KIO 1009/20 POSTANOWIENIE dnia 22 maja 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1009/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 maja 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be

z udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  22  maja  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  maja  2020  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Catermed S.A. w Łodzi, JOL-MARK sp. z o.o. w 

Gliwicach, 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo-Usługowe  „Postęp”  sp.  z  o.o.  w 

Gliwicach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  z  siedzibą  w 

Olsztynie 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  k

osztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Catermed  S.A.  w  Łodzi,  JOL-MARK  sp.  z  o.o.  w  Gliwicach, 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Postęp” sp. z o.o. w Gliwicach i 

zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie: 

siedmiu 

tysięcy  pięciuset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Catermed S.A. w Łodzi, JOL-MARK sp. z o.o. w 

Gliwicach,  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Handlowo-Usługowe  „Postęp”  sp.  z  o.o.  w 

Gliwicach 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Sygn. akt: KIO 1009/20 

U z a s a d n i e n i e 

Ustalono, że Wojewódzki Szpital Specjalistyczny z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej 

także  „zamawiającym”,  wszczął  i  prowadzi  postępowanie,  którego  przedmiotem  jest 

k

ompleksowa usługa żywienia pacjentów szpitalnych wraz dzierżawą pomieszczenia. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  na  stronie  internetowej 

zamawiającego  w  dniu  24  kwietnia  2020  r.  oraz  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej  w  tej 

samej dacie.  

W  dniu  11  maja  2020  roku  wykonawc

y  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Catermed  S.A.  w  Łodzi,  JOL-MARK  sp.  z  o.o.  w  Gliwicach,  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno 

–  Handlowo  -  Usługowe  „Postęp”  sp.  z  o.o.  w  Gliwicach  (zwani  dalej 

„odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  odwołującego  z  powodu 

niezgodności  jej  treści  ze  Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako 

„SIWZ”), podczas gdy: 

a) 

złożona  oferta  nie  jest  niezgodna  z  żadnym  postanowieniem  SIWZ  ani  innych 

dokumentów 

zamówienia, 

zaś 

złożona 

przez 

o

dwołującego 

Koncepcja 

zagospodarowania jest w pełni zgodna z treścią SIWZ i dokumentami zamówienia, 

b) 

złożona  oferta  jest  zgodna  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  prawa,  zaś 

SIWZ  i 

pozostałe  dokumenty  zamówienia  przewidują  warunki  realizacji  zamówienia  z 

uwzględnieniem  przeprowadzenia  adaptacji  budowlanych,  w  tym  termin  realizacji 

adaptacji, 

niezgodne z przepisami prawa, co jest przedmiotem uprzedniego odwołania 

w sprawie KIO 

924/20, a co w konsekwencji prowadzi do ich nieważności w zakresie, 

w  jakim  określają  obowiązek  wykonania  adaptacji  i  termin  realizacji  zamówienia  od 

dnia 10 sierpnia 2020 r., 

c)  z

łożona  przez  odwołującego  wraz  z  ofertą  koncepcja  zagospodarowania  nie  jest 

treścią oferty, stąd nawet jej hipotetyczna niezgodność z SIWZ w ogóle nie może być 

podstawą do odrzucenia oferty, o czym świadczy fakt, że zgodnie z § 2 ust. 3 projektu 

umowy  dzierżawy  treść dokumentacji  technologicznej  związanej  z  przeprowadzanymi 

adaptacjami  podlega  zatwierdzeniu  przez  z

amawiającego,  co  oznacza,  że  jej  treść 

może  ulec  zmianie  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (a  tym  samym  nie  jest 

wiążąca), 

d)  o

dwołujący  w  treści  Koncepcji  zagospodarowania  nie  powołuje  się  na  doświadczenie 

związane  ze  świadczeniem  usług  sprzątania,  wprowadzając  w  ten  sposób  w  błąd 

z

amawiającego, a zamawiający powołał się w tym względzie na tekst oświadczenia o 

zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie stanowi treści oferty, 

e)  o

dwołujący  w  treści  Koncepcji  zagospodarowania  nie  wykazuje  braku  możliwości 

wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, 

f)  o

dwołujący  w  treści  Koncepcji  zagospodarowania  nie  podaje,  jakoby  na  adaptację 

