KIO 1004/20 WYROK dnia 30 czerwca 2020 r.

Sygn. akt: KIO 1004/20 

WYROK 

 z dnia 30 czerwca 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  czerwca  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  maja  2020  r.  przez 

wykonawc

ę MultiControl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Osmańskiej 12 bud. C1 

(02-823  Warszawa) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Izbę 

Administracji Skarbowej w Bi

ałymstoku z siedzibą w przy ul. Jana Klemensa Branickiego 

Białystok) 

przy  udziale  wykonawcy  Nuctech  Warsaw  Company  Limited  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  

w  Warszawie  przy  ul.  Emilii  Plater  53  (00-113  Warszawa), 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  MultiControl  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie  i 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  10 000 zł 00 

gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ww.  wykonawcę  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019 r.,  poz.  1843)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Białymstoku.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 1004/20 

U z a s a d n i e n i e 

Izbę Administracji Skarbowej w Białymstoku zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej 

dalej:  „Pzp”  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  pn.:  Budowa  stacjonarnego  skanera  do 

prześwietlania  wagonów  na  kolejowym  przejściu  granicznym  w  Siemianówka 

–

Świsłocz 

(numer zamówienia: 2001- ILZ.260.2.2020), zwane dalej „postępowaniem”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 16 marca 2020 r., pod numerem 523942-N-2020.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

niższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 Pzp.  

W  dniu  11  kwietnia  2020  r.  wykonawca  MultiControl  Sp.  z  o.o

.  z  siedzibą  w 

Warszawie  (zwany 

dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego polegających na: 

- wykluczeniu o

dwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

- odrzuceniu oferty o

dwołującego; 

-  zaniechaniu  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia; 

wyboru  oferty  Nuctech  Warsaw  Company  Limited  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(zwanego 

dalej: „Nuctech”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

-  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  P

zp oraz  § 2  ust. 4 pkt  1  rozporządzenia 

Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 

1126; zwanego 

dalej: „Rozporządzeniem”) przez wykluczenie odwołującego z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  oraz  stwierdzenie,  że  złożone  przez  niego  dokumenty  nie 

potwierdzają  należytego  wykonania  zamówienia  referencyjnego,  podczas  gdy  podmiot 

składający referencje co do odwołującego jednoznacznie przyznał w dopuszczalnej prawem 

formie,  że  zamówienie  zostało  wykonane  należycie  –  a  odwołujący  nie miał  ani  obowiązku 

ani możliwości przedstawienia innych oświadczeń; 

-  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp 

przez  wykluczenie  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  odwołującego,  spełniającego  wszystkie  kryteria  zamieszczone  w 

Specyf

ikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), z naruszeniem zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  z  dokonaniem  dowolnej 

interpretacji  SIWZ  przez  z

amawiającego,  powołaniem  się  na  kwestie  nieistotne  z  punktu 

widzenia  SI

WZ  i  niezależne  od  działań  lub  zaniechań  odwołującego,  niestanowiące 

przedmiotu referencyjnego zamówienia; 

-  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  o

dwołującego,  który  nie  powinien  zostać 

wykluczony  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wobec  spełniania  przez 

niego wszystkich wymagań zamieszczonych w SIWZ; 

- art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty o

dwołującego i dokonanie wyboru oferty, 

która  nie  jest  najkorzystniejsza  w  zakresie  ceny  przy  jednakowym  z  ofertą  Odwołującego 

p

oziomie pozostałych kryteriów wyboru. 

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości; 

-  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Nuctech  oraz 

poprzedzającej  ją  czynności  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia (badanie i ocena ofert); 

-  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia jego oferty; 

-  nakazanie  z

amawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (badanie i ocena ofert); 

-  nakazanie  z

amawiającemu dokonania wyboru oferty  odwołującego jako najkorzystniejszej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie ustalonych w SIWZ kryteriów oceny 

ofert; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania,  według 

norm przepisanych. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 

dokumentacji  postępowania,  w  tym  SIWZ  wraz  z  załącznikami,  pytania  i  odpowiedzi  do 

SIWZ z 27 marca 2020 r., oferty o

dwołującego wraz z załącznikami, wezwania odwołującego 

do  przedłożenia  aktualnych  dokumentów  i  oświadczeń  z  27  kwietnia  2020  r.,  pisma 

o

dwołującego  do  zamawiającego  z  30  kwietnia  2020  r.  wraz  z  załącznikiem,  pisma 

z

amawiającego z 6 maja 2020 r. informującego o wyborze oferty i wykluczeniu odwołującego 

z postępowania, na okoliczność treści wymogów przetargowych stawianych wykonawcy i ich 

spełnienia przez odwołującego; 

-  zezwolenia  Nr  D-21611  Prezesa  PAA  z  27  kwietnia  2020  r. 

–  na  okoliczność  braku 

aktualności  w  momencie  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  twierdzenia  zamawiającego  o  występujących  po  swojej  stronie  „brakach 

formalnych” co do możliwości wykorzystywania urządzenia RTG do prześwietlania wagonów 

na kolejowym przejściu granicznym w Kuźnicy Białostockiej; 

- zezwolenia nr D-20977 Prezesa PAA z 7 stycznia 2019 r. 

– na okoliczność prawidłowości 

formalnej  wykorzystywania  urządzenia  RTG  do  prześwietlania  wagonów  na  kolejowym 

przejściu  granicznym  w  Kuźnicy  Białostockiej  na  podstawie  zezwolenia  posiadanego  przez 

o

dwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  jest 

wykonawcą,  który  w  przepisanym  terminie  złożył  ofertę  i  brał  udział  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia.  Naruszenia  przepisów  Pzp  przez  zamawiającego  doprowadziły  do 

wykluczenia  o

dwołującego,  odrzucenia  jego  oferty  oraz  dokonania  wyboru  jedynej  innej 

(mniej  korzystnej  dla  z

amawiającego  od  oferty  odwołującego)  oferty  Nuctech.  Odwołujący 

miał  zatem  podstawy  dla  uzyskania  zamówienia.  Innymi  słowy,  naruszenia  Pzp  prowadzą 

bezpośrednio  do  narażenia  odwołującego  na  brak  możliwości  uzyskania  zamówienia  –  co 

przełoży  się  na  poniesienie  szkody  –  utratę  zysku,  który  odwołujący  mógłby  osiągnąć  w 

wyniku uznania jego  oferty  za najkorzystniejszą i  zawarcia  umowy  o realizację zamówienia 

publicznego. 

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w piśmie z 6 maja 2020 r. dowiedział się, że 

został  wykluczony  z  postępowania  a  jego  oferta  uległa  odrzuceniu.  Powodem  wykluczenia 

było  rzekome  nienależyte  wykonanie  zamówienia  referencyjnego  i  niewystarczające 

zdolności  techniczne  i  zawodowe  odwołującego.  Wyżej  opisane  czynności  zamawiającego 

naruszają  ustawę  Pzp,  a  odwołujący  podważył  ich  zasadność,  poprawność  i  zgodność  z 

prawem.  Zamawiający  stwierdził,  że  do  dnia  przedłożenia  oferty  i  również  do  dnia  6  maja 

2020  r.  zamawiający  jako  użytkownik  referencyjnego  urządzenia  RTG  w  Kuźnicy 

Białostockiej  z  przyczyn formalnych nie mógł go wykorzystywać.  Powodem formalnym  było 

oczekiwanie  przez  zamawiającego  na  uzyskanie  zezwolenia  Prezesa  Państwowej  Agencji 

Atomistyki  na  stosowanie.  Zdaniem  zamawiającego  okoliczność  ta  stanowi  powód  braku 

potwierdzenia  należytego  wykonania  przez  odwołującego  referencyjnej  dostawy  –  pomimo 

przedłożenia  przez  odwołującego  przy  ofercie  referencji.  Dalej  zzamawiający  implikuje,  że 

skoro  odwołujący  nie  posiada  wymaganych  zdolności,  tj.  jeśli  zaangażowanie  zasobów 

technicznych  lub  zawodowych  odwołującego  w  referencyjne  przedsięwzięcie  jest 

n

iewystarczające,  to  może  mieć  negatywny  wpływ  na  realizację  przyszłego  zamówienia. 

Implikacja  ta  jest  nieprawidłowa,  bowiem  opiera  się  na  błędnym  założeniu.  Faktyczne 

postępowanie  użytkownika  z  referencyjnym  urządzeniem  i  istnienie  po  jego  stronie 

faktyczn

ych  przeszkód  dla  stosowania  nie  ma  wpływu  na  ocenę  sposobu  wykonania 

zamówienia  przez  odwołującego  jako  wykonawcę.  Ocena  tego  sposobu  znajduje  się  w 

referencjach, których podważać zamawiającemu w ten sposób nie wolno. 

