KIO 1013/20 WYROK dnia 17 lipca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1013/20 

WYROK 

z dnia 17 lipca 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Kisiel 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 

9 i 14 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  maja  2020  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

z 

siedzibą 

w 

Skarbimierzycach 

przy  

ul. Wiosennej 6, 

2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Warszawie  przy  ul.  Łukasza  Drewny  70  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Gminę  Miasto  Szczecin  z  siedzibą  w  Szczecinie  przy  ul.  Armii  Krajowej  1 

reprezentowane  przez 

Szczecińskie  Inwestycje  Miejskie  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Szczecinie przy ul. Mieszka I 33,  

przy udziale: 

A.  wykonawcy  Budimex  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Siedmiogrodzkiej  9, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

B. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: firm:  1. 

Roverpol  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy    ul.  P.  Gintrowskiego  30/221,  2. 

Rover  Infraestructuras  S.A.  z 

siedzibą w  Walencji  przy  ul.  Botanico  Cavanilles  28, 

Hiszpania, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

C.  wykonawcy 

Musing  Bud  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Szczecinie  przy  

ul.  Sanatoryjnej  5

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

D.  wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2. Ko

sztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1.  INTOP  Skarbimierzyce 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Skarbimierzycach  przy 

ul. Wiosennej 6, 2. INTOP Warsza

wa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą w Warszawie przy ul. Łukasza Drewny 70 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1. 

INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  

w  Skarbimierzycach  przy  ul.  Wiosennej  6, 

2.  INTOP  Warszawa  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Łukasza 

Drewny 70 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  odwołującego:  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1.  INTOP  Skarbimierzyce  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Skarbimierzycach  przy  ul. 

Wiosennej 6, 

2. INTOP Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Łukasza  Drewny  70  na  rzecz  wykonawcy 

Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie przy ul.  Sanatoryjnej 5 

kwotę  5 620  zł  06  gr  (słownie:  pięć  tysięcy  sześćset  dwadzieścia  złotych  sześć 

groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

kosztu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień   

publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego we Szczecinie. 

 Przewo

dniczący:     ……………..……….……… 

Sygn. akt: KIO 1013/20 

UZASADNIENIE 

Gmina 

Miasto Szczecin z siedzibą w Szczecinie przy ul. Armii Krajowej 1 reprezentowane 

przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Mieszka I 

33 (da

lej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów 

ustawy 

z 

dnia 

stycznia 

r. 

Prawo 

zam

ówień  publicznych  (Dz.  U.  

z  2019  r.,  poz.  1843  j.t.) 

–  zwanej  dalej  "ustawą"  lub  "Pzp"  –  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  wykonanie  robót  budowlanych  pn.  „Modernizacja  dostępu 

drogowego do Portu w Szczecinie: przebudowa układu komunikacyjnego w rejonie Międzyodrza. 

Podzadanie  nr  2.  Rozbudowa  i  przebudowa  ul.  Gdańskiej  w  rejonie  Estakady  Pomorskiej  w 

Szczecin

ie“. 

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 2 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 25-055572. 

W dniu 30 kwietnia 2020 

r. Zamawiający, drogą e-mail, przesłał Odwołującemu informacje 

o  wyborze  ofert

y najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy  STRABAG Sp. z 

o.o. z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (dalej: „Strabag”). 

W  dniu  11  maja  2020  r.  wykonawcy 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum firm: 1. INTOP Skarbimierzyce Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Skarbimierzycach  przy  ul.  Wiosennej  6,  2.  INTOP 

Warszawa  Spółka  z    ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Łukasza  Drewny  70  (dalej:  „Odwołujący”) 

wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 

1.  wyboru jako na

jkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Strabag, 

2.  zaniechania odrzucenia oferty Strabag, 

3.  zaniechania wykluczenia wykonawcy Strabag, 

4.  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum:  firm:    1.  Roverpol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  

ul. P. Gintrowskiego 30/221, 2. Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji przy ul. 

Botanico Cavanilles 28, Hiszpania (dalej: „Konsorcjum Roverpol”), 

5.  zaniechania wykluczenia wykonawcy 

Musing Bud Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie 

przy ul. Sanatoryjnej 5 (dale

j: „Musing Bud”), 

względnie  

6.  zaniechanie wezwania Musing Bud 

do złożenia wyjaśnień, 

względnie  

7.  zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Musing Bud, 

8.  badania i oceny ofert, 

zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

O

dwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp,  przez  zaniechanie  jego  zastosowania,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie odrzucenia oferty Strabag w sytuacji, gdy wykonawca ten 

nie złożył wadium 

wymaganego przepisami ustawy i SIWZ, 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania,  a  w  konsekwencji 

wykluczenia  wykonawcy  Strabag

,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie 

podlega 

wykluczeniu,  w  szczególności  przez  złożenie  nieprawdziwych  informacji  w 

odpowiedzi na pytanie JEDZ dotyczące rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, 

3.  przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji 

wykluczenia  wykonawcy  Strabag

,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informację  wprowadzającego  w  błąd  Zamawiającego,  które  mają  wpływ  na 

wynik  prowadzonego  postępowania,  albowiem  Zamawiający  przyjął,  że  wykonawca  nie 

znajdował się w sytuacji, w której rozwiązano z nim umowy (a więc nie zachodzi  wobec 

w

ykonawcy  przesłanka  wykluczenia,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp),  gdy 

tymczasem informacja ta jest nieprawdziwa, z w

ykonawcą rozwiązano bowiem umowy pn. 

„Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  226  na  odcinkach  węzeł  Rusocin  autostrady  A1  - 

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz „Budowa drogi wojewódzkiej od 

drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i wybuduj", 

4.  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania,  a  w  konsekwencji 

wykluczenia  wykonawcy  Strabag 

z  uwagi  na  to,  że  ten,  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach 

węzeł  Rusocin  autostrady  A1  -  Pruszcz  Gdański/Pruszcz  Gdański  -  Przejazdowo",  co 

doprowadziło do rozwiązania umowy, 

5.  art.  26  ust.  4  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  Pzp  przez  zaniechanie  ich  zastosowania,  a  w 

konsekwencji  zaniechania  wezwania  wykonawcy  Strabag 

do  złożenia  wyjaśnień  oraz 

przeds

tawienia  dowodów  na  to,  że  podjęte  środki  są  wystarczające  do  wykazania 

rzetelności  wykonawcy  w  kontekście  okoliczności  związanych  z  realizacją  umowy 

„Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  226  na  odcinkach  węzeł  Rusocin  autostrady  A1  - 

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo’', 

6.  art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania, a w konsekwencji 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Roverpol  w  sytuacji,  gdy  konsorcjum  nie 

złożyło wadium wymaganego przepisami Pzp i SIWZ; 

7.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie ich zastosowania, w 

konsekwencji  czego  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Musing  Bud

, który  nie spełnia 

wymaganego SIWZ warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia 

wymaganego w V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ; 

8.  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Musing  Bud

,  który 

złożył  nieprawdziwe informacje mające  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  w 

szczególności przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie w jakim powołuje się 

na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego NIWA Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 

9.  art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Musing Bud

, który w 

wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informację  wprowadzającego  w  błąd 

Zamawiającego,  które  mają  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  albowiem 

Zamawiający  przyjął,  że  wykonawca  ten  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  w  jakim  w

ykonawca  ten  powołuje  się  na  wiedzę  i  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego  NIWA  Szczecin  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  mimo  że  Zamawiającemu 

wiadomo  z  urzędu o zakresie i  wartości  robót faktycznie  wykonanych przez  NIWA  Sp.  z 

o.o. na zadaniu pn. Rozbudowy wiaduktu drogowego nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej 

w Szczecinie, 

10. art.  26  ust.  4  Pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania,  a  w  konsekwencji  zaniechania 

wezwania wykonawcy Musing Bud 

do złożenia wyjaśnień odnoszących się do spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenie podmiotu trzeciego 

NIWA Szczecin Sp. z o.o. z siedzibą  w Szczecinie na zadaniu pn. Rozbudowy  wiaduktu 

drogowego nad linią kolejową w ciągu ul, Hożej w Szczecinie, 

11. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i 

przejrzystości,  w  konsekwencji,  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie z przepisami Pzp. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

  powtórzenia czynności oceny ofert, 

  odrzucenie oferty Strabag, 

  wykluczenia wykonawcy Strabag, 

  ewentualnie wezwania wykonawcy Strabag do złożenia wyjaśnień, 

  odrzucenie oferty Konsorcjum Roverpol, 

  wykluczenie wykonawcy Musing Bud, 

  ewentualnie odrzucenie oferty złożonej przez Musing Bud, 

  ewentualnie wezwania Musing Bud do złożenia wyjaśnień, 

  dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. 

Ponadto 

odwołujący wnosił o: 

  dopuszczenie do rozpoznania przez KIO  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do 

niniejszego  pisma  oraz  przeds

tawionych  na  rozprawie  w  zakresie  okoliczności 

wskazanych w uzasadnieniu odwołania i zarzutów w nim stawianych,, 

  zasądzenie kosztów postępowania. 

W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: 

I.  Zarzut  naruszenia 

przez  Zamawiającego  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  dotyczący 

wykonawcy Strabag.  

Odwołujący  podnosił,  że  treść  gwarancji  udzielonej  na  zlecenie  Strabag  nie  zawiera 

sformułowania,  z  którego  wynika  jednoznacznie,  że  oświadczenie  beneficjenta  nie  wymaga 

potwierdzenia  okoliczności,  o  których  mowa  w  pkt  9  SIWZ.  Odwołujący  stwierdził,  że  praktyką 

gwarantów (banków/towarzystw ubezpieczeniowych) jest, że nawet w wypadku bezwarunkowej i 

nieodwołanej gwarancji żądają oni wraz z oświadczeniem albo w jego uzupełnieniu potwierdzenia 

okoliczności,  że  ziściły  się  przesłanki  uruchomienia  gwarancji,  niejednokrotnie  wymagając 

prze

dłożenia stosownych dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający natomiast 

wprost  wskazał  w  SIWZ,  że  gwarancja  bankowa/ubezpieczeniowa  ma  jednoznacznie  w  swojej 

treści zawierać sformułowanie „bez potwierdzania okoliczności”. 

