  są  przedsięwzięciami  wewnętrznie 

powiązanymi i wieloaspektowymi).  

Konsorcjum  Intercor  wskazało  także,  że  w  przypadku  inwestycji  infrastrukturalnych 

przedmiot zamówienia ma z reguły charakter pewnej całości, z której nie można wyodrębnić 

prac  i  przypisać  ich  konkretnym  podmiotom.  Taka  sytuacja  byłaby  możliwa  jedynie  gdyby 

wykonawcy podzielili się w taki sposób, że jeden z nich wykonałby kompleksowe prace dla 

fragmentu  odcinka,  a 

drugi  dla  pozostałej  części  (wówczas  ich  działania  byłyby  powiązane 

bardzo ograniczony sposób). Zdaniem Konsorcjum Intercor z taką sytuacją jednak nie mamy 

do czynienia w przypadku inwestycji E-30. Prac wykonywanych przez Feroco i Intercor nie da 

się od siebie odseparować, wymagały one ścisłej kooperacji. Konsorcjum Intercor podniosło, 

iż na znaczenie tej okoliczność wskazała Izba w wyroku z dnia 30 lipca 2019 r. (sygn. KIO 

1350/19),  stwierdzając,  że  w  takim  przypadku  dochodzi  w  istocie  do  wspólnej  realizacji 


zamówienia, co umożliwia powoływanie się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum. 

Powołano się także na wyroki Izby z dnia 17 kwietnia 2018 r. (sygn. KIO 612/18), z dnia 18 

września  2017  r.  (sygn.  KIO  1854/17),    z  dnia  7  lutego  2017  r.  (sygn.  KIO  167/17).    Do 

wyjaśnień Konsorcjum Intercor załączyło umowę konsorcjum wraz z aneksem nr 2 (tajemnica 

przedsiębiorstwa), aneks nr 3 do umowy E-30, Miesięczne Rozliczenie Wykonawcy (tajemnica 

przedsiębiorstwa),  pismo  w  sprawie  Przejściowego  Świadectwa  Płatności  (tajemnica 

przedsiębiorstwa),  fakturę  (tajemnica  przedsiębiorstwa),  zgłoszenie  dokumentacji 

powykonawczej  (tajemnica  przedsiębiorstwa),  zgłoszenie  zamknięć  torowych  (tajemnica 

przedsiębiorstwa),  protokół  z  narady  techniczno  –  koordynacyjnej  (tajemnica 

przedsiębiorstwa), Świadectwo Przejęcia. 

W  dniu  23  grudnia  2019  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  za  która  uznał  ofertę  Konsorcjum  Intercor  ceną  całkowitą  netto 

941,41 zł (brutto 4 140 179 927,93 zł).  

Izb

a ustaliła ponadto następujący stan faktyczny w zakresie realizacji Inwestycji E-30: 

W  dniu  25  czerwca  2010  r. 

zawarta  została  umowa  konsorcjum  pomiędzy 

Przedsiębiorstwem Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., Feroco S.A., Torpol Sp. z o.o. oraz 

Zakładem Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Liderem Konsorcjum została 

firma Feroco S.A. 

W umowie potwierdzono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum 

za  termonowe  i  należyte  wykonanie kontraktu  w  przypadku  jego  uzyskania. W  umowie  nie 

uregulowa

no  szczegółowego  podziału  robót  w  przypadku  uzyskania  zamówienia.  Dnia  28 

grudnia 2010 r. ww. Konsorcjum zawarło z PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna umowę 

nr  90/132/374/00/11010186/10/1/1  na  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  na 

linii k

olejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 - 

111,500  w  ramach  Projektu  Modernizacja  linii  kolejowej  E30/C-

E30,  odcinek  Kraków  - 

Rzeszów, etap III. Przetarg 2.1.”  

W dniu 4 maja 2011 r. pomiędzy Intercor a Feroco została zawarta umowa wykonawcza 

nr 23/05/2011/2.1. 

Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace 

przedprojektowe  i  projektowe  na  obiekty  inżynieryjne,  wykonanie  obiektów  inżynieryjnych 

ekranów  akustycznych  i  ponosi  odpowiedzialność  przed  Liderem  (Feroco)  i  pozostałymi 

członkami  konsorcjum  za  zakres  prac  wynikający  z  załączonego  do  umowy  rozbicia  ceny 

ofertowej  w  zakresie:  - 

wszystkie  obiekty  inżynierskie  na  szlaku  Tarnów-Dębica: 

96.500.008,30  PLN;  -  wynagrodzenie  przeznaczone  na 

sporządzenie  dokumentacji 

projektowej  dla  obiektów  mostowych  w  kwocie  5.400.000,00  PLN;  -  ekrany  akustyczne: 

14.676.409,44 PLN; co daje łączne wynagrodzenie w kwocie netto;116.576.417,74 PLN.  


W  dniu  27  maja  2014  r.  zawarty  został  aneks  nr  2  do  umowy  konsorcjum  z  dnia  25 

czerwca 2010 r., w którym partnerzy Konsorcjum ustanowili Liderem Przedsiębiorstwo Usług 

Technicznych  Intercor  Sp.  z  o.o. 

Do obowiązków  Intercor  należało  podpisywanie w  imieniu 

konsorcjum  aneksów  do  umowy  obejmującej  E-30,  zaciąganie  w  imieniu  konsorcjum 

zobowiązań niezbędnych do realizacji kontraktu E-30 (w tym zawieranie umów obejmujących 

zamówienia dodatkowe i uzupełniające), reprezentowania konsorcjum w ramach współpracy 

z zamawiającym i jego personelem oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez 

zamawiającego lub inżyniera, koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów.  

W dniu 4 sierpnia 2014 r., (

w związku ze zmianą Lidera Konsorcjum jaka miała miejsce 

od  dnia 11  lipca  2014  r.  i  przejęciem  tej funkcji przez  Intercor,  co wskazano w  preambule) 

Intercor i Feroco 

rozwiązały ww. umowę wykonawczą i zawarły nową umowę wykonawczą nr 

01/MG/Tarnów-Dębica/2014.  Zgodnie  z  §  1  ust.  1  umowy  Feroco  przyjmuje  do  wykonania 

roboty  wymienione  w  załączniku  nr  1,  sporządzenie  Dokumentacji  Projektowej, 

Powykonawczej,  uzyskanie 

decyzji  administracyjnych  i  ponosi  odpowiedzialność  przed 

Liderem  i  pozostałymi  członkami  Konsorcjum  za  zakres  robót  przydzielonych  Feroco 

stosownie do postanowień załącznika nr 2. Zgodnie z § 2 ust. 5 Feroco jest odpowiedzialne 

za przygotowanie całościowej Dokumentacji Projektowej, uzyskanie decyzji administracyjnych 

i przygotowanie Dokumentacji Powykonawczej dla całego zakresu kontraktu. Zgodnie z § 5 

ust. 1 Feroco zobowiązało się do: 

  wypełnienia wszystkich warunków zawartych w umowie, a w szczególności w Kontrakcie 

Głównym oraz Umowie Konsorcjum; 

  wykonania  robót  przyznanych  zgodnie  z  uzgodnionym  zakresem  robót  w  zgodzie 

wymaganiami określonymi w § 1 umowy; 

  sporządzania  dokumentacji  projektowej  niezbędnej  do  realizacji  robót,  zgodnie 

kontraktem głównym; 

  uzyskania decyzji administracyjnych; 
  zorganizowania  i  utrzymania  na  swój  koszt  zaplecza  budowy  na  potrzeby  wykonania 

przedmiotu umowy; 

  usuwania  wad  i  usterek  stwierdzonych  przy  odbiorze  i  w  okresie  obowiązywania 

odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi wynikających z kontraktu głównego; 

  usuwania powstałych z przyczyn leżących po stronie Feroco awarii i szkód; 
  zgłaszania  do  odbioru  robót  zanikających  i  ulegających  zakryciu  oraz  sporządzanie 

niezbędnych dokumentów odbiorowych na zasadach określonych w Kontrakcie Głównym; 

  ponoszenia  kosztów  czasowego  zamknięcia  torów,  jeżeli  zamknięcia  torów  zostały 

zgłoszone Zamawiającemu przez Feroco; 


  sporządzania  protokołów  z  odzysku  materiałów  celem  przekazania  ich  służbom 

kolejowym; 

  uzyskania akceptacji materiałów służących do realizacji Robót przez Inżyniera Kontraktu, 

z zastrzeżeniem zapisu ust. 4 poniżej; 

  sporządzenia  i  przekazania  Intercor  operatu  kolaudacyjnego  dla  robót  wykonywanych 

przez  Feroco  oraz  dokumentacji  po

wykonawczej  w  zakresie  projektowym  dla  całości 

Kontraktu zgodnie z wymaganiami Kontraktu Głównego; 

  dokonania  ubezpieczenia  OC,  w  zakresie  prowadzonej  działalności  oraz  pracowników 

środków sprzętowo- transportowych wykorzystywanych przy realizacji Umowy; 

  zapewnienia  obsługi  geodezyjnej  Robót  w  zakresie  wyniesienia  w  teren  współrzędnych 

punktów realizowanych obiektów wraz z punktami wysokościowymi; 

  bieżącej obsługi geotechnicznej Robót i materiałów poprzez laboratorium/podwykonawcę 

zatwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu; 

  usuwania wszelkiego rodzaju kolizji sieciami naziemnymi i podziemnymi niezbędnych do 

zrealizowania Kontraktu Głównego w tym kolidujących z robotami Intercor. W przypadku, 

gdy zaistnieje możliwość tymczasowego zabezpieczenia lub przesunięcia sieci kablowej 

bez jej przebudowy, Intercor wykonana te prace na swój koszt. 

  uporządkowania placu budowy po zakończeniu Robót; 
  nadzorowania i dozorowania Robót i urządzeń; 
  utrzymania  i  naprawy  dróg  dojazdowych  do  miejsca  wykonywania  Robót  i  odtworzenia 

s

tanu pierwotnego po wykonaniu Robót, a w przypadku pogorszenia miejsca wykonywania 

Robót  w  związku  z  prowadzonymi  przez  Feroco  Robotami  w  stosunku  do  stanu 

pierwotnego  do  uzgodnienia  z  podmiotem  uprawnionym  do  tego  terenu  warunków 

(odszkodowania)  na  jakich 

podmiot  ten  nie  będzie  wnosił  żadnych  roszczeń  względem 

stron Umowy; 

  przestrzegania postanowień ustawy z dnia 27.04.2001- Prawo ochrony środowiska oraz 

ustawy z dnia 27.04.20010 odpadach; 

  umożliwienia przeprowadzenia przez Intercor w siedzibie Feroco lub na budowie audytu 

zakresie spełnienia  wymagań  wynikających  z  systemu  zapewnienia  jakości  i  ochrony 

środowiska. 

Zgodnie z § 5 ust. 2 umowy wykonawczej Feroco m.in. ponosi odpowiedzialność za jakość 

Robót  realizowanych  sitami  własnymi,  a  także  Robót  zleconych  swoim  podwykonawcom. 

Wszyscy  Podwykonawcy  winni  być  zgłoszeni  na  piśmie  i  uzyskać  akceptację  Inżyniera 

Kontraktu  i  Zamawiającego  (pkt  2.1);  ponosi  -  w  stosunkach  wewnętrznych  -  wyłączną 

odpowiedzialność  za  jakość  i  prawidłowość  realizacji  przyjętych  przez  siebie  Robót  na 

zasadach określonych w szczególności w Kontrakcie Głównym, SIWZ oraz załącznikach do 


tych  dokumentów  (pkt  2.2);  wyznacza  kierowników  robót  na  powierzony  zakres  Robót 

uprawnieniami określonymi w SIWZ (pkt. 2.3).  

Zgodnie z § 5 ust. 4 Intercor zobowiązało się do: 

  prezentowania Feroco przed Zamawiającym lub innymi osobami prawnymi i fizycznymi 

negocjującymi z Konsorcjum; 

  prowadzenia  korespondencji  z  Zamawiającym.  Cała  korespondencja  dotycząca 

realizowanych  przez  Partnerów  Konsorcjum  Robót  i  dostaw  będzie  niezwłocznie 

kopiowana i przekazywana do Feroco. Wszystkie pisma i dokumenty dotyczące istotnych 

spraw członków Konsorcjum będą z nimi konsultowane przed ich wysłaniem; 

  zapewnienia pełnej koordynacji Robót; 
  przekazania terenu budowy wraz z pozwoleniem na budowę. Przekazanie nastąpi przez 

Zamawiającego w obecności Intercor i Feroco; 

  terminowej zapłaty Wynagrodzenia na warunkach określonych w S 2 niniejszej Umowy. 
  do  wydłużenia  polisy  ubezpieczeniowej  CAR,  zgodnie  z  wydłużonym  Czasem  na 

Ukończenie  Kontraktu  Głównego.  Kosztami  opłaconej  składki  Intercor  obciąży  Feroco  

proporcjonalnie do wartości zakresu Robót Feroco. 

W §  5  ust.  5 Feroco oświadczyło,  iż  w  dniu 25  lipca  2014  r.  złożyło  wniosek  o ogłoszenie 

upadłości z możliwością zawarcia układu, który jest rozpoznawany przez sąd.  

