KIO 1010/20 POSTANOWIENIE dnia 15 czerwca 2020 roku

Sygn. akt: KIO 1010/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 czerwca 2020 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodnicz

ący:      Katarzyna Poprawa    

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  w  dniu  15  czerwca 

2020  roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  maja  2020  roku  przez 

W

ykonawcę:  PORR  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Z

amawiającego:  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  

z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo  Robót  Wodnych  i  Ekologicznych  „EKO-

WOD” Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego  

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygnaturze  akt  KIO  1010/20 

po stronie 

Odwołującego 

postanawia:   

umarza postępowanie odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie), kwoty 18 000 zł 00 

gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  90% 

uiszczonego wpisu.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ……………………..…………. 

Sygn. akt KIO 1010/20 

Uzasadnienie 

 
Zamawiający  –  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  z  siedzibą  w  Warszawie 

prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  przedmiotem  którego  jest  „Modernizacja  śluzy  oraz  sterowni  na 

stopniu  wodnym  Januszkowice 

wraz  z  przebudową  awanportów”  nr  postępowania 

GL.ROZ.2810.32.2020.EB. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

z dnia 30 kwietnia 2020r. pod nr 2020/S 085-200165. 

Postępowanie prowadzone jest w trybie 

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.:  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”.  Wartość 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ww. ustawy. 

W dniu 11 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie przez  wykonawcę  PORR.  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  (dalej  jako Odwołujący), 

wobec posta

nowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tj.: 

Rozdział  5  SIWZ  (oraz  §  3  ust.  2  Wzoru  umowy),  zgodnie  z  którym  termin  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  wskazany  został  jako:  „od  dnia  podpisania  umowy  do  dnia 

31.07.2023 r”; 

§1 ust. 8 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „ Wykonawca jest zobowiązany wykonać roboty 

budowlane  oraz  dostawy  i  usługi  stanowiące  Przedmiot  niniejszej  umowy  według 

dokumentacji  projektowej  oraz  ST,  SST  i  WTE,  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i 

wiedzy  tech

nicznej,  obowiązującymi  przepisami,  normami  i  uzgodnieniami  branżowymi, 

przy  dołożeniu  należytej  staranności,  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju  od 

podmiotów zawodowo wykonujących prace objęte zakresem Przedmiotu niniejszej umowy 

z  uwzględnieniem  wszelkich  uzyskanych  przez  Zamawiającego  decyzji,  uzgodnień 

pozwoleń, treści poleceń wydanych w toku realizacji umowy, przez Zamawiającego bądź 

działający  w  jego  imieniu  Nadzór  inżynierski,  decyzji,  poleceń  i  ewentualnych  rysunków 

zamiennych wydanych w toku real

izacji umowy przez Nadzór Autorski, a także dokumentów 

i dokumentacji opracowanych w toku realizacji umowy przez Wykonawcę, a zatwierdzonych 

przez Zamawiającego bądź Inżyniera na zasadach określonych w umowie albo ST lub WTE 

albo  SST,  oraz  decyzji,  uzgodni

eń  i  pozwoleń  uzyskanych  przez  Wykonawcę  w  toku 

realizacji umowy, o ile ich uzyskanie 

jest niezbędne dla potrzeb jej prawidłowej realizacji”, 

§ 1 ust. 10 Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać roboty 

budowlane,  które  nie  zostały  wyszczególnione  w  Przedmiarze  Robót,  oraz  w  Ofercie 

Wykonawcy  i  stanowiącym  jej  część  Wycenionym  Przedmiarze  Robót,  a  są  konieczne  

do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z Projektem budowlanym, bez zawierania odrębnej 

umowy, z zastrzeżeniem postanowień §13 Umowy"; 

§  5  ust  2  ppkt  7  Wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym:  „Wykonawca  zrzeka  się  wszelkich 

roszczeń związanych z nieudzielaniem przez Zamawiającego zaliczki do wysokości, której 

mowa w ust. 2 powyżej, tj. do wysokości 15 % wartość umowy (brutto) wskazanej w ust. 1 

powyżej." 

§  13  ust.  2  Wzoru  umowy,  zgodnie  z  którym:  „Strony  postanawiają,  że  w  przypadku 

przedłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie  

o  zapłatę  przez  Zamawiającego  kosztów  ogólnych,  tj  kosztów  związanych  bezpośrednio  

lub  pośrednio  z  funkcjonowaniem  Wykonawcy  na  budowie  (w  szczególności  koszty 

zaplecza  Wykonawcy,  koszty  obsługi  biurowej  i  nadzoru  geodezyjnego,  koszty 

pracownicze).  Strony 

zgodnie  postanawiają,  że  takie  koszty,  w  przypadku  przedłużenia 

terminu realizacji Umowy, uznaje się za wliczone w ramach wynagrodzenia wskazanego  

w  §5  ust.  1  niniejszej  Umowy,  za  wyjątkiem  przypadku  wskazanego  w  ust.  1  pkt  13) 

powyżej, gdzie koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym aneksie do umowy"; 