Zdaniem  Odwołującego  w  treści  SIWZ  Zamawiający  wprost  wprowadził  jednoznaczny 

wymóg  względem  treści  gwarancji  wadialnej,  której  elementem  było  zastrzeżenie,  że 

Zamawiający  nie  będzie  musiał  potwierdzać  jakichkolwiek  okoliczności  związanych  z  żądaniem 

wypłaty.  A  contrario,  gwarancja  wadialna,  które  nie  zawiera  ww.  sformułowania  nie  odpowiada 

wymogom  S

IWZ.  Konsekwencją  czego,  wykonawca  Strabag  nie  wniósł  wadium,  a  beneficjent 

(Gmina  Miasto  Szczecin)  nie  o

trzymał  gwarancji  wadialnej,  która  dawałaby  mu  możliwość 

wypłaty środków niemalże równoznacznej z wypłatą wadium udzielonego w formie pieniężnej (tj. 

ze zdeponowanych środków pieniężnych na rachunku bankowym Zamawiającego). 

O

dwołujący  stwierdził,  że  o  trafności  jego  stanowiska  świadczy  fakt,  że  gwarancje 

wadialne  udzielone  na  zle

cenie pozostałych oferentów  (Konsorcjum  Roverpol  ora Musing  Bud), 

które  zwierają  wskazywane  przez  Odwołującego  sformułowanie.  Wreszcie,  nieprzypadkowo 

Odwołujący  złożył  wadium,  z  treści  którego  wynika,  że  Gwarant  -  Sopockie  Towarzystwo 

Ubezpieczeń  ERGO  HESTIA  S.A.  -  wskazał  wobec  Zamawiającego,  że:  „Zobowiązujemy  się 

bezwarunkowo  i  nieodwołalnie  do  zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  całej  kwoty  określonej 

powyżej  po  otrzymaniu  pierwszego  pisemnego  żądania,  bez  konieczności  jego  uzasadnienia, 

zawierającego  oświadczenie,  że  zaistniały  okoliczności,  o których  mowa  w  art.  46  ust  4a  lub  5 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r,  Prawo  zamówień  publicznych,  bez  potwierdzania  tych 

okoliczności”.  Tymczasem  treść  gwarancji  udzielonej  na  zlecenie  wykonawcy  Strabag 

wymaganego SIWZ sformułowania (tj. „bez potwierdzenia okoliczności") nie zawiera. 

Odwołujący  stwierdził,  że  treść  gwarancji  wykonawcy  Strabag  pozwala  gwarantowi 

weryfikować  okoliczności  uzasadniające  żądanie  zapłaty  skierowane  przez  Zamawiającego 

(b

eneficjenta),  wbrew  wymogom  SIWZ.  Jednocześnie  jakakolwiek  interpretacja  dokumentu 

gwarancji bankowej 

jest niedopuszczalna, zaś treść gwarancja powinna być jednoznaczna. 

Mając  na  względzie  powyższe  Odwołujący  wskazał,  że  oferta  wykonawcy  Strabag 

powinna  zo

stać  odrzucona,  ponieważ  wykonawca  ten  nie  wniósł  gwarancji  o  treści  wymaganej 

SIWZ,  a  tym  samym  nie  wniósł  prawidłowego  wadium. W  rezultacie  powyższego  Zamawiający 

dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag. 

II. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczący wykonawcy Strabag. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca  Strabag  zataił  przed  Zamawiającym  informacje  o 

rozwiązanych umowach: 

a) 

„Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  226  na  odcinkach  węzeł  Rusocin  autostrady  A1  - 

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz 

b) 

„Budowa  drogi  wojewódzkiej  od  drogi  wojewódzkiej  nr  455  do  drogi  krajowej  nr  98  -  w 

formule „zaprojektuj i wybuduj”. 

Odwołujący  wskazywał,  że  informacje  o  rozwiązaniu  tych  kontraktów  są  powszechnie 

dostępne i można je zweryfikować w Internecie, np.: 

https://pruszcz9danski.naszemiastQ.pl/pruszcz-gd-problem-z-przebudQwa-ul-zastawnej-2arzad- 

https://gazetawroclawska.pi/ruszy-budQwa-wschQdniej-obwQdnicy-wrQClawia-lany-

dlugoleka/ar/c1-14.64.17.49. 

Zdaniem  Odwołującego  przyczyny  rozwiązania  tych  kontraktów  są  bez  znaczenie  w 

świetle obowiązków wykonawcy co oznacza, że Strabag przedstawił nieprawdziwe informacje w 

zak

resie przesłanek wykluczenia z postępowania. 

Odwołujący  stwierdził,  że  Strabag  oświadczył,  że  nie  znajduje  się  w  sytuacji,  w  której 

doszło  do  rozwiązania  umowy.  Informacja  ta  okazała  się  jednoznacznie  nieprawdziwa,  co 

powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia Strabag z postępowania. W jego 

ocenie 

Strabag  nie  sprostał  obowiązkom  spoczywającym  na  wykonawcy  ubiegającym  się  o 

zamówienie publiczne. Jako strona obydwu wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne 

miał  pełną  i  niczym  nieograniczoną  wiedzę  odnośnie  tych  kontraktów.  Mógł  zatem  wyposażyć 

Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz 

sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z 

p

ostępowania,  z  drugiej  natomiast  w  pełni  chroniłyby  interes  Strabag.  Zdaniem  Odwołującego 

z

atajenie  tych  informacji  niewątpliwie  nastąpiło  w  warunkach  zamierzonego  działania.  Trudno 

bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie 

miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając 

tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z 

kolei  skutkować  będzie  przyznaniem  zamówienia.  Nawet,  gdyby  przyjąć  (co  w  opinii 

Odwołującego  jest  jednak  nieuzasadnione),  że  nie  mamy  do  czynienia  z  zamierzonym 

działaniem,  to  wykonawcy  Strabag  należy  bezsprzecznie  przypisać  działanie  w  warunkach 

rażącego  niedbalstwa,  a  więc  drugiej  z  alternatywnych  przesłanek  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp. 

Wni

osek  taki  jest  zasadny,  biorąc  pod  uwagę  zarówno  dysponowanie  kompletem  informacji  w 

zakresie rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Ustalenie, że działanie 

wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo 

oraz  lekkomyślność,  a  więc  łagodniejsze  formy  podmiotowe  działania  wykonawcy,  które 

wskazane  zostały  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp.  Nie  budzi  przy  tym  wątpliwości,  że  w  niniejszej 

sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niepodanie bowiem tak 

istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  niewątpliwie  zakwalifikować  należy  jako  co  najmniej  niedbalstwo  lub 

lekkomyślność. 

W opinii Odwołującego zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których 

mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem 

tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd". Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na 

nieprawi

dłowość polegającą na zatajeniu informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w 

przypadku  p

ostępowania.  Efekt,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  zaistniał,  czego 

dowodem  jest  dokonanie  wyboru  oferty  Strabag.  Tym  samym  spełniony  jest  również  skutek,  o 

którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  -  ten  przepis  nie  wymaga  bowiem  wprowadzenia  w 

błąd/zatajenia (stan dokonany), a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ 

na  decyzje  zamawiającego  (stan  hipotetyczny).  Spełniona  jest  także  przesłanka  odnosząca  się 

do zakresu informacji. Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym 

przepisie  muszą  odnosić  się  do  określonego  zakresu  przedmiotowo  istotnego  w  kontekście 

czynności  w  postępowaniu,  w  tym  odnoszących  się  do  oceny  podstaw  wykluczenia  z 

postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie 

na szeroko rozumiane decyzje podejmowane prz

ez zamawiającego w postępowaniu.  

Odwołujący podnosił również, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania 

zidentyfikowanej  wadliwości.  Procedura samooczyszczenia,  o której mowa  w  art.  24  ust.  8 Pzp 

nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który  wprowadził instytucję 

zamawiającą  w  błąd.  Gdyby  bowiem  uznać,  że  wykonawca,  nawet  gdy  wprowadzi 

Z

amawiającego  w  błąd,  dostanie  kolejną  szansę,  stanowiłoby  to  niczym  nieuzasadnione  i 

niebezpieczne  z  perspektywy  systemu  zamówień  publicznych  przyzwolenie  na  przedstawianie 

instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet 

jeśli  Zamawiający  zorientuje  się,  że  podane  mu  informacje  są  nieprawdziwe,  to  i  tak  dostaną 

kolejną  szansę).  Odwołujący  wskazywał,  że  od  rozwiązanie  umów  przywołanych  powyżej 

upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym 2018 r,, druga w 2019 roku). 

III.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5  pkt 4 Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 8 

Pzp 

dotyczący wykonawcy Strabag.  

Niezależnie  od  przedstawienia  Zamawiającemu  nieprawdziwych,  wprowadzających  w 

błąd  informacji  odnośnie kontraktu  „Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  226  na  odcinkach  węzeł 

Rusocin  autostrady  A1-

Pruszcz  Gdański  i  Pruszcz  Gdański  -  Przejazdowo”  zdaniem 

Odwołującego  samoistną  przesłanką  wykluczenia  wykonawcy  Strabag  z  postępowania  jest  już 

sam  przebieg tej  inwestycji, który  jednoznacznie  wskazuje na  ziszczenie  się przesłanki  o której 

mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.  