W zakresie zarzutu podniesionego w p

kt 1 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że 

pkt  11  SIWZ  stworzonej  przez  z

amawiającego  w  postępowaniu  zakreślał  warunki  udziału 

wykonawców  w  postępowaniu.  Punkt  11.3  SIWZ  dotyczył  wymogów  zdolności  technicznej 

lub  zawodowej  wykonawców.  Zamawiający  stwierdził  tam:  Zamawiający  uzna  warunek  za 

spełniony,  jeśli  Wykonawca  wykaże,  iż  należycie  wykonał  co  najmniej  jedno  zamówienie 

polegające  na  realizacji  przedsięwzięcia  o  zbliżonym  charakterze  i  przeznaczeniu  wraz  z 

instalacją  i  uruchomieniem  urządzenia  RTG  do  prześwietlania  wagonów  kolejowych, 

wykonane  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz Z podaniem jej przedmiotu, 

dat  wykonania  i  podmiotu,  na  rzecz  którego  dostawa  została  wykonana,  oraz  załączeniem 

dowodów,  czy  została  wykonana  należycie  (zaleca  się  wykorzystanie  wzoru  stanowiącego 

Załącznik nr 4 do SIWZ lub przedstawienie wszelkich informacji wymaganych we wzorze). 

Następnie odwołujący wskazał, że toku postępowania zamawiającemu zadano szereg pytań 

dotyczących  treści  SIWZ.  Jeden  z  wykonawców,  w  odniesieniu  do  pkt.  11.3  SIWZ  zadał 

następujące  pytanie  (pytanie  nr  46  według  numeracji  zamawiającego):  W  związku  z  dość 

ogólnym  warunkiem  dotyczącym  wymaganego  doświadczenia  w  punkcie  11.3.  SIWZ 

prosimy o odpowiednie zmiany lub potwierdzenie, że „realizacja przedsięwzięcia o zbliżonym 

charakterze  i  przeznaczeniu  wraz  z  instalacją  i  uruchomieniem  urządzenia  RTG  do 

prześwietlania  wagonów  kolejowych"  oznacza,  że  dostarczony  skaner  powinien  spełniać 

swoją  funkcję,  tj.  być  wykorzystywany  do  kontroli  wagonów  kolejowych.  W  związku  z  tym, 

taka  dostawa  powinna  być  potwierdzona  również  przez  użytkownika  urządzenia  RTG  z 

podaniem  okresu  użytkowania  tego  urządzenia.  Takie  wymagania  w  żaden  sposób  nie 

ograniczają  konkurencji  a  jedynie  wyeliminują  podmioty,  które  mogłyby  powoływać  się  na 

pozorowane  dostawy  np.  wykonując  je  do  podmiotów  powiązanych,  z  tej  samej  grupy  lub 

bez  intencji  wykorzystania  dostaw  do  kontroli  ładunków.  Zamawiający  udzielił  następującej 

odpowiedzi: 

Zamawiający  informuje,  iż  żąda  od  Wykonawcy,  aby  należycie  wykonał  co 

najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze 

i  przeznaczeniu  wraz  z  instalacją  i  uruchomieniem  urządzenia  RTG  do  prześwietlania 

wagonów. Oznacza to że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być 

uruchomiony  / 

wykorzystywany  do  kontroli  wagonów  kolejowych  przez  użytkowników 

zgodnie  z  obowiązującym  prawem.  Zamawiający  nie  dokonał  zmiany  SIWZ  w  części 

dotyczącej pkt 11.3. 

Odwołujący wyjaśnił, ze wraz z ofertą złożył wykaz zamówień zrealizowanych w ostatnich 5 

latach na załączniku nr 4 do SIWZ, zgodnie z żądaniem zamawiającego. Powołał się tam na 

dostawę,  montaż  wraz  z  uruchomieniem  skanera  do  prześwietlania  wagonów  kolejowych 

wraz z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym Kuźnica Białostocka - 

Grodno. 

Wyżej  opisane  zamówienie  referencyjne  miało  charakter  wysoce  zbliżony  (niemal 

identyczny) do tego, objętego postępowaniem. Na dowód należytego wykonania zamówienia 

referencyjnego,  o

dwołujący  przedstawił  referencje  wystawione  mu  przez  Wojewodę 

Podlaskiego,  zamawiającego  zamówienia  referencyjnego.  Wojewoda  Podlaski  potwierdził 

zakres  przedmiotu  zamówienia  –  zbieżny  z  zakresem  postępowania,  a  także  poprawność 

zrealizowania zadania. Referencje wskazują podstawowe elementy zakresu zamówienia, w 

tym 

część  budowlaną,  dostawę,  montaż,  instalację  i  uruchomienie  a  następnie  szkolenie 

użytkownika z  obsługi  urządzenia rentgenowskiego do  prześwietlania  wagonów  kolejowych 

na przejściu granicznym Kuźnica Białostocka – Grodno. W referencjach pada jednoznaczne 

stwierdzenie: „Przedmiot umowy został wykonany należycie”. 

Zamawiający  wykluczył  z  postępowania  odwołującego,  powołując  się  na  treść  pkt.  11.3 

SIWZ.  W  piśmie  z  6  maja  2020  r.  zamawiający  stwierdził,  że  wymagał,  aby  dostarczony 

skaner  spełniał  swoją  funkcjonalność,  tj.  był  uruchomiony  i  wykorzystywany  do  kontroli 

wagonów  kolejowych  przez  użytkowników  zgodnie  z  obowiązującym  prawem.  Ponadto 

stwierdził,  mimo  że  zamawiającym  co  do  zamówienia  referencyjnego  był  Wojewoda 

Podlaski,  to  Izba  Administracji  Skarbowej  w  Białymstoku  będzie  użytkownikiem  końcowym 

urządzenia  do  prześwietlania  wagonów  kolejowych.  Izba  Administracji  Skarbowej  w 

Białymstoku  nie  używa  zaś  urządzenia  ze  względu  „braków  formalnych”  (tj.  przeszkód 

występujących  wyłącznie  po  jej  stronie  –  nie  po  stronie  zamawiającego  zamówienia 

referencyjnego,  ani  o

dwołującego  –  oczekiwanie  na  uzyskanie  przez  użytkownika 

zezwolenia  Prezesa 

PAA  na  stosowanie  urządzenia).  Zdaniem  zamawiającego  odwołujący 

nie  posiada  wymaganych  zdolności,  pomimo  posiadania  referencji  potwierdzających 

należyte  wykonanie  referencyjnego  zamówienia  i  może  to  mieć  negatywny  wpływ  na 

realizację  przyszłego  zamówienia.  Odwołujący  stwierdził,  że  ów  potencjalny  brak  zdolności 

po stronie jego z

amawiający wywodzi z faktu niewykorzystywania przez użytkownika (którym 

jest z

amawiający) urządzenia referencyjnego z powodu oczekiwania na zezwolenie Prezesa 

PAA,  którego  uzyskanie  dla  użytkownika  nie  było  przedmiotem  zamówienia.  Zamawiający 

twierdzi  tym  samym,  że  odwołujący  nie  udowodnił  należytego  wykonania  referencyjnego 

zamówienia  pomimo  przedłożenia  referencji,  bowiem  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

z

amawiającego  nie  wykorzystuje  on  jako  użytkownik  aktualnie  urządzenia  z  powodów 

formalnych, na których istnienie odwołujący nie miał i nie ma żadnego wpływu. Odwołujący 

jako wykonawca referencyjnego zamówienia wywiązał się należycie z zobowiązania i zostało 

to  potwierdzone  w  referencj

ach. Niezależnie od tego podkreślił, że referencyjne urządzenie 

wykonało skanowania wagonów w toku odbioru w obecności użytkownika i również później 

na podstawie zezwolenia posiadanego przez o

dwołującego. 

Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 P

zp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw  wykluczenia.  Zdaniem  z

amawiającego  odwołujący  nie  wykazał  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  co  do  zdolności  technicznej  i  zawodowej.  Tymczasem 

o

dwołujący  przekazał  zamawiającemu  wszelkie  oświadczenia,  o  które  proszony  był  na 

podstawie  art.  25  ust.  1  pkt  1  Pzp  oraz  pkt.  11.3  SIWZ. 

Przede  wszystkim  złożył  wykaz 

zamówień referencyjnych, zgodnie z wytycznymi zamawiającego na formularzu stanowiącym 

Załącznik nr 4 do SIWZ. Dołączył też referencje Wojewody Podlaskiego z 24 marca 2020 r. 