§ 13 ust. 1 pkt 2 lit, a) Wzoru umowy, zgodnie z którym: „Zamawiający przewiduje możliwość 

wprowadzenia zmian do umowy stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano 

wyboru  wykonawcy,  jeżeli  wystąpią  następujące  przesłanki:  2.  wystąpią  niesprzyjające 

warunki  atmosferyczne,  geotechniczne,  archeologiczne  uniemożliwiające  Wykonawcy 

wykonanie robót w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy lub określonym w Ogólnym 

Harmonogramie Budowy, tj.: 

a)  d

ługotrwałe  -  trwające  dłużej  niż  3  dni  lub  intensywne  w  wielkości  powyżej  30  l/m2 

opady atmosferyczne, klęski żywiołowe, niskie temperatury - poniżej (- 10)°C, porywisty 

wiatr  - 

powyżej  10.m/s,  wysokie  stany  wód,  gruba  pokrywa  śnieżna,  powodujące 

ewakuację  sprzętu  i  taboru  pływającego  i  wykonanie  zabezpieczeń  powodziowych, 

zgodnie  z  „Instrukcją  przeciwpowodziową  na  czas  prowadzenia  robót  budowlano-

montażowych"  lub  inne  niż  podane  wyżej  warunki  (parametry)  atmosferyczne 

uniemożliwiające  Wykonawcy  wykonywanie  Przedmiotu  umowy,  co  zostanie 

potwierdzone  przez  Inżyniera  Projektu  /  zaakceptowane  przez  Zamawiającego,  

z zastrzeżeniem zapisów pkt 2.5 ST-00", 

7.  Pkt  1.5  Specyfikacji  Technicznej  ST  00  - 

Cześć  Ogólna,  zgodnie  z  którym:  „W  cenie 

kontraktowej  Wykonawca  w

inien  uwzględnić  wypełnienie  wszelkich  warunków  

i obowiązków nałożonych na Inwestora jak i Wykonawcę we wszystkich uzgodnieniach  

i decyzjach administracyjnych 

Użyte w ST oraz SST określenia, które wymieniono poniżej, należy w każdym przypadku 

rozumieć następująco: 

DOKUMENTACJA  PROJEKTOWA  (DP)  - 

aktualizacja części  technicznej  dokumentacji 

przetargowej wraz z opisem rozw

iązań projektowych i podstawowymi rysunkami, a także 

ze  wszystkimi  uzgodnieniami  i  decyzjami  administracyjnymi  (PB)  oraz  zbiór  projektów 

w

ykonawczych (PW), jak również rysunków roboczych oraz dodatkowych i zamiennych, 

stanowiących podstawy do prawidłowej pod względem technicznym realizacji robót oraz 

obiektów lub zadań. Zakres dokumentacji określono w pkt 1.7.2. niniejszej ST" (...). 

8.  Pkt  1.7.1.  Specyfikacji  Technicznej  ST  00  - 

Cześć  Ogólna,  zgodnie  z  którym:  „(...) 

Wykonawca  musi  wykonać  Przedmiot  Zamówienia  obejmujący  przedmiotowe 

przedsięwzięcie  inwestycyjne  Projektu  na  stopniu  wodnym  Januszkowice  zgodnie  

z Umową, Ofertą, WPR oraz Dokumentacją Techniczną (w tym DP z decyzją realizacyjną 

JRP),  przy  uwzględnieniu  odpowiedniego  pozwolenia  wodnoprawnego  i  pozwolenia  na 

budowę oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji, 

jak  również  dokumentów  zaakceptowanych  lub  uzgodnionych  przez  Inżyniera.  W  razie 

stwierdzenia przez Wykonawcę rozbieżności lub niezgodności w dokumentacji, względnie 

dokumentach,  Wykonawca  zobowiązany  jest  przedstawić  sporne  lub  wątpliwe  sprawy  

na  piśmie  Inżynierowi  w  terminie  31  dni  kalendarzowych  od  planowanego  rozpoczęcia 

przedmiotowych  prac  związanych  z  wątpliwościami,  w  celu  zajęcia  stanowiska  

dla  wyeliminowania  błędów  oraz  niezwłocznego  dokonania  odpowiednich  zmian, 

poprawek  czy  interpreta

cji  formie  pisemnych  decyzji  lub  wyjaśnień  JRP,  ewentualnie 

uzgodnionych z Projektantem  

(...)”oraz 

„(...)  Wykonawca  zobowiązany  jest  znać  wszystkie  decyzje  dotyczące  inwestycji  oraz 

wszelkie akty prawne (ustawy, akty wykonawcze do ustaw, a także przepisy wydane przez 

organy  administracji  publicznej),  które  są  w  jakikolwiek  sposób  związane  z  realizacją 

Umowy (...)”. 