Odwołujący  stwierdził,  że  z  informacji  na  temat  realizacji  umowy  „Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  226  na  odcinkach  węzeł  Rusocin  autostrady  A1  -  Pruszcz  Gdański  i  Pruszcz 

Gdańsk/ - Przejazdowo” wynika, że:  

a)  pismem  2  dnia  27  lutego  2018  r.  Z

amawiający  odstąpił  od  umowy  2  wykonawcą  z  winy 

wykonawcy, w oparciu o art. 635 k.c. w zw. 

z art, 656 § 1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp 

oraz § 22 umowy; 

b)  wykonawca 

Strabag  spóźniał  się  z  realizacją  umowy  tak  dalece,  że  nie  było 

prawdopodobne, aby mógł wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 

2018 r); 

c)  wykonawca 

Strabag nie przedłożył Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej 

(dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że Zamawiający 

pismami  z  dnia  18  i  19  stycznia  2018  r.  wzywał  do  niezwłocznego  przedłożenia  tej 

dokumentacji; 

d)  pismem  z  dnia  19  lutego  2018  r.  wykonawca  Strabag  przyzn

ał,  że  nie  wywiązał  się  z 

obowiązku przedłożenia kompletnej dokumentacji; 

e)  wykonawca 

Strabag  miał  obowiązek  zakończyć  roboty  budowlane  do  30  czerwca  

2018  r.,  do  30  sierpnia  2018  r.  miał  zostać  złożony  wniosek  o  wydanie  pozwolenia  na 

użytkowanie lub miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do 

chwili  odstąpienia  od  umowy  wykonawca  Strabag  nie  zwrócił  się  do  Zamawiającego 

nawet o przekazanie placu budowy. 

Zdaniem Odwołującego bezsporne jest, że analizowanej sprawie ziściły się przesłanki art. 

24 ust. 5 pkt 4 Pzp takie jak niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która 

musi  być  wykazana  na  gruncie  tego  przepisu  jest  zawinienie  wykonawcy.  Tymczasem 

okoliczności  wskazane  powyżej  zdają  się  jednoznacznie  potwierdzać,  że  zaistniała  sytuacja 

nastąpiła z przyczyn leżących po stronie wykonawcy Strabag. 

Odwołujący  podkreślał,  że  wykonawca  Strabag  w  sposób  fundamentalny  uchybił  swoim 

obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust. 1) 

prz

edmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do 30 

czerwca 2018 r„ a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 r., wykonawca 

Strabag  tymczasem  nie  wywiązał  się  już  z  podstawowych  i  wstępnych  obowiązków 

spoczywających  na  wykonawcy,  w  tym  z  obowiązku  dostarczenia  Zamawiającemu  kompletnej 

dokumentacji  projektowej.  Nie  lepiej  było  na  kolejnych  etapach  inwestycji,  czego  dowodem  jest 

b

rak  chociażby  zwrócenia  się  do  Zamawiającego  o  przekazaniu  placu  budowy.  Okoliczności  te 

wskazują  zatem,  że  wykonawca  Strabag  od  początku  uchybiał  swoim  obowiązkom  w  zakresie 

omawianej  inwestycji  i  nie  wykazywał  się  wymaganą  gotowością  do  wywiązania  się  z 

obowiązków  spoczywających  na  wykonawcy  umowy  o  zamówienie  publiczne.  Zatem  już  z  tej 

przyczyny wykonawca Straba

g powinien zostać wykluczony z postępowania. 

Odwołujący  podnosi  jednocześnie,  że  ma  świadomość  zawarcia  pomiędzy  wykonawcą 

Strabag  a  Zarządem  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  ugody  sądowej,  na  mocy  której  strony 

zrzekły  się  wzajemnych  roszczeń.  Jednak  jego  zdaniem  zawarcie  ugody  nie  wpływa  jednak  na 

ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku 

instytucji  zamawiającej  wyrażonym  w  piśmie  z  dnia  27  lutego  2018  roku.  Celem  ugody  jest 

uchylenie  niepewności  co  do  roszczeń  wynikających  z  stosunku  prawnego  (art.  917  k.c.),  nie 

przesądza ona jednak o istnieniu lub braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje 

bowiem skutki na przyszłość). Jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności 

istotnych  z  punktu  widzenia  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp,  tj.  ustalenia  tego,  kto  w  istocie  zawinił,  to 

niewątpliwie  ustalenia  te  nie  byłyby  dla  wykonawcy  Strabag  korzystne.  Jak  wynika  bowiem  z 

ugody  wykonawca  Strabag  zobo

wiązał  się  do  zapłaty  na  rzecz  Zamawiającego  kwoty  2  398 

447,30 zł, co zdaniem Odwołującego jest niczym innym jak pokryciem nałożonych na wykonawcę 

Strabag przez Z

amawiającego kar umownych. 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  w  kontekście  niniejszej  sprawy  bez  znaczenia  jest  również 

oświadczenie  o  cofnięciu  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  oświadczenia  o 

odstąpieniu  od  umowy  (pkt  1  ugody).  W  orzecznictwie  sądów  powszechnych  jednoznacznie 

zostało  rozstrzygnięte,  że  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  nie  może  zostać  skutecznie 

cofnięte.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  obowiązkiem  instytucji  zamawiającej  jest  dokonanie 

weryfikacji  informacji  i  dokumentów  przedstawianych  przez  wykonawców  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Nic  nie  stało  na  przeszkodzie,  aby  Zamawiający  ustalił,  że 

okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można to 

ustalić w oparciu o doniesienia medialne, np. 

https;///www.radLoiczew,pMadomosci/2124,utrudnienia-WTremoncierdmgi-irrQZwiazanie-umowy-

Z‘ wykQnawca-doja2d-do-a1-z-problemami, czy 

http://pruszczanie.pl/nie~bedzie-remontu-ul-zastawnej/ 

W  opinii  Odwołującego  Zamawiający  mógł  (i  powinien)  dokonać  weryfikacji  w  tym 

zakresie i na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z 

p

ostępowania,  to  minimalną  formą  dbałości  o  prawidłowość  prowadzonego  postępowania 

powinno być zwrócenie się do wykonawcy Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych 

wyjaśnień.  Jeśli  zatem  Izba  uzna,  że  nie  jest  zasadne  wykluczenie  wykonawcy  Strabag  z 

p

ostępowania, to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do  wykonawcy z 

wnioskiem  o  przedstawienia  wyjaśnień,  w  tym  w  szczególności  dowodów  potwierdzających,  że 

środki  przedsięwzięte  przez  wykonawcę  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności.  W 

oparciu  o  tak  przeprowadzoną  procedurę  samooczyszczenia  Zamawiający  wszedłby  w 

posiadanie  kompletu  informacji  pozwalających  ponad  wszelką  wątpliwość  ustalić  zasadność 

zastosowania wobec wykonawcy Strabag prz

esłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa 

w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

Jednocześnie Odwołujący podnosił, że nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy 

Strabag  do  wywiązania  się  z  procedury  samooczyszczenia  może  mieć  miejsce  nie  tylko  po 

ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec wykonawcy 

Strabag  nie  znajdą  zastosowania  podstawy  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp. 

Zastosowanie  tych  przepisów,  jak  wskazano  powyżej,  wyłącza  możliwość  przeprowadzenia 

procedury  wyjaśniającej  bądź  samooczyszczenia  i  skutkować  powinno  automatycznym 

wykluczeniem z p

ostępowania. 

IV. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp dotyczący Konsorcjum Roverpol.  

Odw

ołujący  wyjaśniał,  że  Konsorcjum  Roverpol  jako  beneficjenta  gwarancji  wskazał 

Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. Zaś Zamawiający w SIWZ wprost wskazał, że 

beneficjentem  g

warancji  wadialnej  ma  być  Gmina  Miasto  Szczecin.  Gwarancje  wadialne 

załączone  przez  pozostałych  oferentów  wskazują  jako  beneficjenta  wprost  Gminę  Miasto 

Szczecin. 

M

ając  na  względzie  powyższe  zdaniem  Odwołującego  oferta  Konsorcjum  Roverpol 

powinn

a zostać odrzucona, ponieważ wykonawca nie wniósł gwarancji o treści wymaganej SIWZ, 

a tym samym nie wniósł prawidłowego wadium. W rezultacie powyższego Zamawiający dopuścił 

s

ię  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

Roverpol. 

V.  Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  26  ust.  6  oraz  art.  26  ust.  4  Pzp 

dotyczący Musing Bud. 

Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w zakresie wymaganego doświadczenia i wiedzy, 

o  którym  mowa  rozdziale  V  pkt  2  ppkt  2  lit.  a2  SIWZ  przewidział,  że  o  udział  w  postępowaniu 

może  ubiegać  się  wykonawca,  który  spełni  określone  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  tym 

dotyczące  posiadania  doświadczenia  w  realizacji  robót  podobnych  w  tym  jednej  roboty 

budowlanej  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  drogowego  obiektu  inżynierskiego  w 

rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w 

sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich 

usytuowanie.  (Dz.  U.  z  2000r.  Nr  63,  poz.  735  z  póżn.zm.),  tj.  obiekt  mostowy,  tunel,  przepust, 

konstru

kcja  oporowa),  o  wartości  robot  nie  mniejszej  niż  5  000  000  zł  (pięć  milionów  złotych) 

brutto

.  Zamawiający  wprost  w  SIWZ  zastrzegł,  że  w  przypadku,  gdy  zamówienie,  w  zakres 

którego  wchodzą  roboty  budowlane,  o  jakich  mowa  w  lit.  a1)  -  a3)  były  realizowane  przez 

wykonawcę  wspólnie  z  innym  podmiotem,  nie  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia, 

Zamaw

iający wymaga, aby wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu faktycznie, 

uczestniczył  w  realizacji  ww.  zakresu  robót  budowlanych,  (tj.  o  wartości  wymaganej  SIWZ). 

Nadto,  Zamawiający  wprost  wymagał  aby  podmiot  trzeci,  którego  potencjałem  wspiera  się 

wykonawca,  zrealizował  zadanie,  które  odpowiada  swoim  zakresem  i  wartością  wymogom 

określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a2 SIWZ. W wypadku, gdy podmiot trzeci zrealizował 

zadanie, 

które odpowiada swoim zakresem i wartością ww. wymogom SIWZ, z innym podmiotem, 

który  nie  bierze  udziału  w  postępowaniu,  wówczas  zakres  robót  podmiotu  trzeciego  winien 

odpowiadać  zakresem  i  wartości  przewidzianej  SIWZ  (tj.  roboty  budowlanej  polegającej  na 

budowie lub przebudowie drogowego obiektu inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 

000 000 zł (pięć milionów złotych) brutto. 