pomieszczeń potrzebował co najmniej 11 miesięcy i 1 tygodnia, 

g)  o

dwołujący  w  treści  formularza  cenowego  uwzględnił  koszty  adaptacji,  zaś 

z

amawiający  w  tym  względzie  wniosek  przeciwny  wywodzi  argumentami 

spekulacyjnymi, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty o

dwołującego z 

powodu niezgodności jej treści z SIWZ przez złożenie oferty wariantowej, polegającej na 

tym, że odwołujący zdaniem zamawiającego zamierza świadczyć usługę żywienia, ale na 

dotychczasowych  warunkach  lecz  po  znacznie  wyższej  cenie,  bez  dodatkowych 

nakładów,  podczas  gdy  takie  twierdzenie  jest  niezgodne  z  definicją  oferty  wariantowej, 

która  jest  w  istocie  ofertą  przedstawiającą  co  najmniej  dwa  różne  sposoby  (warianty) 

wykonania 

przedmiotu  zamówienia  bądź  wariant  alternatywny  jego  wykonania,  podczas 

gdy oferta o

dwołującego nie zawiera wariantów wykonania zamówienia, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  odrzucenie  oferty,  m.in.  z 

powodu 

rzekomych  błędów  w  przedstawionej  przez  odwołującego  Koncepcji 

zagospodarowania  i  wprowadzenia  z

amawiającego  w  błąd,  podczas  gdy  w  razie 

powzięcia  wątpliwości  co  do  treści  tego  dokumentu,  składanego  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający  powinien  był  wezwać 

o

dwołującego do wyjaśnień w trybie tego przepisu oraz pkt. VI.C.4 SIWZ, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  odrzucenie  oferty,  m.in.  z 

powodu 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  uwzględnienia  w  cenie  oferty  kosztów 

adaptacji 

pomieszczeń,  podczas  gdy  w  wypadku  uzasadnionych  zamawiający 

zobowiązany był wezwać odwołującego do ich wyjaśnienia, 

5.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  Horticare  sp.  z  o.o. jako  oferty 

najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego jako bezpodstawnie odrzuconej, 

6.  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

Horticare  sp. 

z  o.o.  do  wyjaśnień  treści  załączonego  przez  tego  wykonawcę  do  oferty 

oświadczenia  Olsztyńskiej  Grupy  Edukacji  Dziecięcej  EDU  sp.  z  o.o.,  złożonego  na 

potwierdzenie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy z oświadczenia 

tego nie 

wynika, czy usługi na rzecz tego podmiotu były realizowane należycie i w jakim 

terminie 

były  realizowane,  a  w  dodatku  prezesem  zarządu  tego  podmiotu  jest  Janusz 

Wiliński, który jest jednocześnie prezesem zarządu Horticare sp. z o.o., w związku z czym 

dokument  ten 

wzbudza  uzasadnione  wątpliwości  co  do  możliwości  stanowienia  środka 

dowodowego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Horticare sp. z o.o., na 

skutek  czego 

błędnie  zamawiający  wybrał  ofertę  tego  wykonawcy  jako  ofertę 

najkorzystniejszą, 

7.  art.  138o  ust.  1-2  ustawy  Pzp  przez  dokonanie  badania  i  oceny  ofert  w  oparciu  o 

uproszczone 

procedury  tzw.  zamówień  na  usługi  społeczne  poniżej  progów  unijnych,  w 

sytuacji, gdy 

przepisy te nie znajdują zastosowania, 

z ostrożności, na wypadek gdyby Izba uznała, że w sprawie ma zastosowanie art. 138o 

Pzp,  

powyższe zarzuty podtrzymał jako naruszenie tego przepisu 

Odwo

łujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3)  przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert, w tym wezwania Horticare sp. z o.o. do 

wyjaśnienia  wątpliwości  dotyczących  przedstawionych  przez  tego  wykonawcę 

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp, 

ewentualnie dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 

1 pkt 7 ustawy Pzp, 

w  przypadku  zawarcia  umowy  przez  zamawiającego  z  wybranym  wykonawcą  – 

unieważnienia tej umowy w całości. 

K

rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  kompleksowa  usługa  żywienia  pacjentów  szpitalnych 

wraz z adaptacją pomieszczeń, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień 

(CPV)  55.30.00.00-3 

–  usługi  restauracyjne  i  podawania  posiłków,  55.32.10.00-6  –  usługa 

przygotowania  posiłków,  55.52.11.00-9  –  usługa  rozwożenia  posiłków,  15.89.42.20-9  – 

posiłki szpitalne (por. pkt III, str. 3 SIWZ). Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV 

do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h 

ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”. 