W  §  6  ust.  1  Strony  postanowiły,  że  roboty  torowe  (inżynierskie)  na  szlaku  Tarnów-Dębica 

(opisane  szczegółowo  w  Załączniku  nr  4  do  Umowy)  będą  wykonywane  z  materiałów 

powierzonych  przez  Intercor 

według  wykazu  stanowiącego  Załącznik  nr  5  do  Umowy 

(„Materiały"). Zgodnie z ust. 2 dostawa materiałów następować będzie wyłącznie w zakresie, 

ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco w Zamówieniu zgodnie z Wzorem Zamówienia 

stanowiącym załącznik nr 7 do niniejszej Umowy. Partner Feroco każdorazowo składać będzie 

zamówienia materiałowe zgodnie ze Wzorem Zamówienia do Lidera Intercor, wskazując ilości 

oraz uzgodnioną cenę, wysłane na numer faksu/adres e-mail wskazane w § 11 Umowy, ze 

skutkiem  doręczenia.  […].  W  sytuacji  niemożliwości  dokonania  zakupów,  przez  Intercor, 

Feroco  zobowiązane  jest  wskazać  alternatywnego  dostawcę.  Dopuszcza  się  również 

możliwość  wskazania  dostawcy  przez  Intercor.  Jeżeli  Feroco  odmówi  akceptacji  ceny 

wynegocjowanej  przez  Intercor,  Feroco  bierze  na  siebi

e  pełną  odpowiedzialność 

konsekwencji wynikających z tytułu braku realizacji dostaw. Zgodnie z ust. 6 zdanie pierwsze 

za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco. 

W  §  7  ust.  1  Intercor  oświadczył,  iż  dysponuje  odpowiednimi  maszynami  i  sprzętem 

potrzebnymi do realizacji robót objętych Kontraktem Głównym. W przypadku gdy Feroco nie 

dysponuje maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji całości lub części Robót objętych 


niniejszą  Umową,  a  także  prac  pomocniczych  do  wykonania  tych  Robót,  Intercor  -  za 

odrębnym wynagrodzeniem i na warunkach wskazanych w ust. 2 i 3 poniżej - wynajmie takie 

maszyny  i  sprzęt  Partnerowi.  Zgodnie  z  ust.  2  zdanie  pierwsze  najem  maszyn  i  sprzętu 

następować będzie na podstawie zapotrzebowania zgłoszonego przez Feroco Intercor.  

Jak 

wynika z  załącznika nr  1 (RCO  z  przydzieleniem  zakresów  robót  poszczególnym 

partnerom), 

a także załącznika nr 2 (Szczegółowy zakres robót Partnera) i 3 (RCO wg cen dla 

Partnera) Feroco odpowiedzialne 

było za wykonanie prac projektowych i robót budowlano – 

montażowych  (obejmujących  m.in.  roboty  torowe,  elektroenergetyczne,  sieć  trakcyjną, 

sterowanie  ruchem  kolejowym,  teletechnikę)  dla  przebudowy  szlaku  Tarnów  –  Wola 

Rzędzińska, Stacji Wola Rzędzińska, szlaku Wola Rzędzińska  – Czarna Tarnowska, p.odg. 

Czarna  Tarnowska,  szlaku  Czarna  Tarnowska 

–  Grabiny,  stacji  Grabiny,  szlaku  Grabiny  – 

Dębica, stacji Dębica. Z załącznika nr 1 wynika ponadto, że zakresem prac Intercor objęta była 

budowa  obiektów  inżynieryjnych  (modernizacja  i  likwidacja  mostów  wiaduktów,  budowa 

nowych  przepustów,  przejść  pod  torami,  kładek  dla  pieszych,  etc.)  oraz  budowa  ekranów 

akustycznych. 

Załącznik nr 1 oraz załącznik nr 5 (Wykaz robót wykonanych do dnia 10 lipca 2014 r.) 

wskazywały także na stan wykonania poszczególnych prac na dzień 10 lipca 2014 r. Ogółem 

wykonano  38,24%, 

zaś  w  odniesieniu  do  prac  wykonanych  przez  Feroco  w  zakresie  robót 

budowlano  - 

montażowych  dotyczących  przebudowy  szlaku  Tarnów  –  Wola  Rzędzińska 

%,  Stacji  Wola  Rzędzińska  54,86%,  szlaku  Wola  Rzędzińska  –  Czarna  Tarnowska 

5,61%,  p.odg.  Czarna  Tarnowska  5,6%,  szlaku  Czarna  Tarnowska 

– Grabiny  77,5%,  stacji 

Grabiny 35,49%, szlaku Grabiny 

– Dębica 1%, stacji Dębica 52,54%. 

Zmiana Lidera K

onsorcjum wprowadzona została również do umowy z Zamawiającym 

w drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r. 

W dniu 18 września 2015 r. Intercor i Feroco zawarły aneks nr 3 do Umowy Wykonawczej 

nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, wskazujący na zlecenie przez Feroco Intercor zakresu robót 

torowych  dla  odcinka  2.1-18  od km  90+900 

do km 98+400 (7500 mb), obejmujący zgodnie 

§ 1  ust.  1  wyłącznie  następujące  czynności:  wykonanie  subwarstwy  gr.  23  cm  z  tłucznia 

dostarczonego przez Feroco; budowa toru z szyn dostarczonych przez Feroco; balastowanie, 

podbicie  i  oprofilowanie  toru  na  su

bwarstwie  tłuczniowej;  wykonanie  zgrzein  szynowych; 

jednorazowe  podbicie  stabilizacyjne.  Zgodnie  z  ust.  3  pozostałe  roboty  torowe  na 

przedmiotow

ym  odcinku  wymagane  postanowieniami  Kontraktu  pozostają  w  zakresie 

Partnera.  

W dniu 11 sierpnia 2016 r. wystawi

ono przejściowe świadectwo płatności według stanu 

na dzień 29 lipca 2016 r., do którego załączono tabelę obrazującą stan robót według kontraktu, 


w  tym  %  zaawansowania  poszczególnych  prac  realizowanych  w  ramach  Inwestycji  E-30. 

Ogółem stopień zaawansowania prac wynosił 89,64%. W odniesieniu do robót budowlano – 

montażowych dot. przebudowy szlaku Tarnów – Wola Rzędzińska wskazano 90,43% (roboty 

torowe 97,46%, sieć trakcyjna 100%), Stacji Wola Rzędzińska 90,96% (roboty torowe 98,83%, 

sieć trakcyjna 100%), szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska 86,24% (roboty torowe 

97,76%, sieć trakcyjna 100%), p.odg. Czarna Tarnowska 90,61% (roboty torowe 97,55%, sieć 

trakcyjna  100%),  szlaku  Czarna  Tarnowska 

–  Grabiny  87%  (roboty  torowe  98,83%,  sieć 

trakcyjna 100%), stacji 

Grabiny 79,34% (roboty torowe 98,46%, sieć trakcyjna 100%),  szlaku 

Grabiny 

–  Dębica  95,09%,  (roboty  torowe  94,71%,  sieć  trakcyjna  100%),  stacji  Dębica 

%.(roboty torowe 98,35%, sieć trakcyjna 90,47%), 

W  dniu 

13  października  2016  r.  Intercor  i  Feroco  zawarły  porozumienie  do  Umowy 

Wykonawczej  nr  01/MG/Tarnów-Dębica/2014,  w  którym  uregulowały  wzajemne  prawa 

obowiązki wynikające z umowy konsorcjum z uwagi na fakt, iż Feroco nie dysponowało już 

dostatecznymi środkami finansowymi oraz zasobami osobowymi pozwalającymi na wykonanie 

robót pozostałych po stronie Feroco do realizacji w ramach Kontraktu Głównego. Zgodnie z § 1 

pkt  1.1  ww.  porozumienia  Intercor  przejmuje  od  Feroco  do  wykonania  roboty  budowlane, 

pozostające  w  ramach  Kontraktu Głównego,  Umowy  Konsorcjum,  Umowy Wykonawczej  2, 

zmienionej  następnie  Aneksem  numer  1,  Aneksem  numer  2  oraz  Aneksem  numer  3, 

uzupełnionej  Porozumieniem  Wykonawczym,  do  wykonania,  których  szczegółowy  wykaz 

stanowi 

Załącznik numer 1 do Porozumienia („Roboty”). Zgodnie z pkt 1.3 Intercor przyjmuje 

odpowiedzialność za całość Robót na Kontrakcie, leżących po stronie Feroco wynikających 

Umowy Konsorcjum i Kontraktu Głównego. W § 1 ust. 2 wskazano, iż celem wyeliminowania 

wszelkich wątpliwości, procentowy udział Feroco oraz Intercor w realizacji Zamówienia oraz 

całości  Robót  począwszy  od  dnia  podpisania niniejszego  Porozumienia wynosić  będzie dla 

Intercor - 100,00 % (sto procent) a dla Feroco - 0,00 % (zero procent). 

Załącznik nr 1 do porozumienia zawierał opis robót według kontraktu zgodnie z Umową 

Wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica oraz Aneksem nr 1 i 3 do ww. Umowy. Załącznik ten 

wskazywał m.in. procent zaawansowania robót od początku kontraktu ogółem (94,18%) oraz 

w odniesieniu do poszczególnych prac, a także pozostały do wykonania przez Intercor zakres 

robót. Procent zaawansowania robót wynosił w odniesieniu do prac wykonanych przez Feroco 

dot. przebudowy szlaku 

Tarnów – Wola Rzędzińska 93,24% (sieć trakcyjna 100%), Stacji Wola 

Rzędzińska  94,71%  (sieć  trakcyjna  100%),  szlaku  Wola  Rzędzińska  -  Czarna  Tarnowska 

,83%  (sieć  trakcyjna  100%),  p.odg.  Czarna  Tarnowska  92,82%  (sieć  trakcyjna  100%), 

szlaku  Czarna  Tarnowska  -  Grabiny  90

,07%  (sieć  trakcyjna  100%),  stacji  Grabiny  83,06% 

(sieć trakcyjna 100%), szlaku Grabiny – Dębica 90,96% (sieć trakcyjna 100%), stacji Dębica 

96,06% (sieć trakcyjna 94,47%). 


O

dbiorów  końcowych  robót  z  branży  tory  i  odwodnienie  dokonano  odpowiednio  dla 

poszczególnych zakresów w dniach  8 sierpnia 2017 r., 18 sierpnia 2017 r., 24 sierpnia 2017 

r., 

8 września 2017 r., 13 września 2017 r., 27 września 2017 r., 7 listopada 2017 r., 29 grudnia 

2017 r., 18 stycznia 2018 r.  oraz 

13 lipca 2018 r. Odbiorów końcowych robót z branży sieć 

trakcyjna dokonano odpowiednio dla 

poszczególnych zakresów w dniach  21 grudnia 2017 r., 

9 stycznia 2018 r., 16 stycznia 2018 r. oraz 1 lutego 2018 r.  

Dnia  26  stycznia  2018  r.  wystawione  zostało  Świadectwo  Przejęcia  potwierdzające 

ukończenie robót w dniu 31 grudnia 2017 r. w zakresie zgodnym z kontraktem.  

Izba zważyła, co następuje: 

Sygn. akt KIO 10/20 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  w  zakresie 

niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 

ust. 

1b pkt 3 ustawy Pzp oznaczony nr 1 w odwołaniu Konsorcjum Torpol. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

przejrzystości, zaś wedle ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu 

zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  Z  postępowania 

udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych 

albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Z kolei w myśl art. 22 ust. 1b pkt 3 

ustawy  Pzp  warunki  udziału  w  postępowaniu  mogą  dotyczyć  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej.  

Odwołujący 1 opierał ww. zarzut na dwóch aspektach. Pierwszym z nich (zarzut nr 1 lit. 

a) 

była okoliczność posłużenia się przez Konsorcjum Intercor na potrzeby spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  8.6.1  IDW,  jedną  robotą  budowlaną 

zrealizowaną  przez  członka  Konsorcjum  -  firmę  Intercor  oraz  drugą  robotą  budowlaną 

z

realizowaną  przez  podmiot  trzeci,  na  którego  zasoby  Konsorcjum  Intercor  się  powołało. 

Zdaniem  Odwołującego  1  matematyczne  sumowanie  ww.  doświadczenia  celem  spełnienia 

warunku udziału, w którym Zamawiający wymagał wykonania dwóch robót budowlanych nie 

było prawidłowe.  


Tak 

postawiony zarzut Izba uznała za chybiony.  

Podkreślić  trzeba,  że  możliwość  posłużenia  się  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego 

w celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu  wynika  wprost 

przepisów.  Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu 

w

ykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić 

zamawiającemu, że realizując zamówienie,  będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  Z  kolei  według  ust.  4 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Istotą  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego jest  zatem  możliwość  posłużenia  się 

jego  doświadczeniem,  pod  warunkiem  dysponowania  tymi  zasobami  podczas  realizacji 

zamówienia.  Dodatkowo  dopuszczalność  polegania  na  zasobach  podmiotów  trzecich 

odniesieniu  do  doświadczenia  została  uzależniona  od  tego,  czy  podmiot  trzeci  zrealizuje 

roboty budowlane i usługi, do realizacji których zasoby te są potrzebne.  

Regulacja  ta  znajduje  zast

osowanie  także  w  odniesieniu  do  wykonawców  wspólnie 

ubiegaj

ących się o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, na co 

wskazuje  wprost  odesłanie  zawarte  w  art.  23  ust.  3  ustawy  Pzp  („Przepisy  dotyczące 

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1”).  Zarzucana 

p

rzez Odwołującego 1 niedopuszczalność łączenia doświadczenia dwóch podmiotów celem 

spełnienia warunku odnoszącego się do dwóch robót budowlanych nie znajduje zatem oparcia 

w treści obowiązujących przepisów. Potwierdza to wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r., C-

324/14 Partner A. D.