(o

dwołujący  załączył  do  oferty  referencje  pomimo  tego,  że  dokument  ten  zgodnie  z  SIWZ 

składany miał być dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp kierowane po dokonaniu 

formalnej oceny ofert). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  podmiotem,  na  rzecz  którego  roboty  zostały  wykonane  był 

Wojewoda  Podlaski 

–  zamawiający  zamówienia  referencyjnego.  Tylko  ten  podmiot  miał 

prawo potwierdzenia należytego wykonania zobowiązania – a co za tym idzie, potwierdzenia 

odpowiednich  zdolności  techniczno-zawodowych  wykonawcy.  Takie  referencje  zostały 

złożone  w  postępowaniu  –  co  jest  jednoznaczne  (w  przypadku  braku  kwestionowania 

ważności  referencji  przez  zamawiającego),  a  zatem  warunek  punktu  11.3  SIWZ  został 

spełniony.  Nie  było  wśród  dokumentów,  których  może  choćby  teoretycznie  żądać  od 

wykonawcy  zamawiający  takiego,  który  odnosiłby  się  do  sposobu  korzystania  z 

referencyjnego  urządzenia  przez  faktycznego  użytkownika.  W  szczególności  takim 

dokumentem nie mogą być referencje – bowiem stanowią ocenę sposobu wykonania przez 

wykonawcę zamówienia, a nie są źródłem informacji o działalności użytkownika w okresie po 

odbiorze  urządzenia.  Szczególnego  znaczenia  okoliczność  ta  nabiera  w  przypadku 

urządzenia  przeznaczonego  do  strzeżenia  bezpieczeństwa  Państwa.  Trudno  nawet 

wyobrazić  sobie,  aby  użytkownik  informował  kogokolwiek  o  tym,  czy  zainstalowane  na 

przejściu granicznym urządzenie do skanowania przejeżdżających pociągów jest czy nie jest 

wykorzystywane,  w  jakich  okresach  i  w  jakim  trybie.  Dodatkowo  podkreślić  należy,  że  inny 

organ był zamawiającym w referencyjnym zamówieniu, a inny użytkownikiem referencyjnego 

zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  spełnił  wszystkie  obowiązki  nałożone  na  niego  przez  SIWZ, 

wezwań  zamawiającego  na  podstawie  art.  25  ust.  1  Pzp  oraz  §  2  ust.  4  pkt  1 

Rozporządzenia.  Zamawiający  zamówienia  referencyjnego  wywiązał  się  ze  swojego 

obowiązku  wobec  odwołującego,  wystawiając  mu  standardowy  dokument  poświadczający 

należytość  wykonania  umowy.  Zignorowanie  tych  dokumentów  w  postępowaniu  i 

wyznaczenie dodatkowych żądań – nie mających umocowania w prawie – i niemożliwych do 

osiągnięcia dla odwołującego, naruszyło wszystkie ww. przepisy Pzp i aktu wykonawczego. 

W  trakcie  postępowania  nie  uległa  zmianie  SIWZ  w  zakresie  pkt.  11.3.  W  pytaniu  nr  46 

zadający  pytanie  poprosił  zamawiającego  o  sprecyzowanie,  że  dostarczony  w  ramach 

refere

ncyjnej  dostawy  skaner  powinien  spełniać  swoją  funkcję,  tj.  być  wykorzystywany  do 

prześwietlania  wagonów  kolejowych.  Uzasadnieniem  dla  takiego  wniosku  o  sprecyzowanie 

była  potrzeba  wyeliminowana  podmiotów,  które  mogłyby  powoływać  się  na  pozorowane 

dostawy. 

W odpowiedzi zamawiający powtórzył dotychczasową treść wymogu SIWZ, tj. aby 

wykonawca wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia 

o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu, wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG 

d

o prześwietlania wagonów. Nie dokonał zmiany SIWZ. Nie rozszerzył, ani nie zmodyfikował 

oczekiwań  co  do  referencyjnej  dostawy  stanowiącej  podstawę  doświadczenia  wykonawcy. 

Nie  zmodyfikował  załącznika  nr  4  do  SIWZ.  Nie  rozszerzył  ani  nie  zmodyfikował  listy 

dokumentów do przedłożenia przez wykonawcę. Wyjaśnił jedynie, że dostarczony w ramach 

referencyjnej  dostawy  skaner  powinien  spełniać  swoją funkcjonalność  –  być  uruchomiony  i 

wykorzystywany  do  kontroli  wagonów  kolejowych  przez  użytkowników  zgodnie  z 

obowiązującym  prawem.  O  tym,  że  nie  doszło  do  zmiany  wymagań  SIWZ  świadczy 

jednoznacznie  odpowiedź  zamawiającego  na  pytanie  nr  46  oraz  brak  dokonania  zmiany 

omawianego  wymogu  pkt  11.3  SIWZ  w  części  dokumentu  z  27  marca  2020  r.  pt. 

„Modyfikacja  treści  specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia”.  Zamawiający  powtórzył 

treść  SIWZ  i  dodał,  co  jego  zdaniem  treść  ta  oznacza.  Tak  sformułowaną  odpowiedzią 

zamawiający nie rozszerzył zakresu wymagania co do referencyjnej dostawy. Nie mógł tego 

uczynić udzielając odpowiedzi interpretacyjnej. W części pisma z 27 marca 2020 r., w której 

dokonał zmian w SIWZ nie ujął pkt 11.3 SIWZ ani treści załącznika nr 4 do SIWZ. 

Oczywistym jest, że zamówienie referencyjne nie zostało wykonane przez odwołującego jako 

dostawa  pozorowana.  Wojew

oda  Podlaski  potwierdził,  że  odwołujący  wykonał  umowę  w 

ramach  zamówienia  publicznego  –  obwarowanego  szeregiem  przepisów  kontrolujących 

uczciwość  o  rzetelność  procesu.  Potwierdził  to  również  zamawiający,  wskazując  że  sam 

zamierza  używać  urządzenia  będącego  przedmiotem  zamówienia  referencyjnego. 

Przedstawiciele 

zamawiającego  uczestniczyli  w  odbiorze,  uruchomieniu  i  szkoleniach  na 

pracującym  urządzeniu  RTG  referencyjnym,  w  trakcie  których  to  czynności  wykonywano 

skanowanie  wagonów.  W  dacie  składania  oferty  przez  odwołującego  nie  czynił  tego 

samodzielnie,  w  związku  z  oczekiwaniem  na  uzyskanie  zezwolenia  Prezesa  Państwowej 

Agencji Atomistyki na stosowanie urządzenia. Urządzenie było wykorzystywane w obecności 

odwołującego dysponującego zezwoleniem Prezesa PAA. 

O

dwołujący  zaznaczył,  że  w  dacie  sporządzania  pisma  informującego  o  wykluczeniu 

odwołującego, nieaktualnym było już twierdzenie o „brakach formalnych”, uniemożliwiających 

wykorzystywanie  urządzenia  z  zamówienia  referencyjnego,  jego  użytkownikowi.  Jak 

wspomn

iano, użytkownikiem tamtego urządzenia jest sam zamawiający. W dniu 27 kwietnia 

2020  r.,  a  zatem  na  ponad  tydzień  przed  wykluczeniem  odwołującego,  uzyskał  on 

zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na jego stosowanie. 

Wreszcie 

odwołujący  wskazał,  że  przedmiot  zamówienia  referencyjnego  dla  odwołującego 

został tak określony na mocy jego umowy z Wojewodą Podlaskim, że dla jego poprawności 

konieczne było uruchomienie i wykorzystanie urządzenia. Wojewoda potwierdził to w punkcie 

17  i  18  referencji.  Odwo

łujący  złożył  zaś  także  odpowiednie  oświadczenie  w  piśmie 

skierowanym do zamawiającego 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem w postaci raportu z 

działania  skanera  zawierającym  raport  z  wybranych  wykonanych  skanowań  pociągów. 

Zamawiający  nie  mógł  zatem  –  przeciw  tym  dowodom  –  twierdzić,  że  z  urzędu  wiadomym 

jest,  iż  urządzenie  nie  jest  wykorzystywane  w  sposób  odpowiadający  pkt  11.3  SIWZ. 

Zamawiający takiej urzędowej wiedzy nie ma. 

W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że 

w

ykluczenie  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  zostało  dokonane  z  naruszeniem 

podstawowych  zasad  Pzp,  jakimi  są  zasada  uczciwej  konkurencji  oraz  zasada  równego 

traktowania  wykonawców.  Wymaga  to  omówienia  w  ramach  dodatkowego,  odrębnego 

zarzutu. Zg

odnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości. 

Zasada  u

czciwej  konkurencji  oznacza  zakaz  ograniczania  konkurencji  poprzez  zawężanie 

kręgu  wykonawców  ponad  potrzebę  zapewnienia  wykonania  zamówienia  przez  podmiot 

wiarygodny  i  zdolny  do  należytej  realizacji.  Art.  7  ust.  1  Pzp  zakazuje  w  związku  z  tym 

wykluczania 

wykonawców, którzy złożyli rzetelną ofertę, spełniającą warunki SIWZ i w której 

uczciwie przedstawione są dowody spełniania tych warunków. Zasada równego traktowania, 

płynąca  z  tego samego  przepisu  oznacza  jednakowe  traktowanie  wykonawców  na  każdym 

etapie 

postępowania,  bez  stosowania  środków  dyskryminujących  wykonawców  ze  względu 

na  ich  właściwości.  Należy  bowiem  wobec  wykonawców,  znajdujących  się  w  podobnej 

sytuacji  stosować  według  jednej  miary.  Wreszcie,  zasady  wyrażone  w  art.  7  ust.  1  Pzp 

wskazują  na  konieczność  kierowania  się  przez  zamawiających  dorobkiem  orzeczniczym 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  ramach  całego  postępowania  związanego  z  udzieleniem 

zamówienia  publicznego  –  i  nie  odchodzenie  od  wypracowanych  w  judykaturze  rozwiązań 

bez  istotnej  potrzeby.  Pr

zenosząc  powyższe  na  kanwę  niniejszej  sprawy,  zamawiający 

stwierdził,  że  odwołujący  nie  zdołał  potwierdzić  należytego  wykonania  zamówienia 

referencyjnego.  Jest  to  zaprzeczeniem  wystawionych  o

dwołującemu  referencji  Wojewody 

Podlaskiego, 

a także wykładni przepisów Pzp dokonywanej w ramach orzecznictwa Krajowej 

Izby  Odwoławczej.  Zamawiający  w  sposób  niedopuszczalny  zażądał  od  odwołującego 

przedstawienia konkretnie uzupełnionych referencji w piśmie z 27 kwietnia 2020 r. 

Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  arbitralnie  twierdził,  że  odwołujący  nienależycie 

wykonał  zamówienie  referencyjne  –  a  z  referencji  nie  wynika  fakt  uruchomienia  i 

wykorzystywania  urządzenia.  Powyższe  stało  w  bezpośredniej  sprzeczności  z 

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W ten sposób zamawiający nie zachował zasad 

uczciwej konkurencji 

– a także w sposób nierówny – dyskryminujący traktuje odwołującego. 

Niezależnie  od  tego  zamawiający  pominął  w  podstawach  podjętego  rozstrzygnięcia  fakt 

potwierdzenia  w  referencjach  uruchomienia  urządzenia  i  wykonania  szkoleń  z  obsługi 

urządzenia  skanującego  –  wykonującego  skanowania  pociągów.  Fakt  oczekiwania 

Użytkownika na uzyskanie wyżej wskazanego zezwolenia Prezesa PAA nie ma znaczenia z 

punktu  widzenia  niniejszego  postępowania  również  z  tego  powodu,  że  odpowiednie 

zezwolenie  posiada  odwołujący  i  w  jego  obecności  urządzenie  mogło  być  i  było 

wykorzystywane  zgodnie  z  przeznaczeniem  do  skanowania  wagonów.  W  trakcie  odbiorów 

jak  również  po  odbiorze  testowany  i  weryfikowany  w  realnym  działania  był  m.in.  system 

au

tomatycznej selekcji wagonów przeznaczonych do skanowania i wagonów ze skanowania 

wyłączanych z uwagi na potencjalną obecność ludzi. Obowiązek dowodzenia co użytkownik 

czyni  z  referencyjnym  urządzeniem  nie  wynika  z  treści  SIWZ,  a  okoliczność  ta  w  żaden 

spo

sób nie dotyczy jakichkolwiek zdolności odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  zarówno  Wojewoda  Podlaski  jak  i  Izba  Administracji  Skarbowej  w 

Białymstoku jako jednostki  organizacyjne  reprezentują  Skarb  Państwa.  Dochodzi  zatem  do 

kuriozalnej  sytuacji,  sprzecz

nej  z  podstawowymi  zasadami  zamówień  publicznych,  w  której 

jeden  podmiot  (Skarb  Państwa)  reprezentowany  poprzez  różne  jednostki  organizacyjne 

wskazuje,  że  zamówienie  referencyjne  zostało  wykonane  należycie,  a  jego  przedmiot 

przeznaczony do skanowania wagon

ów został uruchomiony – oraz że nie można potwierdzić 

należytości wykonania zamówienia, a jego przedmiot nie jest uruchomiony i wykorzystywany. 

Idąc  dalej,  zamawiający  nie  może  usprawiedliwiać  nieopartego  w  prawie  działania  swoimi 

wyjaśnieniami dotyczącymi treści SIWZ.  

SIWZ  wskazywała  na  konieczność  złożenia  wykazu  zamówień  referencyjnych  – 

Rozporządzenie  umożliwiało  zaś  poparcie  wykazu  stosownymi  oświadczeniami 

zamawiającego zamówienia referencyjnego w postaci referencji. Odwołujący spełnił wszelkie 

wymag

ania  pkt.  11.3  SIWZ,  popierając  oświadczenia  dokumentami  opisanymi  w 

Rozporządzeniu.  Twierdzenie  obecnie,  że  nie  ma  on  wymaganego  doświadczenia, 

posługując  się  dowolną  interpretacją  wyjaśnień  do  SIWZ,  narusza  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  SIWZ  nie  został  zmieniony  w  zakresie 

wymogu  z  pkt  11.3,  co  wprost  wynika  z  treści  pisma  zamawiającego  z  27  marca  2020  r. 

Gdyby  SIWZ  został  zmieniony  poprzez  odniesienie  zdolności  technicznych  zawodowych 

wykonawcy  do  sposobu  wykorzystywania  u

rządzenia  po  jego  dostawie  przez  użytkownika, 

taka  zmiana  zostałaby  zaskarżona,  bowiem  wymóg  były  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia; nie dotyczy wykonawcy. Dowolna interpretacja polega w szczególności na tym, 

że  za  spełnianie  wymaganej  funkcjonalności  urządzenia  referencyjnego  –  prześwietlanie 

wagonów  kolejowych  –  zamawiający  uznaje  tylko  czynienie  tego  przez  podmiot  trzeci  w 

stosunku do odwołującego oraz zamawiającego zamówienia referencyjnego. W odpowiedzi 

na  pytanie  nr  46  z  27  marca  2020  r.  zama

wiający  nie  zmienił  pkt  11.3  SIWZ  (co  wynika 

wprost z pisma zamawiającego z 27 marca 2020 r., w którym w odrębnej części od str. 13 

wskazuje na dokonane zmiany w trybie art. 38 ust. 4 Pzp). Wymaganiem pkt 11.3 SIWZ wg 

stanu  na  datę  składania  ofert  było  wylegitymowanie  się  wykonaniem  co  najmniej  jednego 

zamówienia  polegającego  na  realizacji  przedsięwzięcia  o  zbliżonym  charakterze  i 

przeznaczeniu  wraz  z  instalacją  i  uruchomieniem  urządzenia  RTG  do  prześwietlania 

wagonów  kolejowych.  Zamawiający  oczekiwał  oświadczenia  wykonawcy  wg  wzoru 

stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ i referencji – dokumenty te odwołujący przedłożył wraz 

z ofertą. 

W zakresie dwóch  ostatnich zarzutów  odwołujący  wyjaśnił,  że powyższe  uchybienia 

spowodowały  w  konsekwencji  niezgodne  z  prawem  odrzucenie  oferty  odwołującego  oraz 

wybranie  mniej korzystnej  dla  z

amawiającego oferty Nuctech. Bezspornym jest bowiem, że 

oferta o

dwołującego była korzystniejsza – opiewała na kwotę o ponad 2,7 min złotych niższą 

niż  oferta  Nuctech,  przy  takim  samym  okresie  gwarancji.  Podkreślił  jeszcze  raz  opisane 

powyżej okoliczności: 

-  o

dwołujący  spełnił  wszelkie  możliwe  do  spełnienia  oczekiwania  w  zakresie  wykazania 

zdolności technicznych i zawodowych – w szczególności składając oświadczenie wg wzoru 

stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ i referencje Wojewody Podlaskiego; 

zamówienie  referencyjne  –  zobowiązanie  umowne  odwołującego,  wykonano  w  sposób 

należyty, co potwierdził Wojewoda Podlaski; 

wykazano uruchomienie urządzenia stanowiącego zamówienie referencyjne (a nadto oraz 

przeprowadzenie szkoleń użytkowników); 

postanowienia  SIWZ,  interpretowane  w  sposób  zgodny  z  ich  językowym  brzmieniem, 

zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  nie  nakładały  na 

o

dwołującego  obowiązku  przekazywania  dodatkowych  dokumentów  potwierdzających 

zdolności techniczne i zawodowe. 

Tym  samym  wobec  o

dwołującego nie można było zastosować przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 

Pzp i odrzucić jego oferty w związku z wykluczeniem z postępowania. Równocześnie wybór 

oferty  Nuctech,  jako  mni

ej  korzystnej,  należy  uznać  za  niepoprawny.  Wobec  zaniechania 

wyboru oferty o

dwołującego doszło zatem do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie. Wraz ze 

zgłoszonym  przystąpieniem  ww.  wykonawca  podał  argumentację  dotyczącą  konieczności 

odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Odwołujący następnie złożył pismo z dnia 18 maja 2020r. w którym: 

wniósł  o  stwierdzenie  bezskuteczności  zgłoszonego  przystąpienia  Nuctech  do 

postępowania  odwoławczego  wobec  niewykazania  uprawnienia  osoby  podpisującej 

zgłoszenie do działania w imieniu tego wykonawcy; 

wskazał  na  bezzasadność  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  podnoszonego  przez 

zgłaszającego przystąpienie. 