Wykonawca  Musing  Bud 

oświadczył,  że  w  zakresie  doświadczenia  i  wiedzy  wymaganej 

rozdziałem V pkt 2 ppkt 2 lit. a SIWZ polega na wiedzy i doświadczeniu NIWA Szczecin sp. z o.o. 

z siedzi

bą w Szczecinie, który miał zrealizować inwestycje pn. „Rozbudowy wiaduktu drogowego 

nad  linią  kolejową  w  ciągu  ul.  Hożej  w  Szczecinie"  o  wartości  5.549.336,99  zł  brutto. 

Zamawiający,  za  pośrednictwem  swojej  jednostki  -  Zarządu  Dróg  i  Transportu  Miejskiego  - 

prowadził  postępowanie  o  wykonanie  robót  budowlanych  pn.  „Rozbudowy  wiaduktu  drogowego 

nad linią kolejową w ciągu ul. Hożej w Szczecinie". Wykonawcą ww. zamówienia było konsorcjum 

firm KOWAL Sp. z o.o.(jako lider konsorcjum) oraz NIWA Sp. z o.o. (jako partner konsorcjum). 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  ma  zatem  wiedzę,  że  podmiot  trzeci  -  NIWA  

sp. z o.o. (dalej

: „NIWA") realizowała ww. zadanie w ramach konsorcjum i nie wykonywała całości 

powierzon

ych  wykonawcy  robót  a  jedynie  ich  niewielką  część,  która  wartością  nie  odpowiada 

wymogowi, przewidzianemu SIWZ 

w zakresie wiedzy i doświadczenia. 

Z  informacji  pozyskanych  przez  O

dwołującego  jednoznacznie  wynikało,  że  kontrakt 

„Rozbudowa  wiaduktu  drogowego  nad  linią  kolejową  w  ciągu  ul.  Hożej  w  Szczecinie"  w 

przeważającym zakresie zrealizował K. Sp. z o.o. Zgodnie z umową konsorcjum zawartą przez tę 

spółkę z NIWA oba podmioty podzieliły pomiędzy siebie precyzyjnie zakresy prac niezbędnych do 

wykonania.  Wykonawcy  szczegółowo  ustalili,  które  zakresy  prac  zostaną  wykonane  przez 

danego konsorcjanta. Odzwierciedleniem tego podziału jest Tabela Elementów Rozliczeniowych 

(dalej: 

„TER"), stanowią załącznik nr 1 do umowy konsorcjum. Wynika z niego, że spośród 189 

pozycji składających się na zakres przedmiotowy umowy, NIWA odpowiadała za wykonanie prac 

ujętych  w  13  z  nich.  Pozostałe  wykonane  miały  być  przez  drugiego  konsorcjanta  (jedna 

wspólnie), NIWA wykonać miała: 

a) 

Naprawy powierzchniowe przęseł betonowych (poz. 17-18 TER); 

b) 

Wykonanie nawierzch

ni chodnika z żywic syntetycznych (poz. 66 TER); 

c) 

Wykonanie impregnacji powierzchni betonu (poz. 67 TER); 

d) 

Wykonanie powłok antygraffiti (poz. 68 TER); 

e) 

Wykonanie i rozbiórka tymczasowej kładki dla pieszych (poz. 69 TER); 

f) 

Stała organizacja ruchu (poz. 70-76 TER). 

W pozostałym zakresie prace wykonane miały być przez spółkę K. . 

Odwołujący  przypominał,  że  Zamawiający  wymagał  wykazania  się  doświadczeniem 

związanym  z  realizacją  robót  budowlanych  w  zakresie  budowy/przebudowy  obiektu 

inżynierskiego o wartości robót nie mniejszej niż 5 mln zł. W analizowanym przypadku obiektem 

tym był wiadukt drogowy. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że NIWA nabyła wymagane 

doświadczenie, bowiem wszelkie prace związane z faktyczną przebudową obiektu mostowego, a 

więc  fundamenty,  roboty  ziemne,  prace  związane  z  konstrukcją,  ustrojem  nośnym, 

odwodnieniem,  izolacjami,  branżą  drogową,  branżą  sanitarną  i  kanalizacją  deszczową,  branżą 

teletechniczną,  branża elektroenergetyczną  i gazociągami  wykonywała spółka  K. .  Zakres  prac, 

które  powierzone  zostały  spółce  NIWA  odpowiadał  wartości  750.000  zł  netto  (był  zatem  mniej 

więcej  pięciokrotnie  niższy  od  oczekiwanego  przez  Zamawiającego  w  treści  warunku).  Jak 

wynika  z  §  5  ust,  2  lit.  b)  umowy  konsorcjum  zakres  przypadający  NIWA  odpowiadał  17,46% 

wartości całego kontraktu. 

W  opinii  Odwołującego  wykonawca  NIWA  nie  dysponuje  wymaganą  w  SIWZ  wiedzą  i 

doświadczeniem. Konsekwencją czego wykonawca Musing Bud powołał się na zasoby podmiotu 

trzeciego, 

który nie ma stosownego doświadczenia i wiedzy, o czym Zamawiający wie z urzędu. 

Zamawiający  miał  zatem  wiedzę,  bez  składania  odrębnych  oświadczeń,  że  NIWA  nie 

wykonała  robót  budowlanych  o  wartości  5.549.336,99  zł  brutto  na  zadaniu  pn.  Rozbudowy 

wiaduktu  drogowego  nad  linią  kolejową  w  ciągu  ul.  Hożej  w  Szczecinie.  W  tym  stanie  rzeczy 

Zamawiający  ma  wiedzę,  że  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  Musing  Bud  i 

uznania oferty za odrzuconą. 

Z  najdalej  idącej  ostrożności  Odwołujący  podkreślał,  że  jeśli,  pomimo  dostępu  do 

kompletu dokumentów związanych z realizacją inwestycji Rozbudowa wiaduktu drogowego nad 

linią  kolejową  w  ciągu  ul.  Hożej  w  Szczecinie",  Zamawiający  nie  ma  pełnej  wiedzy  na  temat 

faktycznego  przebiegu  jej  wykonania  oraz  zaangażowania  wykonawcy  Musing  Bud,  to 

obowiązkiem  Zamawiającego  było  tę  okoliczność  wyjaśnić.  W  takim  przypadku  zastosowanie 

znaleźć powinna procedura, o której mowa w art. 26 ust. 4 Pzp. 

VI.  Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  w  zw.  z  art..  26  ust.  6  Pzp 

dotyczący 

wykonawcy Musing Bud. 

Odwołujący  mając  na  uwadze,  że  działanie  wykonawcy  Musing  Bud  było  co  najmniej 

rażące  niedbalstwo  jest  kwalifikowanym  stopniem  niedbalstwa,  z  pewnością  spełniła  się 

przesłanka wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp tj. niedbalstwo po stronie wykonawcy Musing 

Bud. 

Zdaniem  Odwołującego,  brak  należytej  weryfikacji  przez  tego  wykonawcę  informacji 

dotyczących  doświadczenia  NIWA  wskazanego  na  potrzeby  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu należy  potraktować,  jako  działanie  co najmniej  lekkomyślne.  Wykonawca Musing 

Bud  powinien 

zakładać,  że  brak  zweryfikowania  tego  doświadczenia  może  doprowadzić  do 

podania  informacji  wprowadzających  w  błąd  i  godziło  się  z  taką  możliwością.  Z  tych  względów 

zmaterializowały  się  przesłanki  wykluczenia  Musing  Bud  z  postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust, 1 pkt 16 i 17 

Pzp, a nie dokonując tej czynności, Zamawiający naruszył wskazane przepisy 

Pzp. 

O

dwołujący  twierdził,  że  wykonawca  Musing  Bud  nie  dołożył  należytej  staranności 

wymaganej  dla  uczestnika  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Składając 

informac

ję o doświadczeniu w zakresie wiedzy i doświadczenia NIWY oparł się tylko i wyłącznie 

na  oświadczeniu  NIWY,  nie  podejmując  jakiejkolwiek  próby  jego  weryfikacji.  Podkreślenia 

wymaga,  że  informacje  podawane  w  postępowaniu  o  zamówienie  są  oświadczeniami  wiedzy 

składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem 

ich  podanie  winno  być  rozpatrywane  w  kategorii  staranności  wymaganej  w  danych 

okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz 

zawodowego charakteru powadzonej 

działalności przez wykonawców. 

VII.  Zarzut naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp. 

Odwołujący podnosił, że Zamawiający zróżnicował sytuację poszczególnych wykonawców 

dokonując  wyboru  Strabag.  Zamawiający  oczekiwał  od  uczestników  postępowania,  że  złożą 

gwarancję wadialną  o treści  odpowiadającej  SIWZ. Wymagało to uważnej  analizy  SIWZ, czego 

Strabag 

nie dochował, a mimo to został wybrany. Ponadto Strabag wprowadził Zamawiającego w 

błąd  odnośnie  rzekomego  braku  zerwanych  kontraktów  (tym  bardziej,  że  w  przypadku  co 

najmniej  jednego  z  nich  za  zerwanie  ponosi  winę).  Tym  samym  Zamawiający  traktuje  inaczej 

w

ykonawców, którzy dochowali należytej staranności i przedłożyli gwarancję wadialną w sposób 

odpowiad

ający  wymaganiom  SIWZ,  niż  wykonawcę  Strabag.  Zamawiający  naruszył  również 

zasady  przejr

zystości  i  równego  traktowania  wykonawców  względem  Konsorcjum  Roverpol, 

którego  gwarancja  wadialna  wprost  i  bez  zbędnej  analizy  narusza  warunki  SIWZ,  jasno  i 

precyzyjnie 

zakreślone przez Zamawiającego. Zamawiający wreszcie naruszył przepisy ustawy w 

zakresie w jakim nie wyk

luczył oferty Musing Bud, albowiem miał wiedzę, że ww. wykonawca nie 

spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  w  jakim  powołuje  się  na  potencjał 

podmiotu trzeciego, a mimo to 

sklasyfikował go na 3 pozycji. 

Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili następujący wykonawcy: 

Strabag. Konsorcjum Roverpol, Musin Bud. 

Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. „Odpowiedź na odwołanie” oświadczył, 

że uznaje zarzuty odwołanie w całości co skutkuje jego uwzględnieniem w całości.  

W odpowiedzi na wezwanie 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 

r. sprzeciw wobec 

uznania przez Zamawiającego zarzutów odwołania, w formie pisemnej, zgłosili 

następujący  wykonawcy:  Strabag  (pismo  z  dnia  1.07.2020  r.,  które  wpłynęło  do  Izby  w  dniu  2 

lipca  2020  r.),  Konsorcjum  Roverpol 

(pismo  z  dnia  1.07.2020  r.,  które  wpłynęło  do  Izby  w  tej 

samej dacie), Musing Bud 

(pismo z dnia 2.07.2020 r., które wpłynęło do Izby w tej samej dacie). 

Wykonawcy przedstawili, w formie pisemnej swoje stanowiska. 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody 

oraz  stanowiska 

i  oświadczenia  Stron  oraz  Przystępujących  wyrażone  w  pismach 

procesowych i 

złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  wszyscy  Odwołujący  legitymują  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 

1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.  

I. 

Zarzuty dotyczące wykonawcy Strabag. 

Po  dokonaniu  badania  całokształtu  okoliczności  oraz  materiału  dowodowego 

zgromadzonego  w  sprawie  Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 

17  Pzp. 

Konsekwencją  powyższego  brak  było  oddalenie  pozostałych  zarzutów  wynikowych  tj. 

zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 8 Pzp. 

1.  Zarzut naruszenia przepisu art. 

89 ust. 1 pkt 7b Pzp Izba uznała za nieuzasadniony. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  Rozdziałem  VIII  pkt  6  ppkt  1  SIWZ  w  przypadku,  gdy 

wykonawca  wnosi  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej,  gwarancji  ubezpieczeniowej  lub 

poręczenia  z  treści  tych  gwarancji/poręczeń  musi  w  szczególności  jednoznacznie  wynikać: 

zobowiązanie gwaranta/poręczyciela (np. banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty nieodwołalnie 

i  bezwarunkowo  całej  kwoty  wadium  w  wysokości  wskazanej  w  pkt  1  powyżej,  na  pierwsze 

żądanie  zamawiającego  (beneficjenta  gwarancji/poręczenia  –  Gminy  Miasto  Szczecin) 

zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania 

tych 

okoliczności. 

W treści gwarancji bankowej złożonej przez wykonawcę Strabag wystawionej przez Bank 

PKO BP podano m. in.  

„(...) gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na Państwa rzecz płatności 

do łącznej kwoty 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion) na Państwa pierwsze pisemne żądanie 

wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, 

zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz oświadczenie, że stwierdzające, że: 

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o który mowa w art. 26 ust 3 i 3a) pzp, z przyczyn 

leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności o których mowa w art. 25 ust 1 pzp, oświadczenia o którym mowa w art. 25 

a) ust 1 ustawy pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której 

mowa  w  art.  87  ust  2  pkt  3  pzp,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  Oferty 

złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub  

Wykonawca którego oferta został wybrana: 

a) 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie 

b) 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub 

c) 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy”. 

Po dokonaniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie 

materiału dowodowego 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  wbrew  temu  co  twierdził  Odwołujący,  postanowienia  SIWZ  nie 

obligowały  do  tego,  aby  w  treści  składanych  gwarancji  znajdowała  się  koniecznie  treść  „bez 

potwierdzania  tych 

okoliczności”.  W  oparciu  powołaną  powyżej  treść  SIWZ  Izba  stwierdziła,  że 

Zamawiający  wymagał  jedynie,  aby  z  treści  gwarancji  wynikało,  że    zobowiązanie 

gwaranta/poręczyciela  do  zapłaty  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  całej  kwoty  wadium  w 

określonej  wysokości,  na  pierwsze  żądanie  Zamawiającego  zawierające  oświadczenie,  że 

zaistniały okoliczności o których mowa w pkt 9, bez potwierdzania tych okoliczności. Izba uznała, 

że  powołana  treść  SIWZ  wcale  nie  determinuje  tego,  aby  w  treści  gwarancji  znajdowało  się 

określenie „bez potwierdzania tych okoliczności”, co najwyżej wskazuje, że z treści gwarancji ma 

wynikać brak konieczności potwierdzania okoliczności opisanych przez Zamawiającego w pkt 9.  

Analiza  treści  gwarancji  bankowej  z  dnia  7  kwietnia  2020  r.  złożonej  przez  wykonawcę 

Strabag pochodzącej od Banku PKO BP doprowadziła Izbę do wniosku, że jest ona prawidłowa w 

zakresie wymagania Zamawiającego opisanego w VIII pkt 6 ppkt 1 SIWZ zasadzającego się na 

tym,  aby  z  treści  gwarancji  wynikał  brak  potwierdzania  przez  Zamawiającego  okoliczności 

opisanyc

h w pkt 9. Zaprezentowane stanowisko Izba opiera na zawartych w treści ww. gwarancji  

stwierdzeniach  tj.  „(…)  gwarantujemy  niniejszym  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  dokonanie  na 

Państwa  rzecz  płatności  łącznej  kwoty  (…)”.  Wobec  tego  dokument  z  dnia  2  lipca  2020  r. 

wystawiony  przez  Bank  PKO  BP,  w  którym  podano,  że  „Gwarancja  jest  bezwarunkowa,  co 

oznacza  że  nie  wymaga  potwierdzenia  okoliczności  wymienionych  powyżej”  należy  traktować 

jedynie jako dodatkowy  w aspekcie przedstawionej argumentacji a nie kluczowy n

a którym Izba 

oparła swoje rozstrzygnięcie. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  oddaliła  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 

2.  Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.  

Po  dokonaniu  wszechstronnej  analizy  materia

łu  dowodowego  w  świetle  przedstawionych 

okoliczności  Izba  doszła  do  przekonania,  że  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  w  SIWZ  w  rozdziale  V  ust.  2  lit  c)  Zamawiający 

przewidział  w  postępowaniu  zastosowanie  przesłanki  fakultatywnej  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, który z przyczyn leżących po jego stronie, 

nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 

ust. 1 pkt 1-

4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

W  złożonym  dokumencie  JEDZ,  wykonawca  Strabag  zaznaczył  „NIE”  w  odpowiedzi  na 

pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało 

odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca  Strabag  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  z  uwagi  na  niewykonanie  umowy  nr  544/2016-2018  z  dnia 

5.10.2016  r. 

i  jej  rozwiązanie.  Odwołujący  wskazywał,  że  podane  przez  niego  okoliczności 

jednoznacznie  potwierdzają,  że  zaistniała  sytuacja  nastąpiła  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy Strabag. 

Biorąc pod uwagę treść powołanego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp to stwierdzić należy, 

że  dla  zaistnienia  tej  przesłanki  niezbędne  jest  wykazanie,  że  zachodzą  łącznie  następujące 

okoliczności: 

wykonawca  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał 

wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji (w okresie 

3 lat), 

niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy dotyczyło „istotnego stopnia” tej umowy, 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  doprowadziło  do  rozwiązania  tej  umowy  albo 

zasądzenia odszkodowania, 

Dokonując wykładni wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp, należy mieć na uwadze, że 

stanowi  on  implementację  do  porządku  prawnego  art.  57  ust.  4  lit.  g  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  Urz.  UE.  Nr  94,  str.  65),  zgodnie  z  treścią  którego 

wykluczeniu  może  podlegać  wykonawca,  który  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe 

niedociągnięcia  w  spełnieniu  istotnego  wymogu  w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły 

do  wcześniejszego  rozwiązania  tej  umowy,  odszkodowań  lub  innych  porównywalnych  sankcji. 

Zauważyć należy, że ustawodawca unijny wskazuje na „znaczące i uporczywe niedociągnięcia w 

spełnieniu  istotnego  wymogu”  wcześniejszej  umowy,  co  w  polskim  ustawodawstwie  zostało 

określone jako „niewykonanie lub  nienależyte wykonanie w  istotnym stopniu umowy  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy”.  Pojęcie  istotności  należy  zatem  odnosić  nie tylko  do  wartości 

czy  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  który  został  niewykonany  lub  nienależycie  wykonany,  ale 

także  za  ustawodawstwem  unijnym  należy  oceniać  czy  owe  nienależyte  wykonanie  albo 

niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. 

Podkreślić  należy,  że  ciężar  wykazania  zaistnienia  wyżej  wskazanych  okoliczności 

spoczywa, zgodnie z art. 6 k.c., w całości na Odwołującym. Przepis art. 6 k.c. statuujący ciężar 

udowodnienia  faktu,  należy  rozumieć  nie  tylko  jako  obarczenie  strony  postępowania 

obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim 

jako  nakaz  obciążenia  jej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego  obowiązku  lub  jego 

nieskuteczności. Tą konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla strony  wynik  postępowania 

odwoławczego  (podobnie  SN  w  uzasadnieniu  wyroku  z  7  listopada  2007  roku  wydanego  w 

sprawie  o  sygn.  akt  II  CSK  293/07). 

Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek wyłącza 

możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  nie  ulega  wątpliwości,  że  na  mocy  ugody  sądowej 

zawartej  w  dniu  7  września  2018  r.  za  zgodnym  porozumieniem  stron  doszło  do  rozwiązania 

umowy  nr  544/2016-2018  z  dnia  5.10.2016  r. 

zawartej  pomiędzy  Starbag  a  Województwem 

Pomorskim  reprezentowanym  przez    Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku.  W  treści  ugody 

strony ustaliły m. in.: 

Pozwany  (powód  wzajemny)  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez  Zarząd 

Dróg Wojewódzkich w Gdańsku  cofa  oświadczenie zawarte w  piśmie z  dnia  27.02.2018 

roku  o  odstąpieniu  od  Umowy  nr  544/2016-2018  zawartej  w  dniu  05.10.2016  roku, 

doręczone  Powodowi  w  dniu  06.03.2018  roku,  a  Powód  (pozwany  wzajemny)  -  Strabag 

Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wyraża na powyższe zgodę. 