9.  Pkt  1.8.8.5  Specyfikacji  Technicznej  ST  00  - 

Cześć  Ogólna,  zgodnie  z  którym: 

„Wykonawca  jest  zobowiązany  znać  i  respektować  wszystkie  akty  administracyjne  

w  szczególności  decyzje  wydane  przez  właściwe  organy  administracji  publicznej 

dotyczące przedmiotowych inwestycji, w tym dotyczących współfinansowania ze środków 

UE, i przekazane przez JRP, a ponadto wszelkie akty prawne związane z realizacją robót. 

Równocześnie  będzie  w  pełni  odpowiedzialny  za  przestrzeganie  tych  aktów  prawnych  

i aktów administracyjnych, podczas prowadzania działań  związanych z wykonawstwem 

robót jak i wyposażaniem obiektów w urządzenia 

10.  Pkt 8.4 Specyfikacji Technicznej ST 00 - 

Cześć Ogólna, zgodnie z którym: „(...) W razie, 

gdy pozwolenia na budowę dla przedmiotowego przedsięwzięcia inwestycyjnego Projektu 

będzie nakładało na Zamawiającego obowiązek uzyskania decyzji w sprawie pozwolenia 

na  użytkowanie  budowli  (np.  po  przebudowie  śluzy  pociągowej  wraz  z  obiektami 

towarzyszącymi)  lub  inwestycji,  Wykonawca  zawiadamia  natychmiast  poniższe  organy 

Pkt  1.10  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  zgodnie  z  którym:  „Wykonawca  powinien 

oddzielnie  wycenić  każdą  pozycję  w  Przedmiarze  Robót,  w  oparciu  o  dokumentację 

projektową,  specyfikacje  techniczne  i  szczegółowe  specyfikacje  techniczne,  warunki 

techniczno-

eksploatacyjne, obowiązki wynikające z decyzji administracyjnych, połączoną 

z oceną stanu technicznego obiektów i warunkami prowadzenia robót (…) 

 
Wobec powyższego Odwołujący PORR S.A. zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 

(i)   art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp 

poprzez opisanie przedmiotu zamówienia 

na  wykonanie  robót  budowlanych  w  sposób  niejednoznaczny,  niewyczerpujący  oraz 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  

na  sporządzenie  oferty  oraz  utrudniający  uczciwą  konkurencję  w  związku  

z niezałączeniem do dokumentacji Postępowania pozwolenia na budowę dla zadania 1A, 

które, zgodnie z dokumentacją Postępowania (w tym z postanowieniami Wzoru umowy), 

kształtować  ma  zakres  przedmiotowy  zamówienia  i  będzie  wiążące  dla  wykonawców,  

co skutkuje brakiem możliwości ustalenia planowanych kosztów robót budowlanych oraz 

przygotowania ofe

rty, szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty, a tym samym, wobec 

braku  możliwości  oszacowania  zakresu  ryzyk,  prowadzić  będzie  do  złożenia  ofert 

nieporównywalnych; 

(ii)   art. 353

 k.c. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp  poprzez 

określenie „sztywnego”, kalendarzowego terminu realizacji zamówienia, co w połączeniu  

z  brakiem  wspomnianego  pozwolenia  oraz  przerzuceniem  na  wykonawców  wszelkich 

ryzyk związanych z wydłużeniem terminu realizacji umowy, stanowi o nadużyciu zasady 

swobody umów; 

(iii)  art. 353

 k.c. w zw. z art. 140 ust. 1 Pzp z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez: 

określenie,  że  w  przypadku  przedłużenia  terminu  realizacji  umowy,  wykonawcy  

nie będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych 

(§13 ust. 2 Wzoru umowy); 

określenie,  że  obowiązkiem  wykonawcy  w  ramach  umowy  jest  wykonanie  robót 

budowlanych, które nie zostały  wyszczególnione w Przedmiarze Robót, oraz w Ofercie 