(odnoszący się co prawda do dyrektywy 2004/18, niemniej zachowujący 

aktualność) gdzie wskazano, iż przepisy przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, 

w  przypadku  konkretnego  zamówienia,  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile instytucji zamawiającej zostanie wykazane, że 

kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to 

zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Jednocześnie Trybunał wskazał, iż przepisy 

dyrektywy  nie  sprzeciwiają  się  temu,  aby  korzystanie  z  ww.  prawa  było  ograniczone  w 

wyjątkowych okolicznościach. Jak zwrócił jednak uwagę Rzecznik Generalny w opinii z dnia 

24  listopada  2016  r.  w  sprawie  C-387/14  Esaprojekt

,  „zamówienia  publiczne  powinny  być 


zasadniczo otwarte na konkurencję. W świetle tego celu wykluczenie możliwości polegania na 

doświadczeniu innych podmiotów stanowi wyjątek (…) W konsekwencji jeżeli w ogłoszeniu o 

zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  takie  wykluczenie  nie 

występuje, to nie należy go po prostu domniemywać. Musi ono być w jasny sposób wyrażone.” 

Jeżeli zatem zamawiający decyduje się na odejście od ww. zasady łączenia doświadczenia 

kilku  podmiotów,  powinien  dać  temu  jasny  wyraz  w  treści  postanowień  SIWZ,  mając 

jednocześnie na względzie, że wszelkie tego rodzaju ograniczenia powinny mieć związek z 

przedmiotem zamówienia i być do niego proporcjonalne. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  zawarł  w  IDW  ograniczenia,  aby 

którykolwiek  warunek  udziału  w postępowaniu  określony  w  pkt  8.6.1  IDW,  musiał  zostać 

spełniony  samodzielnie  przez  jeden  tylko  podmiot    (wykonawcę  osobiście,  a  w  przypadku 

wykonawców ubiegających się wspólnie u udzielenie zamówienia przez jednego z członków 

konsorcjum

, ewentualnie przez podmiot trzeci, na zasoby którego się powołano). Powyższej 

oceny,  wbrew  stanowisku  Konsorcjum  Torpol,  nie  zmienia  fakt,  że  Zamawiający  w  IDW 

zastrzegł do osobistego wykonania część zamówienia dotyczącą robót torowych w określonym 

w  IDW 

zakresie.  Zamawiający  nie  zdecydował  się  bowiem  na  takie  uksztaltowanie  treści 

warunku  udziału  w postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  na  jaką  powołuje  się  obecnie 

Konsorcjum  Torpol,  tj.  na  brak  możliwości  łączenia  potencjałów  i posłużenia  się  na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. a IDW 

jedną  robotą  budowlaną  realizowaną  przez  wykonawcę  oraz  jedną  robotą  budowlaną 

realizowaną przez podmiot trzeci, na zasoby którego się powołano. Co istotne, Zamawiający 

w  treści  IDW  nie  określił  również  szczególnego  sposobu  spełniania  warunków  udziału 

postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do 

czego był uprawniony zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp. Nawet jednak, gdyby Zamawiający 

zdecydował się na ograniczenie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu przez 

konsorcja, to 

nie mógłby on co do zasady ograniczyć prawa wykonawcy do posługiwania się 

potencjałem podmiotu trzeciego tylko z tego powodu, że zamierza on złożyć ofertę z innym 

podmiotem (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 35/17).  

W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby brak jest 

podstaw, aby uznać, że Konsorcjum Intercor 

nie mogło powołać się na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego 

w  pkt  8.6.1  lit.  a  IDW  na  zasoby 

własne  oraz  podmiotu  Alusta  S.A.  (jego  doświadczenie 

realizacji  inwestycji  wskazanej  w  poz.  2  wykazu  robót  budowlanych),  deklarując 

jednocześnie udział tego podmiotu jako podwykonawcy w formularzu ofertowym w odniesieniu 

do  robót  torowych  i  składając  oświadczenie  tego  podmiotu  celem  potwierdzenia  realności 

udostępnienia  zasobów.  Ponadto  Izba  podzieliła  stanowisko  Przystępującego  Konsorcjum 

Intercor  przedstawione  w  piśmie  procesowym  z  dnia  20  stycznia  2020  r.,  iż  przywoływane 


odwołaniu orzecznictwo (w szczególności wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1495/14 

oraz KIO 2751/14) nie jest adekwatne do przedmiotowej sytuacji wobec istotnych odmienności 

w zakresie stanu faktycznego.  

Drugą  podstawą  faktyczną,  na  której  Odwołujący  Konsorcjum  Torpol  opierał  zarzut 

naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp (zarzut nr 1 lit. 

b) 

była okoliczność, iż doświadczenie wskazane przez Konsorcjum Intercor w poz. 1 Wykazu 

ro

bót budowlanych nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego 

pkt 8.6.1 lit. a i b., gdyż zdaniem Odwołującego czynności realizowane w ramach Inwestycji 

E-

30  przez  firmę  Intercor  nie  dowodzą  nabycia  stosownego  doświadczenia.  Powyższe 

ocenie  Odwołującego  1  powinno  skutkować  wykluczeniem  Konsorcjum  Intercor 

postępowania.  

Na 

wstępie  należy  wyjaśnić,  iż  skład  orzekający  co  do  zasady  podziela  stanowisko 

Odwołującego 1, iż Konsorcjum Intercor nie było legitymowane do powołania się na robotę 

budowlan

ą wskazaną w poz. 1 Wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 8.6.1 IDW. Szczegółowa argumentacja 

w  tym  zakresie  przedstawiona  została  w  dalszej  części  uzasadnienia,  odnoszącej  się  do 

zarzutu  nr  7  odwołania  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  16/20,  do  której  należy  w  tym  miejscu 

odesłać.  Niezależnie  jednak  od  oceny  czy  zakres  czynności  realizowanych  przez  spółkę 

Intercor  w ramach  Inwestycji  E-

30 uprawniał Konsorcjum Intercor do legitymowania się tym 

doświadczeniem w przedmiotowym postępowaniu, ww. zarzut uznać należy za niezasadny, 

tego względu, iż wykluczenie Konsorcjum Intercor z postępowania na podstawie art. 24 ust. 

1  pkt  12  ustawy  Pzp

,  którego  domagał  się  Odwołujący  1,  byłoby  przedwczesne,  wobec 

konieczności  zagwarantowania  temu  wykonawcy  możliwości  uzupełnienia  oświadczeń 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego 

pkt 8.6.1 IDW w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  ty

m  przepisem  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa 

art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa 

art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo 

ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega 

odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania.  Przepis  ten  wskazuje  na 

obligatoryjność  zastosowania  przez  zamawiającego  określonej  w  nim  procedury, 

wyłączeniem przypadków, gdy pomimo jej zastosowania oferta i tak podlegałaby odrzuceniu 

bądź zachodziłaby konieczność unieważnienia postępowania. Zamawiający zobowiązany jest 


zatem  do  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  brakujących  oświadczeń  lub  dokumentów, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  dokumentów  i  oświadczeń  złożonych  fizycznie,  lecz 

nieodpowiadających wymaganiom określonym przez zamawiającego zarówno co do treści, jak 

i  formy,  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  co  do  których 

zamawiający powziął wątpliwości. Czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy  Pzp 

wymaga  wcześniejszego  zastosowania  przez  zamawiającego  procedury 

przewidzianej w art. 26 ust. 3 tej ustawy (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. 

akt KIO 104/19).  

T

reść  odwołania  Konsorcjum  Torpol  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje,  iż  zamiarem 

Odwołującego  było  postawienie  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  Konsorcjum  Intercor 

postępowania, co potwierdza m.in. brzmienie korelującego z zarzutem żądania wskazanego 

w  pkt  5  tiret  drugie  petitum 

odwołania.  Powyższą  intencję  Odwołujący  1  potwierdził  także 

treści pisma procesowego z dnia 20 stycznia 2020 r., gdzie powołał się na orzeczenie Izby 

w sprawie o sygn. akt KIO 459/19 dotyczące innego postępowania, w którym PKP PLK S.A. 

wykluczyło  wykonawcę  pierwotnie  zobowiązanego  do  złożenia  wyjaśnień,  wskazujące,  że 

zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp (str. 6 pisma procesowego).   

Jakkolwiek 

podzielić  należy  ugruntowane  od  wielu  lat  w  orzecznictwie  stanowisko, 

zgodnie  z  którym  niedopuszczalne  jest  wielokrotne  wzywanie  przez  zamawiającego  do 

uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie, to nie sposób uznać, aby w przedmiotowej 

sprawie  wezwanie  Konsorcjum  Intercor  do  uzup

ełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  miałoby  pozostawać  w  sprzeczności  z  tą  zasadą.

Z

auważyć  trzeba,  że  Zamawiający  nie  zwracał  się  jeszcze  do  Konsorcjum  Intercor  trybie 

określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów służących 

potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW. 

Podstawą wezwania skierowanego do Konsorcjum Intercor w dniu 5 grudnia 2019 r. był art. 

26  ust.  4  ustawy  Pzp,  a  przedmiotem  teg

o  wezwania  było  udzielenie  wyjaśnień  m.in. 

zakresie udziału spółki Intercor w realizacji roboty budowlanej wskazanej w poz. 1 Wykazu 

robót  budowlanych.  Celem  procedury  określonej  w  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  jest  bowiem 

wyjaśnienie wątpliwości powstałych w odniesieniu do danych oświadczeń czy dokumentów, 

nie uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów, co należy wyraźnie rozgraniczyć.  

W treści pisma z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający przedstawił swoje wątpliwości co 

do  wykazania  spełniania  przez  Konsorcjum  Intercor  warunków  udziału  w  postępowaniu 

zwrócił się o wyjaśnienie w kwestiach, które te wątpliwości wywoływały. Na podstawie tego 

wezwania  Przystępujący  Konsorcjum  Intercor  nie  wiedział,  jak  ostatecznie  przedstawiona 

w poz. 1 wykazu robota budowlana zostanie oceniona i ewentualnie w jakim zakresie zostanie 


zakwestionowana. Nie można więc stwierdzić, że wezwanie z dnia 5 grudnia 2019 r. stanowiło 

realizację obowiązku Zamawiającego i jednocześnie uprawnienia wykonawcy, wynikających 

z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Izba wskazuje, iż przepis ten nie tylko bowiem statuuje po stronie 

Zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  w  sytuacji, 

gdy złożone dokumenty są wadliwe, ale również kształtuje po stronie wykonawcy uprawnienie 

do  umożliwienia  mu  takiego  uzupełnienia.  Aby  to  uprawnienie  zostało  prawidłowo 

zrealizowane, zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty, 

jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie. 

związku z tym procedura wskazana w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może co do zasady 

zastępować procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 

lipca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1340/17,  wyrok  KIO  z  dnia  20  grudnia  2013  r.,  sygn.  akt  KIO 

Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 62/14 „jeżeli 

uzyskane  od  wykonawcy  wyjaśnienia  będą  niewystarczające  dla  potwierdzenia  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  lub  będą  wskazywały  na  niespełnianie  tego  warunku, 

Zamawiający ma obowiązek zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

to znaczy ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających 

spełnianie warunku.” 

W  konsekwencji  za  nieprawidłowe  uznać  należy  stanowisko  Odwołującego  1,  iż 

Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  12  ustawy  Pzp,  niezbędne  jest  bowiem  uprzednie  wezwanie  tego  wykonawcy  do 

uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący 

nie  podjął  jakiejkolwiek  próby  uzasadnienia  dlaczego  w  przedmiotowym  przypadku 

skierowanie  przez  Zamawiającego  do  Konsorcjum  Intercor  wezwania  do  wyjaśnień  na 

podstawie art. 26 ust. 4 miałoby prowadzić do niedopuszczalności zastosowania procedury 

art. 26 ust. 3 w zakresie odnoszącym się do Wykazu robót budowlanych.  

Z tego względu tak postawiony zarzut Izba uznała za wadliwy, co przesądzało o jego 

oddaleniu. Podkreślić bowiem należy, że Izba jest uprawniona do oceny tylko tych podjętych 

c

zynności  lub  zaniechania  czynności,  które  zostały  podniesione  w odwołaniu.  Wobec  tego 

p

recyzyjne  wskazanie  przez  wykonawcę  czynności  Zamawiającego,  których  prawidłowość 

podlega kwestionowaniu, a następnie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających 

wniesienie 

odwołania,  ma  decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy 

rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuuje zarzuty podlegające rozpoznaniu. 

Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36a 

ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 


pkt  3.  Zgodnie  z  art.  36a  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  Zamawia

jący  może  zastrzec  obowiązek 

osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane 

lub  usługi.  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  skorzystał  z  uprawnienia,  jakie 

dawał  mu  art.  36a  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  wskazując  w  pkt  23.1  IDW,  iż  wykonawca 

zobowiązany  jest  do  osobistego  wykonania  następujących  kluczowych  części  zamówienia: 

minimum  50%  robót  z zakresu  nawierzchni  torowej  na  szlakach  i  torach  głównych 

zasadniczych  w  stacjach.  Zamawiający  wskazał  jednocześnie,  iż  dopuszcza  powierzenie 

pozostałych części zamówienia podwykonawcom.  

Jak  podnosi 

się  konsekwentnie  w  orzecznictwie,  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  która  stanowi  obligatoryjną  przesłankę 

odrzucenia  oferty  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zachodzi,  gdy  zawartość 

merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu oferty  nie  odpowiada ukształtowanym  przez 

Zamawiającego  i  zawartym  w specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaganiom. 

Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu 

na  zastrzeżenie  obowiązku  zamawiającego  polegającego  na  poprawieniu  oferty,  zgodnie 

z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna 

sfery  merytorycznej  zobowiązania  określonego  w dokumentacji  postępowania  oraz 

zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie  przez  wykonawcę,  bądź  polegać  może  na 

sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z wymaganiami  SIWZ, 

zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania 

potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 

r., sygn. akt KIO 346/18). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  musi  być  zatem  możliwe  uchwycenie  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z konkretnie 

wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami  SIWZ  (por. 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1402/17).

Z  uwagi  na  kontradyktoryjność  postępowania  odwoławczego  Odwołujący  1  stawiając 

zarzut niezgodności oferty Konsorcjum Intercor z treścią SIWZ zobowiązany był wykazać na 

czym konkretnie polega ta niezgodność w odniesieniu do pkt 23.1 IDW, który przywołał w treści 

zarzutu. To Odwołujący 1 zakwestionował podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie 

oceny oferty jego konkurenta, a zatem zgodnie z 

regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, 

to na  nim 

spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. 

Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem 

przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej 


konsekwencjami zaniec

hania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest 

zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.  

W ocenie Izby Odwołujący 1 nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że 

oferta  Przystępującego  Konsorcjum  Intercor  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Przede  wszystkim 

należy  podkreślić,  że  w  odwołaniu  -  poza  lakonicznym  stwierdzeniem  zawartym  w  treści 

zarzutu,  że  Konsorcjum  Intercor  zadeklarowało  powierzenie  podmiotowi  trzeciemu  robót 

budowlanych tych części zamówienia, które Zamawiający uznał za kluczowe - próżno szukać 

jakiejkolwiek  szczegółowej  argumentacji  dla  tak  postawionego  zarzutu.  Odwołujący  1  nie 

wyjaśnił z czego wywodzi niezgodność oferty Konsorcjum Intercor w postanowieniem pkt 23.1 

IDW,  odwołując  się  do  okoliczności  braku  posiadania  doświadczenia  niezbędnego  dla 

realizacji zamówienia, co pozostaje bez znaczenia z perspektywy oceny oferty pod kątem jej 

zgodności z SIWZ. Odwołujący 1 nie wskazał, jaka konkretnie treść oferty Konsorcjum Intercor 

miałaby  pozostawać w  sprzeczności  z  pkt  23.1 IDW,  wobec czego  zarzut  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.

Zaznaczyć  należy,  że  stanowisko  Odwołującego  1  nie  broni  się  w  konfrontacji 

materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, w tym z treścią formularza ofertowego 

treścią SIWZ. Treść oferty Konsorcjum Intercor przeczy tezie, że ww. wykonawca powierzył 

podmiotowi,  na  którego  zasoby  się  powołuje  (Alusta  S.A.)  wykonanie  kluczowych  części 

zamówienia. Jak wynika wprost z treści formularza ofertowego (pkt 13.i) zakres zamówienia 

powierzony Alusta S.A. obejmował „roboty branży torowej z wyłączeniem kluczowych części 

zamówienia,  tj.  minimum  50%  robót  z  zakresu  nawierzchni  torowej  na  szlakach  i  torach 

głównych zasadniczych w stacjach, które wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście, 

zgodnie z pkt 23.1 IDW.” A zatem zakres robót powierzonych ww. podmiotowi trzeciemu nie 

obejmował kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania. 

W tym stanie rzeczy p

rzedmiotowy zarzut należy uznać za nieuzasadniony.  

Izba nie uwzględniła także zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu, tj. zarzutu naruszenia 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Intercor  do  złożenia 

wyjaśnień, jaki faktycznie zakres zamówienia został wykonany przez firmy Alusta S.A. oraz 

Electren  S.A.,  na  których  zasoby  powołano  się  celem  spełnienia  warunków  udziału 

postępowaniu,  w  ramach  robót  budowlanych  wskazanych  odpowiednio  pod  poz.  2  i  3 

Wykazu robót budowlanych. 

Na wstępie zauważyć należy, iż słusznie wskazywał Zamawiający, że podstawa prawną 

ww.  zarzutu  powinien  być  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  niemniej  powyższe  uchybienie  nie 

wpływało na możliwość rozpoznania tego zarzutu przez Izbę, jako że podstawa prawna była 

możliwa do wywiedzenia z przedstawionej w odwołaniu podstawy faktycznej.  


Izba  zważyła,  że  jedyną  okolicznością  mającą  wskazywać  na  konieczność  wezwania 

Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w powyższym zakresie było twierdzenie Odwołującego 1, 

że zarówno Alusta S.A. jak i Electren S.A realizowały roboty budowlane w ramach konsorcjów. 

Jakkolwiek  zgodzić  należy  się  z  tym,  że  badanie  faktycznego  zakresu  prac  realizowanych 

przez członka konsorcjum ma znaczenie istotne z perspektywy oceny spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu,  to  należy  zauważyć,  że  zamawiający  jest  zobowiązany  wszcząć  

procedurę  wyjaśniającą  co  do  zasady  wtedy,  kiedy  na  gruncie  złożonych  oświadczeń  lub 

dokumentów  w  jego  ocenie  pojawią  się  pewne  nieścisłości  czy  wątpliwości.  Co  prawda 

wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  jest  czynnością  obligatoryjną,  niemniej  niewątpliwie 

wzywając wykonawcę do wyjaśnień zamawiający powinien wskazać na wątpliwości, jakie stały 

się podstawą tego wezwania, aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich i obrony 

swojej  ofert

y.  Korzystanie  z  at.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  ma 

wątpliwości co do określonych oświadczeń lub dokumentów byłoby nadmiernym formalizmem 

i wpływać mogłoby na wydłużenie postępowania (podobnie wskazała Izba w uchwale z dnia 

18 marca 2016 r., sygn. akt KIO/KU 18/16).  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  1  nie  udowodnił,  że  po  stronie  Zamawiającego  powinien 

zaktualizować  się  obowiązek  wezwania  Konsorcjum  Intercor  do  wyjaśnienia  zakresów 

zamówienia  realizowanych  przez  Alusta  S.A.  i  Electren  S.A.,  nie  przedstawił  żadnych 

argumentów,  które  wskazywałyby,  że  ww.  podmioty  nie  mogły  legitymować  się 

doświadczeniem  zdobytym  podczas  realizacji  inwestycji  wskazanych  w  poz.  2  i  3  Wykazu 

robót budowlanych, że faktycznie nie wykonywały one prac, na które powołało się Konsorcjum 

Intercor

.  Odwołujący  1  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że  Zamawiający  powinien  był  powziąć 

wątpliwości co do możliwości posłużenia się tym doświadczeniem przez Konsorcjum Intercor 

na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1 lit. a i b IDW. Jak podnosili 

przeciwnicy procesowi Odwołującego zarówno inwestycja wskazana w poz. 2, jak i inwestycja 

z poz. 3 Wykazu robót budowlanych, realizowana była na rzecz Zamawiającego i dysponował 

on dokumentacją odnoszącą się do ich realizacji. Ponadto Zamawiający do pisma złożonego 

w  dniu  28  stycznia  2020  r.  załączył  szereg  dowodów  na  potwierdzenie,  że  Alusta  S.A. 

w ramach inwestycji wskazanej w 

poz. 2 Wykazu robót budowlanych nabyła doświadczenie, 

które  spełnia warunek  udziału w postepowaniu.  Z kolei  dowody  odnoszące  się  do  realizacji 

inwestycji  wskazanej  w  poz.  3  Wykazu  robót  budowlanych  przez  Electren  S.A.  złożył  na 

rozprawie Przystępujący Konsorcjum Intercor. Konsorcjum Torpol, pomimo umożliwienia mu 

przez Izbę odniesienia się do tych dowodów na piśmie, nie przedstawiło argumentacji, która 

podważałaby  wiarygodność  twierdzeń  Zamawiającego  i  Konsorcjum  Intercor  w  zakresie 

doświadczenia Alusta S.A. i Electren S.A.  

Z uwagi na powyższe Izba uznała przedmiotowy zarzut za nieuzasadniony.  


Sygn. akt KIO 16/20 

Izba uwzględniła odwołanie Konsorcjum CCECC w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 

dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych 

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 IDW. 

Osią sporu w omawianym zakresie była okoliczność czy doświadczenie zdobyte przez 

firmę  Intercor  podczas  Inwestycji  E-30  realizowanej  w  ramach  grupy  wykonawców 

(konsorcjum) 

uprawniało  Przystępującego  Konsorcjum  Intercor  do  legitymowania  się  tym 

doświadczeniem na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 

8.6.1 lit. a-h IDW.  

Na wstępie należy wskazać, iż z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez 

grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył 

doświadczenia  w  realizacji  tego  zamówienia  publicznego.  Nie  oznacza  to  jednakże,  że 

wykonawca  może  się  wykazać  jakimkolwiek  doświadczeniem  odpowiadającym  zakresowi 

zamówienia publicznego, w którego realizacji brał udział. Nie można zaaprobować poglądu, 

że  wykonawca,  który  bierze  czynny  udział  w  wykonaniu  inwestycji  realizowanej  w  ramach 

konsorcjum (jakiejkolwiek jej części) automatycznie nabywa doświadczenie także w zakresie 

części realizowanych przez innych konsorcjantów. Wykonawca może posłużyć się nabytym 

doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał.  

Powyższe  wynika  wprost  z  orzeczenia  TSUE  w sprawie  C-387/14  Esaprojekt,  gdzie 

wskazano,  iż  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był 

członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były 

wymagane  od  tej  grupy  w  ramach 

danego  zamówienia  publicznego  (pkt  62).  Trybunał 

sposób jednoznaczny wskazał zatem, że nabyte doświadczenie jest zależne od konkretnego 

zakresu udziału danego konsorcjanta, jego faktycznego wkładu. W ocenie TSUE wykonawca 

nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na 

realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie 

i konkretnie nie  brał  udziału  (pkt  64).  A  contrario  wykonawca uprawniony  jest  do  polegania 

wyłącznie na tych świadczeniach wykonanych przez innych członków konsorcjum, w których 

realizacji faktycznie i konkretnie brał udział. Jak słusznie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny 

w opinii z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt 

„konkretna rola i związane 

z  nią doświadczenie podmiotu  należącego  do grupy  wykonawców  ma kluczowe znaczenie. 

(…)  Wykonawca,  który  realizował  zamówienie  jako  jeden  z  grupy  wykonawców,  jako  na 

własne  może  powoływać  się  jedynie  na  doświadczenie,  które  sam  zdobył  realizując  dane 

zamówienie.”  (pkt  49  i  55  opinii).  W  ocenie  składu  orzekającego  uzasadnienie  orzeczenia 

w sprawie Esaprojekt 

nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie doświadczenia nabytego 


w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, w której 

dany wykonawca uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. Jak wskazała Izba w wyroku 

z dnia  11  kwietnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  568/18  istotny  jest  zakres  prac  wymagany  przez 

zamawiającego  w  warunku  oraz  to,  w  jakim  zakresie  każdy  z  podmiotów  rzeczywiście 

partycypował  w  wykonywaniu  tych  prac.  W  sytuacji,  gdy  warunek  udziału  w  postępowaniu 

odnosi  się  do  konkretnego  zakresu  doświadczenia,  faktyczny  i  realny  udział  wykonawcy 

realizacji zamówienia należy odnosić właśnie do tego zakresu.  

Podkreślić należy, że do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy 

każdorazowo podchodzić indywidualnie biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku 

udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji 

wskazanej  na  potwierdzenie  spełnienia  tego  warunku  inwestycji  oraz  faktyczną  możliwość 

wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. 

Skład  orzekający  Izby  dokonał  ad  casum  oceny  konkretnych działań  podejmowanych 

przez spółkę Intercor podczas realizacji Inwestycji E-30, zestawiając je z elementami warunku 

udziału  w postępowaniu  z  pkt  8.6.1  IDW.  Zdaniem  Izby  zarówno  Zamawiający,  jak 

Przystępujący  Konsorcjum  Intercor  w  swojej  argumentacji  konsekwentnie  pomijali  aspekt 

mający  zasadnicze  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia,  a  mianowicie  treść  ww.  warunku  udziału 

postępowaniu.  Niewątpliwie  celem  przedmiotowego  warunku  było  zagwarantowanie,  by 

wykonawca,  który  podejmie  się  realizacji  zamówienia,  posiadał  dostateczne  doświadczenie 

konkretnie  wskazanym  przez  Zamawiającego  obszarze,  m.in.  w  zakresie  budowy  lub 

przebudowy nawierzchni torowej (pkt 8.6.1 lit. a IDW) i odpowiednio budowy lub przebudowy 

sieci  trakcyjnej (pkt  8.6.1  lit.  b IDW). 

Zamawiający wymagał konkretnie wyspecyfikowanego 

doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych z branży torowej i trakcyjnej, przy czym nie 

jakichkolwiek,  lecz  wykonywanych  w  ściśle  określonych  warunkach  i  zakresie,  tj.  na  linii 

kolejowej  dwutorowej  zelektryfikowanej,  gdzie  suma  długości  budowanych  lub 

przebudowywanych  torów  szlakowych  i  torów  głównych  zasadniczych  wynosiła  łącznie  co 

najmniej  20  km  (lit.  a) 

oraz  gdzie  suma  długości  budowanej  lub  przebudowywanej  sieci 

trakcyjnej  wraz  z  konstrukcjami  wsporczymi  dla  torów  szlakowych  i  torów  głównych 

zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20 km (lit. b). Ponadto zarówno w odniesieniu do 

warunku z lit. a, jak i b, przedstawiono dodatkowy wymóg, aby co najmniej 10km tych robót 

została  wykonana  przy  prowadzonym  ruchu  po  torach  sąsiednich.  Zamawiający  kształtując 

wymagania  dotyczące  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  ten  właśnie  sposób  dał  wyraz 

przekonaniu, 

że  tylko  wykonawca  legitymujący  się  doświadczeniem  w  takim  zakresie  daje  

rękojmię należytego wykonania zamówienia. Istotność wykazania się takim doświadczeniem 

na  potrzeby  przedmiotowego  zamówienia  pośrednio  potwierdza  zastrzeżenie  przez 


Zamawiającego  osobistej  realizacji  kluczowej  części  zamówienia  -  minimum  50%  robót 

z zakresu nawierzchni torowej. 