Powód  (pozwany  wzajemny)  -  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  cofa 

oświadczenie z dnia 19.04.2018 roku o odstąpieniu od Umowy nr 544/2016-2018 zawartej 

w  dniu  05.10.2016  roku,  a  Pozwany  - 

Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku wyraża na powyższe zgodę. 

Pozwany  (powód  wzajemny)  -  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez  Zarząd 

Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  i  Powód  (pozwany  wzajemny)  -  Strabag  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Pruszkowie z dniem zawarcia niniejszej Ugody rozwiązują za porozumieniem 

Stron  Umowę  nr  544/2016-2018  zawartą  w  dniu  05.10.2016  roku.  W  celu  uniknięcia 

wątpliwości Strony przyjmują, że rozwiązanie nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron 

ww. Umowy. 

Pozwany  (powód  wzajemny)  -  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez  Zarząd 

Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  zatrzyma  dokumentację  projektową,    którą  otrzymał  od 

Powoda  (pozwanego  wzajemnego)  - 

Sfrabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  w 

związku z  realizacją Umowy  nr  544/2016-2018  zawartej  w  dniu 05.10.2016  roku i  co  do 

której Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie przeniósł 

na Pozwanego (powoda wzajemnego)  - 

Województwo Pomorskie reprezentowane przez 

Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  autorskie  prawa  majątkowe  i  prawa  zależne 

zgodnie  z  postanowieniami  Umowy  nr  544/2016-2018  zawartej  w  dniu  05.10.2016  roku. 

Pozwany  (Powód  wzajemny)  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez  Zarząd 

Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  oświadcza,  że  nie  zgłasza  jakichkolwiek  zastrzeżeń 

odnośnie  dokumentacji  projektowej  przekazanej  przez  Powoda  (Pozwanego 

wzajemnego)  - 

Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie,  co  do  jej  jakości  i 

kompletności. 

Pozwany  (powód  wzajemny)  -  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez  Zarząd 

Dróg  Wojewódzki  w  Gdańsku  zrzeka  się  wobec  Powoda  (pozwanego  wzajemnego)  - 

Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie roszczeń z tytułu gwarancji jakości odnośnie 

dokumentacji  projektowej  otrzymanej  od  Powoda  (pozwanego  wzajemnego),  o  której 

mowa  w  pkt  4  powyżej.  Strony  wyłączają  odpowiedzialność  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  tytułu 

rękojmi za wady fizyczne odnośnie dokumentacji projektowej przekazanej przez Powoda 

(pozwanego wzajemnego). (…) 

Tytułem  rozliczenia  Umowy  nr  544/2016-2018  zawartej  w  dniu  05.10.2016  roku  Powód 

(pozwany  wzajemny)  -  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzi

bą  w  Pruszkowie  zapłaci  na  rzecz 

Pozwanego  (powoda  wzajemnego)  - 

Województwa  Pomorskiego  reprezentowanego 

przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku,  w  terminie  14  dni  od  zawarcia  niniejszej 

Ugody,  kwotę:  2  398  447,  30  zł  (słownie:  dwa  miliony  trzysta  dziewięćdziesiąt  osiem 

tysięcy  czterysta  czterdzieści  siedem  złotych  i  trzydzieści  groszy)  na  rachunek  bankowy 

(…). 

Pozwany  (powód  wzajemny)  -  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez  Zarząd 

Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  w  terminie  14  dni  od  dnia  zawarcia  niniejszej  Ugody 

zwróci  na  rzecz  Powoda  (pozwanego  wzajemnego)  -  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie  zabezpieczenie  należytego  wykonania  Umowy  nr  544/2016-2018  z  dnia 

05.10.2016 roku. tj. gwarancję bankowa nr 5434 535 1947 i nr 5434 535 1954 udzieloną 

prz

ez Skandinaviska Enskilda Banken AB Oddział w Polsce. 

Pozwany  (powód  wzajemny)  -  Województwo  Pomorskie  reprezentowane  przez  Zarząd 

Dróg Wojewódzkich w Gdańsku potwierdza, że nie posiada jakichkolwiek innych roszczeń 

w  stosunku  do  Powoda  (pozwanego  wzajemnego)  - 

Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie, wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku, 

niż  roszczenie  dotyczące  rozliczenia  Umowy,  które  zostało  wskazane  w  pkt  7  niniejszej 

Ugody. 

Powód (pozwany wzajemny) - Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie potwierdza, że 

nie  posiada  w  stosunku  do  Pozwanego  (powoda  wzajemnego)  - 

Województwa 

Pomorskiego  reprezentowanego  przez  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  innych 

roszczeń wynikających z Umowy nr 544/2016-2018 zawartej w dniu 05.10.2016 roku niż 

roszczenie  wskazane w pkt 8 niniejszej Ugody. 

Zapłata  przez  Powoda  (pozwanego  wzajemnego)  -  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie  na  rzecz  Pozwanego  (powoda  wzajemnego)  - 

Województwa  Pomorskiego 

reprezentowanego przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku kwoty wskazanej w pkt 

7 niniejszej Ugody wyczerpuje wszelkie wzajemne roszczenia Stron wynikające z Umowy 

nr  544/2016-

2018  zawartej  w  dniu  05.10.2016  roku,  z  zastrzeżeniem  obowiązku 

wynikającego z pkt 8 niniejszej Ugody”. 

K

olejną  z  przesłanek  konieczną  do  zastosowania  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp  Izba 

wskazuje, że w analizowanej sprawie nie stwierdziła, aby rozwiązanie umowy nastąpiło w wyniku 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy 

S

trabag bowiem rozwiązanie umowy było zgodną wolą stron, które zawarły porozumienie co do 

modyfikacji treści umowy w zakresie czasu jej trwania. 

Izba  badając  okoliczności  poprzedzające  rozwiązanie przedmiotowej  umowy  w  aspekcie 

odpowiedzialności  wykonawcy  Strabag  oparła  się  obszernym  materiale  dowodowym 

zgromadzonym  w  toku rozprawy.  Przede 

wszystkim podkreślić należy, że w treści ugody strony 

jednoznacznie wskazały, iż w celu uniknięcia wątpliwości przyjmują, że rozwiązanie nie następuje 

z winy którejkolwiek ze stron ww. umowy. Wobec tego nie można mówić o tym, że rozwiązanie 

ww.  umowy  nastąpiło  w  wyniku  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy  z  winy 

wykonawcy.  

Analiza  materiału  dowodowego  dotyczącego  omawianego  kontraktu  nie  doprowadziła 

składu orzekającego Izby w tej sprawie do wniosku, że wykonawca Strabag nie wywiązał się ze 

spoczywających  na  nim  obowiązków  skutkiem  czego  było  niewykonanie  czy  też  nienależyte 

wykonanie  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  W  omawianym  zakresie  Izba 

uwzględniła  występowanie  okoliczności  związanych  z  tym,  że  przy  realizacji  kontraktu 

„Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  226  na  odcinkach  węzeł  Rusocin  autostrady  A1  -  Pruszcz 

Gdański i Pruszcz Gdański – Przejazdowo” w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły 

przeszkody  nieza

leżne  i  niezawinione  przez  wykonawcę,  które  uniemożliwiły  terminową 

realizację  prac  projektowych,  objętych  zawartą  pomiędzy  stronami  umową.  Z  przedstawionej 

przez  wykonawcę  Strabag  obszernej  dokumentacji  wynika,  że  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w 

Gdańsku  informowany  był  przez  Strabag  o  utrudnieniach  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  z 

przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, zarówno w formie pisemnych wystąpień, jak również 

na    spotkaniach, 

które  odbywały  z  udziałem  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  i 

przedstawicieli wykonawcy. 

Izba stanęła na stanowisku, że przyczyny opóźnień związane były z 

następującymi okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności wykonawca, tj.: 

  Gmina Miejska Pruszcz Gdański uzgodniła projekt budowlany kanalizacji deszczowej ul. 

Zastawnej  w  Pruszczu  dopiero  po  5,5  miesiącach,  co  skutkowało  opóźnieniem  w 

uzyskaniu  decyzji  o  pozwoleniu  wodnoprawnym  dla  odcinka  A,  stanowiącej  niezbędny 

załącznik do wniosku o ZRID. 

  Starosta Gdański wydal decyzję o pozwoleniu wodnoprawnym dla odcinka B dopiero po 5 

miesiącach od dnia złożenia wniosku, co skutkowało opóźnieniem w złożeniu wniosku o 

wydanie decyzji o ZRID dla odcinka B. 

  Powiatowy  Ośrodek  Dokumentacji  Geodezyjno-Kartograficznej  w  Pruszczu  Gdańskim 

uzgodnił projekt podziału nieruchomości dla odcinka A dopiero po 3,5 miesiącach od dnia 

jego złożenia. 

  Przeszkody w opracowaniu i uzgodnieniu projektu podziału nieruchomości dla odcinka B 

wynikające  zarówno  z  winy  Zamawiającego  brak  uregulowań  prawnych  części 

nieruchomości,  jak  i  winy  Powiatowego  Ośrodka  Dokumentacji  Geodezyjno-

Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim - 2 miesięczna zwłoka w wydaniu uzgodnienia. 

  Dokumentacja  geologiczna  dostarczona  przez  Zamawiającego,  nie  nadająca  się  do 

prawidłowego wykonania przedmiotu umowy nr 544/2016-2018 z dnia 05.10.2016 r. 

  Wadliwa  decyzja  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  znak:  nr  OŚ1.6220.25.2014.26  z 

dnia 24.11.2014 r. wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański. 

W

obec okoliczności przedstawionych powyżej, jak również w aspekcie zawartej ugody nie 

można  stwierdzić,  rozwiązanie  umowy  było  następstwem  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania umowy przez wykonawcę Strabag.  