Powyższej kwalifikacji nie zmienia okoliczność, że zgodnie z postanowieniami SIWZ 

zamawiający  odda  dodatkowo  wyłonionemu  wykonawcy  w  dzierżawę  pomieszczenie,  w 

którym  będą  przygotowywane  posiłki,  z  czym  łączy  się  obowiązek  wyposażenia  tego 

pomieszczenia  do 

pełnienia  takiej  funkcji.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  oddanie  pomieszczeń 

zamawiającego  w  dzierżawę  wykonawcy  wiązać  się  będzie  po  stronie  wykonawcy  z 

obowiązkiem płacenia zamawiającemu comiesięcznego czynszu w ustalonej wysokości. W § 

6 ust. 1 wzoru u

mowy dzierżawy (załącznik nr 4 do SIWZ) zamawiający zastrzegł, że z tytułu 

dzierżawy  Dzierżawca  płacić  będzie  Wydzierżawiającemu  czynsz  miesięczny  w  wysokości 

6,15  zł  brutto  za  m²  dzierżawionej  powierzchni  (słownie:  sześć  złotych  15/100).  Powyższe 

przysporzenie 

należy kwalifikować jako uzyskiwanie przez zamawiającego korzyści z rzeczy, 

jaką  jest  posiadane  pomieszczenie.  Czerpanie  przez  zamawiającego  korzyści  z  własnego 

majątku,  polegające  na  uzyskiwaniu  od  wykonawcy-dzierżawcy  comiesięcznego  czynszu, 

nie  je

st zamówieniem publicznym. Nie mamy tu bowiem do czynienia z  „nabyciem dostaw, 

usług  czy  robót  budowlanych”,  które  jest  elementem  koniecznym  dla  uznania  danego 

świadczenia  za  zamówienie  publiczne.  Dostrzeżenia  wymaga  bowiem,  że  pojęcie 

zamówienia publicznego jest pojęciem unijnym, a jednym z elementów definicji jest właśnie 

„nabycie  robót,  dostaw  lub  usług”  (por.  1  ust.  2 dyrektywy  nr  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego 

2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE).  W 

konsekwencji  w  anal

izowanej  sprawie  o  zamówieniu  publicznym  można  mówić  jedynie  w 

odniesieniu do usług żywienia pacjentów szpitalnych, które zamawiający będzie nabywał od 

wyłonionego  wykonawcy.  Nie  zmienia  tego  również  konieczność  poniesienia  przez 

dzierżawcę  nakładów  celem  rozpoczęcia  świadczenia  usług  żywienia  w  dzierżawionym 

pomieszczeniu. 

Konieczność  przystosowania  przedmiotu  dzierżawy  do  świadczenia  usług 

żywienia  pacjentów  Wydzierżawiającego  ale  i  innych  podmiotów  jest  elementem  umowy 

dzierżawy  dopuszczalnym  na  zasadzie  swobody  umów  (art.  353

  KC).  Nie  jest  to  przy  tym 

obowiązek sztuczny, gdyż pozostaje on w ścisłym związku z celem, dla którego zawierana 

będzie  umowa  dzierżawy  pomieszczenia,  jakim  jest  świadczenie  usług  żywienia  pacjentów 

Wydzierżawiającego oraz innych podmiotów. Ponadto, jak wynika z § 8 ust. 4 wzoru umowy 

dzierżawy,  dzierżawcy  przysługuje od  zamawiającego rekompensata za  niezamortyzowane 

koszty  adaptacji. 

Jest  to  jeden  ze sposobów  rozliczenia nakładów  na  przedmiot  dzierżawy, 

dopuszczalny w ramach swobod

y umów. 

Z związku z powyższym Izba w analizowanej sprawie podzieliła analogiczny pogląd o 

takiej  kwalifikacji  usług  żywienia  wraz  z  dzierżawą  lokalu  wyrażony  uprzednio  w 

postanowieniu Izby z 15 maja 2018 r. sygn. akt KIO 973/20. 

W  dalszej  kolejności  ustalono  na  podstawie  pkt  2.4.  protokołu  postępowania  (w 

aktach  sprawy)

,  że  szacunkowa wartość zamówienia  publicznego  wynosiła  2.592.592,59  zł 

netto, 

co  stanowi  równowartość  607.264,00  euro,  a  zatem  nie  przekracza  wyrażonej  w 

złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy Pzp.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  złożone  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  bowiem  w  sprawie  nie  mają 

zastosowania przepisy ustawy. 

Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i 

inne szczególne usługi zostały wyodrębnione w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. 

Przedmiotem  zamówienia  na  usługi  społeczne  są  usługi  wymienione  w  załączniku  XIV  do 

dyrektywy 20

14/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją 

art.  138h  ustawy  pzp.  W  ramach  tego  rodzaju  zamówień  ustawodawca  przewidział  niejako 

dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.  

Po  pierwsze  ustawodawca  wskaza

ł,  że  przepisy  rozdziału  6  ustawy  stosuje  się  do 

zamówień  na  usługi  społeczne,  których  wartość  jest  równa  lub  przekracza  wyrażoną  w 

złotych  równowartość  kwoty:  1)  750  000  euro  –  w  przypadku  zamówień  innych  niż 

zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 

000 euro 

– w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l 

ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z 

zastosowaniem  przepisów  działu  I  rozdział  2a,  działu  2a,  działu  II  rozdziału  5,  działu  V 

rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje 

się odpowiednio. 

A  contrario,  z  art.  138  g  ustawy  Pzp  wynika,  że  w  razie  nieosiągnięcia  ww.  progu 

kwotowego  prze

pisów  rozdziału  6  ustawy  Pzp  nie  stosuje  się.  Tym  samym  nie  stosuje  się 

także  znajdującego  się  wszak  w  rozdziale  6  przepisu  art.  138  l  ustawy  Pzp,  który  zawiera 

odwołanie  do  działu  VI  ustawy  (środki  ochrony  prawnej),  przyznającego  wykonawcy  prawo 

do  wniesi

enia  odwołania.  W  szczególności  zaś  nie  znajduje  zastosowania  art.  180  ust.  2 

ustawy  Pzp.  Odmienna  interpretacja  przepisów  ustawy  Pzp  byłaby  zatem  interpretacją 

contra legem.  

Jednocześnie,  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  na  usługi  społeczne  jest 

mniejsza  od  wymienionych  wyżej  kwot,  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  stosując 

wyłącznie  przepisy  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  Pzp.  W  takim  przypadku  zamawiający  jest 

zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 

138o  ust.  2  ustawy  Pzp).  Ponadto,  zamieszcza  na  swojej  stronie  Biuletynu  Informacji 

Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  na  stronie 

inte

rnetowej,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  które  zawiera  informacje  niezbędne  z  uwagi  na 

okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas 

niezbędny  do  przygotowania  i  złożenia  oferty,  2)  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz 

ok

reślenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy 

Pzp).  Niezwłocznie  po  udzieleniu  zamówienia  zamawiający  jest  zobligowany  zamieścić  na 

stronie  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej 

Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, 

podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko  podmiotu,  z  którym  zawarł  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  W  razie  nieudzielenia  zamówienia  zamawiający  niezwłocznie 

zamieszcza  na  stronie  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony 

podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej  na  stro

nie  internetowej,  informację  o 

nieudzieleniu zamówienia (ust. 4 art. 138o ustawy Pzp). 

W  ocenie  Izby  uregulow

ania  zawarte  w  art.  138o  ustawy  Pzp  stanowią  odrębną  i 

kompleksową  procedurę  udzielania  zamówienia  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej 

progu

, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów.  

W  tej  sytuacji,  z

amawiający  jest  uprawniony  do  samodzielnego  ustalenia  i  opisania 

szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości 

mniejszej  niż  wskazana  w  art.  138g  ust.  1  ustawy  Pzp,  mając  na  względzie  co  najmniej 

minimalne  wymagania  opisane  w  art.  138o  ust.  2-4  ustawy  Pzp,  to  jest  zachowanie  zasad 

przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.  

Zauważenia  również  wymaga,  że  procedura  udzielania  zamówień  publicznych  na 

usługi  społeczne  w  oparciu  o  art.  138o  ustawy  Pzp,  tworzona  jest  przez  samego 

zamawiającego,  tym  samym  nie  jest  procedurą  opartą  na  ustawie  Prawo  zamówień 

publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w 

ustawie,  jednak  owa  procedura  stosowana  przez  zamawiającego  nie  będzie  procedurą 

o

kreśloną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego 

nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony 

prawnej.  

Podkreślenia  wymaga,  że  ustawodawca  nie  odsyła  w  artykule  138o  ustawy  Pzp  do 

stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce 

w  przypadku  zamówień  o  wartości  równej  lub  przekraczającej  wyrażoną  w  złotych 

równowartość  kwoty  750  000  euro  –  w  przypadku  zamówień  innych  niż  zamówienia 

sektorow

e lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro 

– w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie 

z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

zakreślającego  katalog  czynności,  od  których  przysługuje  odwołanie  w  postępowaniach 

poniżej progów.  