W konsekwencji 

rozstrzygające znaczenie w przedmiotowej sprawie ma to, czy spółka 

Intercor na doświadczenie której powołał się Przystępujący Konsorcjum Intercor w Wykazie 

robót  budowlanych  (poz.  1)  w  ramach  Inwestycji  E-30  rzeczywiście  wykonywała  prace 

polegające na: 

  budowie  lub  przebudowie  nawierzchni  torowej  na  linii  kolejowej  dwutorowej 

zelektryfikowanej,  gdzie  suma  długości  budowanych  lub  przebudowywanych  torów 

szlakowych  i  torów  głównych  zasadniczych  wynosiła  łącznie  co  najmniej  20,0  km,  przy 

czym  co  najmniej  10,0  km  robót  wykonana  była  przy  prowadzonym  ruchu  po  torach 

sąsiednich;  

  budowie  lub  przebudowie  sieci  trakcyjnej  wraz  z  konstrukcjami  wsporczymi  na  linii 

kolejowej  dwutorowej  zelektryfikowanej,  gdzie  suma  długości  budowanej  lub 

przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych 

i  torów  głównych  zasadniczych,  wynosiła  łącznie  co  najmniej  20,0  km,  przy  czym  co 

najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. 

Sam bowiem fakt, że dany wykonawca uczestniczył w realizacji roboty budowalnej, która 

obejmowała  m.in.  ww.  prace,  nie  przesądza  jeszcze,  że  zdobył  on  doświadczenie  w  tym 

właśnie  zakresie.  Izba  podziela  stanowisko  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  wyrażone 

wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, iż „w ramach zespołu podmiotów 

tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje 

swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez 

konsorcjum  nie  jest  faktycznym  wykonaniem  zadania  przez  danego  wykonawcę.  Każdy 

z   w

ykonawców  w  ramach  konsorcjum  realizuje  przypisane  mu  zadania,  nabywając 

doświadczenie  w  tym  zakresie,  a  nie  w  zakresie  zadań  realizowanych  przez  innych 

wykonawców. (…) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych 

nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  dotyczący  doświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  odnosi  się  do  rzeczywistego  zrealizowania  przez 

wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających 

wcześniej  zawartych  przez  wykonawcę  umów.”  Ponadto  Naczelny  Sąd  Administracyjny 

ww.  wyroku podkreślił,  co Izba  w  pełni  podziela,  iż  istnienie odpowiedzialności  solidarnej 

konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 ustawy Pzp nie pociąga za 

sobą  konsekwencji  w  postaci  dopuszczalności  powoływania  się  przez  jednego  członka 

konsorcjum  na  doświadczenie  zdobyte  przez  innego  konsorcjanta  w  trakcie  wykonywania 


wspólnego  zamówienia,  a  więc  uprawnienia  do  legitymowania  się  pełnym  doświadczeniem 

wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia. 

Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19 „Nie jest 

tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył 

w  re

alizacji  jakiejkolwiek  części  zamówienia,  aby  mógł  powoływać  się  na  jego  całość,  np. 

będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie 

mostu,  której  dokonał  inny  wykonawca  albo  będąc  odpowiedzialnym  za  prace  elektryczne, 

wskazywał  też  na  wykonanie  robót  sanitarnych  -  nie  uzyskał  bowiem  żadnego 

faktycznego/realnego  doświadczenia  w  tym  zakresie.”  Nie  oznacza  to  jednak  konieczności 

faktycznego wykonywania wszelkich prac będących przedmiotem zamówienia realizowanego 

w  ramach  k

onsorcjum,  chodzi  tu  bowiem  o  faktyczną  realizację  tego  zakresu  zamówienia, 

który  odpowiada  doświadczeniu  niezbędnemu  do  spełnienia  danego  warunku  udziału 

postępowaniu.  Nie można  także zgodzić  się z Zamawiającym,  że w  takiej  sytuacji  żaden 

członków  konsorcjum  nie  będzie  miał  realnej  możliwości  powoływania  się  na  zdobyte 

doświadczenie w realizacji zamówienia wykonanego w konsorcjum - wręcz przeciwnie, każdy 

członek  konsorcjum  będzie  uprawiony  do  wykazania  się  doświadczeniem  w realizacji  tej 

inwestycji, j

ednakże w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział.  

Należy  podkreślić,  że  dysponowanie  przez  wykonawcę  określonym  potencjałem  ma 

fundamentalne  znaczenie  z  punktu  widzenia  zapewnienia  prawidłowego  wykonania 

zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi 

wymagany  potencjał  rzeczywiście,  a  nie  tylko  formalnie,  posiadać.  W  odniesieniu  do 

doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę 

nabyte  poprzez  realizację  określonych  zadań.  Przyjęcie  stanowiska  przeciwnego  byłoby 

tożsame  z  zezwoleniem  na  ukształtowanie  się  w postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  praktyki  dopuszczającej  fikcję  w wykazywaniu  spełniania  warunków  udziału 

postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich 

właściwej realizacji (por. m.in.  wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18). Słusznie 

zatem wskazywał Odwołujący 2, że nie chodzi tutaj o wylegitymowanie się przez Konsorcjum 

Intercor 

doświadczeniem w realizacji całej Inwestycji E-30, lecz o wykazanie się kluczowymi 

perspektywy Zamawiającego elementami – doświadczeniem w realizacji robót budowlanych 

dotyczących  nawierzchni  torowej  i  sieci  trakcyjnej,  wykonywanych  w  ściśle  określonych 

warunkach 

i o określonej długości, tak aby wykonawca, który realizował będzie zamówienie, 

w  tym 

osobiście  kluczowe  części  zamówienia,  posiadał  doświadczenie  dające  rękojmię 

należytego wykonania tych robót.

W  ocenie  Izby 

zgromadzony  w  sprawie  obszerny  materiał  dowodowy  dotyczący 

przebiegu Inwestycji E-30 nie potwierdza, aby 

spółka Intercor brała czynny udział w realizacji 


-  czy  to  samodzielnie, 

czy  wspólnie  z  firmą  Feroco  -  robót  budowlanych  polegających  na 

budowie lub przebudowie nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej na linii kolejowej dwutorowej 

zelektryfikowanej 

o długości co najmniej 20,0 km, z czego co najmniej 10,0 km robót wykonana 

była  przy  prowadzonym  ruchu  po  torach  sąsiednich,  a  zatem  Konsorcjum  Intercor  nie  było 

uprawnione  do  legitymowania  się  doświadczeniem  wskazanym  w  poz.  1  Wykazu  robót 

budowlanych 

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 IDW.  

P

odkreślenia wymaga okoliczność, iż co do zasady sam przebieg Inwestycji E-30 nie był 

pomiędzy  Stronami  i  Uczestnikami  sporny,  a  składne  przez  Strony  i  Uczestników  dowody 

dokumentujące realizację tej inwestycji (w tym m.in. umowy i porozumienia wykonawcze wraz 

z  załącznikami,  aneksami,  notatki  ze  spotkań,  pozwolenia  na  budowę,  protokoły  odbiorów, 

wyciągi  z  dzienników  budowy,  etc.)  uzupełniały  się  wzajemnie  i  ich  treść  nie  była 

kwestionowana.  R

óżne  były  natomiast  wnioski,  jakie  Strony  i  Uczestnicy  wywodzili  ze 

zgromadzonego materiału dowodowego.  

Nie było okolicznością sporną, że kontrakt E-30 od początku faktycznie realizowany był 

tylko  przez  dwa  podmioty  - 

Feroco  (Lidera)  i  Intercor  (Partnera),  ani  to,  że  zakresem 

obowiązków  Intercor  wynikającym  z  umowy  wykonawczej  nr  23/05/2011/2.1  z  dnia  4  maja 

2011  r.  były  objęte  wyłącznie  prace  przedprojektowe  i  projektowe  na  obiekty  inżynieryjne, 

wykonanie  obiektów  inżynieryjnych  i  ekranów  akustycznych  (§  1  ust.  1  umowy).  Ani  treść 

korespondencji  przedstawionej  przez  Konsorcjum  Intercor  w  odniesieniu  do  realizacji 

Inwestycji  E-30  w 

okresie  od  jej  rozpoczęcia  do  2014  r.,  ani  złożona  w  postępowaniu 

o

dwoławczym  dokumentacja  kontraktowa  nie  potwierdza,  aby  w  ww.  okresie  firma  Intercor 

była  jednym  z  podmiotów  faktycznie  wykonujących  roboty  torowe  i  roboty  dotyczące  sieci 

trakcyjnej,  których  wykonaniem  zajmowała  się  firma  Feroco.  Wręcz  przeciwnie  - 

z przedstawionej  przez  Konsorcjum  Intercor  korespondencji  do  2014  r.,  w 

szczególności 

ustaleń z narad, wynika, że to Feroco realizowało roboty z ww. zakresu, a zakres obowiązków 

Intercor tego rodzaju prac nie obejmował. 

Dalej  należy  wskazać,  że  również  obszerny  materiał  dowodowy  dotyczący  okresu 

realizacji  Inwestycji  od  2014  r.,  kiedy  to  ujawniły  się  problemy  finansowe  firmy  Feroco, 

a w 

szczególności od momentu kiedy Intercor zastąpił Feroco na pozycji lidera konsorcjum, 

do 

zakończenia  realizacji,  nie  potwierdza,  aby  Intercor  wykonywał  roboty  z  branży  torowej 

i trakcyjnej w takim 

zakresie, jaki uprawniałby go do legitymowania się tym doświadczeniem 

na potrzeby spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a i b IDW. Przede wszystkim 

podkreślenia  wymaga,  że,  sam  fakt  pełnienia  funkcji  lidera  nie  przesądza  automatycznie 

nabyciu  całościowego,  kompleksowego  doświadczenia  w  realizacji  danej  inwestycji. 

Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja, iż po objęciu funkcji lidera przez Intercor 

zrealizowane  zostały  roboty  na  szlaku  Wola  Rzędzińska  –  Czarna  Tarnowska  i Grabiny  - 


Dębica  obejmujące  ponad  30km  torów,  nie  jest  równoznaczna  z  tym,  że  Intercor  uzyskał 

doświadczenie w wykonaniu takich robót. Na okoliczność przeciwną wskazuje zgromadzony 

w sprawie materiał dowodowy. Zgodnie z umową wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 

z dnia 4 sierpnia 2014 r., to Feroco w dalszym ciągu pozostawało odpowiedzialne za realizację 

robót torowych i robót związanych z budową/przebudową sieci trakcyjnej, w tym ww. robót na 

szlaku Wol

a Rzędzińska – Czarna Tarnowska i Grabiny – Dębica, co potwierdza wskazany 

załączniku  do  tej  umowy  zakres  robót  przydzielonych  Feroco.  Z  załącznika  tego  wynika 

ponadto,  że  zakresem  prac  Intercor  objęta  była  jedynie  budowa  obiektów  inżynieryjnych 

(moderni

zacja  i  likwidacja  mostów  wiaduktów,  budowa  nowych  przepustów,  przejść  pod 

torami, kładek dla pieszych, etc.) oraz budowa ekranów akustycznych. Zestawienie złożone 

przez Konsorcjum Intercor na rozprawie obrazujące długość torów wykonanych po lipcu 2014 

r. 

(pomijając  okoliczność,  że  stanowi  wyłącznie  oświadczenie  własne  Przystępującego 

uzupełniające  jego  stanowisko,  a  nie  dowód),  nie  odnosi  się  do  robót  realizowanych  przez 

Intercor,  lecz  do  robót  wykonywanych  przez  Konsorcjum  po  objęciu  przez  Intercor  funkcji 

Lidera.  

Jedynym  dokumentem  wskazującym  na  faktyczne  wykonywanie  przez  Intercor  robót 

torowych jest aneks nr 3 do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 zawarty 18 

września 2015 r., z którego wynika zlecenie Intercor przez Feroco wykonania robót torowych 

na odcinku jedynie 7500mb, do tego w ograniczonym zakresie 

(§ 1 ust. 1 w zw. z ust. 3 ww. 

aneksu). 

Przy czym zauważyć trzeba, że zawarcie przez Intercor i Feroco aneksu do umowy 

wykonawczej  w  sytuacji  zaistnienia  konieczności  powierzenia  Intercor  robót  torowych  do 

wykonania  uprawdopodabnia,  że  były  to  jedyne  prace  zrealizowane  w  tym  zakresie  przez 

Intercor, skoro nie przedstawiono 

innych aneksów w tym przedmiocie. Dalej należy wskazać, 

że z żadnych dokumentów zgromadzonych w sprawie nie wynika również, aby Intercor brał 

czynny, faktyczny 

udział w budowie czy przebudowie sieci trakcyjnej. Zwrócić należy uwagę 

na wynikający z tabeli załączonej do przejściowego świadectwa płatności stan zaawansowania 

robót na dzień 29 lipca 2016 r. (załącznik do wyjaśnień Konsorcjum Intercor), z którego wprost 

wynika, że roboty w pozycji sieć trakcyjna w tym okresie były wykonane dla prawie wszystkich 

odcinków i stacji w 100% (za wyjątkiem stacji Dębica, gdzie stopień zaawansowania wynosił 

90,47%).  Ponadto  materiał  dowodowy  zgromadzony  w  sprawie  nie  wskazuje  także  na 

okoliczność faktycznego udziału Intercor w realizacji robót budowlanych (czy to w odniesieniu 

do nawierzchni torowej czy sieci trakcyjnej)  przy 

prowadzonym ruchu po torach sąsiednich, 

co 

było jednym z elementów warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. a 

i b IDW 

i na co w treści odwołania zwracało uwagę Konsorcjum CCECC.  