Wykonawcy i stanowiącym jej część Wycenionym Przedmiarze Robót (§ 1 ust. 10 Wzoru 

umowy),  gdy tymczasem  zgodnie z  art.  140  ust.  1  Pzp zakres  świadczenia wynikający  

z umowy musi być tożsamy z tym, które zawarte jest w ofercie; 

określenie,  że  Zamawiający  może  w  całkowicie  dowolny  sposób  nie  przyznać 

wykonawcy zaliczki (pomimo spełnienia przez wykonawcę wymogów jej uzyskania), przy 

jednoczesnym  nakazie  rezygnacji  przez  wykonawcę  z  wszelkich  roszczeń  z  tym 

związanych (§ 5 ust 2 ppkt 7 Wzoru umowy); 

określenie,  że  Zamawiający  przewiduje  zmianę  umowy  w  przypadku  zaistnienia 

niekorzystnych  warunków  atmosferycznych  definiowanych  jako  spadek  temperatury 

poniżej  -10°C,  gdy  tymczasem  z  dokumentacji  Postępowania  wynika,  że  wykonawca 

powinien  zaprzestać  wykonywania  prac,  gdy  temperatura  spadnie  poniżej  +5°C,  

co  w  przypadku,  gdy  temperatura  znajduje  się  w  przedziale  od  -10°C  do  +5°C 

uniemożliwia  realizację  prac  przy  jednoczesnym  braku  dopuszczalności  aneksowania 

umowy (§ 13 ust. 1 pkt 2 lit. a) Wzoru umowy); co stanowi o sprzeczności tak ułożonego 

stosunku prawnego z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego; 

a 

w konsekwencji powyższego, 

(iv)  art.  7  ust.  1  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej 

konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności 

i przejrzystości. 

Na podstawie art 190 ust. 1 Pzp 

Odwołujący PORR S.A. wniósł o: 

(i) 

dopuszczenie i  przeprowadzenie dowodów  załączonych do  odwołania,  wnioskowanych  

w  odwołaniu  lub  przedstawionych  na  rozprawie,  na  okoliczności  wskazane  

w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 

Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp 

Odwołujący PORR S.A. wniósł o: 

(ii) 

rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu doprowadzenie 

dokumentacji Postępowania do stanu zgodności z Pzp oraz k.c. poprzez: 

wskazanie, że termin realizacji odpowiedniej części zamówienia rozpoczyna swój bieg 

w momencie uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę; 

ewentualnie 

wskazanie,  że  termin  realizacji  zamówienia  rozpoczyna  swój  bieg  w  momencie 

zawarcia umowy, przy jednoczesnym wprowadzeniu mechanizmów, zgodnie z którymi 

ewentualne  dodatkowe  koszty  związane  z  działaniami  podjętymi  na  skutek  treści 

przyszłej  decyzji  pozwolenie  na  budowę  poniesione  zostaną  przez  Zamawiającego,  

a  wykonawcy  będzie  przysługiwało  roszczenie  o  zapłatę  przez  Zamawiającego 

wszelkich kosztów z tym związanych oraz o ewentualne wydłużenie czasu realizacji 

inwestycji; 

usunięcia  postanowienia,  w  oparciu  o  które  wykonawcy  zrzekają  się  roszczenia  

w zakresie kosztów ogólnych w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy; 

usunięcie  z  dokumentacji  Postępowania  postanowienia  obligującego  wykonawców  

do  zrzeczenia  się  wszelkich  roszczeń  związanych  z  nieudzieleniem  przez 

Zamawiającego zaliczki; 

usunięcie  z  dokumentacji  Postępowania  postanowień  obligujących  wykonawców  

do  uwzględnienia  w  przygotowywanych  ofertach  dokumentów  nieudostępnionych  

na etapie Postępowania; 

usunięcie  z  dokumentacji  Postępowania  postanowień  obligujących  wykonawców  

do  uwzględnienia  w  przygotowywanych  ofertach  kosztów  robót  pominiętych  

w przedmiarach; 

zmianę  postanowień  odnoszących  się  do  modyfikacji  umowy  poprzez  wskazanie,  

że  warunkami  atmosferycznymi  uzasadniającymi  wprowadzenie  zmiany  jest  spadek 

temperatury poniżej +5°C; 

(iii) 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów  zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych 

przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

W dniu 8 czerwca 

2020 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie  

(w postaci elektronicznej, 

opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym), że wycofuje 

odwołanie złożone w dniu 11 maja 2020 roku, od czynności w postępowaniu „Modernizacja 

śluzy  oraz  sterowni  na  stopniu  wodnym  Januszkowice  wraz  z  przebudową  awanportów”  

(nr postepowania:

GL.ROZ.2810.32.2020.EB) prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo 

Wodne Wody Polskie z siedzib

ą w Warszawie, oraz wnosi o zwrot 90% wpisu. 

Ze  względu  na  fakt,  że  odwołanie  można  cofnąć  w  każdym  czasie  do  zamknięcia 

rozprawy,  jego  cofnięcie  zgodnie  z  art.  187  ust.  8    ustawy  Pzp  oznacza,  że  postępowanie 

odwoławcze podlega umorzeniu. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba 

–  zgodnie  z  przepisem  art.  187  ust.  8  zd.  pierwsze  ustawy  Pzp, 

postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.  

Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. 

a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018  poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu 

zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł. 

Przewodniczący:   ………………………………