W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 

138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.  

Zgo

dnie  z  dyspozycją  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  Izba  rozstrzyga  spory  dokonując 

oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w 

oparciu  o  postanowienia  ogłoszenia  stanowiącego  uregulowania  własne  zamawiającego, 

nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać 

należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie 

w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy 

zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.  

Tym  samym  Izba  nie  może  rozpoznawać  odwołań  opartych  na  wzorcu  stworzonym 

wyłącznie  przez  zamawiającego.  Ustawa  Pzp  zawiera  bowiem  wzorce  uniwersalne,  które 

muszą  znaleźć  odzwierciedlenie  w  każdym  postępowaniu,  podczas  gdy  zamawiający 

związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania 

może  ukształtować  w  sposób  dowolny.  Można  sobie  wyobrazić  sytuację,  w  której 

zamawiający  w  sposób  odmienny  niż  zakłada  ustawa  Pzp  ureguluje  sposób  rozstrzygania 

sporów w postępowaniu.  

Izba podkreśla również,  że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., 

poz. 972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu 

na  usługi  społeczne  o wartości  poniżej  progów, co potwierdza intencje  ustawodawcy,  że  w 

t

akich przypadkach odwołanie nie przysługuje. 

Bezzasadne  jest  także  powoływanie  się  na  rzekomą  niezgodność  ww.  regulacji  z 

prawem  unijnym 

w  sprawach  zamówień  publicznych.  Przytoczone  uregulowanie  w  prawie 

krajowym nie jest przypadkowe. Jak bowiem wynika z motywu 115 dyrektywy nr 2014/24/UE 

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE 

prawodawca unijny uważa, że takie zamówienia jak w przedmiotowej sprawie (a 

więc usługi przygotowywania posiłków, usługi restauracyjne o mniejszej wartości) pozostają 

poza  jego  uwagą,  gdyż  nie  mają  charakteru  transgranicznego.  Usługi  hotelowe  i 

restauracyjne  zazwyczaj  świadczone  są  wyłącznie  przez  podmioty  znajdujące  się  w 

konkretnym  miejscu  świadczenia  tych  usług,  mają  zatem  również  ograniczony  wymiar 

transgraniczny.  W  związku  z  tym  usługi  te  powinny  być  objęte  łagodniejszym  reżimem 

dopiero  od  progu  równego  750  000  EUR.  Duże  zamówienia  na  usługi  hotelowe  i 

restauracyjne  powyżej  tego  progu  mogą  być  przedmiotem  zainteresowania  różnych 

wy

konawców, takich jak biura podróży i inni pośrednicy, również w ujęciu transgranicznym. 

Dostrzeżenia  wymaga  także,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  może  –  wbrew 

wyraźnemu  brzmieniu  ustawy  Pzp  -  domniemywać  swych  kompetencji,  biorąc  pod  uwagę 

fakt,  że  właściwość  Izby  jest  wyjątkiem  od  zasady  sprawowania  wymiaru  sprawiedliwości 

przez organy o charakterze sądowym.  

Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o 

art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. 

Skład  orzekający  w  tym  zakresie  podziela  identyczne  stanowisko  już  wielokrotnie 

prezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą  m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia 

2018 r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 

maja  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  973/18,  z  12  czerwca  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1051/18,  3 

października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, 

z 

29  października  2018r.,  sygn.  akt  KIO  1917/18,  z  6  listopada  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

2249/18, z 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18.  

O  braku  możliwości  korzystania  ze  środka  ochrony  prawnej  jakim  jest  odwołanie  w 

postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także 

Pre

zes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa.  

1.  opinia  prawna 

Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  zamieszczona  na  stronie 

internetowej 

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-

odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-

inne-szczegolne-uslugi 

Procedura  udzielania  zamówień  publicznych  na  usługi  społeczne  w  oparciu  o  art.  138o 

ustawy  Pzp,  tj.  zamówień,  których  wartość  nie  przekracza  750  000  euro  –  w  przypadku 

zamówień  innych  niż  zamówienia  sektorowe  lub  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa  lub  1  000  000  euro  –  w  przypadku  zamówień  sektorowych,  tworzona  jest 

przez samego zamawiającego. 

Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w 

art. 138o ust. 2

–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do 

stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi 

społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w 

art.  138g  ustawy  Pzp.  Uwzględniając  powyższe,  uznać  należy,  że  wykonawcy 

uczestniczącemu  w  takim  postępowaniu  nie  przysługuje  odwołanie  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej.  W  przypadku  postępowań  prowadzonych  w  oparciu  o  art.  138o  ustawy  Pzp 

zamawiającego  nie  wiążą  przepisy  ustawy  Pzp,  z  wyjątkiem  reguł  wskazanych  w  ust.  2-4 

powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie 

ma możliwości  skorzystania  ze  środków  odwoławczych  przewidzianych  w  dziale  VI  ustawy 

Pzp. 

Dopuszczalność  odwołań.  Przedmiotowa  kwestia  może  budzić  spore  wątpliwości,  choć 

zdaniem  autorki  interpretacja  przepisów  PrZamPubl  nie  pozwala  na  przyjęcie  tezy  o 

dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów 

unijnych.  Argumenty  wskazujące  na  zasadność  dopuszczalności  odwołań,  choć  w  dużej 

mierze  zasadne,  nie  powinny  prowadzić  do  wykładni  przepisów  contra  legem,  a  raczej 

skutkować  odpowiednimi  zmianami  w  prawie.  (Marzena  Jaworska,  Prawo  Zamówień 

Publicznych.  Komentarz,  Wydawnictwo  C.H.  Beck  wydanie  1,  Warszawa  2018,  Komentarz 

do art. 138o PZP 

za pośrednictwem Legalis 11187289). 

Z

e  względu  na  ograniczony  zakres  stosowania  przepisów  pzp  w  ramach  postępowań  na 

usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp 

podjęcie przez  KIO  kontroli  czynności  podmiotu zamawiającego  byłoby  utrudnione a wręcz 

niemożliwe.  Izba  ocenia  bowiem  czynności  i  zaniechania  podmiotu  zamawiającego  w 

odniesieniu  do  sko

nkretyzowanych  w  przepisach  nakazów  i  zakazów  –  nie  ma  przy  tym 

uprawnień  do  wypełniania  zasad  prawa  (jak  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej) 

określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm 

o  charakterze 

ius  cogens,  które  to  normy  muszą  oznaczać  ściśle  określone  wzorce 

postępowania.  Tym  samym  analiza  przepisów  rozdziału  6  zawartego  w  dziale  III  pzp 

(zatytułowanym  „Przepisy  szczególne")  wraz  z  przepisami  odnoszącymi  się  do  środków 

ochrony  prawnej  nakazuje  p

rzyjąć,  że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o 

wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom 

nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, 

Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 

Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty 

określone  w  art.138g  ust.  1  ZamPublU  wykonawca  nie  ma  możliwości  skorzystania  ze 

środków  odwoławczych  przewidzianych  w  Dziale  VI  ZamPublU  (dr  hab.  Małgorzata 

Sieradzka, 

Prawo  Zamówień  Publicznych.  Komentarz, Wydawnictwo C.H.  Beck wydanie 1, 

Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP 

za pośrednictwem Legalis 11187289). 

Artykuł  138o  Pzp  wprowadza  wyjątek  od  stosowania  przepisów  rozdziału  VI  ustawy, 

ponieważ  określa  procedury  dla  zamówień  poniżej  ww.  progów  kwotowych.  Skoro  więc  do 

„dużych”  zamówień  na  usługi  społeczne  na  mocy  art.  138l  Pzp  stosuje  się  przepisy  o 

środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, 

trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o 

możliwość  wnoszenia  odwołań  –  opinia  praktyka,  Monitor  Zamówień  Publicznych,  nr  158, 

grudzień 2017 r.). 

Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie 

ma  obowiązku  stosowania  innych  przepisów  pzp  (przy  tym  nie  przysługują  wykonawcom 

środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na 

usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie. 

Z  powyższego  przepisu  wynika  zakaz  wydawania  orzeczeń  o  charakterze 

merytorycznym, 

do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie 

aniżeli  wyrok.  Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  w  żadnej  części  nie  miało  jednak 

charakteru merytorycznego

, zatem musiało przybrać postać postanowienia. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zd.  2,  art.  189  ust.  2  pkt  1 

orzeczono jak w sentencji.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepi

sy  § 5  ust.  4 w  zw.  z  §  3 pkt  1  rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z 

dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.  j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972). 

W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por. 

przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 

Przewodniczący:      …………………