W  tym  miejscu  d

ostrzeżenia  wymaga,  że  Odwołujący  poza  własnymi  twierdzeniami 

zawartymi w treści odwołania, poza jednym dokumentem w postaci odstąpienia od umowy z dnia 

28 lutego 2018 r. nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie postawionej tezy podczas, gdy 

zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu obciąża właśnie Odwołującego jako tego, który z tego faktu 

wywodzi skutki prawne. 

Izba  odniosła  się  również  do  kwestii  wskazanej  w  treści  ugody  kwoty  wynoszącej  około 

2,4 mln 

zł. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż kwota ta powinna być traktowana jako 

kara  umowna  czy  też  kwota  zwierającej  odszkodowanie  w  związku  z  niewykonaniem  czy  też 

ni

enależytym  wykonaniem  umowy.  Izba  wskazuje,  że  treść  ugody  w  tej  materii  jest  jasna  i  nie 

budzi żadnych wątpliwości Izby bowiem w sposób jasny klarowny strony uregulowały, że została 

ona  nałożona  na  Strabag  tytułem  rozliczenia  Umowy  nr  544/2016-2018  zawartej  w  dniu 

05.10.2016  r.  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  taki  sposób  kształtowania  tego  postanowienia 

umownego nie daje podstaw do tego aby twierdzić, że ww. kwota stanowi karę umowną, czy też 

miała  być  zapłacona  z  tytułu  innego  niż  ten  wprost  wskazany  w  ugodzie.  W  tym  miejscu 

dostrzeżenia wymaga z istoty samej ugody sądowej wynika, iż jest to porozumieniem stron celem 

którego,  na  gruncie  Kodeksu  cywilnego,  strony  czynią  sobie  wzajemne  ustępstwa  w  zakresie 

istniejącego między nimi stosunku prawnego w tym celu, aby uchylić niepewność co do roszczeń 

wynikających z tego stosunku lub zapewnić ich wykonywanie albo by uchylić  spór istniejący lub 

mogący powstać (art. 917 k.c.). Wobec tego strony zawierając ugodę kształtują jej postanowienia 

w  drodze  kompromisu.  Tym  s

amym  żeby  doszło  do  ugody,  strony  muszą  m.in.  poczynić  sobie 

wzajemne ustępstwa.  

Podsumowując  Izba  w  oparciu  o  materiał  dowodowy  zgromadzony  w  sprawie  nie 

stwierdziła  ziszczenia  się  przesłanek  zawartych  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp.  Tym  samym  nie 

znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu i wykluczenia 

wykonawcy Strabag z postępowania. 

3.  Zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp 

Kolejnym  zarzutem  podlegającym  rozpoznaniu  Izby  było  zbadanie,  czy  w  stosunku  do 

wykonawcy  Strabag  zachodzą  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  opisane  w  art.  24  ust.  1 

pkt  16 i 17 Pzp.  Izba 

stwierdziła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do 

uznania, że wykonawca Strabag podlega wykluczeniu z postępowania na ww. podstawie. 

Podkreślenia  wymaga,  że  w  złożonym  odwołaniu  Odwołujący  wywodził,  że  wykonawca 

Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o rozwiązanych umowach: 

a) 

„Rozbudowa  drogi  wojewódzkiej  nr  226  na  odcinkach  węzeł  „Rusocin”  autostrady  A1  - 

Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" (umowa nr 544/2016-2018 z dnia 5.10.2016 

r.) oraz 

b) 

„Budowa  drogi  wojewódzkiej  od  drogi  wojewódzkiej  nr  455  do  drogi  krajowej  nr  98  -  w 

formule „zaprojektuj i wybuduj. 

Izba  ustaliła,  że  obie  umowy  wskazane  w  odwołaniu  rozwiązane  zostały  obie  za 

porozumieniem stron - 

pierwsza w drodze ugody zatwierdzonej przez sąd, o której była już mowa 

powyżej,  druga  aneksem  ograniczającym  zakres  umowy.  Okoliczności  rozwiązania wskazanych 

w  odwołaniu  umów  nie  są  sporne  między  ich  stronami,  okoliczności  ich  rozwiązania  w  myśl 

zgodnego  oświadczenia  woli  obydwu  stron  nie są  objęte  odpowiedzialnością  żadnej  ze  stron  a 

umowy zostały rozwiązane za porozumieniem stron. 

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który twierdził, że w rozpoznawanej sprawie 

zaistniały przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 

16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej 

"kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych 

dokumentów. 

Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Przepisy  zacytowane  powyżej  wymagają  kumulatywnego  spełnienia  wskazanych  w  nich 

przesłanek. 

Biorąc pod uwagę stanowisko Izby wyrażone w punkcie wyżej (pkt 1 dot. naruszenia art. 

24  ust.  5  pkt  4  Pzp) 

Izba uznała, że w  zakresie rozpoznawanych zarzutów nie można mówić  o 

wprowadzeniu  w  błąd  Zamawiającego  przy  przedstawianiu  informacji  w  JEDZ  w  zakresie 

odpowiedzi  na  pytanie, 

dotyczące  weryfikacji  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Podobnie jak w rozpoznawanym aspekcie nie 

sposób również 

przypisać  wykonawcy  Strabag  przekazania  Zamawiającemu  nieprawdziwej  informacji, 

wprowadzającej  w  błąd  Zamawiającego,  mogącej  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

przez Z

amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Ponadto 

Izba zwraca uwagę, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp jednoznacznie odwołuje 

się do zamierzonego działania wykonawcy lub rażącego niedbalstwa zaś w przepisie art. 24 ust. 

1 pkt 17 Pzp jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie.  

Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że niniejszej sprawie wykonawca 

Strabag  celowo  zataił  ww.  informacje  przed  zamawiającym,  czy  też  nie przekazał  ich  w  wyniku 

rażącego  niedbalstwa.  Izba  stwierdziła,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  można  byłoby    wykonawcy 

przypisać  nawet  niedbalstwa  czy  tez  zwykłej  lekkomyślności.  Odwołujący  nie  wykazał 

prezentowanej  przez  siebie  tezy,  że  wykonawca  celowo  zataił  przed  Zamawiającym  ww. 

informacje.  Powyższemu  przeczą  chociażby  stwierdzenia  samego  Odwołującego  zawarte  w 

treści odwołania, iż informacja o rozwiązaniu ww. kontraktów jest wiedzą powszechnie dostępną.  

Izba uwzględniła również okoliczność powoływane przez wykonawcę Strabag, związane z 

konieczności wpisywania ww. umów do JEDZ, które mogą budzą wątpliwość chociażby w świetle 

instrukcji 

wypełniania dokumentu JEDZ zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Zamówień 

Publicznych 

zamieszczona 

pod 

następującym 

adresem: 

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/32415/Instrukcja-wypelniania-JEDZ-

ESPD.pdf

W jej treści, przy odpowiedzi na pytanie:  

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia 

publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w 

sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie 

bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”  

posłużono następującym wyjaśnieniem: 

„W  tym  miejscu  formularza  wykonawca  składa  oświadczenie  odnośnie  nieprawidłowości  w 

zakresie  realizacji  przez  niego  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub 

umowy  koncesji. 

W  przypadku  zaistnienia  takich  nieprawidłowości  formularz  wymaga  od  niego 

podania  szczegółowych  informacji  na  ten  temat.  Ustawodawca  przewidział  w  tym  zakresie 

fakultatywną  przesłankę  do  wykluczenia  z  postępowania  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp. 

Zgodnie  z  tym  przepisem  Z

amawiający  może  wykluczyć  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wykonawcę,  który,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał 

albo  nienależycie  wykonał  w  stopniu  rażącym  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  lub 

umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co 

doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania.  Wskazana  podstawa  do 

wykluczenia  z 

postępowania  ma  charakter  fakultatywny,  tzn.  zamawiający  może  ją  przewidzieć 

do 

badania wykonawców  w  treści  ogłoszenia o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  lub  w  zaproszeniu  do  negocjacji.  Wykonawca  wypełnia  formularz  w  tym  zakresie 

tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia”. 

Powołana  powyżej  treść  wyjaśnień  wprost  odwołuje  się  do  nieprawidłowości  i 

skorelowana z przepisem art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.  Wobec tego może powodować u wykonawców 

powstanie  przeświadczenia,  że  należy  wskazać  tylko  te  umowy,  w  których  wystąpiły 

nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  lub  umowy  koncesji. 

W  przypadku  zaistnienia  takich  nieprawidłowości  formularz 

wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.  

Również  przedłożona  przez  wykonawcę  Strabag  opinia  UZP  zdaje  się  tłumaczyć 

zachowanie wykonawcy przy wypełnianiu dokumentu JEDZ, bowiem stwierdzono w jej treści, że: 

„Przenosząc powyższe na grunt przepisów ustawy Pzp, wskazać należy, iż zamieszczana przez 

wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę 

w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza 

umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia 

wskazanej  dyspozycją  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  W  świetle  tego  przepisu  zamawiający 

może  wykluczyć  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawcę,  który,  z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  stopniu  rażącym 

wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o 

którym  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania.  Zamawiający,  w  odniesieniu  do  tej  przesłanki  wykluczenia,  powinni  zatem 

przyjmować  oświadczenie  wykonawców,  w  zakresie  jaki  wynika  z  treści  art.  24  ust.  5  pkt  4 

ustawy  Pzp

”. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie treść powołanych przez 

Izbę  dokumentów  oznacza,  że  wykonawcy  Strabag  nie  można  przypisywać  w  tej  sprawie 

działania  polegającego  na  celowym  zatajeniu  tych  informacji  przed  Zamawiającym  a  nawet 

zwykłego  niedbalstwa  czy  też  lekkomyślności.  Odwołujący  w  toku  rozprawy  nie  wykazał,  żeby 

działanie  wykonawcy  Strabag  było  w  jakimkolwiek  stopniu  nacechowane  tego  rodzaju 

postępowaniem. 

Podsumowując,  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  24 

ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania na 

podstawie powołanych powyżej przepisów. 