W zakresie obu powyższych okoliczności odwołujący przedstawił uzasadnienie. Ponadto do 

przedmiotowego pisma załączył kolejne dokumenty. 

Zamawiający  w dniu 22 maja 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej złożył 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako 

bezzasadnego.  

Odwołujący za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 5 czerwca 2020 r. złożył 

pismo procesowe stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie.  

W dniu  22  czerwca  2020  r. 

zamawiający złożył  także dokument w postaci protokołu 

zdawczo-

odbiorczego przekazania skanera RTG w Kuźnicy z dnia 17 czerwca 2020 r. 

Zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników 

postępowania  odwoławczego  złożył  oryginał  pisma  procesowego  w  którym  podtrzymał 

wniosek  o  odrzucenie  odwołania  oraz  przedstawił  argumentację  dla  wniosku  o  oddalenie 

odwołania. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania,  złożonych  dowodów 

przez  odwołującego  i  zamawiającego  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i 

uczestnika 

postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W

obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do 

udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego,  jako  uczestnika 

wykonawc

ę  –  Nuctech  Warsaw  Company  Limited  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(zwanego dalej: „przystępującym”). 

Izba  tym  samym  nie  uwzględniła  wniosku  odwołującego  o  stwierdzenie  bezskuteczności 

zgłoszonego  przystąpienia  Nuctech  do  postępowania  odwoławczego  wobec  niewykazania 

uprawnienia  osoby  podpisującej  zgłoszenie  do  działania  w  imieniu  tego  wykonawcy, 

podniesionego w piśmie z dnia 18 maja 2020 r.  

W  tym  kontekście  odwołujący  wskazał,  że  dnia  14  maja  2020  r.  osoba  podana  w  treści 

pełnomocnictwa  przesłała  na  adres  zamawiającego  oraz  odwołującego  wiadomość  e-mail 

zawierającą  kopię  przystąpienia  spółki  Nuctech  do  postępowania  odwoławczego. 

Załącznikami  pisma  były  odpis  KRS  przystępującego  a  także  pełnomocnictwo  do  jego 

reprezentowania.  Dokument  p

ełnomocnictwa  nie  został  jednak  podpisany.  Odwołującemu 

nie przesłano skanu  pełnomocnictwa z  podpisem  odręcznym,  na  dokumencie nie pokazuje 

się  również  żaden  podpis  elektroniczny  (co  zostało  potwierdzone  na  różnych  komputerach 

o

dwołującego  oraz  jego  pełnomocnika).  W  istocie  zatem  przesłana  zamawiającemu  oraz 

o

dwołującemu  wersja  pisma  zawiera  jedynie  blankiet  pełnomocnictwa.  Jako  że  kopia 

zgłoszenia  powinna  zawierać  dokumenty  tożsame  z  tymi  przesłanymi  do  Prezesa  Izby  – 

dochodzi  do  sytuacji,  w  której  osoba  podpisująca  pismo  nie  wykazała  uprawnienia  do 

działania  w  imieniu  przystępującego.  To  z  kolei  jest  brakiem  formalnym  pisma   Dalej 

odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza bada poprawność zgłoszenia pod 

kątem  formalnym,  na  podstawie  art.  185  ust.  2  Pzp.  W  ustalonej  linii  orzeczniczej  Izba 

wskazuje, że przystąpienie podpisane przez osobę do tego nieuprawnioną jest bezskuteczne 

prawnie.  Bezskuteczność  ma  charakter  definitywny,  gdyż  braki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  (inaczej  niż  odwołania)  w  obecnym  stanie  prawnym  nie  podlegają 

uzupełnieniu.  Wobec  definitywności  braku  formalnego  zgłoszenia,  wnoszę  o  stwierdzenie 

jego  bezskuteczności  i  niedopuszczenie  spółki  Nuctech  do  postępowania  odwoławczego  w 

charakterze uczestnika. 

Na  posiedzeniu  niejawny

m  z  udziałem  stron  skład  orzekający  w  obecności  pełnomocników 

stron  oraz  przystępującego  dokonał  weryfikacji  pełnomocnictwa  załączonego  do 

przystąpienia,  a  sporządzonego  w  postaci  elektronicznej.  W  wyniku  tej  weryfikacji  okazało 

się,  że  pełnomocnictwo  zostało  podpisane  podpisem  elektronicznym  przez  osobę 

uprawnioną do udzielania pełnomocnictw. Należy przy tym podkreślić, że zgodnie z art. 185 

ust. 2 zd.  2 Pzp 

Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej 

albo  elektronicznej  opatrz

one  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego  kopię 

przesyła  się  zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Tym  samym 

otrzymanie  przez  stronę  kopii  pisma  z  informacją  o  zgłoszonym  przystąpieniu  wraz 

załącznikami  (w  tym  pełnomocnictwem),  nie  stanowi  podstawy  do  uznania  zgłoszonego 

przystąpienia  za  bezskuteczne.  W  związku  z  tym  wniosek  odwołującego  w  powyższym 

zakresie okazał się chybiony i nie mógł zostać uwzględniony. 

Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnił  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie przez z

amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego 

szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.  

Nie  została  wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art. 

189 ust. 2 Pzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania. Co oznacza, że skład orzekający nie 

uwzględnił wniosku przystępujacego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 

3 Pzp, popartego przez 

zamawiającego. 

W  zakresie  powyższego  wniosku  Izba  uznała,  że  przesłanką  zasadności  środków  ochrony 

prawnej  jest  dokonanie  czynności  przez  zamawiającego  niezgodnie  z  przepisami  Pzp  albo 

zaniechanie czynności pomimo obowiązku jej dokonania wynikającego z Pzp. W odwołaniu 

został  wskazany  katalog  działań  i  zaniechań  zamawiającego  co  do  których  je  wniesiono. 

Odnosiły się do czynności zamawiającego jakie miały miejsce w dniu 6 maja 2020 r., kiedy to 

zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykluczył  odwołującego  z 

postępowania  oraz  uznał  jego  ofertę  za  odrzuconą.  W  tego  typu  przypadkach  dzień 

rozstrzygnięcia  postępowania  wyznacza  granicę  od  którego  należy  liczyć  termin  na 

wniesienie  odwołania,  ponieważ  do  tego  momentu  wykonawcy  nie  wiedzą  jaką  decyzję 

podejmie zamawiający.  

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 

1)  dokumentacji  przekazanej  w  postaci  papierowej,  prze

słanej  do  akt  sprawy  w  dniu  22 

maja 2020 

r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: 

SIWZ wraz z załącznikami; 

- pyta

ń i odpowiedzi do SIWZ z 27 marca 2020 r.;  

- oferty o

dwołującego wraz z załącznikami;  

-  wezwania  o

dwołującego  do  przedłożenia  aktualnych  dokumentów  i  oświadczeń  z  27 

kwietnia 2020 r.;  

- pisma o

dwołującego do zamawiającego z 30 kwietnia 2020 r. wraz z załącznikiem;  

-  pisma  z

amawiającego  z  6  maja  2020  r.  informującego  o  wyborze  oferty  i  wykluczeniu 

o

dwołującego z postępowania; 

załączonych do odwołania: 

- zezwolenia Nr D-21611 Prezesa PAA z 27 kwietnia 2020 r; 

- zezwolenia Nr D-20977 Prezesa PAA z 7 stycznia 2019 r; 

załączonych do pisma odwołującego z 18 maja 2020 r.: 

protokołu  odbioru  końcowego  z  25  października  2018  r.  wraz  z  listą  obecności  oraz 

załącznikami; 

protokołu odbioru szkoleń; 

4)  złożonego  przez  zamawiającego  za  pomocą  poczty  elektronicznej  protokołu  zdawczo-

odbiorczego przekazania skanera RTG w Kuźnicy z dnia 17 czerwca 2020 r; 

5)  złożonego  na  posiedzeniu  przez  odwołującego  wydruku  z  systemu  zgłaszania  usterek 

urządzenia referencyjnego w Kuźnicy Białostockiej; 

6) złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego: 

zarządzenia nr 26/2017 dyrektora Izby Administratora w Białymstoku z dnia 1 marca 2017 

r.; 

decyzji nr IOR/72/2018 o nadaniu uprawnień dla pana J.T. w zakresie inspektora ochrony 

radiologicznej typu IOR-1; 

-  zezwolenia  nr  D-21611  z  dnia 

27  kwietnia  2020  r.  poświadczającego  uprawnienia  w 

zakresie kontroli radiologicznej zamawiającego. 

I

zba ustaliła co następuje 

Otwarcie ofert 

w postępowaniu nastąpiło w dniu 3 kwietnia 2020 r. i zamawiający stwierdził, 

iż oferta nr 2 tj. oferta odwołującego posiada najniższą cenę. 