Powyższych okoliczności nie potwierdza także Porozumienie do Umowy Wykonawczej 

nr  01/MG/Tarnów-Dębica/2014  zawarte  13  października  2016  r.,  na  mocy  którego  Intercor 


przejął  od  Feroco  pozostały  do  realizacji  zakres robót. Jak  wynika bowiem  z  załącznika do 

tego  porozumienia 

zdecydowana  większość  prac  z  zakresu  robót  torowych  i  w  zasadzie 

wszystkie prace 

dotyczące sieci trakcyjnej zostały już na ten moment wykonane przez Feroco. 

Pełnomocnik  Konsorcjum  Intercor  na  rozprawie  w  dniu  20  stycznia  2020  r.  potwierdził,  iż 

Intercor samodzielnie kończył jedynie mały procent robót.  Podobnie pozostałe przedstawione 

przez Konsorcjum Intercor dowody 

nie potwierdzają faktycznego udziału Intercor w wykonaniu 

robót  budowlanych  będących  przedmiotem  warunku  udziału  z  pkt  8.6.1  IDW.  Złożone 

oświadczenia pana K. K. z dnia 16 stycznia 2020 r., pana G. F. z 15 stycznia 2020 r. oraz pana 

P. R. z 17 stycznia 2020 r

. wskazują jednie na  zaangażowanie Intercor w proces decyzyjny i 

sferę  organizacyjną,  zaś  oświadczenie  pana  T.  nie  odnosi  się  do  ewentualnego  zakresu 

udziału Konsorcjum Intercor w wykonywaniu prac torowych. Okoliczność wydania pozwoleń 

na  budowę  niezbędnych  do  realizacji  części  robót  po  objęciu  przez  Intercor  funkcji  Lidera 

Konsorcjum w żaden sposób nie uprawdopodabnia czynnego udziału Intercor w wykonywaniu 

tych robót, gdy  w  świetle dokumentacji kontraktowej  to  Feroco  wykonywało roboty torowe i 

roboty dotyczące sieci trakcyjnej do połowy 2016 r., realizując je prawie w całości w stosunku 

do zakresu objętego zamówieniem, jak również to Feroco co do zasady zgodnie z § 5 umowy 

wykonawczej  nr  01/MG

/Tarnów-Dębica/2014  było  zobowiązane  do  uzyskania  decyzji 

administracyjnych. 

Dokumenty  załączone  przez  Konsorcjum  Intercor  do  pisma  z  dnia  28 

stycznia 2020 r., takie jak notatki ze spotkań, wyciągi z dziennika budowy, protokoły odbiorów, 

co  do  zasady  wskaz

ują jedynie  na  uczestnictwo  w  danych  czynnościach  określonych  osób 

nadzorujących inwestycję (kierowników budowy, kierowników robót) i  zaangażowanie Intercor 

w organizację czy nadzorowanie robót, nie na faktyczne ich wykonywanie.  

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  Izba  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego 

Przystępującego  Konsorcjum  Intercor,  iż  wystarczające  dla  możliwości  posłużenia  się 

doświadczeniem  w  realizacji  Inwestycji  E-30  w całości  były  czynności  podejmowane  przez 

Intercor 

po objęciu funkcji Lidera Konsorcjum, tj. po 11 lipca 2014 r. Zaangażowanie Intercor 

w proces zarządzania inwestycją i jej organizacją nie było sporne. Intercor zgodnie z Umową 

Wykonawczą  nr  01/MG/Tarnów-Dębica/2014  odpowiadał  m.in.  za  zapewnienie  koordynacji 

robót,  reprezentację  Konsorcjum  przed  zamawiającym  i  podmiotami  trzecimi,  dostawę 

materiałów (jednakże w zakresie, ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco) czy najem 

maszyn i sprzętu (na podstawie zapotrzebowania zgłoszonego przez Feroco). W konsekwencji 

dowody  złożone  przez  Konsorcjum  Intercor  w  postaci  materiałów  torowych,  wykonawstwa 

torowego,  najmu  sprzętu  kolejowego,  szlifowania  szyn  (objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa) 

dotyczyły  okoliczności  bezspornych.  W  dalszym  ciągu  to  Feroco  pozostawało  jednak 

odpowiedzialne za 

wykonanie robót z branży torowej i trakcyjnej. W ocenie Izby na możliwość 

posłużenia się doświadczeniem w zakresie wymaganym w warunku udziału w postępowaniu 


określonym w pkt 8.6.1 IDW nie wskazuje także fakt, że to Intercor, jako Lider Konsorcjum 

uczestn

iczył w odbiorach końcowych robót z branży torowej i trakcyjnej, co było uzasadnione 

po  pierwsze  pełnioną  funkcją,  a  po  drugie  okolicznością,  że  względem  wykonawcy 

realizującego  te  prace  (Feroco)  ogłoszona  została  upadłość  likwidacyjna.  Również 

okoliczność,  że  spółka  Intercor  delegowała  personel  do  nadzorowania  czy  koordynowania 

robót,  na  co  wskazują  przedstawione  notatki  ze  spotkań,  protokoły  odbioru  czy  wpisy 

w dzienniku  budowy,  nie 

świadczą  jeszcze  o  tym,  że  spółka  ta  nabyła  doświadczenie 

w zakresie real

izacji robót stanowiących przedmiot warunku, a co najwyżej że doświadczenie 

mogły pozyskać te konkretne osoby. 

Z

auważyć bowiem należy, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył stricte budowy 

lub przebudowy nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej, a nie do

starczania sprzętu, materiałów, 

zapewnienia  personelu  nadzorującego,  obsługi  procesu  administracyjnego,  dokonywania 

odbiorów,  rozliczeń  czy  organizowania  spotkań.  Czynności  składające  się  na  kierowanie, 

koordynację  czy  zarządzanie  Inwestycją  E-30,  jakie  podejmowała  spółka  Intercor,  były 

niewątpliwie  związane  z  realizacją  tego  zamówienia  i  istotne,  niemniej  Przystępujący 

Konsorcjum Intercor 

nie wykazał, aby przez udział w tych czynnościach spółka Intercor nabyła 

doświadczenie  w  samym  wykonywaniu  robót  budowlanych  opisanych  w  pkt  8.6.1  IDW. 

szczególności brak jest argumentacji i dowodów, które potwierdzałyby, że spółka Intercor 

faktycznie  brała  udział  w  realizacji  robót  torowych  przy  prowadzonym  ruchu  po  torach 

sąsiednich  oraz  realizacji  robót  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  sieci  trakcyjnej. 

Zgromadzony  materiał  dowodowy  wskazuje  na  okoliczności  przeciwne,  przy  czym 

podkreślenia  wymaga  również  fakt,  iż  na  jego  podstawie  istnieje  możliwość 

przyporządkowania  do  określonych  członków  konsorcjum  wykonawstwa  poszczególnych 

robót,  w  tym  robót  torowych  i  robót  dotyczących  sieci  trakcyjnej  w  odniesieniu  do 

poszczególnych szlaków i stacji. Ze złożonych dowodów wynika bowiem, iż Intercor i Feroco, 

zawierając  umowy  wykonawcze,  podzielili  między  siebie  w  sposób  szczegółowy  roboty 

wchodzące w skład Inwestycji E-30, co potwierdza tym samym, iż istniała faktyczna możliwość 

wyodrębnienia zadań i ich podziału pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. 

Za  chybioną  należy  także  uznać  argumentację  Zamawiającego,  jakoby  na  ocenę,  iż 

zakres  prac  realizowanych  przez  spółkę  Intercor  był  wystarczający  dla  celów  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 IDW, miał mieć wpływ brak określenia w IDW 

szczególnego  sposobu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Okoliczność 

nieskorzystania  przez  Zamawiającego  z  instytucji  wskazanej  w  art.  23  ust.  5  ustawy  Pzp 

pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny  przedmiotowej  sytuacji,  bowiem  nie  wpływa  na 

konie

czność  zastosowania  się  do  ogólnej  zasady,  że  doświadczenie,  na  które  wykonawca 


powołuje  się  na  potrzeby  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  musi  być  faktycznie 

i realnie nabyte.  

W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 

24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i 

uwzględniła  odwołanie,  nakazując  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Intercor na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów  wymaganych  na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW. 

W  pozostałym  zakresie  Izba  uznała,  że  zarzuty  odwołania  nie  zasługują  na 

u

względnienie.  

Izba oddaliła zarzuty oznaczone nr 1 i 2, odnoszące się do zaniechania wszczęcia przez 

Zamawiającego procedury wyjaśnień  w sytuacji, gdy znaczne obniżenie ceny ofertowej przez 

Konsorcjum  Intercor  na  skutek  aukcji  elektronicznej  powinno  skut

kować  powstaniem  po 

stronie  Zamawiającego  wątpliwości  co  do  uwzględnienia  w  cenie  wszelkich  elementów 

niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  i  możliwości  wykonania  zamówienia.  Odwołujący 

zarzucał naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 

7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 

w zw. z art. 7 ust. 1. 

Zgodnie  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

w  toku  badania i  oceny  ofert  zamawiający  może 

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei w myśl  

art.  89  ust.  1  p

kt  2  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Jak stanowi 

zaś  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie 

o udz

ielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp  j

eżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się 

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co 

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez 

zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający  zwraca  się 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu, 

szczególności w zakresie wskazanym  w pkt 1) – 5) tego przepisu. W ust. 3 tego przepisu 


wskazano, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli 

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco 

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  iż  oba  ww.  zarzuty  oparte  zostały  przez 

Odwołującego Konsorcjum CCECC na tożsamej podstawie fatycznej, a mianowicie na fakcie 

obniżenia ceny przez Konsorcjum Intercor w toku prowadzonej aukcji elektronicznej o ponad 

20%  (o  kwotę  911 691 031,45  zł).  W  ocenie  Izby  ani  w  odniesieniu  do  zgodności  oferty 

Konsorcjum  Intercor  z  treścią  SIWZ,  ani  w  odniesieniu  do  sposobu  wyliczenia  ceny 

Odwołujący  nie  sprostał  spoczywającemu  na  nim  ciężarowi  wykazania,  że  Zamawiający 

powinien był powziąć wątpliwości skutkujące koniecznością wezwania Konsorcjum Intercor do 

wyjaśnień w ww. zakresie.  

Należy  zauważyć,  iż  Odwołujący  2  nie  stawiał  w  odwołaniu  zarzutu  zaniechania 

odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor 

z uwagi na rażąco niską cenę, lecz zarzuty związane 

zaniechaniem  Zamawiającego  w  zakresie  badania  oferty  pod  kątem  ustalenia  czy  nie 

zawiera  ona  rażąco  niskiej  ceny,  tj.  z  zaniechaniem  wezwania  Konsorcjum  Intercor  do 

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji w tej sytuacji zastosowanie 

znajdowała klasyczna  zasada  rozkładu  ciężaru  dowodu określona w  art.  190 ust.  1 ustawy 

Pzp, nie zaś zasada szczególna wskazana w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, wedle której ciężar 

dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na:  1)  wykonawcy,  który  ją 

złożył,  jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, 

jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.  

Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż art. 190 ust. 1a ustawy Pzp odnosi 

się  wyłącznie  do  sytuacji,  w  których  zamawiającemu  zostały  złożone  wyjaśnienia  rażąco 

niskiej  ceny.  Skoro  bowiem  nie można  odrzucić  oferty  z  powodu rażąco  niskiej  ceny  przed 

uzyskaniem od składającego ją wykonawcy wyjaśnień w tej materii, to ciężar dowodu, że oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź - zależnie od 

okoliczności - uczestniku postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko 

zamawiającego o pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 

albo  gdy  będzie  kwestionował  negatywną  ocenę  jego  wyjaśnień  dokonaną  przez 

zamawiającego.  W  każdej  z opisanych  sytuacji  musi  jednak  dojść  do  złożenia  wyjaśnień, 

przeciwnym razie zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący 

klasyczny rozkład ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 

1  ustawy  Pzp 

uprawnione  jest  co  najwyżej  twierdzenie  o  podejrzeniu  zaoferowania  rażąco 

niskiej ceny, czy wątpliwościach odnośnie jej określenia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania 

powodowałoby,  że  odwołanie,  w  którym  kwestionowane  jest  zaniechanie  wezwania  do 

złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny  mogłoby ograniczać się jedynie do wskazania na tą 


okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej 

zarzut (por. wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt KIO 2159/18).  