II. 

Zarzuty dotyczące Konsorcjum Roverpol  

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszony  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  względem 

Konsorcjum Roverpol 

potwierdził się. 

Izba  ustaliła,  że  zgodnie  i  rozdziałem  VIII  pkt  5  ppkt  2  SIWZ  dokument 

gwarancji/poręczenia 

powinien 

wskazywać 

jako 

beneficjenta 

gwarancji/poręczenia 

zamawiającego Gminę Miasto Szczecin (str. 16 SIWZ). 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  gwarancja  bankowa  złożona  przez  Konsorcjum  ROVERPOL 

jako 

beneficjenta gwarancji wskazywała Spółkę Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:  wadium  nie  zostało 

wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający  żądał  wniesienia 

wadium. 

Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją w której wadium 

zostało wniesione przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, bowiem gwarancja jako jej beneficjenta 

wskazywał  zamiast  Zamawiającego  (tj.  Gminy  Miasta  Szczecin)  jej  pełnomocnika  (Szczecińskie 

Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.), 

który jedynie prowadzi owe postępowanie. 

Izba  za  nietrafną  uznała  argumentację  Konsorcjum  Roverpol,  który  wywodził,  że  w  tym 

przypadku  mamy  do  czynienia  z  nieścisłością  w  oznaczeniu  Zamawiającego  pomiędzy  treścią 

ogłoszenia o zamówieniu a treścią SIWZ. Izba stanęła na stanowisku, że przesądzające w tej sprawie 

są postanowienia specyfikacji, do której treści momentami też odwoływał się wykonawca, która w tej 

materii  jest  bardzo  jasna  i  klarowna.  Na  tą  okoliczność  należy  również  powołać  się  na  jej  treść,  w 

której  w  pkt  2  ppkt  1  w  którym  Zamawiający  sprecyzował,  że  w

adium  może  być  wnoszone:  w 

pieniądzu  –  przelewem  na  rachunek  depozytowy  pełnomocnika  zamawiającego  Szczecińskie 

Inwestycje  Miejskie  sp. z  o.o.  PKO  BP  S.A.  nr  87  1020  4795  0000  9202  0408  4810.  Natomiast 

dokument  gwarancji/poręczenia  powinien  wskazywać  jako  beneficjenta  gwarancji/poręczenia 

zamawiającego Gminę Miasto Szczecin. 

Z  powyższego  jednoznacznie  wynika,  że  Zamawiający  odrębnie  uregulował  wadium 

wnoszone  w  pieniądzu  oraz  w  formie gwarancji  bankowej, czy  też  ubezpieczeniowej,  do  czego 

wykonawca powinien się zastosować.  

Izba  nie podzieliła również  poglądu Konsorcjum Roverpol  zasadzającego  się na tym,  że 

Szczecińskie  Inwestycje  Miejskie  Sp.  z  o.o.  jako  jednoosobowa  spółka  Gminy  Miasta  Szczecin 

jest całkowicie związana i podległa Gminie Miastu Szczecin, a tym samym nie ma znaczenia to, 

że  w  treści  gwarancji  bankowej  jako  beneficjenta  zamiast  Gminy  Miasta  Szczecin  wskazano 

Szczecińskie Inwestycje Miejskie. Izba zwraca uwagę, że w tym przypadku mamy do czynienia z 

dwoma  odrębnymi,  niezależnymi  od  siebie  podmiotami.  Tym  samym  nie  można  uznać,  że  ww. 

kwestia nie ma znaczenia. 

Jeśli  zaś  chodzi  o  dowód  w  postaci  pisma  banku  Santander  z  dnia  2  lipca  2020  r.,  w 

którym podano, że dla banku jako wystawcy gwarancji bez znaczenia pozostaje beneficjenta to 

Izba  przede  wszystkim  wskazu

je nie ma ono  istotnego wpływu na  rozstrzygnięcie.  Izba  stanęła 

na  stanowisku,  że  wskazany  w  treści  gwarancji  beneficjent  nie  jest  Zamawiającym,  (Miasto 

Gmina Szczecin) 

a pełnomocnikiem (Szczecińskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o.). Zatem Gmina 

Miasto Szcz

ecin nie będzie mogła skorzystać z uprawnienia przysługującego Zamawiającemu w 

przypadku konieczności skorzystania z gwarancji. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  zgłoszony  zarzut  należy  uznać  za 

zasadny  nie  mniej  jednak  pozostaje  on  bez  wpływu  na  wynik  postępowania,  bowiem  oferta 

Konsorcjum  Roverpol 

została  sklasyfikowana  na  dalszej  pozycji.  W  związku  z  oddaleniem 

zarzutów  odwołania  względem  oferty  najkorzystniejszej  tj.  wykonawcy  Strabag  Izba  stwierdziła, 

że  brak  jest  podstaw  do  uwzględnienia  odwołania  na  ww.  podstawie  bowiem  pozostaje  to  bez 

wpływu na wynik postępowania. 

III. 

Zarzuty dotyczące Musing Bud 

Izba  ustaliła,  że  rozpoznawane  postępowanie  jest  prowadzone  przez  Zamawiającego  z 

zastosowaniem  procedury  odwróconej.  Zgodnie  z  treścią  art.  24aa  Pzp  Zamawiający  może,  w 

postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, 

a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie 

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została 

przewidziana  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  lub  w  ogłoszeniu  o zamówieniu. 

Powyższy  przepis  stanowi  transpozycję  do  polskiego  porządku  prawnego  art.  56  ust.  2 

Dyrektywy 2014/24/UE, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą 

podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed 

weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. 

Proced

ura  ta  polega  zatem  na  tym,  że  Zamawiający  w  toku  czynności  oceny  ofert  nie 

dokonuje  podmiotowej  oceny  wszystkich  wykonawców  (ocena  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  braku  podstaw  do  wykluczenia),  nie  badając  nawet  żadnego  z  wstępnych 

oświadczeń  wykonawców,  składanych  w  szczególności  w  formie  JEDZ.  W  pierwszej  kolejności 

dokonuje  on  oceny  ofert  pod  kątem  przesłanek  odrzucenia  oferty  (art.  89  ust.  1  Pzp)  oraz 

kryter

iów  oceny  ofert  opisanych  w  specyfikacji,  po  czym  dopiero  wyłącznie  w  odniesieniu  do 

wykonawcy,  którego  oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza  (uzyskała  najwyższą  ilość 

punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, 

a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp. 

Oznacza  to,  że  w  postępowaniach,  w  których  zastosowana  zostanie  procedura 

odwrócona,  zasady  składania  dokumentów  są  takie  same,  jak  w  innych  postępowaniach 

prowadzonych  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

–  wraz  z  ofertą  wykonawca  musi  złożyć 

stosowne  oświadczenie  zgodnie  z  art.  25a  Pzp,  tyle  że  w  przeciwieństwie  do  „zwykłych” 

postępowań, nie jest ono badane w pierwszej kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. 

Ratio  legis  ustawodawcy  przy  wprowadzeniu  takiej  procedury  jest  jednoznaczne  i  oczywiste, 

bowiem  regulacja  zawarta  w  art.  24aa  Pzp  w  zna

cznym  stopniu  przyspiesza  i  ułatwia 

Zamawiającemu  przeprowadzeniem  postępowania,  gdyż  Zamawiający  w  takim  przypadku  nie 

musi  podmiotowo  oceniać  wówczas  wszystkich  wykonawców,  a  jedynie  tego,  który  przedstawił 

najkorzystniejszą  ofertę.  Weryfikacja  wszystkich  wykonawców  odbywa  się  tylko  w  kontekście 
samej  oferty  (np.  cena,  wadium,  pełnomocnictwo  itp.)  natomiast  nie  odnosi  się  do  kwestii 

związanych  ze  spełnianiem  warunków  czy  też  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania. 

Odnosi się to również do wstępnej weryfikacji odbywającej na podstawie informacji zawartych w 

dokumencie JEDZ. 

Zmierzając  jednak  do  wyjaśnienia  materii,  związanej  ze  zgłoszonymi  zarzutami  Izba 

zwraca  uwagę,  że  oferta  wykonawcy  Musing  Bud  nie  została  uznana  za  najkorzystniejszą  a 

zos

tała  sklasyfikowana  dopiero  na  dalszej  pozycji  z  punktacją  93,93  pkt.  Z  przesłanej 

dokumentacji  postępowania  wynika,  że  za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  wykonawcy 

Strabag  (zawiadomienie  z  dnia  30.04.2020  r.).  Izba  ustaliła,  że  wykonawca  ten  był  wzywany 

pr

zez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  26  ust.  1  Pzp  do  złożenia  dokumentów  mających 

potwierdzać  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowanie  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania.  Zamawiający  względem  wykonawcy  Musing  Bud  nie  prowadził 

taki

ego badania, co zostało także potwierdzone w toku rozprawy przez wykonawcę Musing Bud i 

nie było kwestionowane przez Odołującego. 

W  kontekście  powyższego  Izba  uznała,  że  rację  ma  wykonawca  Musing  Bud,  który 

stwierdził, że zarzuty odwołania odnoszące się do jego oferty należy uznać za bezprzedmiotowe, 

p

onieważ odnoszą się one tylko i wyłącznie do kwestii wykazania spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu.  Wobec  braku  dokonywania  jakichkolwiek  czynności  w  tym  zakresie  przez 

Zamawiającego (brak uprawnienia i obowiązku po stronie Zamawiającego), nie można uznać za 

uprawnione formułowanie przez Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu w tym zakresie względem 

wykonawcy  Musing  Bud

,  a  sformułowanie  takiego  zarzutu  należy  uznać  za  bezprzedmiotowe, 

bowiem brak w obrocie j

akiejkolwiek czynności lub zaniechania Zamawiającego. W konsekwencji 

takie zarzuty 

Izba uznała za niedopuszczalne, co oczywiste skutkuje ich oddaleniem. 

Konkludując  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przepisów  ustawy,  które  skutkowało 

koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 

2 Pzp orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie 

do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu 

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu 

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

………………………………..