W  pkt  11.3  SIWZ 

zamawiający  wskazał  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności technicznej i zawodowej w sposób następujący: 

Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, iż należycie wykonał co 

najmniej 

jedno zamówienie polegające na realizacji przedsięwzięcia o zbliżonym charakterze 

i  przeznaczeniu  wraz  z  instalacją  i  uruchomieniem  urządzenia  RTG  do  prześwietlania 

wagonów  kolejowych,  wykonane  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz  z 

podaniem  jej  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotu,  na  rzecz  którego  dostawa  została 

wykonana,  oraz  załączeniem  dowodów,  czy  została  wykonana  należycie  (zaleca  się 

wykorzys

tanie  wzoru  stanowiącego  Załącznik  nr  4  do  SIWZ  lub  przedstawienie  wszelkich 

informacji wymaganych we wzorze). 

W dniu 27 marca 2020r Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane pytania i opublikował je 

na  własnej  stronie  internetowej.  Jedno  z  pytań  i  udzielonej  odpowiedzi  (pytanie  nr  46) 

dotyczyło warunków udziału w postępowaniu:  

Pytanie nr 46: 

W związku z dość ogólnym warunkiem dotyczącym wymaganego doświadczenia w punkcie 

11.3. SIWZ prosimy o odpowiednie zmiany lub potwierdzenie, że „realizacja przedsięwzięcia 

o zbliżonym charakterze i przeznaczeniu wraz z instalacją i uruchomieniem urządzenia RTG 

do prześwietlania wagonów kolejowych" oznacza, że dostarczony skaner powinien spełniać 

swoją  funkcję,  tj.  być  wykorzystywany  do  kontroli  wagonów  kolejowych.  W  związku  z  tym, 

taka  dostawa  powinna  być  potwierdzona  również  przez  użytkownika  urządzenia  RTG  z 

podaniem  okresu  użytkowania  tego  urządzenia.  Takie  wymagania  w  żaden  sposób  nie 

ograniczają  konkurencji  a  jedynie  wyeliminują  podmioty,  które  mogłyby  powoływać  się  na 

pozorowane  dostawy  np.  wykonując  je  do  podmiotów  powiązanych,  z  tej  samej  grupy  lub 

bez intencji wykorzystania dostaw do kontroli ładunków.  

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:  

Zamawiający  informuje,  iż  żąda  od  Wykonawcy,  aby  należycie  wykonał  co  najmniej  jedno 

zamówienie  polegające  na  realizacji  przedsięwzięcia  o  zbliżonym  charakterze  i 

przeznaczeniu  wraz  z  instalacją  i  uruchomieniem  urządzenia  RTG  do  prześwietlania 

wagonów. Oznacza to że dostarczony skaner powinien spełniać swoją funkcjonalność tj. być 

uruchomiony  / 

wykorzystywany  do  kontroli  wagonów  kolejowych  przez  użytkowników 

zgodnie z obowiązującym prawem. 

Zamawiający  stwierdził,  iż  w  załączniku nr  4  do SIWZ (wykaz  zamówień  zrealizowanych w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, w zakresie i wartości zgodnie z SIWZ) odwołujący 

zamieścił wykaz robót, który zgodnie z uszczegółowionym zapisem zawartym w odpowiedzi 

na  pytanie  nr  46  jest  nieprawdziwy. 

W  ocenie  zamawiającego,  odwołujący  nie  spełnił 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  Dostawa  i  montaż  skanera  do  prześwietlania 

wagonów kolejowych wraz  z podstawową infrastrukturą na kolejowym przejściu granicznym 

Kuźnica  Białostocka  –  Grodno  realizowana  w  okresie  od  25  października  2018  r.  do  10 

marca 

2020  r.  na  rzecz  Podlaskiego  Urzędu  Wojewódzkiego  do  dnia  upływu  terminu  na 

składanie  ofert  nie  została  uruchomiona  i  nie  była  wykorzystywana  do  kontroli  wagonów 

kolejowych  przez  użytkowników  zgodnie  z  obowiązującym  prawem.  To  znaczy.  że  nie 

zostały spełnione wymagania prawne określone w ustawie Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 

r. poz. 217) jak też wymogi określone w ustawie z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1792 ze zm.) 

Zamawiający  stwierdził,  że  inwestor  tj.  Podlaski  Urząd  Wojewódzki  w  Białymstoku  nie 

przekazał  skanera  RTG  i  przynależnej  mu  infrastruktury  do  użytkowania  Służbie  Celno-

Skarbowej  Izby  Administracji  Skarbowej  w  Białymstoku.  Wydanie  pozwolenia  na 

użytkowanie  było  w  toku.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  na  moment  złożenia  odpowiedzi  na 

odwołanie tj. na dzień 22 czerwca 2020 r. były pozyskiwane dokumenty formalno-prawne do 

zgłoszenia tj. zgoda Wód Polskich na pobór wody, opinia Straży Pożarnej i Sanepidu. 

W  ocenie  zamawiającego,  odwołujący  zgodnie  z  przedłożoną  do  odwołania  kserokopią 

posiada  zezwolenie  Nr  D-20977  z  dnia  7  stycznia  2019 

r.  Prezesa  Państwowej  Agencji 

Atomistyki  na  wykonywanie  działalności  polegającej  tylko  na  uruchamianiu  urządzeń 

wytwarzających  promieniowanie  jonizujące,  stąd  też  obecność  użytkownika  (pracowników 

IAS w Białymstoku) traktowanego na ten czas zgodnie z ustawą Prawo atomowe jako osoby 

z  ogółu  ludności  możliwa  jest  przy  realizacji  zamówienia  publicznego  tylko  przy  testach 

odbioru  technicznego.  Do  pracy 

przy  na  stanowisku  wymagającym  stosowania  urządzenia 

rentgenowskiego typu CANIS może dopuścić tylko pracodawca jakim jest Izba Administracji 

Skarbowej  w  Białymstoku  po  spełnieniu  wymagań  określonych  w  Programie  Zapewnienia 

Jakości a w jego imieniu bezpośredni nadzór nad dopuszczeniem do pracy z urządzeniami 

wytwarzającymi promieniowanie jonizujące urządzeniami RTG sprawują kierownicy komórek 

organizacyjnych. 

Pismem  z  dnia  27  kwietnia  2020  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia 

referencji  o  doda

tkowe  informacje  dotyczące  zrealizowania  i  spełnienia  funkcjonalności  to 

znaczy,  że  wskazane  urządzenie  jest  uruchomione  i  wykorzystywane  do  kontroli  wagonów 

kolejowych przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem. 

Odwołujący  odpowiedział  pismem  z  dnia  30  kwietnia  2020  r.,  w  którym  potwierdził,  że 

złożone  referencje  z  dnia  24  marca  potwierdzają  należyte  wykonanie  zamówienia,  podał 

uzasadnienie na tą okoliczność oraz załączył dowód w tym zakresie. 

Zamawiający jednak uznał, że żadne tworzone przez odwołującego dokumenty typu „Raport 

z  działania”  czy  też  inne  ukazujące  się  informacje  na  stronach  internetowych  w  dniu 

następnym  po  ogłoszeniu  przez  IAS  w  Białymstoku  wyboru  oferty  typu  cyt.:  „Urządzenie 

rentgenowskie  do  prześwietlania  wagonów  kolejowych  działa  z  pełna  funkcjonalnością  na 

przejściu  granicznym  z  Białorusią,  urządzenie  działa  na  przejściu  granicznym  w  Kuźnicy 

Białostockiej”,  nie  zmienią  faktu  że  dostarczony  skaner  nie  został  uruchomiony  (tj.  brak 

wydanego  pozwolenia  nadzoru  budowlanego  na  użytkowanie)  i  nie  był  wykorzystywany  do 

kontroli  wagonów  kolejowych  przez  użytkowników  (Izbę  Administracji  Skarbowej  w 

Białymstoku) zgodnie z obowiązującym prawem. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  w  dniu  6  maja  2020  r.  wykluczył  odwołującego  z 

postępowania,  odrzucił  ofertę  tego  wykonawcy  i  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty przystępującego. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp 

–  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  nie wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia; 

- art. 25 ust. 1 Pzp 

– W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od 

wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:  

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,  

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych 

przez zamawiającego,  

3)  brak  podstaw  wykluczenia 

–  zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert; 

§2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  z  26 

lipca  2016  r. 

–  W  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

zamawiający może żądać następujących dokumentów: 

1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

rodzaju,  wartości,  daty, miejsca wykonania i  podmiotów,  na  rzecz  których roboty te  zostały 

wykonane,  z  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wyk

onane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie 

z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których 

mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego 

ro

boty  budowlane  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym 

charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty; 

-  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp 

–  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez 

wykonawc

ę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub 

niezaproszonego do składania ofert; 

-  art.  91  ust.  1  Pzp 

– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

-  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje i  przeprowadza postępowanie o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Izb

a zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

W  ocenie  Izby  z  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  przy  uwzględnieniu 

wyjaśnienia  zamawiającego,  wynikało  że  zamawiający  oczekuje  wykazania  się 

doświadczeniem  w  realizacji  zadania  obejmującego  uruchomienie  i  wykorzystywanie 

urządzenia RTG  do kontroli  wagonów  kolejowych, którego funkcjonalność  pozwala na jego 

faktyczne  wykorzystywane  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem  oraz  zgodnie  z  obowiązującym 

prawem. Jak  słusznie zauważył  przystępujący takie  rozumienie treści  warunku  udziału było 

tym  bardziej  zrozumiałe  i  uzasadnione  w  kontekście  wymagań  określonych  w  pkt.  1.2. 