W  konsekwencji  to 

Odwołującego  2  obciążał  obowiązek  dowodowy  w  zakresie 

wykazania ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum 

CCECC 

zobowiązane było zatem wykazać, że cena (lub koszt lub istotne części składowe) 

w ofercie Konsorcjum Intercor powinna wyda

wać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  budzić  jego  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów. Mając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone 

w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie zostały przekroczone, Odwołujący 2 domagając się wezwania 

wykonawcy 

do  wyjaśnień,  winien  był  wykazać  okoliczności,  które  jego  zdaniem  prowadzić 

powinny  do  powstania  u  Zamawiającego  tego  rodzaju  wątpliwości.  Co  więcej,  w  treści 

omawianego przepisu, jest mowa o tym, że cena ma wydawać się Zamawiającemu rażąco 

niska w 

stosunku do przedmiotu zamówienia z podkreśleniem słowa „rażąco” - nie wystarczy 

zatem  wykazać,  że  cena  powinna  wydawać  się  zamawiającemu  niska,  lecz  rażąco  niska 

stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Tymczasem  wywodzony  przez  Konsorcjum  CCECC  wniosek

,  że  wątpliwości 

Zamawiającego  powinna  wzbudzić  już  sama  wysokość  dokonanego  w  toku  aukcji  przez 

Konsorcjum Intercor postąpienia, nie został poparty żadną argumentacją. Odwołujący 2 nie 

wykazał  nawet  dlaczego  dokonanie  postąpienia  w  takiej  wysokości  miałoby  rzutować  na 

powstanie  wątpliwości  w  kwestii  rażącego  zaniżenia  ceny  ostatecznej.  Słusznie  wskazywał 

Zamawiający oraz Przystępujący Konsorcjum Intercor, że w odwołaniu skoncentrowano się na 

wysokości samego postąpienia, zamiast na argumentacji dotyczącej zaoferowanej w wyniku 

aukcji ceny. 

W ocenie Izby poprzestanie na odniesieniu się do samej wysokości postąpienia – 

nawet w sytuacji, gdy faktycznie 

wysokość postąpienia była znaczna – nie przesądza jeszcze 

o tym, że po stronie Zamawiającego powinny pojawić się wątpliwości co do wysokości ceny. 

Odwołujący  2  pominął  również  okoliczność,  na  którą  zwracali  uwagę  jego  przeciwnicy 

procesowi

, że ostateczna cena Konsorcjum Intercor odbiega jedynie o ok. 3,8% od wartości 

szacunkowej i o ok. 1620 

zł  od ceny oferty samego Konsorcjum CCECC.  

Zauważyć  należy  także,  że  Odwołujący  2  nie  przedstawił  żadnych  szczegółowych 

argumentów  mogących  wskazywać  na  nieprawidłowości  w  procesie  kalkulacji  ceny 

Konsorcjum  Intercor, 

podczas  gdy  dysponował  on  konkretnymi  danymi  wynikającymi  ze 

złożonych przez  Konsorcjum Intercor  wraz  z  ofertą  przedmiarów  robót  i RCO.  Za chybione 

Izba uznała stanowisko Odwołującego 2 prezentowane podczas rozprawy, że przedstawianie 

szczegółowej  argumentacji  w  tym  zakresie  byłoby  przedwczesne.  W  ocenie  składu 

orzekającego  należyta  staranność  wymagana  od  profesjonalisty  nakazuje,  aby  Odwołujący 


sposób  daleko  idący  uprawdopodobnił  okoliczności  mające  wskazywać  na  konieczność 

wyjaśniania  oferty  w  zakresie  ceny.  W  tym  przypadku  wymagało  to  bezpośredniego 

odniesienia się do ceny i tych jej konkretnych elementów składowych, które powinny wydawać 

się  Zamawiającemu  rażąco  niskie  i  budzić  jego  wątpliwości.  Okoliczności  te  mogły  zostać 

podniesione  już  w  odwołaniu  –  możliwość  taką  potwierdziło  samo  Konsorcjum  CCECC 

powołując się na rozprawie na przykładowe pozycje RCO, w których mogło dojść do zaniżenia 

ceny. 

Odwołujący 2 nie kwestionował także stanowiska swoich przeciwników, iż bazując na 

treści  postanowień  SIWZ  (pkt  20.10.25  IDW)  był  w  stanie  ustalić,  jak  kształtują  się 

poszczególne  pozycje  cenowe  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej.  Ponadto  zwrócić 

należy uwagę na odwołanie wniesione przez Konsorcjum Torpol w sprawie o sygn. akt KIO 

2234/19, której uczestnikiem był Odwołujący 2, gdzie wprost odniesiono się do konkretnych 

pozycji RCO dotyczących m.in. kosztów budowy stacji Racibory i Baciuty, co także potwierdza, 

iż  Odwołujący  2  w momencie  wnoszenia  niniejszego  odwołania  mógł  skonkretyzować 

odpowiednio zarzuty. 

Konsekwencje 

zaniechań  Odwołującego  2  w  powyższym  zakresie  przełożyły  się  na 

wynik postępowania odwoławczego. Precyzyjne podstawy faktyczne zarzutów Odwołujący 2 

nie tylko mógł, ale powinien był wskazać już w treści odwołania, a na rozprawie składać jedynie 

ewentualne 

dowody  na  poparcie  przedstawionych  w  odwołaniu  twierdzeń.  O  ile  bowiem 

dowody na mocy art. 190 ust. 1 

ustawy Pzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia 

rozprawy, 

o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć 

w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 ustawy 

Pzp. Przeciwna praktyka 

(rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów w toku postępowania 

odwoławczego) nie tylko uniemożliwia pozostałym Stronom i Uczestnikom przygotowanie się 

do  rozprawy  i  odniesienie  do  zarzutów,  ale  także  stanowi  próbę  przywrócenia  terminu  na 

wniesienie  odwołania,  który  to  termin  ma  charakter  zawity  i  nie  podlega  przywróceniu. 

W

szelkie  zaniechania  w  tym  zakresie  obciążają  wnoszącego  odwołanie,  będącego  wszak 

podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością.  

Powyższa argumentacja znajduje także odniesienie do zarzutu zaniechania wezwania 

Konso

rcjum Intercor na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie 

zgodności  jego  oferty  z  treścią  SIWZ.  Stawiając  w  odwołaniu  taki  zarzut  Odwołujący  2 

zobowiązany  był  wskazać,  na  czym  konkretnie  miałaby  polegać  potencjalna  niezgodność 

pomiędzy  ofertą wykonawcy  a specyfikacją zamawiającego, mająca  powodować powstanie 

Zamawiającego wątpliwości co do treści oferty. W toku badania i oceny ofert zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert  zasadniczo 

wówczas,  gdy  pojawią  się  u  niego  wątpliwości  wymagające  wyjaśnienia.  To  wątpliwości 

z

amawiającego stanowią podstawę wezwania, procedura wyjaśnienia treści oferty nie służy 


rozwiewaniu wątpliwości wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Odwołujący 2 nie 

przedstawił żadnych konkretnych okoliczności w oparciu o treść oferty Konsorcjum Intercor, 

które wskazywać mogłyby na wątpliwości co do jej zgodności z wymaganiami wynikającymi 

SIWZ.  W  odwołaniu  (poza  omówioną  powyżej  kwestią  wysokości  postąpienia) 

zasygnalizowano 

jedynie  wątpliwości  w  zakresie  uwzględnienia  wszystkich  elementów 

wymaganych  w  SIWZ  w 

cenie  oferty  Konsorcjum  Intercor,  nie  wskazując  jednak  w  żaden 

sposób,  jakich  elementów  miałoby  to  dotyczyć  i  do  których  pozycji  cenowych  się  odnosić. 

Konsorcjum  CCECC  ni

e  przedstawiło  żadnych  argumentów,  które  mogłyby  chociażby 

uprawdopodobnić  fakt,  że  określona  pozycja  RCO  (czy  przedmiarów  robót)  nie  uwzględnia 

wymaganego  w  SIWZ  zakresu.  Zamiast tego  poprzestano  na 

lakonicznym stwierdzeniu, że 

cena oferty 

będąca wynikiem aukcji znacznie odbiega od ceny pierwotnej.  

W tym stanie rzeczy powyższe zarzuty, jako niewykazane przez Odwołującego 2,  nie 

podlegały uwzględnieniu. 

Izba  nie  uwzględniła  również  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

oparteg

o  na  twierdzeniu,  iż  Konsorcjum  Intercor  w  piśmie  z  dnia  9  października  2019  r. 

przekazało  Zamawiającemu  nieprawdziwe  informacje  co  do  wadliwości  oferty  Konsorcjum 

CCECC.  

Zgodnie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wykl

ucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Dla 

zastosowania  art. 

24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  muszą  zostać  kumulatywnie  spełnione 

następujące  przesłanki:  1)  przedstawienie  przez  wykonawcę  informacji  wprowadzającej 

błąd;  2)  przedstawienie  informacji  jest  wynikiem  lekkomyślności  lub  niedbalstwa;  3) 

informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu. Oznacza to, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie ww. 

przesłanki muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest 

wystarczające do stwierdzania, że nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie 

ww.  przepisu  (por.  m.in.  wyrok  KIO  z dnia  30  maja  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  925/18).    Pod 

pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie 

należy  rozumieć  co  do  zasady  takie  informacje,  które  pozostają  w  sprzeczności  

z  istniejącym  stanem  faktycznym.  Innymi  słowy  są  to  informacje  niezgodne  

z  rzeczywistością,  a  których  podanie  przez  wykonawcę  skutkuje  mylnym  przekonaniem 

zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości.  

Odwołujący 2 oparł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp na okoliczności, 

że pismo Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r. zawierało informacje nieprawdziwe 


o  niezgodnościach  treści  oferty  Konsorcjum  CCECC  z  treścią  SIWZ,  których  nierzetelność 

potwierdziła  Izba  w  wyroku  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2234/19.  Odwołujący  2  błędnie 

utożsamia jednak fakt z oceną tego faktu. Odróżnienia wymaga sytuacja, w której wykonawca 

przekazuje  zamawiającemu  informacje  nieodpowiadające  rzeczywistemu  stanowi 

faktycznemu  (informacje  nieprawdziwe)  od  sytuacji,  w  której  wykonawca  przedstawia 

informacje zgodne z rzeczywistością (prawdziwe), prezentując jednocześnie ich subiektywną 

ocenę,  której  prawidłowość  została  podważona,  co  zostało  wywiedzione  w  orzeczeniu 

w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19

. To właśnie z tym drugim przypadkiem mamy do czynienia 

w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum Intercor w piśmie odwołało się do postanowień 

SIWZ  dotyczących  sposobu  kalkulowania  i  przedstawienia  ceny  oraz  przywołało  konkretne 

pozycje  RCO  z  oferty  Konsorcjum  CCECC.  Powyższe  informacje  odpowiadały  treści 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  nie  były  zatem  nieprawdziwe. 

Zestawiając powyższe dane Konsorcjum Intercor przedstawiło własne wątpliwości co do tego, 

czy ww. wykonawca uwzględnił w konkretnych pozycjach RCO wszystkie niezbędne elementy 

zakresu prac. Było to nic innego jak subiektywna ocena treści konkurencyjnej oferty, własne 

wnioski Konsorcjum Intercor co do interpretacji danych wyni

kających z tej oferty. Jak słusznie 

wskazywał  Przystępujący  Intercor  nie  były  to  zatem  informacje  o  faktach,  lecz  ocena  tych 

faktów, co należy wyraźnie rozgraniczyć.

Zdaniem 

składu  orzekającego  nie może stanowić  informacji  wprowadzających  w  błąd 

zamawiającego  subiektywna  ocena  faktów  dokonana  przez  jednego  z  uczestników 

postępowania - takie działanie nie odpowiada hipotezie normy zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, że ww. przepis to przepis o charakterze sankcyjnym, którego 

konsek

wencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, a zatem nie jest dopuszczalna 

jego wykładnia rozszerzająca.  

Na  powyższą  ocenie  bez  wpływu  pozostaje  okoliczność,  iż  celem  złożenia  przez 

Konsorcjum Intercor pisma z dnia 9 października 2019 r. mogło być (jak twierdzi Odwołujący) 

doprowadzenie  do  eliminacji  oferty  Konsorcjum  CCECC  z  postępowania.  Cel  działania 

przesądzać może bowiem o zamiarze wykonawcy (o umyślnym charakterze jego działania), 

nie rzutuje jednak na ocenę przedstawianych informacji.  

Ponadto 

słusznie zwracał uwagę Zamawiający, iż nie sposób mówić o tym, aby treść 

pisma Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r. mogła wprowadzić Zamawiającego 

w błąd i mieć istotny wpływ na jego decyzje, skoro Zamawiający już w dniu 25 września 2019 

r. zw

rócił się do Konsorcjum CCECC na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienia 

dotyczące wyliczenia ceny w zakresie, jaki był przedmiotem pisma Konsorcjum Intercor.  

Jedynie uzupełniająco należy wskazać, iż nie można a priori wykluczyć sytuacji, w której 

za  informacje  wprowadzające  w  błąd  zostaną  uznane  informacje  odnoszące  się  do  innego 


podmiotu 

niż podmiot przedstawiający informacje. W przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy Pzp, gdzie ustawodawca wprost objął zakresem regulacji jedynie te informacje, które 

dotyczą sytuacji podmiotowej wykonawcy, który je składa, w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp 

takiego ograniczenia nie znajdujemy. Ponadto 

w przepisie tym jest mowa o istotnym wpływie 

„na decyzje zamawiającego” czyli na wszelkie jego decyzje, a nie tylko decyzje odnoszące się 

do podmiotu, który informacje przedstawia. 