Załącznika nr 1A do SIWZ Specyfikacja funkcjonalno-techniczna skanera do prześwietlania 

wagonów.  Zgodnie  z  przywołanym  punktem  zamawiający  wymagał,  aby  oferowane 

urządzenie  rentgenowskie  nie  było  urządzeniem  modelowym,  ani  prototypowym  –  co 

oznacza, 

że  działanie  oferowanego  urządzenia  musi  być  zweryfikowane  w  praktyce  i 

codziennym użytkowaniu. 

Przechodząc do oceny argumentacji odwołującego należy wskazać, że zasadniczy jej 

ciężar  sprowadzał  się  do  kwestionowania  sposobu  rozumienia  warunku  udziału  w 

p

ostępowaniu  oraz  próby  wykazania,  iż  wyjaśnienia  zamawiającego  zawarte  w  odpowiedzi 

na  pytanie  nr  46  pozostają  bez  znaczenia  dla  sposobu  rozumienia  i  interpretacji  treści 

warunku, ponieważ: 

w  ocenie  odwołującego  treść  warunku  nie  uległa  modyfikacji  lub  zmianie,  o  czym  ma 

świadczyć  brak  dokonania  zmiany  omawianego  wymogu  pkt  11.3  SIWZ,  a  zamawiający 

Wyjaśnił jedynie, że dostarczony w ramach referencyjnej dostawy skaner powinien spełniać 

swoją funkcjonalność – być uruchomiony i wykorzystywany do kontroli wagonów kolejowych 

przez użytkowników zgodnie z obowiązującym prawem (str. 8 odwołania); 

zamawiający  powtórzył  treść  SIWZ  i  dodał,  co  jego  zdaniem  treść  ta  oznacza.  Tak 

sformułowaną  odpowiedzią  zamawiający  nie  rozszerzył  zakresu  wymagania  co  do 

referencyj

nej  dostawy.  Nie mógł  tego  uczynić  udzielając odpowiedzi  interpretacyjnej. (str.  8 

odwołania). 

Izba  nie  przyjęła  argumentacji  odwołującego.  Po  pierwsze,  kwestionowany  przez 

odwołującego  na  obecnym  etapie  postępowania  (po  terminie  składania  ofert  oraz 

wyklu

czeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty) sposób rozumienia warunku udziału 

należy  uznać  za  spóźniony.  Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  pkt.  2)  Pzp  odwołującemu 

przysługiwało  prawo  do  zaskarżenia  czynności  zamawiającego  z  dnia  27  marca  2020  r. 

polegającej  na  udzieleniu  odpowiedzi  na  pytanie  nr  46,  w  której  to  zamawiający  wyjaśnił  i 

uściślił  w  jaki  sposób  rozumie  pojęcie  realizacji  przedsięwzięcia  o  zbliżonym  charakterze  i 

przeznaczeniu.  Wobec  braku  złożenia  przez  odwołującego  stosownego  odwołania,  treść 

w

arunku udziału w postępowaniu w brzmieniu ustalonym w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 

46 stała się wiążąca. 

Po drugie, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie musiał dokonywać formalnej 

zmiany  treści  SIWZ  oraz  treści  warunku.  Odpowiedź  zamawiającego  na  pytanie  nr  46 

polegała  na  dokonaniu  wyjaśnienia  treści  warunku.  W  odpowiedzi  zamawiający  wyjaśnił 

bowiem,  że  „realizacja  przedsięwzięcia  o  zbliżonym  charakterze  i  przeznaczeniu  wraz  z 

instalacją  i  uruchomieniem  urządzenia  RTG  do  prześwietlania  wagonów”  oznacza,  że 

dostarczony  skaner  powinien  spełniać  swoją  funkcjonalność  tj.  być  uruchomiony  i 

wykorzystywany  do  kontroli  wagonów  kolejowych  przez  użytkowników  zgodnie  z 

obowiązującym prawem. 

W  związku  z  powyższym  w  ocenie  Izby,  zamawiający  nie  uzupełniał  treści  SIWZ  (opisu 

warunku) o nowe brzemiennie, ale wyjaśnił sposób rozumienia i znaczenie pojęć użytych w 

opisie  warunku.  Natomiast 

wszystkie  odpowiedzi  i  wyjaśnienia  do  SIWZ  ze  swej  istoty 

uzupełniają jej treść i wykonawcy powinni brać je pod uwagę przy sporządzaniu ofert.  

W  tym  zakresie  Izba  przyjęła  za  własną  argumentację  przystępującego,  który  wskazał,  że 

pytanie  i  udzieloną  odpowiedź  zamawiającego  należy  traktować  jako  wyjaśnienie  w  trybie 

art.  38  Pzp,  a  odpowiedzi  na  pytania  udzielane  przez  zamawiaj

ącego  stanowią  integralną 

część  SIWZ.  Pogląd  ten  ugruntowany  jest  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i 

sądów  okręgowych.  W  tym  zakresie  orzecznictwo  przywołane  zarówno  przez 

zamawiającego  jak  i  przystępującego  było  adekwatne  (zob.  wyrok  z  11  czerwca  2018  r. 

sygn.  akt  KIO  929/18,  wyrok  z  11  stycznia  2019  r.  sygn.  akt  KIO  2642/18,  wyrok  z  28 

sierpnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1615/18,  wyrok  z  28  stycznia  2015  r.,  z  dnia  KIO  110/15, 

wyrok z 11 grudnia 2019 r. sygn.  akt KIO 2334/19, wyrok z 16 lipca 2019 r.  sygn.  akt: KIO 

1193/19, wyrok z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13, wyrok z 14 sierpnia 2018 r. sygn. akt 

KIO 1479/18, 

wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 9 kwietnia 2019 r., sygn. V ACa 41/18, 

wyrok SN z 18 lutego 2016 r., ll CSK 197/15). 

Odnosząc  się  z  kolei  do  oczekiwania  odwołującego  w  zakresie  dokonania  zmiany  treści 

SIWZ  należy  wskazać,  iż  odpowiedź  na  pytanie  nr  46  pozwalała  na  ustalenie  znaczenia  i 

sposobu  rozumienia  warunku  oraz  użytych  w  nim  pojęć  –  nie  sposób  zatem  uznać,  że 

zachodziła  uzasadniona  konieczność  zmiany  treści  opisu  warunku.  Znamienne  było  także 

użyte  przez  odwołującego  stwierdzenie  (str.  8  odwołania),  iż  Zamawiający  powtórzył  treść 

SIWZ i dodał, co jego zdaniem treść ta oznacza. Odwołujący zatem de facto przyznał, że w 

odpowiedzi na 

pytanie nr 46 zamawiający wyjaśnił, jak należy rozumieć postawiony warunek, 

a  w  konsekwencji  można  przyjąć,  że  odwołujący  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

zdawał sobie sprawę z tego, że dla spełnienia warunku udziału zrealizowana inwestycja musi 

być faktycznie użytkowana. 

Jest  to  o  tyle  istotne,  że  w  przypadku  wystąpienia  wątpliwości  co  do  rozumienia  SIWZ 

wykonawca ma wręcz obowiązek zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. 

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby jak i sądów, gdzie podkreśla się, że 

skorzystanie  z  dyspozycji  art.  38  ust.  1  Pzp 

stanowi w  związku z art. 355  § 2 k.c. nie tylko 

uprawnienie,  ale  także  obowiązek  wykonawcy  zwrócenia  się  do  zamawiającego  o 

wyjaśnienie treści SIWZ (zob. wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2618/20; wyrok 

SN z 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13).  

Przechodząc  do  kwestii  oceny  i  znaczenia  poświadczenia  (referencji)  udzielonych 

przez Wojewodę Podlaskiego w świetle treści warunku udziału w postępowaniu Izba ustaliła, 

że Izba Administracji Skarbowej – jako użytkownik urządzenia typu CANIS – miała wiedzę co 

do tego, czy na 

dzień złożenia oferty urządzenie było wykorzystywane do kontroli. Zgodnie z 

utrwalonym i słusznym orzecznictwem Izby z racji tego, że wykonawcy nie mają wpływu na 

t

reść referencji czy też poświadczeń wystawionych przez inny podmiot zamawiający nie mają 

możliwości  kwestionowania  tych  referencji  w  sytuacji,  gdy  nie  pokrywają  się  one  z  treścią 

warunku udziału w postępowaniu. Powyższa okoliczność dotyczy jednak sytuacji, w których 

zamawiający nie ma wiedzy na temat dostawy, usługi lub roboty budowlanej wskazanych w 

referencjach  i  nie  jest  w  stanie  lub  nie  chce 

ustalić  jak  zakres  wynikających  z  referencji 

informacji  rzeczywiście  przekłada  się  na  treść  postawionego  warunku.  W  przedmiotowej 

sprawie zamawiający był bardzo dobrze zorientowany w realiach inwestycji, której dotyczyły 

referencje, zatem w dniu 27 kwietnia wystosował wezwanie do odwołującego w trybie art. 26 

ust.  3  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  Powyżej  wskazane  okoliczności  budziły  wątpliwości  zamawiającego  zatem 

wezwał do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie.  