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 

ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

udzielenie zamówienia, który odnosił się do zaniechania wezwania Konsorcjum Intercor do 

uzupełnienia  informacji  KRK  dotyczącej  prokurenta  firmy  Alusta  S.A.,  na  której  zasoby  się 

powołano.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp   

postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  jeżeli  urzędującego  członka  jego  organu  zarządzającego  lub 

nadzorczego,  wspólnika  spółki  w  spółce  jawnej  lub  partnerskiej  albo  komplementariusza 

spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za 

przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. Zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju 

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) 

celu  potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu 

zamawiający  może  żądać  następujących  dokumentów:  informacji  z  Krajowego  Rejestru 

Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania 

za  wykroczenie  na  karę  aresztu,  w  zakresie  określonym  przez  zamawiającego  na 

podstawie art.  24  ust.  5  pkt  5  i  6 

ustawy,  wystawionej  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed 

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Argumentacja  odwołania  oparta  została  na  okoliczności,  iż  osoba  pełniąca  funkcję 

prokurenta  została  z  niej  odwołania  już  po  upływie  terminu  składania  ofert,  wobec  czego 

Konsorcjum Intercor na wezwanie z art. 26 ust. 1 

ustawy Pzp powinno było złożyć informację 

o niekaralności także dla tej osoby. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska.  

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż  zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp  do 

oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne 

na  dzień  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią 

wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału 

w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa 


oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, które ma być aktualne na dzień składania ofert. 

Nowelizacja ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła powyższej zasady. Zmianie 

uległ  jednak  moment  składania  przez  wykonawców  oświadczeń  lub  dokumentów  (środków 

dowodowych)  mających  potwierdzać  spełnienie  warunków  udziału  w postępowaniu,  które 

poprzednim  stanie  prawnym  składane  były  wraz  z  oświadczeniem  o braku  podstaw 

wykluczenia z postępowania (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie  składane są dopiero 

na dalszym etapie postępowania, na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie 

art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp i jedynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej 

oceniona (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17).  

O

świadczenia  lub  dokumenty,  które  mają  potwierdzić  brak  podstaw  wykluczenia, 

składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia. 

Wskazuje  na  to  wprost    brzmienie  zdania  pierwszego  ww.  przepis

u  („Zamawiający  przed 

udzieleniem  zamówienia,  którego  wartość  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została 

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych 

na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa  w art.  25  ust.  1

”).  Przepis  ten  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  wezwania 

wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie 

„aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów.”  Oświadczenia  lub  dokumenty 

składane  na  wezwanie  powinny  potwierdzać  brak  podstaw  wykluczenia  na  moment  ich 

złożenia, tj. w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego. 

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 

685/19,  gdzie  zwrócono  uwagę,  iż  „w  obecnie  obowiązującym  stanie  prawnym  intencją 

ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji 

podmiotowej wykonawców 

na  podstawie  możliwie  najbardziej  aktualnych  informacji,  ponadto  zamawiający  posiada 

uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, 

na  każdym  etapie  postępowania.”  Wystarczające  jest  zatem  obecnie  przedstawienie 

aktualnego  na  dzień  złożenia  dokumentu  potwierdzającego  stan  istniejący  w  chwili  jego 

składania. Złożone przez Przystępującego Konsorcjum Intercor na wezwanie z art. 26 ust. 1 

ustawy  Pzp  dokumenty  dotyczące  niekaralności  urzędujących  członków  organów 

prokurentów potwierdzają stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów, a zarazem nie 

podważają  okoliczności  istnienia  braku  podstaw  wykluczenia,  co  do  której  Przystępujący 

Konsorcjum Intercor złożył wcześniej oświadczenie wstępne.  

Dod

ać  należy,  iż  normalną  i  nieuniknioną  praktyką  biznesową  są  zmiany  osób 

wchodzących w skład organów zarządzających czy prokurentów. W ocenie Izby w sytuacji, 

gdy  skład  ten  uległ  zmianie  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  decydujące 


znaczenie  ma  s

tan  istniejący  w  chwili  składania  dokumentów  mających  potwierdzać  brak 

podstaw  do 

wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty są aktualne wtedy, kiedy potwierdzają 

stan 

istniejący na moment ich złożenia, przy czym mogą być wystawione z datą wcześniejszą, 

z  zastr

zeżeniem  zachowania  warunków  wynikających  z  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju 

dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Zwrócić  należy  także  uwagę  na 

brzmienie  sa

mego  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp,  który  odnosi  się  do  „urzędujących” 

członków  organów  zarządzających,  komplementariuszy  czy  prokurentów.  W  tym  zakresie 

podzielić  należy  stanowisko  Izby  wyrażone  w  przywołanym  przez  Zamawiającego  wyroku 

dnia 4 września 2019 r., sygn. akt KIO 1796/19, gdzie wyjaśniono, iż „Ustawa jednoznacznie 

wskazuje  na  „urzędującego  członka  organu”,  a  więc  wymóg  wykazania  niekaralności  nie 

dotyczy  członka  organu,  który  złożył  rezygnację.  Jeżeli  na  dzień  uzupełnienia  dokumentów 

członek  zarządu  złożył  rezygnację,  nie  ma  podstaw  do  oczekiwania,  że  wykonawca  złoży 

wówczas  informację  z  KRK  dotyczącą  tej  osoby.  Wbrew  argumentacji  Odwołującego,  nie 

pozwala  to  na  dowolną  wymianę  członków  zarządu  w  trakcie  postępowania,  jeżeli  zostaną 

prawomocnie  skazani  - 

wykonawca  ma  nie  podlegać  wykluczeniu  przez  cały  okres  od 

momentu złożenia ofertą. Wykonawca składa oświadczenie. że spełnia warunki udziału i nie 

podlega wykluczeniu przez cały okres związania ofertą, od momentu jej złożenia.” 

W konsekwencji  skoro  Pani  M.  P.

,  w  momencie składania przez  Konsorcjum Intercor 

oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie pełniła 

już  funkcji  prokurenta  w  firmie  Alusta  S.A.,  to  brak  było  obowiązku  po  stronie  Konsorcjum 

Intercor  do  złożenia  dokumentu,  o  którym  mowa  w  §  5  pkt  1  Rozporządzenia  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia, odnoszącego się do niekaralności ww. osoby. Z kolei prawidłowość 

dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Intercor na wezwanie w odniesieniu do tych 

osób, które na moment ich złożenia pełniły funkcję zarządzające w firmie Alusta S.A., nie była 

przez Odwołującego CCECC kwestionowana.  

Izba 

za  bezzasadny  uznała  także  zarzut  nr  6  odwołania,  który  Konsorcjum  CCECC 

oparło  na  twierdzeniu,  iż  powołanie się przez  Konsorcjum  Intercor  na  inwestycję wskazaną 

poz.  1  wykazu  robót  budowlanych  (Inwestycja  E-30)  celem  potwierdzenia  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  8.6.1  IDW,  wypełniało  przesłanki, 

których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Odwołujący  2  nie  wykazał,  aby  informacje  przedstawione  przez  Konsorcjum  Intercor 

złożonym Wykazie robót budowlanych czy informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczące 

przebiegu  realizacji  inwestycji, 

były  informacjami  mogącymi  wprowadzać  Zamawiającego 

błąd. Konsorcjum Intercor w treści złożonych oświadczeń i dokumentów nie ukrywało przed 


Zamawiającym okoliczności związanych z realizacją Inwestycji E-30, a jedynie przedstawiło 

własną ocenę co do tego, czy realizowany przez Intercor zakres prac w ramach tej inwestycji 

potwierdzał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Konsorcjum  CCECC  nie 

wskazywało,  aby  jakiekolwiek  dane  dotyczące  faktycznego  przebiegu  tej  inwestycji  były 

niezgodne z rzeczywistością. Kwestia tego zaś, czy udział Intercor w realizacji Inwestycji E-30 

uprawniał  Konsorcjum  Intercor  do  posłużenia  się  tym  doświadczeniem  na  potwierdzenie 

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW jest kwestą stricte ocenną 

i  - 

jak  pokazało  niniejsze  postępowanie  odwoławcze  –  wysoce  sporną.  Zgodzić  należy  się 

Przystępującym  Konsorcjum  Intercor,  że  Odwołujący  nie  udowodnił  i  nie  skonkretyzował 

okoliczności faktycznych, które przemawiałyby za tym, że Konsorcjum Intercor wprowadziło 

Zamawiającego  w  błąd,  w  tym  nie  wskazał,  które  dokładnie  informacje  podane  przez 

Przystępującego są wprowadzające w błąd co do stanu faktycznego, a nie co do interpretacji 

prawa.  

Nadto nie bez znaczenia pozostaje okolic

zność, iż Inwestycja E-30 była realizowana na 

rzecz Zamawiającego. Trudno w takiej sytuacji uznać, że informacje dotyczące realizacji tej 

inwestycji  stanowić  mogą  informacje  mające  lub  mogące  mieć  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego,  dla  którego  decydujące  znaczenie  ma  jego  własna 

wiedza  co  do  faktycznego  przebiegu  inwestycji  i  posiadane  przez  niego  w  tym  zakresie 

dokumenty. Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn. 

akt KIO 1428/18, gdzie wskazano, iż „nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę 

informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Pzp,  jeśli  informacje  te  dotyczą  okoliczności  znanych  zamawiającemu.  […]  Inaczej 

rzecz biorą podczas oceny, czy dane informacje przedstawione przez wykonawcę wprowadziły 

w  błąd  zamawiającego,  ponieważ  były  niezgodne  z  rzeczywistością,  należy  ustalić 

uwzględnić  stan  wiedzy  zamawiającego.  Podkreślić  należy,  iż  wprowadzające  w  błąd 

informacje  nie  polegają  na  błędnej  interpretacji,  czy  też  kwalifikacji  faktów  znanych 

zamawiającemu.” 

W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 

ust. 1 pkt 12 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

oznaczony nr 8 w odwołaniu, który odnosił się do 

zaniechania 

wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia faktycznego zakresu udziału firmy 

Electren S.A. w realizacji roboty budowlanej wskazanej w poz. 3 wykazu robót budowlanych.  

Izba  zważyła,  że  jedyną  okolicznością  mającą  wskazywać  na  konieczność  wezwania 

Konsorc

jum Intercor do wyjaśnień w powyższym zakresie było twierdzenie, że Electren S.A. 

realizowała przedmiotową robotę budowlane w ramach konsorcjum, nie będąc jego liderem. 

Analogicznie jak w przypadku zarzutu nr 3 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 wskazać 

trzeba,  iż  jakkolwiek  zgodzić  należy  się  z  tym,  że  badanie  faktycznego  zakresu  prac 


realizowanych  przez  członka  konsorcjum  ma  znaczenie  istotne  z  perspektywy  oceny 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  to  należy  zauważyć,  że  zamawiający  jest 

zob

owiązany  wszcząć    procedurę  wyjaśniającą  co  do  zasady  wtedy,  kiedy  na  gruncie 

złożonych  oświadczeń  lub  dokumentów  w  jego  ocenie  pojawią  się  pewne  nieścisłości  czy 

wątpliwości.  Co  prawda  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  jest  czynnością  obligatoryjną, 

niemniej 

niewątpliwie wzywając wykonawcę do wyjaśnień zamawiający powinien wskazać na 

wątpliwości, jakie stały się podstawą wezwania, aby wykonawca miał możliwość odniesienia 

się  do  nich  i  obrony  swojej  oferty.  Korzystanie  z  at.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  nie  ma  wątpliwości  co  do  określonych  oświadczeń  lub  dokumentów  byłoby 

nadmiernym  formalizmem  i  wpływać  mogłoby  na  wydłużenie  postępowania  (podobnie 

wskazała Izba w uchwale z dnia 18 marca 2016 r., sygn. akt KIO/KU 18/16).  

Odwołujący 2 nie udowodnił, że po stronie Zamawiającego powinien zaktualizować się 

obowiązek wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia zakresu zamówienia realizowanego 

przez i Electren S.A., 

nie przedstawił argumentów, które poddałyby w wątpliwość faktyczne 

wykonanie  robót  przez  podmiot,  na  którego  zasoby  powołało  się  Konsorcjum  Intercor. 

Konsorcjum  CCECC 

nie  uprawdopodobniło,  że  Zamawiający  powinien  był  powziąć 

wątpliwości co do możliwości posłużenia się tym doświadczeniem przez Konsorcjum Intercor 

na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1 lit. a i b IDW. Jak podnosili 

przeciwnicy  procesowi  Odwołującego  2  inwestycja  wskazana  w  poz.  3  Wykazu  robót 

budowlanych,  realizowana  była  na  rzecz  Zamawiającego  i  dysponował  on  dokumentacją 

odnoszącą  się  do  jej  realizacji.  Przystępujący  Konsorcjum  Intercor  złożył  na  rozprawie 

dokumenty dotyczące inwestycji wskazanej w poz. 3 Wykazu robót budowlanych, tymczasem 

Konsorcjum CCECC, pomimo umożliwienia mu przez Izbę odniesienia się do tych dowodów 

na  pi

śmie,  z  uprawnienia  tego  nie  skorzystało.  Odwołujący  2  nie  przedstawił  zatem 

argumentacji,  która  podważałaby  wiarygodność  twierdzeń  Zamawiającego  i  Konsorcjum 

Intercor w zakresie doświadczenia Electren S.A.  

W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby Konsorcjum CCECC wykazało zasadność 

postawionego zarzutu.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO 10/20 

na podstawie  

§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1), zaś w odniesieniu do sprawy 

o sygn.  akt  KIO  16/20  na  podstawie 

§  3  pkt  1)  i  pkt  2  lit.  b)  w  zw.  z § 5  ust.  2  pkt  1) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 


sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

……………………………….……… 

……………………………….……… 


wiper-pixel