Ocena  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia  odbywa 

się  przez  pryzmat  warunków  udziału  określonych  przez  zamawiającego.  Izba  powyżej 

ustaliła i zważyła, że zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów.  

Odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego należy wskazać, że załączone do 

odwołania  zezwolenia  Prezesa  Państwowej  Agencji  Atomistyki  wskazują,  że  wcześniejsze 

zezwolenie  z  dnia  7  stycznia  2019  r.  dotyczyło  możliwości  uruchomienia  wskazanych  tam 

urządzeń  w  tym  urządzenia  CANIS,  natomiast  zezwolenie  do  stosowania  tego  urządzenia 

wydane  zostało  27  kwietnia  2020  r.  czyli  już  po  upływie  terminu  składania  ofert 

wyznaczonym  na  dzień  3  kwietnia  2020  r.  Zamawiający  na  rozprawie  podkreślał  różnicę 

pomiędzy  zezwoleniem  na  uruchomienie  urządzenia,  a  zezwoleniem  na  jego  stosowanie 

przez  określony  podmiot.  Już  sama  treść  złożonych  zaświadczeń  oraz  fakt,  że  jedno 

dotyczyło uruchomienia, a drugie stosowania pozwala założyć, że oba zezwolenia określają 

różne aspekty objętego nim sprzętu. Konfrontując to z treścią warunku, dookreślonego przez 

odpowiedź  na  pytanie  46,  która  odnosiła  się  do  funkcjonalności  tj.  uruchomienia  i 

wykorzystywania  do  kontroli,  Izba  doszła  do  wniosku,  że  o  ile  w  zakresie  uruchomienia 

sprzętu  odwołujący  posiadał  stosowne  zezwolenie  to  jeśli  chodzi  o  stosowanie,  które 

odpowiada  wykorzystywaniu  sprzętu,  odwołujący  uzyskał  właściwe  zezwolenie  już  po 

upływie terminu na składanie ofert.  

W zakresie dowodów załączonych do pisma z dnia 18 maja 2020 r. należy przypomnieć, że 

odwołujący przedstawił dwa protokoły odbioru dotyczące zadania referencyjnego.  

Z  protokołu  odbioru  szkoleń  przedstawionego  przez  odwołującego  (załącznik  nr  2)  wynika, 

że przeprowadzono szkolenia: 

-  w  dnia  23-

29  września  2019  r.  –  szkolenie  typu  A-A  dla  operatorów  akceleratorów 

stosowanych do kontroli pojazdów; 

- w dniach 17-

23 października 2019 r. – szkolenie operatorsko-serwisowe; 

w  dniu  22  października  2019  r.  –  szkolenie  w  zakresie  obsługi  ręcznego  przyrządu 

dozymetrycznego; 

w dniu 22 października 2019 r. – szkolenie dla administratorów systemu. 

Jak wynika z wymagań opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 13 protokołu odbioru z 10 marca 

2020 r. 

– załącznik nr 1 do pisma odwołującego z 18 maja 2020 r.), szkolenia dzielą się na: 

szkolenia  wykonywane  przed  odbior

em  urządzenia  RTG  (pkt.  13  1)  —  4))  oraz  szkolenia 

prowadzone po odbiorze 

urządzenia RTG (pkt. 13 5)-6) – str. 15-16)). Z protokołów odbioru 

przedstawionych  przez  o

dwołującego  oraz  wskazanych  dat  (szkolenia  prowadzono  w  2019 

r.)  i  opisów  szkoleń  wynika,  że  przeprowadzono  co  najwyżej  szkolenia  przed  odbiorem 

urządzenia  RTG.  Do  wykonania  pozostał  więc  cały  zakres  szkoleń,  związanych  z  obsługą 

konkretnego,  zainstalowanego  urządzenia,  które  winny  być  wykonane  po  odbiorze 

urządzenia. Jednocześnie, wykonanie całego zakresu szkoleń określonych w wymaganiach 

zamawiającego (Wojewody Podlaskiego) może być uznany za wykonanie całego przedmiotu 

umowy dotyczącego Zadania Kuźnica Białostocka. Rację miał zatem zamawiający twierdząc, 

że  szkolenia  nie  zostały  przeprowadzone,  a  tym  samym  nie  wykonano  przedmiotu  ww. 

umowy

.  Brak  przeszkolenia  personelu  użytkownika  w  zakresie  obsługi  konkretnego, 

zainstalowanego  w  Kuźnicy  Białostockiej  urządzenia  dodatkowo  potwierdził  okoliczność,  iż 

urządzenie  to  nie  mogło  być  wykorzystywane  przez  użytkownika,  a  tym  samym  nie  został 

spełniony warunek udziału w postepowaniu. 

Wykorzystywanie  urządzenia  nie  wynika  również  w  żaden  sposób  z  poświadczenia 

Wojewody Podlaskiego 

– w poświadczeniu wskazano, że uruchomiono urządzenie (zapewne 

na  potrzeby  te

stów),  co  nie  jest  równoznaczne  z  jego  użytkowaniem.  Za  użytkowanie 

urządzenia nie można uznać testów prowadzonych w ramach odbioru przedmiotu umowy. W 

dacie wykonywania testów urządzenie nie mogło posiadać pozwolenia na użytkowanie, a jak 

wynika  z  dokumen

tów  przedstawionych  przez  samego  odwołującego,  zezwolenie  Prezesa 

PAA dla użytkownika zostało wydane dopiero 27 kwietnia 2020 r., a więc po upływie terminu 

składania  ofert.  Urządzenie  nie  mogłoby  być  zatem  wykorzystywane  zgonie  z  przepisami 

prawa. Faktyczn

e użytkowanie urządzenia zgodnie z przepisami prawa jest o tyle istotne, że 

potwierdza,  iż  zostało  wydane  zezwolenie Prezesa PPA  –  co oznacza,  że Prezes PPA  nie 

zgłosił  uwag  ani  zastrzeżeń  do  dokumentacji  i  instrukcji  urządzenia  oraz  potwierdza,  że 

całość przedmiotu umowy została wykonana i uzyskano pozwolenie na użytkowanie. Należy 

pamiętać, że przedmiot umowy to nie tylko skaner, ale cały zespół urządzeń i infrastruktury 

technicznej  (budowalnej),  która  podlega  odbiorom  przez  organy  administracji  w  toku 

uz

yskiwania  pozwolenia  na  użytkowanie.  W  przeciwnym  wypadku  mogłoby  się  okazać,  że 

urządzenie  zostało  oddane,  ale  nie  może  funkcjonować  z  powodu  niewystarczających 

informacji  w  instrukcji  obsługi  (PAA),  błędów  projektowych/konstrukcyjnych.  Z  dokumentów 

przedstawionych  przez  z

amawiającego  (pismo  z  dnia  22  czerwca  2020  r.)  dodatkowo 

wynika, że zadanie referencyjne zostało przekazane użytkownikowi 17 czerwca 2020 r. Tym 

samym złożone przez odwołującego dowody nie mogły stanowić podstawy do uwzględnienia 

odwołania. 

Skład  orzekający  pominął  także  dowód  złożony  przez  odwołującego  na  posiedzeniu  w 

postaci 

wydruku  z  systemu  zgłaszania  usterek  urządzenia  referencyjnego  w  Kuźnicy 

Białostockiej.  Wydruk  ten  w  bardzo  wąskim  i  ograniczonym  zakresie  odnosił  się  do 

okoliczności  testowania  referencyjnego  urządzenia  i  nie  mógł  stanowić  potwierdzenia  tylko 

jedynego problemu jaki pojawił się w tym zakresie. 

W związku z powyższym Izba uznała, że nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 

24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 P

zp oraz § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia oraz art. 

24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp postawione w pkt 1 i 2 petitum 

odwołania. 

Tym  samym  w  wyniku  potwierdzenia  się  zasadności  wykluczenia  odwołującego  z 

postępowania zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. 

W  konsekwencji  oddalenia  wszystkich  powyżej  wskazanych  zarzutów  nie  mógł 

znaleźć potwierdzenia zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż w ocenie Izby zamawiający 

w  kontekście  okoliczności  przedmiotowego  odwołania  wybrał  ofertę  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak 

w sentencji.  

Zgodnie  z  treścią  art.  192  ust.  2  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Natomiast  wobec  braku  potwierdzenia  zarzutów 

podniesionych  w 

odwołaniu,  w przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę 

oddalone. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego 

koszt wpisu 

od odwołania uiszczony przez odwołującego. 

Przewodniczący:      …………………………….